capitolo 1: l`attività giurisdizionale

“Procedura civile” e “diritto processuale civile”
Questa materia:
• nasce come “procedura civile”, considerata solo come lo studio di una sequenza di atti,
• poi è intervenuto lo studio scientifico della materia → la procedura civile è diventata il
“diritto processuale civile”.
La materia continua a contenere tutte e due le cose:
• diritto processuale civile: i principi generali
• procedura civile: la disciplina pratica della sequenza degli atti.
CAPITOLO 1: L’ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE
1. Il diritto processuale civile e la definizione dell’attività giurisdizionale: criterio della funzione e
criterio della struttura.
Art. 24.1 Cost. “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.
Il giudizio è un’attività:
• messa in moto da un’iniziativa (l’agire),
• configurata per tutti
• che procede verso la tutela dei diritti e interessi legittimi.
Processo: fa riferimento a questo figurato “procedere”.
Codice di procedura civile (cpc): insieme di norme che descrivono e disciplinano tale attività del
“procedere” - cioè il processo civile - chiamata “giurisdizione civile”.
Diritto processuale civile: branca della scienza giuridica che studia la disciplina del processo civile,
contenuta in quel gruppo di norme giuridiche per la maggior parte inserite nel cpc.
Norme giuridiche. Le norme sono giuridiche in quanto qualificano determinati comportamenti
umani come:
• doverosi
• leciti
• idonei a produrre determinati effetti giuridici
configurando in capo ai soggetti le situazioni di dovere, facoltà o potere.
Struttura delle norme o degli istituti giuridici: si fa riferimento al modo col quale l’ordinamento,
operando con tali qualificazioni, raggiunge i suoi fini.
L’attività giurisdizionale può essere conosciuta sotto il duplice profilo:
• della sua funzione o scopo (a cosa serve?)
• della sua struttura (come opera? che effetti produce?)
I due criteri devono coordinarsi tra loro: nel dettare le norme il legislatore sceglie le caratteristiche
strutturali più idonee al conseguimento della funzione.
2. La nozione della giurisdizione, o attività giurisdizionale, dal punto di vista della funzione. Il
normale presupposto della lesione e l’attuazione dei diritti in via secondaria e sostitutiva.
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A che serve l’attività giurisdizionale, globalmente considerata? → Alla tutela dei diritti; ciò deriva
da:
• art. 24.1 Cost.
• art. 2907 c.c. “alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria ordinaria”.
Nb: non una particolare categoria, ma i diritti soggettivi in genere, detti anche diritti civili.
L’uso dell’attributo “civile” con cui si indica l’attività giurisdizionale in argomento, ha il solo
significato di escludere i settori dell’attività giurisdizionale penale e amministrativa.
Cosa significa “tutela dei diritti”? La tutela giurisdizionale dei diritti consiste in una reazione
alla loro violazione, nel senso di impedirla o di eliminarne gli effetti nei limiti del possibile.
Caratteristiche dell’attività giurisdizionale:
• strumentalità
• sostitutività
Natura strumentale. L’attività giurisdizionale è strumentale rispetto ai diritti che vuol tutelare,
perché è lo strumento per la loro attuazione se questa non si verifichi spontaneamente.
Poiché i diritti da attuare sono la materia o sostanza dell’attività giurisdizionale, si delinea la
contrapposizione tra due sistemi di norme:
• diritto materiale o sostanziale
• diritto formale o strumentale, cioè processuale
Le norme sostanziali disciplinano direttamente, cioè in via primaria, determinati comportamenti
considerati idonei a soddisfare interessi ritenuti meritevoli di protezione. → Il legislatore,
valutando determinati comportamenti con i criteri della doverosità, liceità o illiceità, e
dell’attitudine a produrre conseguenze giuridiche, ha configurato i diritti soggettivi sostanziali, che
implicano una prima tutela, semplicemente giuridica, di determinati interessi.
Se la tutela primaria non si rivela sufficiente, cioè la norma sostanziale viene violata, si ricorre
alle norme processuali, che apprestano i mezzi per l’attuazione della tutela secondaria o
giurisdizionale.
Natura sostitutiva: caratteristica dell’attività giurisdizionale secondo la quale gli organi
giurisdizionali si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto
dalle norme sostanziali in via primaria, per attuare in via secondaria la protezione di interessi che
sta alla base della norma sostanziale.
