TRATTATIVE Quando si parla della fase procedimentale del contratto è inevitabile che il discorso debba andare alla responsabilità precontrattuale o culpa in contrahendo, laddove per questa si intende la responsabilità che sorge durante le trattative del contratto. Noi siamo abituati a pensare che la responsabilità civile nasca e muoia solo a seguito di due eventi: o perché c’è un contratto inadempiuto oppure perché c’è un fatto illecito. C’è quindi una forza di attrazione determinata da queste due fonti di obbligazioni, quasi che tutte le forme di responsabilità dovessero trovare concretizzazione in queste fonti. Tuttavia la presenza dell’art. 1337 e dell’art. 1338 ha scombinato questa situazione. Il giurista è abituato a pensare alle categorie e quindi alla responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, invece questi articoli portano di fronte a qualcosa di diverso, cioè ad un vincolo giuridico che sta per nascere produttivo di responsabilità, anche se il contratto di fatto non è ancora nato. Questi articoli hanno quindi una difficile collocazione: parlano infatti in genere di responsabilità civile, però il contratto non si è ancora perfezionato. Non siamo ancora nell alveo della responsabilità contrattuale, è nato qualcosa di vicino ad un vincolo giuridico, però il vincolo ancora non c’è. Sembrerebbe di trovarci in una “zona franca” in cui ognuno può fare quello che vuole, semplicemente perché il contratto ancora non si è perfezionato. La responsabilità precontrattuale è da sempre una delle cose più studiate dai giuristi che non si vogliono limitare a dire che le parti si devono comportare secondo buona fede, ma cercano di collocare sempre e comunque gli articoli nell ambito di categorie che abbiano una razionalità giuridica. Dinnanzi ai due “giganti” del diritto privato della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, sembrerebbe venir fuori un tertium genus, rappresentato dalla responsabilità precontrattuale. La prima soluzione espressa in dottrina è questa, ossia che siamo dinnanzi ad una responsabilità diversa; il legislatore avrebbe cioè (forse inconsapevolmente) tipizzato questo terzo tipo. Ci troveremmo dinnanzi quindi ad una tripartizione, laddove la responsabilità precontrattuale che assume un posto residuale. Questa elaborazione dottrinale, per quanto ben elaborata e per quanto trovasse fondamento nelle norme, ha suscitato però una serie di forti critiche da parte di chi non riteneva il legislatore potesse arbitrariamente forgiare un tertium genus delle responsabilità civili: la categoria della responsabilità civile è più profonda delle scelte del legislatore, altrimenti avremmo una situazione di assoluta anarchia giuridica. Per poter allora capire cos’è la responsabilità contrattuale e la sua natura giuridica dobbiamo cercare di capire anzitutto cos ’è il fenomeno della culpa in contrahendo dal punto di vista economico e sociale. Il fenomeno giuridico delle trattative non è un “mare aperto”, in cui c ’è poco diritto. Gli inglesi dicono che le trattative sono “open”, sono cioè uno spazio aperto in cui ognuno agisce come crede e vi è soltanto un punto di arrivo rappresentato dalla firma del contratto; gli inglesi non conoscono la responsabilità precontrattuale, la responsabilità sorge con il contratto, il vincolo o c è o non c è. Come fenomeno economico e sociale (sociale perché c’è un comportamento socialmente rilevante) si avvicina al principio dell’affidamento, criterio fondamentale per comprendere la responsabilità precontrattuale: non si giunge a stipulare un contratto ma si hanno una serie di comportamenti che potrebbero determinare un affidamento nella controparte. Questo è un fatto socialmente rilevante anche in mancanza di un vincolo: non è detto che per avere affidamento ci vuole il contratto. Nelle sentenze degli ultimi anni la Cassazione si è trovata spesso dinnanzi al problema relativo alla possibilità di una natura negoziale della responsabilità precontrattuale, e anche a dover risolvere l antico problema della differenza tra regole di responsabilità e regole di validità. Si è poi interrogata anche sulla possibilità di una responsabilità precontrattuale da contratto valido (vedi sent. Cir Fininvest, in cui la parte non ha chiesto l ’ annullamento del contratto, ma ha chiesto semplicemente il risarcimento del danno). La responsabilità