Teoria del Diritto - Ricciardi - Digilander

Filippo Galluccio – Appunti 1998
La norma
L’ordinamento è un insieme di norme, un modello teorico da noi usato per descrivere il
diritto positivo.
Il diritto positivo è un insieme di norme
norma
ordinamento
diritto positivo
sovrano
ha un rapporto con l’azione umana, che può essere:
A. conforme ad una norma
B. difforme ad una norma
C. in funzione di regole o norme: il fatto che c’è un divieto, fa sì che io agisca in altro
modo. Le regole orientano i nostri comportamenti: es. il gioco degli scacchi.
Le norme sono entità semiotiche?
Semiotica: < segno: qualunque cosa possa essere interpretata (anche i segnali degli
animali)
Sta ad indicare tutte le forme di significazione
Le norme hanno come caratteristiche la generalità e l’astrattezza, e possono essere
espresse solo con segni linguistici.
Le norme sono entità linguistiche; necessariamente? No: non c’è coincidenza normaenunciato, possiamo usare la stessa norma usando più enunciati.
Disposizione: quello che sta scritto, la parte linguistica.
Norma: il significato di leggi e regolamenti.
Oggetti mentali: pensieri espressi in modo diverso attraverso il linguaggio, che hanno una
loro unitarietà.
principio di espressività: anche se le norme non sono
necessariamente linguistiche, devono essere espresse attraverso il linguaggio.
Seguire una regola vuole agire in coordinamento con le altre persone.
Senza individuare regole non potremmo individuare l’errore.
Lezione due
I pensieri sono oggetti intenzionali: svolgono un ruolo nella nostra immagine del mondo.
Orientamento: parliamo dei movimenti di persone all’interno dello spazio.
Per individuare un errore dobbiamo avere un sistema di riferimento.
Ogni norma è aperta: non contiene tutte le casistiche possibili.
Azione: deve esserci consapevolezza (ragioni per le proprie azioni).
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Semiotica medica: segni sintomo di alcune malattie.
Non c’è corrispondenza biunivoca tra norme ed enunciati; la norma è il significato di un
enunciato, la cosa di cui si occupa un’entità semiotica.
Due enunciati con significato diverso possono riferirsi alla stessa cosa. Le entità
semiotiche sono necessarie per l’espressione delle norme
Regole: determinano in genere le caratteristiche di una certa entità.
H. Hart: “the concept of law”
Esamina la validità delle norme giuridiche.
Senso tecnico: fa effettivamente parte di un ordinamento giuridico?
Normalmente guardiamo le fonti, Hart ci fa notare che le norme sono cose che non si
vedono; chi non può leggere i testi, può effettuare un’osservazione di regolarità: non c’è
alcun modo in cui possa inferire regole giuridiche. (pdv esterno)
incrocio con semaforo
100%
Chi vede da un punto di vista esterno all’ordinamento non può usare le regole come
sistema comportamentale:
A. non può dare risposta alle domande su cosa deve fare
B. non può prevedere il comportamento.
Da un punto di vista interno le persone giudicano rispetto alla validità delle norme
entrate nell’og, che valgono come criteri di comportamento:
A. cosa devo fare
B. cosa faranno gli altri
La conoscenza del diritto non può essere mai la descrizione di come le persone si
comportano: è la conoscenza di un linguaggio.
Come il pdv ha connessione con la domanda sull’efficacia? > devo conoscere le norme.
Abbiamo così una classificazione di fatti a seconda del punto di vista da cui li osserviamo:
A. fatti bruti: descrizione del comportamento dal pdv esterno
B. fatti istituzionali: descrizione dal pdv interno: fatto che avviene sullo sfondo di norme,
regole , prescrizioni (esempio dell’assegno)
Kelsen per trattare i criteri di validità usa un approccio molto più teorico; Hart sostiene che
non ci sia bisogno di partire dall’inizio: parliamo tutti la stessa lingua: quali regole devo
guardare per capire come comportarmi?
A. devo conoscere i criteri di produzione:
I.
regole primarie: riguardano il comportamento
II.
regole secondarie: riguardano la produzione delle regole primarie:
- di riconoscimento: regole sulle fonti
- di giudizio: criteri della giurisdizione
- di mutamento: come si cambiano le regole
B. devo conoscere le regole.
Rapporto norma- ordinamento
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Esistono diversi parametri d’azione > sono giuridiche quelle che appartengono ad og. >
quelle che hanno a che fare con l’organizzazione della forza carattere sanzionatorio > fa
capo ad un’autorità sovrana, che ha il monopolio della forza su un determinato territorio
Semantica e pragmatica
Del linguaggio giuridico:
semiotica
filosofia del linguaggio:
pragmatica
semantica
Segno: ciò che può essere interpretato
‘cavallo’ : termini generali e astratti
‘Paolo’ : nomi propri
c’è controparte nel mondo
‘scrive’ : verbi
‘non’ : particelle
relazioni logiche
‘questo’ : più generale
Il linguaggio giuridico ha significato istituzionale, dipende dalla conoscenza di regole; non
ha un’immediata controparte nel mondo esterno.