→ Il diritto processuale realizza indirettamente e in via sostitutiva la medesima protezione di
interessi che sta alla base del diritto sostanziale.
Divieto dell’autotutela. La tutela giurisdizionale come protezione sostitutiva deriva dal fatto che
l’ordinamento vieta al singolo di farsi giustizia da solo.
Definizione dell’attività giurisdizionale sotto il profilo funzionale: attuazione, in via normalmente
secondaria e sostitutiva, dei diritti sostanziali.
• “Normalmente” perché in alcuni casi l’attività giurisdizionale è prevista più o meno
indipendentemente dalla lesione di norme primarie (cioè l’attuazione del diritto sostanziale
avviene talvolta in via primaria).
• “Diritti”: posizioni giuridiche dei soggetti che emergono dalle norme sostanziali, che
dettano per determinati comportamenti considerati in astratto (cd. fattispecie astratte)
delle regole astratte.
Tali volontà diventano concrete quando si verifica uno di quei comportamenti presi in
considerazione dalle norme stesse (cd. fattispecie concrete), cioè quando si verificano i
fatti costitutivi dei diritti, cioè i fatti considerati come idonei a costituire i diritti.
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• “Attuazione dei diritti”: attuazione di regole concrete di diritto sostanziale.
La definizione del Carnelutti: la giurisdizione è l’attività di “composizione delle liti”, e per liti si
intende la posizione di contrasto tra due o più soggetti rispetto ad un diritto.
Alla composizione della lite si può anche pervenire attraverso la via alternativa della conciliazione.
Conciliazione come soluzione alternativa alla giurisdizione. Mentre la tutela giurisdizionale
costituisce uno degli strumenti eteronomi finalizzati alla composizione delle controversie, la
conciliazione è uno strumento autonomo, con il quale la risoluzione delle controversie è realizzata
dagli stessi protagonisti, non dai terzi.
3. I casi di attività giurisdizionale senza previa lesione
In alcuni casi la legge configura l’attività dell’organo giurisdizionale indipendentemente dal fatto
che si sia o meno verificata una violazione di norme.
Le attività giurisdizionali che prescindono dalla violazione sono:
• Attività giurisdizionale costitutiva necessaria
• Accertamento mero
Giurisdizione costitutiva necessaria
L’ordinamento sottrae all’autonomia dei singoli la piena disponibilità di determinati situazioni
giuridiche, laddove influiscono su interessi non esclusivi del singolo: la costituzione, modificazione
o estinzione di tali situazioni non può avvenire che attraverso l’opera dell’organo giurisdizionale.
Es. non si può disporre negozialmente del rapporto coniugale, di filiazione, o della propria capacità
di agire; si può solo, in determinate circostanze previste dalla legge, ottenere la separazione, il
disconoscimento della paternità o l’interdizione, effetti costitutivi realizzabili esclusivamente ad
opera dell’organo giurisdizionale, che ha il previo compito di riscontrare l’esistenza delle
circostanze richieste.
Giurisdizione costitutiva necessaria (o a necessario esercizio giudiziale): tipo di attività
giurisdizionale che ha per oggetto i diritti sostanziali alle modificazioni giuridiche attuabili solo dal
giudice (“costitutiva” in senso ampio, comprensiva della modificazione e dell’estinzione).
Diritti potestativi: così parte della dottrina definisce i diritti alla modificazione giuridica.
Giurisdizione costitutiva non necessaria: attività che permette di attuare degli effetti costitutivi
che avrebbero potuto essere attuati anche indipendentemente dall’opera dell’organo
giurisdizionale.
Es. obbligo di contrarre, assunto con un contratto preliminare, rimasto ineseguito ed attuabile con
sent. costitutiva ex art. 2932 cc.
Accertamento mero
Contestazione. L’esigenza di attività giurisdizionale nasce da una contestazione, nel senso di:
• Contestazione di un altrui diritto che si considera inesistente (es. soggetto che, ancora
prima della scadenza del suo debito, nega di essere debitore)
• Vanto di un proprio diritto nei confronti di un soggetto che lo ritiene inesistente (es.
soggetto che si vanta creditore).
Si tratta di una situazione che non è ancora di violazione ma potrebbe divenirlo. → L’ordinamento
offre lo strumento per eliminare questa incertezza circa l’esistenza del diritto.
“Mero”: indica che la funzione dell’accertamento, che è caratteristica dell’intero settore
dell’attività giurisdizionale di cognizione, qui si presenta senza la sovrapposizione di altre funzioni.