precontrattuale allora impone di considerare l’esatta individuazione degli interessi che si vanno a concretizzare prima del perfezionamento del contratto, e dei comportamenti che un soggetto deve avere nei confronti dell’ altro. L’art. 1337 cc afferma che le parti nelle trattative devono comportarsi secondo buona fede. Qui si parla di comportamenti non dovuti, perché non c’è un vincolo, ma che sono comunque pretesi nel senso della correttezza. Gli articoli 1337 e 1338 che sembravano essere il punto di arrivo di una riflessione millenaria, diventano invece il punto di partenza di una nuova era della responsabilità precontrattuale che abbandona le vesti di mera culpa in contrahendo come tertium genus, e diventa invece una forma di responsabilità che vuole invece trovare spazio nell ambito delle altre tipologie o di responsabilità contrattuale o extracontrattuale: in definitiva, viviamo oggi in un epoca in cui la responsabilità precontrattuale si è contrattualizzata. Le trattative possono portare ad una conclusione di un contratto valido; può succedere però che le parti non si comprendono più o ci possono essere comportamenti determinativi di un affidamento incolpevole: inizia a concretizzarsi l’ipotesi più importante di culpa in contrahendo, che non è prevista dal codice ed è quella del recesso ingiustificato dalle trattative. Abbiamo cioè un comportamento che non ha creato un vincolo, ma un controcomportamento tale da ingenerare non solo un affidamento ma anche delle spese, che può essere causativo di un danno se vi è recesso ingiustificato dalle trattative. Nell 'esperienza inglese le trattative sono “aperte”. La nostra disciplina codicistica prevede invece con l’art. 1337 che durante le trattative bisogna comportarsi secondo buona fede: la buona fede qui ha una valenza diversa, attrattiva; il comportamento produttivo di affidamento ha causato non un vincolo, ma un attesa di correttezza nell attesa di un futuro vincolo. C è una prospettiva di vincolo che si è ingenerato nella controparte e che deve orientare il comportamento di parte. Il 1337 diventa capace di accogliere tutti i comportamenti che si sono macchiati di comportamenti scorretti, in quanto hanno ingenerato un affidamento che si può concretizzare o in una responsabilità precontrattuale da contratto invalido (il 1338 è una species del genus 1337) o in una responsabilità precontrattuale da contratto valido. Il 1338, che sembrerebbe un articolo staccato dal 1337, è quindi solo una species del genus responsabilità precontrattuale. Si dice che le parti devono comportarsi secondo buona fede oggettiva (secondo correttezza); laddove usando la diligenza ordinaria si dovesse sapere che si sta per stipulare un contratto invalido, grava l obbligo in capo alla parte di comunicare che ci sono cause di invalidità, altrimenti si incorre nella responsabilità precontrattuale di contratto invalido. La ratio di questa norma è che si è voluta tipizzare la buona fede; una delle ipotesi più importanti sarebbe proprio il 1338: gli articoli sono uno l ’ applicazione dell’ altra. Nella prassi però si è verificato che l ipotesi più frequente è quella del recesso ingiustificato dalle trattative. Le trattative sono condotte fino ad arrivare ad un punto tale da determinare un affidamento nella stipulazione di un contratto valido. Se allora la giurisprudenza ha addirittura scomodato il recesso, istituto principale sugli effetti del contratto in una materia precontrattuale, questa è la prova provata che vi è responsabilità da vincolo nelle trattative. C’è una aspettativa di comportamenti eventualmente determinativa di responsabilità Così, abbiamo che 1337 e 1338 applicano la regola non di validità, ma di responsabilità. Da sempre c’è una differenza tra regole di validità e di responsabilità: la differenza è che la sanzione delle prime è la nullità, delle seconde è invece il risarcimento del danno. L’attuazione di comportamenti scorretti comporta la violazione della buona fede oggettiva, e quindi ci sarebbe una risarcimento del danno. Il danno fa riferimento non all’interesse positivo, bensì all’interesse negativo (es. responsabilità del falsus procurator). Se fosse risarcibile l’interesse positivo, ciò sarebbe decisivo affermare che la responsabilità precontrattuale è una forma di responsabilità contrattuale. Dando una lettura dell’art. 1337 