Sintassi: logica, struttura del linguaggio
Semantica: studio del significato, di ciò di cui parla un enunciato. Si distinguono due
aspetti:
A. riferimento individuazione es. ‘Paolo’
B. senso ciò che facciamo emettendo un enunciato di un certo tipo es. ‘è buono’
Hare e Scarpelli parlano di frastico e neustico
Pragmatica: studio del modo in cui gli aspetti semantici avere effetti sugli esseri umani
all’interno di concreti scenari di comunicazione.
Dipende dai contenuti e dalle peculiarità culturali.
Norme e regole
Le norme si riferiscono ad una funzione sociale (intenzione del legislatore); comandi o
ordini emessi da un’autorità (di fatto o istituzionale); hanno una formulazione generale e
astratta( fanno riferimento ad un tipo di azione)
Regole costitutive: principi.
Intento del legislatore: ieri le leggi si riferivano ad un sovrano, compito dell’interprete era
ricostruire l’intenzione del sovrano.
Oggi obbediamo alle leggi non perché siamo d’accordo con l’intento, ma perché è legge,
l’intento non è poi così rilevante.
Il diritto deve garantire stabilità: più la macchina è semplice, più stabili le condizioni di
lavoro e l’adattabilità (es. distributori di coca a Panama).
Norma: fissa criteri per un comportamento che non ha bisogno della norma per esistere
(uccidere)
Regole costitutive: sono costitutive di cui esse stesse sono regole. Fissano un criterio per
un comportamento concepibile solo in seguito alle regole stesse (scacchi).
Un insieme di regole costitutive è condizione necessaria di
A. pensabilità del gioco
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B. percepibilità
C. performabilità
Non è possibile indurre regole costitutive dall’osservazione di un comportamento.
Secondo alcuni sarebbero costitutive le regole di matematica e linguaggio.
performance: tutto quello che può essere fatto in funzione di regole.
Una norma si può violare, per quanto riguarda le regole costitutive, si può solo non
giocare.
Regola anankastico- costitutiva: condizione necessaria di validità di un atto.
In che modo le regole ed i parametri dell’azione hanno a che fare con l’azione stessa
contratto
sanzione
og
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Linguaggio giuridico
A. linguaggio della teoria del diritto: tecnico.
B. linguaggio dei giuristi: tecnico ma utilizzato nel linguaggio ordinario.
la modifica del linguaggio ordinario ha effetto sulla parte tecnica
parte di incertezza nell’interpretazione
teoria
giuridico
ordinario
Forza: effetti che possiamo realizzare attraverso l’uso del linguaggio.
Performativi: (Austin) uso del linguaggio che coincide con un tipo d’azione (lo prometto lo
voglio).
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Le correnti filosofiche
Teoria generale del diritto : studio delle nozioni fondamentali del diritto; non descrivono
un particolare ambito giuridico, sono strumenti generali; nozioni di natura generale e
astratta.
Norma > regola, imperativo
Ordinamento: insieme delle regole > formalismo giuridico: aspetto di un ragionamento
giuridico.
Decisione giuridica: rispetta delle forme ed è sostenuta da ragioni che derivano
dall’ordinamento giuridico.
Differenza con la filosofia del diritto: assume un pdv descrittivo e analitico, esclude la
storia.
La filosofia analitica è un modo di fare filosofia che si è affermato nel ‘900 nei paesi di
lingua inglese: particolare attenzione al modo in cui usiamo il linguaggio > chiarificazione
dell’uso dei termini e d analisi.
Chiarificazione dei termini, analisi del linguaggio, descrizione; valutazione dei modi di
definire quel termine.
Fiducia nelle possibilità della ragione umana.
premessa
premessa
conclusione
inferenza
normativa
Rapporto con la filosofia morale e la filosofia politica.
Tutti gli X devono Y
in alcune società tutti dovevano obbedire al capotribù, che poteva ordinare X e il giorno
dopo nonX.
Le società occidentali contemporanee riconoscono lo stato di diritto.
teoria del diritto
La legge non è qualcosa di neutro: il modo in cui viene fatta è dato dall’idea dello scopo da
ottenere.
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Giusnaturalismo
Movimento di peensiero che abbraccia unperiodo dall’antica Grecia fino ai giorni nostri:
non si ritiene che tutto il diritto sia creato dall’autorità che detiene la forza.