4. L’attività giurisdizionale dal punto di vista della struttura
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A) La cognizione e i suoi caratteri strutturali tipici: l’attitudine a dare luogo alla cosa giudicata
formale, e quindi, alla cosa giudicata sostanziale salva l’alternativa per pronunce meno stabili e più
rapide; l’imparzialità del giudice e la posizione di uguaglianza delle parti.
Il cpp disciplina diversi tipi di attività giurisdizionale, ciascuna con caratteristiche strutturali e
funzioni diverse. → Iniziamo con quella più importante: l’attività di cognizione.
Disciplina. Contenuta:
• Libro I “Disposizioni generali”: contiene norme applicabili ad ogni tipo di attività, ma in
realtà dettate con particolare riferimento alla cognizione
• Libro II “Del processo di cognizione”.
E per alcuni aspetti particolari:
• Libro III “Processo di esecuzione forzata”.
• Libro IV “Procedimenti speciali”.
• Leggi speciali.
Presupposto della funzione dell’attività giurisdizionale in generale (attuazione di regole concrete
di diritto sostanziale) è la formulazione di tali regole, ossia enunciarle nella loro concretezza. →
Proprio enunciando la regola concreta che si afferma o si nega l’esistenza di un diritto.
La funzione dell’attività di cognizione è una funzione di accertamento, o meglio, di determinare la
certezza dell’esistenza o inesistenza di un diritto.
Certezza obiettiva. Si deve trattare di una certezza non esclusiva di un singolo, ma obiettiva, fatta
propria dall’ordinamento e tale da permettere che la regola possa essere imposta a tutti.
Giudice. È il giudice il soggetto il cui convincimento può divenire certezza obiettiva
dell’ordinamento.
Il convincimento è il risultato di un giudizio, attraverso l’interpretazione della norma astratta e il
riscontro dei fatti costitutivi del diritto.
Il convincimento soggettivo del giudice può obbiettivarsi, cioè divenire certezza fatta propria
dall’ordinamento, quando si forma sulla pronuncia del giudice una situazione di incontrovertibilità,
la cd. cosa giudicata.
Cosa giudicata: situazione in forza della quale nessun giudice può pronunciarsi su quel diritto sul
quale è già intervenuta una pronuncia che abbia esaurito la serie dei possibili riesami.
Questo esaurimento si verifica:
• sia se si siano svolti i diversi gradi di giurisdizione (vi sono due gradi di giurisdizione giudizio di primo grado e giudizio di appello - oltre ad un ulteriore riesame di solo diritto giudizio di cassazione -).
• sia se si sia rinunciato ad essi.
La caratteristica strutturale dell’attività giurisdizionale consiste nel fatto che essa è strutturata in
modo tale da concludersi con una pronuncia assoggettata ad una serie limitata di riesami del
giudizio, il cui esaurimento dà luogo all’incontrovertibilità propria della cosa giudicata formale.
Cosa giudicata formale. La caratteristica sopraesposta è espressa dall’art. 324 cpc, “cosa giudicata
formale”, dove “formale” equivale a “processuale”, poiché è una regola di diritto processuale
quella che stabilisce quando nessun giudice può ulteriormente giudicare.
Cosa giudicata sostanziale. Disciplinata all’art. 2909 cc, che prevede che l’accertamento passato in
giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, loro eredi e aventi causa.
“Fare stato a ogni effetto” significa rendere il diritto sostanziale conforme al risultato
dell’accertamento incontrovertibile, salve le conseguenze di eventuali fatti successivi (ius
superveniens).
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In altre parole la cosa giudicata sostanziale indica il fatto che una volta che la sent. è passata in
giudicato essa per le parti è come se fosse una norma di legge, non può essere messa in
discussione.
Perché l’ordinamento riconosce la sent. del giudice come vincolante per le parti?
→ Perché la sent. è il risultato di un processo nel quale un organo imparziale, il giudice, è stato
messo nelle migliori condizioni per valutare il caso con la maggior certezza possibile e con tutti gli
strumenti adeguati.
Vi è una relazione necessaria tra l’ampiezza del potere del giudice e la formazione della cosa
giudicata.
• Vi sono delle azioni di cognizione che provocano una cognizione piena del giudice, e in
quanto vi è tale cognizione piena del giudice vi è un accertamento che si candida a
diventare vincolante e definitivo per le parti.