e dell’art. 1338 emerge un’affermazione per cui la violazione delle regole di responsabilità dà diritto al risarcimento del danno. Sembrerebbe esserci non interferenza tra regole di validità e regole di responsabilità. Il principio di non interferenza è stato più volte affermato dalla Cassazione. La dottrina invece ha contestato questa distinzione, partendo dall ’ art. 33 cod. cons., in cui è detto che la violazione della buona fede oggettiva comporta come sanzione la nullità parziale di protezione, significa che non esiste più di fatto questa distinzione. Allo stato però la giurisprudenza è ancora arroccata su questa vecchia posizione. Quindi, l’art. 1338 tratta dell’ipotesi di responsabilità precontrattuale da contratto invalido. Nella prassi si è poi verificata l ipotesi frequente di responsabilità precontrattuale da contratto valido. Una delle norme che può essere utilizzata per dare giustificazione a questa tesi è l’ art. 1440 cc, nell ’ ambito del dolo incidente. Questa norma afferma sicuramente che la presenza di questi comportamenti scorretti che vanno ad incidere non sulla conclusione, ma sul contenuto del contratto, determinano come conseguenza che ci potrà essere responsabilità precontrattuale da contratto valido: scatterà il risarcimento del danno. Laddove ci siano quindi comportamenti scorretti che determinano un assetto di interessi ed effetti non voluti, in quanto frutto di scorrettezza, le trattative sono state caratterizzate da raggiri e si può chiedere il risarcimento dei danni, pur restando il contratto valido. Da questa lettura della norma (non data dal codice) possiamo arrivare alla conclusione che la responsabilità precontrattuale si è contrattualizzata. Ma come facciamo a parlare di responsabilità contrattuale, se abbiamo solo delle trattative, e non un contratto, non un vincolo? Abbiamo solo dei comportamenti di scorrettezza da cui deriva la possibilità di richiedere un risarcimento del danno. Sicuramente la responsabilità precontrattuale non è una forma di responsabilità extracontrattuale, in cui danneggiato e danneggiante non si conoscono proprio e il vincolo nasce solo per fatto illecito. Qui abbiamo un affidamento causativo tra le parti. La giurisprudenza ha affermato che ci sono delle situazioni nelle quali l affidamento è molto più importante di altre situazioni. Nelle ipotesi dette dalla giurisprudenza di “contatto sociale” i contraenti che stanno per stipulare un contratto si incontrano e vi è una situazione in cui il loro comportamento ha una rilevanza sociale (es. responsabilità del medico, degli intermediari finanziari, della PA). Per capire cos è una responsabilità precontrattuale è necessario quindi indagare gli interessi concreti. In queste ipotesi (medico e paziente, intermediario ed investitore, PA e utenti) non c è solo un affidamento incolpevole che viene ingenerato, ma c è un plusvalore, ossia una richiesta di comportamenti da parte dei soggetti deboli nel senso di determinare un consenso molto più consapevole rispetto ad altra fattispecie. Ci sono sostanzialmente quindi obblighi informativi non presenti in altri rapporti e che sono determinanti per costituire il vincolo contrattuale. Ci sarebbe una responsabilità da contatto sociale, di prestazione senza obbligazione: c’è un ’ aspettativa di prestazione senza che sia nato il vincolo, ma non relativa all ’ interesse positivo (e quindi alla prestazione contrattuale di per sé) ma relativa agli obblighi di informazione, la cui inadempienza andrà a caratterizzare un ipotesi di responsabilità precontrattuale da contratto valido. Sembrerebbe quindi rispuntare un tertium genus, con la avvertenza però che in realtà siamo sempre nell ambito della responsabilità contrattuale, perché andrà comunque ad incidere poi sul rapporto contrattuale. Abbiamo quindi la prova provata che la responsabilità precontrattuale rientra nell ambito della responsabilità precontrattuale. Se così non fosse, la conseguenza sarebbe che, ad esempio, nel momento in cui il paziente entra in sala operatoria e non gli viene fatto firmare il consenso informato, si dovrebbe citare per danni il medico per responsabilità extracontrattuale, e così l onere probatorio sarebbe del tutto gravante sul paziente. La responsabilità contrattuale invece avendo un onere probatorio più favorevole comporta un minore aggravio per il debitore.