Come comportarci? Non guardare solo i dettami del potere ma anche altre fonti: la natura.
Se non c’eè chiaro criterio per distinguere chi fa il diritto, come distinguere questo
dll’opinione personale?
- evoluzionismo: E. Spencer ,T. Huxley: neodarwinismo sociale; lotta, sopraffazione.
- mutuo soccorso: Kropotkin guardava alle comunità di insetti, formiche ed api. Gli
animali che sopravvivono sono quelli che cooperano di più. Cooperazione.
Come rintracciare i valori? Vengono fissati. Secondo i giusnat. possiamo guardarli e
vederli nelle cose (ragionevolezza, natura, comandi divini).
Giuspositivismo
Grozio (‘600): dobbiamo fare una teoria del diritto così come se non ci fosse Dio.
Bentham: moralità positiva.
Hart: contenuto minimo.
Fallacia naturalistica
Colpevolezza di credere in un diritto naturale; confonder il modo in cui le coe sono e
quelle in cui dovrebbero essere.
Errore logico:
1 ‘promettere’ vuol dire assumere un obbligo
2 Tizio ha promesso
3 Tizio ha assunto un obbligo
Fallacia: tutti devono mantenere le promesse.
To beg the question: evitare ilproblema
Imperativismo
vede il ddiritto come un insieme di comandi, enunciati con caratteristica di essere ordini
rivolti da qualcuno a qualcun altro. Insieme di comandi con annesse sanzioni.
In sieme di comandi sostenuti da sanzioni date a persone che abitualmente obbediscono a
quei comandi. Attitudine all’obbedienza.
Hobbes (600) Austin (800). General giurisprudence: studio delle nozioni base del diritto.
Limiti: nella natura stessa dell’imperativo; le norme non hanno la forma dell’imperativo:
sono prescrizioni generali di comportamento non contestualizzate e dirette ad individui in
particolare.
La caratteristica delle norme è l’essere previsioni generali di comportamento cui bisogna
attenersi quando scatti la situazione prevista.
Manca la presenza della volontà, che spesso non è chiara; l’intenzione del legislatore
spesso è difficile da identificare.
Il diritto si presenta in modo diverso dal comando.
Olivecrona: il diritto è costituito da imperativi indipendenti: prescindono da destinatario e
volontà.
Neopositivismo giuridico
psostivismo giuridico < positum: il diritto è posto da chi esercita la sovranità.
Bobbio e la sua scuola cercano una teoria del diritto non discorsiva, che faccia uso di un
linguaggio preciso.
Ferrajoli, allievo di Bobbio, teoria assiomatizzata del diritto (ragionamenti logicamente
corretti a partire da un aserie di premesse).
Hoppenheim, 1963: costruisce un sistema logico dello stato di New York. Fa una teoria
rigorosa, con definizione delle premesse: democratica e liberale (si evitano decisioni
imparziali).
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Distinzione tra morale e diritto
Morale: criteri diazione concordanti generalmente al diritto, che in caso contrario sono
usati per criticarlo > costituzioni: formulazione di alcuni criteri morali e politici in termini di
doritto positivo, su cui presumibilmente tutti si trovano d’accordo, che i legislatori non
possono in alcun modo violare.
la costutuzione può essere vista come:
A. documento
B. tipo particolare di legge: legge suprema.
Givanni senza terra concesse agli Inglesi la Magna Charta, con cui si impegnava a
rispettare i diritti dei baroni di :
- proprietà
- necessità di una giuria di pari
- habeas corpus (deve essere chiaro il capo d’accusa)
Bill of rights: elenco dei diritti
Reductio ad Hitlerum
Critica al pos, giur: avrebbe la capacità di giustificare qualsiasi cosa venga decisa dal
potere.
Non è certo contro un positivismo moderato, ma contro uno radicale (Kelsen).
Il leitmotiv nel post seconda guerra mondiale è un ritorno al diritto naturale.
Critica: Schmitt: decisionismo (realismo giuridico), opposto al pos. giur. La democrazia si
basa sulla legge: il parlamento è luogo di pervertimento della volontà dei cittadini.
Der furer prinzip: il vero diritto è quello che le corrisponde a ciò che le persone pensano il
diritto debba essere (volontà del popolo com’è espressa dal capo supremo).
Processo di Norimberga: accusa alla Germania di ver condotto una guerra aggressiva; a
far costituire la corte fu comunque l’eliminazione in massa degli Ebrei.
Difesa: giustificazione di tipo tecnico- culturale: hanno eseguito gli ordini (la legge è la
legge).
Accusa: massa enorme di prove : andavano contro principi generalissimi accettati da tutte
el nazioni civili.
Radbruch: legittimazione del diritto naturale.