• Ci sono delle azioni che non hanno questa caratteristica: le azioni cautelari, che hanno la
caratteristica della sommarietà della cognizione che è giustificata dal periculum in mora.
Es. vicino a casa mia costruiscono una fabbrica molto inquinante in violazione di alcuni regolamenti, dunque
agisco nei confronti dell’imprenditore con un’azione con la quale chiedo che gli venga inibita la prosecuzione
dell’attività, perché ad es. la fabbrica è stata costruita in una zona residenziale.
Questo risultato si può ottenerlo anche con una normale azione di condanna, ma richiederebbe qualche
anno.
Se c’è urgenza c’è bisogno di una cognizione sommaria, in cui il giudice valuta chi ha probabilmente ragione.
Dunque egli emetterà un provvedimento cautelare, che ha natura provvisoria ed è cd. perché è finalizzato a
“cautelarsi” da un pregiudizio. Ovviamente questa decisione non fa giudicato perché non si appoggia su una
cognizione completa, ma solo su una cognizione sommaria, dunque potrà essere messa in discussione - in un
processo di merito - che si concluderà con una sent. che farà giudicato.
Esempio della stretta relazione tra la cognizione e il giudicato. Es. degli arbitri condannano il
convenuto a pagare 10 milioni di € anche in relazione ai danni futuri che subirà l’attore, cioè il
collegio ha valutato ad oggi i danni la cui entità diventerà definitiva solo domani.
La domanda è: gli arbitri potevano o no prendere questa decisione? Questa decisione è idonea al
giudicato oppure no? Il problema si può risolvere facendo utilizzo solo dei principi generali.
Cosa succede se 1 anno dopo una parte di quel credito che è stato ritenuto esistente si dimostra
invece inesistente?
Visto che vi è una stretta relazione tra cognizione e giudicato, affinché si formi il giudicato è
necessaria una cognizione piena. Ci può essere la cognizione di un fatto che si verificherà domani?
→ No: la decisione non poteva essere assunta perché l’attore sta chiedendo oggi il risarcimento di
danni per fatti che accadranno in futuro.
Altro caso pratico: Tizio subisce un danno fisico in un sinistro stradale e chiede il risarcimento. Ottiene quindi una sent.
passata in giudicato e successivamente sorge un aggravamento della malattia come conseguenza del medesimo fatto.
Il giudicato che si è formato copre anche il possibile successivo risarcimento del danno per l’aggravamento? Cioè il
danneggiato può nuovamente agire in giudizio?
→ Se il giudice ritiene che:
• la domanda che è stata esercitata nell’ambito del primo processo ricomprenda i fatti costitutivi del
risarcimenti anche della patologia del cui aggravamento successivo si chiede il risarcimento, il giudice
probabilmente risponderà che vi è già il giudicato.
• l’aggravamento è fatto nuovo o comunque non prevedibile al momento della decisione della causa allora si
potrà considerare fatto nuovo sopraggiunto non coperto da giudicato.
Imparzialità e terzietà del giudice (art. 111.2 Cost.): il giudice è equidistante dagli interessi delle
parti, e si deve limitare a formulare concretamente la volontà della legge, alla quale soltanto è
soggetto (art. 101).
A ciò correlato le parti debbono poter contare:
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• sulla precostituzione del giudice;
• su una reciproca parità di trattamento;
• sulla possibilità di svolgere un ruolo attivo per influire sull’esito del giudizio.
B) L’attività di esecuzione forzata
Disciplina. Contenuta:
• Libro I “Disposizioni generali”.
• Libro III “Processo di esecuzione forzata”.
• Leggi speciali (es. legge fallimentare).
Funzione. Mentre la cognizione vuol conseguire l’accertamento dell’esistenza del diritto,
l’esecuzione forzata vuol conseguire l’attuazione pratica di questa regola, in via coattiva o forzata.
→ L’esecuzione forzata è il collegamento tra la cognizione e la realtà materiale.
Uso della forza. L’attività di esecuzione forzata, a seconda dei diritti che ha per oggetto, assume
caratteri strutturali molto diversi, accomunati solo dal possibile impiego della forza per superare
eventuali resistenze.
Peculiarità dell’attività esecutiva: il provvedimento del giudice è secondario, perché con l’azione
esecutiva ci si pone come finalità un’attività materiale sulla base di un accertamento che è già
stato fatto.