Realismo giuridico
A. in senso stretto: empirismo > scandinavia a fine ‘800 > critiche: non è chiaro perché
quello naturale sia diritti; il diritto naturale è senza sanzioni, è aspirazione, morale.
Bisogna guardare quello che la gente realmente fa: realismo. Olivecrona: ‘law as fact’ ;
Alf Ross: non occorre nalizzare i testi di legge; non guardiamo costituzioni, codici, ecc:
non c’è appiglio oggettivo > concezione predittiva del diritto > diritto è ciò che i giudici
applicano > Frank: per conoscere il diritto non bisogna conoscere i testi di legge, ma
quello che il giudice ha mangiato alla mattina.
B. istituzionalismo: Fr, It 1900- 1950.Santi Romano. Diritto = istituzione = gruppo di
persone che agiscono in modo ordinato per raggiungere un certo scopo. Pluralismo
giuridico: ci sono tanti diritti quante organizzazioni all’interno della società.
C. rapporto giuridico: diritto come insieme di rapporti giuridici. C’è un afonte di giuridicità
più importante del diritto positivo: le relazioni ritenute appropriate da una certa società,
che sono precedenti rispetto al diritto creato dallo Stato. Prima dobbiamo avere i
concetti che ci permettano di individuare i rapporti.
D. giurisprudenza sociologica: sguardo a quel che fanno i giudici. Dobbiamo guardare
quello che accade nella società. Una cosa è studiare i testi di legge, un’altra è
verificare come vengono applicati nella società. la ‘giuri degli interessi’ nace in
germania nell’800 : per risolvere questioni giuridiche bisogna guardare gli interessi in
gioco.
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Normativismo
Scuola di Vienna. E’ una versione di questo secolo del pos. giur.
Nasce da una critica all’imperativismo; nacse da influenza forte della filosofia kantiana.
Problema: com’è possibile la conoscenza che si ha nell’ambito della scienza giuridica?
Come facciamo a conoscere il diritto se difficilmente richiama un carattere di unitarietà che
permette di darne una definizione? Argomento trascendentale.
Kelsen: quali sono le condizioni necessarie da soddisfare per rendere possibile
l’esperienza? Dottrina pura del diritto; non dobbiamo riferirci a leggi naturali.
- essere (se X=Y imputazione necessitata, legge naturale)
- dover essere (se X=Y, fare X) religione, etica, etichetta.
Ordinamento statico: più semplice cascata di norme , dal gnerale al particolare per
contenuto (norme religiose, etiche).
Ordinamento dinamico: la norma inferiore è ricavata dalla superiore perché quella
superiore è legittima, ovvero emanta da chi aveva l’autorità preposta; la norma inferiore
può essere valida perché emanata da chi ha il potere.
Chi ha il potere ultimo di stabilire se le norme sono legittime? La norma fondamentale, che
è presupposta.
grundnorm
norme di competenza
Grundnorm: principio della delegazione del potere.
Teoria marxista
Non è più attuale nel panorama europeo.
K. marx nacse come liberale , molto influenzato da Hegel (il concetto classico di libertà è
l’assenza di vincoli. La libertà secondo Hegel vuol dire essere un uomo emancipato, che
pensa liberamente > vael per la collettività: nazionalismo = lotta per la libertà intesa come
autogoverno ed emancipazione).
marx sostiene che il suo socialismo non è utopistico, ma scientifico. Motore della storia è il
sistema di produzione > lotta di classe.
Poi c’è la sovrastruttura, che si dissolverà nella società senza classsi. Il giudice è
espressione della forza politica che ha preso il potere con la rivoluzione. L’effetto sembra
però diverso da quello previsto: c’è il diritto ed è molto forte , molto?statale?.
Critiche: ‘dure repliche della storia’ (Bobbio); manca la descrizione della società senza
classi.
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Il formalismo
Pratico
I giuristi si rifanno a criteri generali e astratti, non al merito del singolo caso > uguaglianza.
Metanorma: norma sulle norme, criteri di appartenenza all’og.
E’ contrapposto a equità: non credono che una norma astratta possa regolare casi
concreti, lasciamo tutto ciò al giudice.
Ross ‘a theory of justice’ : justice as fairness : il diritto è un sistema chiuso e viene
criticato; questa critica non è stata fatta al sistema morale: una norma riconosciuta buona
diviene automaticamente valida.
Critica al legalismo (formalismo etico): giustizia= mera conformità alla norma, validità :
- modello convenzionalistico: Hobbes, la convenzione umana stabilisce il giusto e
l’ingiusto.
- modello naturalistico: Spinoza, si ha diritto a tanto quanto si può.
Giusnaturalismo: giustizia è un criterio separato che serve a contestare il diritto.