Ufficiale giudiziario. L’organo la cui attività viene in rilievo è il cd organo esecutivo, ossia l’ufficiale
giudiziario. Anche la sua attività è imparziale, nel senso che attua obiettivamente il diritto senza
essere mosso da alcun interesse diverso da quello proprio di questa funzione obiettiva.
C) L’attività cautelare
Disciplina.
• Disposizioni sparse nei vari libri, ma prevalentemente nel libro IV, “Procedimenti speciali”.
• Leggi speciali
Funzione: ovviare ai pericoli che, durante il tempo occorrente per ottenere la tutela
giurisdizionale, possono comprometterne il risultato (o fruttuosità), ricorrendo a determinate
misure (provvedimenti d’urgenza, sequestri ecc.).
Es. mentre Tizio rivendica la proprietà di un determinato bene, Caio lo aliena ad un terzo. → Vi
sono delle misure che rendono inefficaci le alienazioni.
Funzione non autonoma, ma strumentale rispetto a quella della cognizione o dell’esecuzione, o di
entrambe. Non ha propri caratteri strutturali, ma, a seconda dei casi, quelli propri della
cognizione e/o dell’esecuzione.
Si tratta di:
• Riscontrare l’esistenza dell’esigenza di tutela e dei pericoli che la minacciano. → Attività
assimilabile a quella di cognizione, si parla di cognizione sommaria (in contrapposizione alla
cognizione piena).
• Attuare sul piano concreto le misure di cautela. → Attività analoga a quella dell’esecuzione
D) La giurisdizione volontaria
Disciplina. Contenuta nel libro IV, ma anche negli altri libri e in leggi speciali.
Caratterizzata dall’assenza di contestazione (jurisdictio inter volentes).
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Funzione diversa da quella della tutela giurisdizionale, e in certo senso prossima a quella
dell’attività amministrativa: non tende ad attuare diritti, ma ad integrare o realizzare la fattispecie
costitutiva:
• di uno stato personale o familiare (es. separazione consensuale dei coniugi che deve essere
omologata dal tribunale)
• di un determinato potere (es. autorizzazione del giudice tutelare all’alienazione dei beni
appartenenti al minore)
• della vicenda costitutiva, modificativa o estintiva di una persona giuridica (es. verifiche che
condizionano l’iscrizione delle spa nel registro delle imprese)
• di altre situazioni simili.
Si distingue dall’attività amministrativa perché la giurisdizione volontaria tutela interessi privati,
che solo mediamente investono lo Stato.
Si distingue dalla giurisdizione di cognizione costitutiva perché la giurisdizione volontaria,
• anziché accertare ed attuare diritti alla modificazione giuridica,
• semplicemente attua tali modificazione, alle quali corrispondono non diritti, ma più
generiche aspettative.
Caratteristiche strutturali:
• La giurisdizione volontaria è attività svolta dagli organi giurisdizionali in una posizione di
imparzialità.
• La giurisdizione volontaria si conclude con provvedimenti revocabili e modificabili.
Inidoneità alla cosa giudicata.
6. Rapporti tra diversi tipi di attività giurisdizionale
Rapporto tra la funzione della cognizione e quella dell’esecuzione forzata.
• Cognizione: accerta il diritto, formulandolo in una regola concreta;
• Esecuzione forzata: attua materialmente questa regola.
Tendenzialmente cognizione ed esecuzione si pongono l’una di seguito all’altra nel conseguimento
della funzione dell’attuazione del diritto. → Quando ciò accade, cioè quando la cognizione ha
funzione preparatoria rispetto all’esecuzione (anche se questa poi non dovesse essere effettuata,
perché ad es. il debitore adempie spontaneamente), il provvedimento che la conclude è
denominato “condanna”.
Non sempre l’esigenza di tutela giurisdizionale richiede lo svolgimento di entrambe le attività di
cognizione e di esecuzione (quella cautelare è sempre una semplice eventualità): vi sono dei casi in
cui l’esigenza di attività giurisdizionale è già per se stessa di sola cognizione o di sola esecuzione.
• Esigenza di tutela giurisdizionale di sola cognizione: si verifica quando:
o o non si è verificata alcuna violazione:
Cognizione costitutiva necessaria (realizza la tutela con la modificazione
giuridica, attuabile soltanto dal giudice)
Accertamento mero (realizza la tutela con la sola determinazione della
certezza obiettiva)
o o vi è stata una violazione le cui conseguenze sono eliminabili senza operare nel
mondo materiale: cognizione costitutiva non necessaria (in cui la violazione consiste
nella mancata attuazione di una modificazione giuridica, che può essere attuata dal
giudice in via coattiva ma non forzata, perché non opera nel mondo materiale).