Interpretativo
Esiste una e una sola interpretazione corretta di ogni aspetto del diritto: di ogni
disposizione o gruppo di disposizioni giuridiche. Ad ogni enunciato normativo corrisponde
uno e un solo significato.
Critica: i giudici interpretano la legge in modi differenti. Risposta: le diverse interpretazioni
sono approssimazioni successive ad un concetto difficile da cogliere.
(argomento teleologico). Il dissenso corrisponde ad un errore interpretativo e quindi ad
uno sbaglio.
Questo argomento fu accettato da Rousseau: volontà camerale volontà espressa dal
popolo riunito in assemblea (non è la sommatoria delle volontà dei singolo, ma una
volontà unanime, di un makros anthropos). Il pensiero dei dissenzienti è uno sbaglio, un
errore a comprendere la propria volontà.
Il diritto positivo è una forma di linguaggio, e in quanto tale presenta un margine di
vaghezza, a volte intenzionale.
Il giudice deve scegliere il metodo interpretativo:
A. logico: fa riferimento a tutte le parole della norma
B. sistematico: riferimento all’istituto che la contiene: gruppo d i norme
C. storico: fa riferimento ai lavori preparatori e agli interessi della società in
un’interpretazione retrospettiva.
D. teleologica: si rifà agli interessi. Di chi? In che momento? Nella teoria della società.
Oggi il formalismo è un’ideale- guida.
Dworkin: l’interpretazione corretta si ottiene facendo interagire norme e principi (che pure
sono nell’ordinamento).
A- B mirano a difendere la certezza del diritto.
B- C mirano a scardinare la certezza del diritto (realismo americano). Antiformalismo:
bisogna far ricorso a criteri extratestuali. Altri elementi giuridici stanno al di là del testo
scritto. (Hiering: giurisprudenza degli interessi) Diritto = realtà sociale vivente, non è
cristallizzato, ma riadattabile ad una società che muta.
Il giudice è creatore del diritto facendo da ponte tra testo scritto e realtà sociale.
Valore della funzione sociale del diritto.
Cosa sceglie il giudice: formalismo o antiformalismo? E’ una scelta politica ed ideologica.
Scientifico
La scienza giuridica è una scienza formale, si applica a:
- qualificazione normativa di fatti e atti raccolti dalla realtà
- il loro raggruppamento in sistema e sottoraggruppamenti.
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Il modo di operare non ha né fine di giustificazione causale, né fine di giustificazione
teleologica. Si rifiuta di assumere un atteggiamento valutativo nei confronti del proprio
oggetto. E’ imparentato al formalismo pratico, a ma le critiche non sono intercambiabili.
Bobbio: sarebbe assurdo rimproverare ad una ricerca forma le di essere formale.
Richieste di giustificazione (dietro ogni azione umana vediamo un tipo di scelta basato su
considerazioni) e spiegazioni (entra in gioco la convenienza, la possibilità).
Perchè ho violato una regola? Ci deve essere una valida ragione normativa.
Il formalismo studia il modo in cui le ragioni entrano in gioco nel ragionamento giuridico.
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I concetti giuridici
Abbiamo a che fare con il protagonista dell’azione: l’immagine del teatro è importante per
comprendere le relazioni sociali.
Tony Honorè ‘real laws’ discussione sul rapporto metafora teatro- diritto.
Ci sono ruoli essenziali (es. proprietario, locatario…) ; il ruolo viene evidenziato attraverso
delle regole. Altre regole stabiliscono in generale l’interazione tra soggetti.
Persona.
- Nell’antichità il termine indicava la maschera: dissociazione tra individuo concreto e
maschera
- il termine passa al diritto: nelle novellae di Giustiniano si legge ‘pater et filius eadem
persona’
- arriviamo al medioevo. Nel contesto della teologia trinitaria è tipico delle persone
esistere in relazione: è legittimo dire che abbiamo una sostanza ma tre persone. Le
persone sono per definizione più di una. Persona come agente che interagisce con altri
agenti.
- 1600 circa. Nella traduzione inglese della bibbia di King james, testo alla base della
rivoluzione inglese, si trova ‘respect of persons’. Persona è inteso come ruolo sociale.
- in senza moderno indica l’essere umano in quanto agente morale.
Persona è un a nozione centrale per comprendere il funzionamento dinamico del diritto.
Connessione contingente: non esistono ragioni per dire che non esistono persone non
umane. Oggetto cui si possono attribuire congiuntamente un predicato per le tre che
conosciamo (corporeo, intenzionale, specificamente personali, normativi).
Ryle: errori categoriali frasi corrette grammaticalmente, ma che non vogliono dire niente
secondo la grammatica logica.
Persona giuridica
nell’800 non vuol dire nulla, incontriamo solo esseri umani.
le persone giuridiche non sono esseri materiali ma la nostra vita sociale ci da’ esperienza
molto forte della rilevanza di organizzazioni sopraindividuali.
L’idea di gruppo di soggetti che agisce come una persona è molto antico. C’era una
posizione intermedia.
Posizione finzionalista: persona giur è qualcosa che accettiamo nel modo in cui
accettiamo alcuni ruoli all’interno di un gioco.
Kelsen: persona come insieme di regole. Persona è un ordinamento parziale.
Ciò che è sensato: natura istituzionale del concetto di persona.
Non si capisce in che modo una persona fisica è diversa da una persona giuridica; Kelsen:
è una differenza contingente: nulla vieta leggi che permettano l’adozione delle società.
Neanche il sovrano è libero di far significare alle parole ciò che vuole.
Hobbes , nel Beemot (mostro biblico). Lo stato sovrano è Leviatan, che è un mostro
marino (è inglese: per lui il potere vero è quello sui mari).
Who’s the master? Le parole vogliono dire quello che il padrone delle parole decide.
Obbiezione: il sovrano può modificare i termini in convenzione.
Non c’è modo di applicare concetti astratti se non attraverso i corpi cui si riferiscono. (es :
concetto di gioco: insieme di regole costitutive).
Le regole non esauriscono il significato dei termini, che possono essere descritti in modo
diverso. Positivisti: il legislatore è libero di definire i termini
Persona fisica: essere umano che ha determinate caratteristiche, tra cui quelle di natura
morale, che si ricollegano al diritto.
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Persona giuridica: su questa struttura si innesta una serie di descrizioni delle azioni
compiuta dall’essere umano che fanno riferimento a regole. ad un concetto istituzionale di
un altro tipo.
Tutto ciò che la persona giuridica fa, lo fa attraverso i suoi rappresentanti.
Cfr. associazione mafiosa, racket vs. vigilantes: è una questione di contesto istituzionale,
non c’è molta differenza a livello pratico. fa differenza la legge penale.
Azione collettiva
Collettivo:
- usato come aggettivo: azioni coordinate di diversi soggetti
- sostantivo: da’ l’idea di cose che il collettivo può fare. Si forma una volontà diversa da
quella di singoli partecipanti. Sembra che nel mondo ci siano cose in più rispetto agli
umani che agiscono, che sono responsabili.
Si è discusso se ci sia capacità di delinquere della società.
Per definire ‘persona’ non si può prescindere da azione e responsabilità.
E’ importante che ci sia la regolarità (azione secondo regole).
Nel Mevo la priorità era individuare la responsabilità del priore del convento.
la personalità giuridica è nata per regolare gli ordini monastici e le università.
Chi è responsabile? Persona ficta. L’uso si è poi esteso per analogia.
Responsabilità
Responsabilità indica le conseguenze di azioni; il diritto è un coordinamento di azioni
umane. Un’azione può interferire con oggetti materiali e con soggetti umani, con
conseguenze morali e giuridiche.
Possiamo dividere il mondo in tre oggetti: persone, cose di proprietà delle persone, cose in
comune; problemi di responsabilità: l’effetto dell’azione su un oggetto riguarda una
persona.
Nb: importantissimo il nesso di causalità; nel penale ‘cagionare’. Si trova anche nel civile:
responsabilità del danno. Intenzione di chi a agisce, intenzione con cui l’azione è stata
compiuta.
Si ha negli og una distinzione tra responsabilità ed intenzionalità.
Posner: la causalità non esiste; causalità come relazione statistica: c’è solo un problema di
allocazione dei costi.
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Le definizioni
E’ un problema difficile da trattare senza affrontare il problema generale del linguaggio.
Platone, mito della caverna: come facciamo a conoscere le cose se prima non le
conosciamo? Empirismo: vediamo tanti gatti e ci viene l’idea della gattità. Pl: devo già
avere l’idea, altrimenti come faccio a conoscere i primi? Le idee esistono prima, noi
riconosciamo le oggettivazioni, le istanze come imperfette.
La contemplazione della varietà del pensiero umano ci dice che questa teoria oggi da’ un
po’ di problemi. Le idee platoniche sono presenti in modo grezzo, implicito, tra i giuristi. I
concetti sono quelli che sono, si scoprono, in caso di diverbi uno dei due sbaglia.
Teoria analitica delle definizioni
Non va nella direzione di Platone, è stata definita convenzionale: un accordo, non
qualcosa di platonico. Una definizione è un patto sociale per indicare qualcosa.
Non possiamo utilizzare come vogliamo le parole: i concetti sono quello che sono.
Forma e sostanza: ci sono cose diverse dello stesso tipo.