• Esigenze di tutela di sola esecuzione forzata: si verifica quando l’esecuzione forzata è
consentita prescindendo dal massimo grado di certezza obiettiva che è costituto dal
giudicato, e si fonda su titoli esecutivi stragiudiziali (es. cambiali, assegni, atti notarili e
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scritture private autenticate, limitatamente alle obbligazioni di somme di denaro).
[Negli altri casi il titolo esecutivo - documento che attesta l’esistenza del diritto in modo
sufficientemente certo da poter essere eseguito - è di origine giudiziale, e precisamente
una condanna].
L’assenza del giudicato lascia aperta la possibilità, su iniziativa di chi subisce l’esecuzione, di
un giudizio di cognizione per accertare l’inesistenza del diritto e per paralizzare
l’esecuzione stessa (esigenza che si può avere anche per far valere fatti sopravvenuti al
giudicato, es. pagamento dopo l’instaurazione del giudicato). In questi casi, il giudizio di
cognizione è detto di opposizione all’esecuzione. → Processo di cognizione che può anche,
eventualmente, svolgersi contemporaneamente al processo di esecuzione.
Il fenomeno del contemporaneo svolgimento della cognizione e dell’esecuzione può verificarsi
anche nel caso in cui il giudizio di cognizione ha già condotto ad una condanna non ancora coperta
da giudicato.
• Prima della L. 353/90. Avevano efficacia esecutiva:
o sent. di secondo grado
o sent. di primo grado che, nel processo del lavoro, pronunciano condanna per crediti
a favore del lavoratore.
• Nuovi artt. 282 e 283:
o L’art. 282 attribuisce efficacia esecutiva provvisoria a tutte le sent. di primo grado.
o L’art. 283 prevede che il giudice d’appello, su istanza di parte, quando sussistono
gravi e fondati motivi, sospenda in tutto o in parte l’efficacia esecutiva o
l’esecuzione della sent. impugnata, con o senza cauzione.
Chi intraprende l’esecuzione senza che sussista la massima certezza data dal giudicato lo fa a suo
rischio, perché una pronuncia definitiva in senso contrario all’esistenza del diritto lo obbliga alla
rimessione in pristino e/o al risarcimento dei danni.
7. L’ambito della giurisdizione e i suoi rapporti con le altre fondamentali attività dello Stato
Problema di stabilire se la nozione di giurisdizione comprende tutti o solo alcuni dei veduti tipi di
attività. Se ci si riferisce al:
• Profilo funzionale: la giurisdizione comprende cognizione, esecuzione e cautela.
• Profilo strutturale: comprende solo la cognizione (in conformità con la portata letterale del
termine: juris dictio, cioè formulazione del diritto).
Distinzione tra giurisdizione e le altre due attività statali. Se ci si riferisce alla nozione di attività
giurisdizionale in senso funzionale (limitando gli aspetti strutturali comuni all’imparzialità e
terzietà dell’organo che attua il diritto e il riconoscimento alle parti di un ruolo attivo che possa
influire sull’esito del processo), essa si distingue:
• dall’attività legislativa: questa detta norme generali ed astratte, mentre la giurisdizione
opera con riferimento a casi concreti per i quali attua il diritto.
• dall’attività amministrativa: questa è svolta da organi statali (o di altri enti pubblici) in
posizione non imparziale, perché sono orientati ad attuare gli interessi dello Stato stesso.
→ L’attività amministrativa è caratterizzata della modificabilità e revocabilità.
Giurisdizione volontaria: va considerata a parte in quanto:
• compie modificazioni giuridiche senza attuare diritti
• presenta caratteri strutturali propri degli atti amministrativi (revocabilità e modificabilità)
Può essere inclusa in un’ampia nozione di giurisdizione solo in quanto:
• svolta da organi giurisdizionali;
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• caratterizzata da alcuni principi fondamentali di tali organi (minimo di contraddittorio,
diritto alla difesa delle parti, imparzialità dell’organo).