Genere e differenza specifica: questo c’è anche nel codice: atti > negozi > contratti > di
compravendita > di beni mobili. La definizione che risolve le cose è quella per genere e
differenza specifica, è quella che individua l’essenza.
…Teorie alternative
Convenzione sembra voler dire che le definizioni sono una questione di scelta e , in ultima
analisi, di potere: Alice, Humpty Dumpty: who’s the master?
Sensazioni
Sentiamo a volte l’arbitrarietà della definizione :es. le particelle in fisica.
Anche il diritto fa questo: nuovi istituti.
Platone: cosa nuova, parola nuova.
Ogni linguaggio taglia la realtà in modo diverso.
In cinese non esiste una parola che voglia dire diritto: la cosa più vicina è etnica, riti. La
classe colta si gestisce con questa ‘li’, gli altri con il bastone.
Non avevano nemmeno il concetto di Dio trascendente. In seguito alle esplorazioni
geografiche solo nell’800 si sono diffusi studi di antropologia culturale. La varietà della
storia è ancora più grande di quella della geografia.
Il mondo può essere organizzato nei concetti in tanti modi diversi.
Si fa notare che gli Esquimesi hanno 24 parole per indicare la neve.
E’ evidente che il modo in cui il linguaggio seziona il mondo dipende da interessi
economici e culturali.
Le differenze non sono così radicali perché viviamo nello stesso mondo.
Teoria giuridica del significato vista attraverso le definizioni
- Stipulative: decisione consapevole . Dire in modo rapido quello che potremmo
esprimere con più tempo. Incertezza se usare vecchie parole o trovarne di
completamente nuove.
- lessicali
Il diritto non fa eccezioni: è un linguaggio. Nasce una comunità di individui che usano le
stesse regole stipulative.
E’ qualcosa in più, viene dopo il fatto che abbiamo già il linguaggio.
Errore platonico: non impariamo da soli, qualcuno ce lo dice, qualcuno che lo sa già: la
mamma (la socialità).
le parole, i significati non sono arbitrari; non sono definizioni nel senso di mere decisioni.
Apprendimento del linguaggio sulle braccia della mamma.
Le definizioni sono regole effettive: riproducono l’uso effettivo che la gente fa di queste
regole; si basano su un fatto.
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Non sono vere o false, vero o falso è il fatto che la gente usa quella definizione.
La caratteristica del linguaggio è quella di discriminare; abrogare il lessico vuol dire non
capirsi.
Sembra che le parole siano inesauribili dal pdv lessicale.
Nel diritto fallisce il linguaggio ordinario perché ci sono interessi in conflitto.
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Feinberg
Teoria: usiamo il metodo della filosofia analitica.
Libertà
Se ci sono norme, non possiamo essere liberi.
Libertà come impedimento nel fare x. le affermazioni di libertà, per poter essere giudicate
vere, devono avere:
- chi?
- da che cosa?
- oggetto che impedisce o impedimento.
Questa è la definizione triadica (mc Callum, F. Hoppenheimer).
P è non libero di fare X rispetto a Y.
Filosofia: una persona è libera se non è impedita nel fare ciò che vuole fare.
Nb: gli stoici confondono la libertà in un sentimento di libertà rispetto a qualcosa.
Il ‘desiderio’ ci fa distinguere due tipi di vincoli:
- interni, che dipendono dallo stato d’animo del soggetto
- esterni, che dipendono dall’ambiente esterno.
Distinzione tra concetto di libertà e valore di libertà.
Secondo Kant essere un uomo libero significa essere un uomo autonomo. L’autonomia è
un’idea regolativa secondo Kant.
Quando un uomo agisce, agisce in mo0do libero; causalità dell’agente: ogni razionale può
attuare una sequenza causale.
la società autonoma è quella in cui gli individui obbediscono a regole che essi stessi si
danno. Agisci in modo tale che la tua azione possa essere presa come modello universale
di comportamento.
Berlin: libertà positiva e libertà negativa.
Rouls: contrattualismo: l’idea è quella dell’imperativo categorico: astrarre dal contingente e
scegliere regole che tutti sceglierebbero in una situazione simile.
Idea della posizione originale, non contingente.
Massima uguale libertà.
Ogni ridistribuzione deve andare a vantaggio degli svantaggiati.
Obbiezione: è un ideale morale disumanizzato: autonomia Kantiana come un punto
immateriale: non è una cosa di questo mondo.
Aristotele:
- autarchia: uomo autonomo nel senso di Kant
- pilota: colui che giuda la nave
Berlin
Rende nota in una sua ‘lecture’ la concezione kantiana di libertà positiva come
autogoverno.
‘due concetti di libertà’:
- positiva: ideale dell’autogoverno; è libero chi si da’ da solo le proprie leggi.
- negativa: assenza di impedimenti materiali in senso stretto.
Excursus
Antica Grecia ‘libertà’ si trova solo dopo il periodo delle grandi guerre. Prima si trovano
solo usi di libero o libera.
Eleutheros indica vari elementi, ad esempio un fiume; che è nato da chi non è nato
schiavo; indica un tipo di regime politico.
Rinascimento: Machiavelli.
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Autori recenti: libertà repubblicana o positiva è la libertà che caratterizza chi vive in un
regime che gli permetta di governarsi da solo: potere non arbitrario; chi è obbligato alle
leggi è chi le ha fatte.
Quando si parla di ‘libertà repubblicana’ si fa riferimento a quel gruppo di istituzioni che
dovrebbero sviluppare nei cittadini la qualità dell’autogoverno.
Rousseau: da’ un interpretazione democratica del concettualismo, basata sul contratto
sociale: è lo strumento con cui gli uomini possono realizzare l’autonomia.
Cfr. Hobbes: il sovrano è quasi assoluto: atto di subordinazione.
L’interpretazione del contratto sociale è alla base di molti stati occidentali: sovranità
popolare.
Cosa succede se una minoranza è in disaccordo con il resto dell’assemblea?
Paradosso di rousseau: il problema è morale: in che senso un cittadino in minoranza deve
rispettare la maggioranza?
Thoreau: il dissenziente ha diritto ad uscire dallo stato: diritto di secessione individuale.
Rousseau: c’è qualcosa di sbagliato nel pensiero della minoranza, che può essere forzata
ad essere libera. La volontà ha qualche ragione: c’è qualcosa di sbagliato nel mio
ragionamento.
Kant risponde con l’imperativo categorico.
C’è possibilità di giustificazione morale alla repressione dei dissenzienti.
Idea del partito sovrano in quanto rappresentante del popolo: rieducazione dei
dissenzienti.
la teoria roussoviana della sovranità popolare non si è mai diffusa nei paesi di forte
tradizione liberale.
Mill ‘On liberty’ difesa delle minoranze: ognuno deve cercare la propria strada, dal
confronto tra questi può migliorare la società. Una società pluralista produce ricchezza.
Misurazione della libertà: nel linguaggio tendiamo a caratterizzarla come cosa di cui si può
avere più o meno. Possiamo considerare il numero di volte in cui un soggetto è in grado di
compiere un’azione, o i tipi di azione.
Il paternalismo
Tolleranza > paternalismo> consenso > interessi:
- volizionali: contingenti. P. volizionale: consenso.
- critici: qualcosa di definito a priori; valore oggettivo, Ulisse e la sirena. P critico: bene
oggettivo
Buona vita
- visione additiva: vita è buona anche se l’individuo non la sa apprezzare.
- visione costruttiva: una buona vita è solo quella che il soggetto sa apprezzare
Heta Hayry: la tristezza dipende da comportamenti moralistici della società che
impediscono la piena attuazione di codici alternativi.
Feinberg: il suicidio è self-regarding.
Il 10% di drogati in una società è invece un danno pubblico.
Critiche: il garrrison model è una situazione di emergenza; la società è assai ridotta.
Diritti
Diritti positivi e naturali.
Diritti e volontà (will theory) e interessi (interest theory).
Diritto positivo: dipende strettamente da un criterio giuridico che attribuisce a qualcuno una
certa facoltà, dal diritto oggettivo.
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Filippo Galluccio – Appunti 1998
Proprietà: insieme di diritti > cose che uno può fare con il proprio bene. Dipende
essenzialmente dalla legge
Diritto naturale: non dipendono da norme di diritto oggettivo. Es. Ridistribuzioni del reddito
Sono oggetto di controversie, vengono discussi nell’ambito della filosofia morale.
P ha il diritto di fare X (descrizione di materia)
- P deve essere libero di fare X: protezione da interferenze esterne (descrizione di
regole).
- Q ha l’obbligo di astenersi dal fare X
Hoefeld: claim right, privilegio , immunità.
Diritto richiama obbligo.
Perché ci sono i diritti? Will theory: l’esercizio della volontà è tutelata da una norma.
Stretta connessione diritto- agente razionale, volontà.
I diritti sono la protezione degli interessi.
Ricciardi preferisce la prima teoria. Fornice un criterio per contare i soggetti che hanno
diritto. Es. chi non ha le facoltà mentali non li ha.
I diritti hanno ha che fare con l’azione: chi agisce?
L’interest theory ha effetto moltiplicativo: qualsiasi cosa abbia interessi è soggetto di diritto:
non cattura la differenza persone- altre cose.
Dove c’è interesse c’è diritto e c’è anche un conflitto: non habbiamo il criterio per risolverli.
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