CAPITOLO 2: IL PROCESSO E I SUOI REQUISITI
8. Il processo come fenomeno giuridico. Le situazioni giuridiche processuali.
Situazioni giuridiche. Le norme giuridiche che consistono in valutazioni di schemi di
comportamenti umani considerati in astratto pongono automaticamente certi soggetti (quelli che
in concreto si trovano nelle condizioni astrattamente previste nelle norme) in una situazione di:
• dover tenere quel certo comportamento,
• poter tenere quel certo comportamento, nel senso che per quel soggetto quel
comportamento è lecito,
• poter tenere quel certo comportamento, nel senso che se quel soggetto lo tiene ciò
produce determinati effetti giuridici, che consistono nella determinazione di nuove
situazioni giuridiche (di liceità, di dovere e di potere).
Il procedere giuridico in cui consiste il processo si realizza attraverso una successione alternata di
poteri e di atti (nella quale si inseriscono anche doveri e facoltà): i poteri introducono gli atti che
danno luogo a nuove situazioni giuridiche di dovere, liceità e potere; quelle di potere, a loro volta,
consentono altri atti: e così via fino all’atto conclusivo (la sentenza nel processo di cognizione, e
l’atto realizzativo del diritto del creditore nel processo di esecuzione).
Es. se un soggetto predispone l’atto cd. “atto di citazione” e lo consegna all’ufficiale giudiziario,
questi si trova in una situazione di potere-dover compiere l’atto di notificazione, in seguito a ciò il
richiedente si trova nella situazione di poter compiere l’atto di “costituzione”, il cui compimento
introduce altre situazioni ecc. fino all’assolvimento da parte del giudice del dovere di pronunciare
la sentenza.
Ora vediamo da vicino le situazioni giuridiche che caratterizzano il processo.
Facoltà: figure rare nel processo e non contribuiscono alla sua dinamica, poiché si esauriscono in
se stesse senza dar luogo a modificazioni giuridiche (es. facoltà di ritirare il fascicolo di parte).
Doveri. Solo i poteri contribuiscono alla dinamica del processo, ma molti atti che adempiono
doveri contribuiscono alla dinamica processuale in quanto valutati anche come poteri. → Doppia
valutazione tipica delle situazioni degli organi del processo. Es. dell’ufficiale giudiziario che notifica
l’atto di citazione.
Quanto alle parti:
• I doveri che gravano su di esse sono assai limitati
• La maggior parte delle volte in cui la legge dice che la parte “deve” tenere un certo
comportamento indica degli oneri, che sono un aspetto di taluni poteri.
Poteri: sono le situazioni che, attuandosi, fanno progredire il processo.
Le situazioni giuridiche soggettive processuali si distinguono in:
• Semplici (quelle viste finora: doveri, poteri, facoltà): corrispondono ciascuna ad un singolo
specifico comportamento, che si realizza con un singolo atto.
• Globali o composite: situazioni che, con riguardo a ciascuno dei tre principali protagonisti
del processo, ne esprimono le rispettive posizioni giuridiche in modo globale, cioè
comprendono l’intera serie delle situazioni semplici che, nell’evolversi del processo, si
riconducono a ciascuno dei tre soggetti. Es.
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o Dovere decisorio del giudice, che si realizza attraverso l’intera serie degli atti
processuali del giudice in funzione di tale dovere.
o Diritto alla tutela giurisdizionale, che fa riferimento all’intera serie delle situazioni
semplici in capo al soggetto che chiede la tutela giurisdizionale. → Può essere
considerato un diritto soggettivo in senso tecnico.
9. Il cd. rapporto giuridico processuale
Per fondare l’autonomia del fenomeno giuridico processuale da quello sostanziale, si è ricorso
alla figura del rapporto giuridico processuale.
Rapporto che si sostanzia nel:
• diritto alla tutela giurisdizionale di chi propone all’organo giurisdizionale una domanda;
• dovere dell’organo giurisdizionale di prestare la tutela
• soggezione all’esercizio di tale tutela del soggetto nei confronti del quale è stata proposta
la domanda
Figura coniata dai giuristi tedeschi per trapiantare nella teoria del processo i concetti elaborati nel
costruire la teoria generale del negozio giuridico. → Risultati pratici, es. la possibilità di:
• successione nel processo;
• rappresentanza nel processo;
• considerare il momento dell’instaurazione del rapporto processuale come il momento in
cui va ricondotto il risultato della prestazione di tutela.
Secondo la dottrina moderna il processo è ben di più di un rapporto giuridico, ma è una serie di
rapporti in continua trasformazione.
10. I presupposti processuali
Processo di cognizione. Per questa, come per la maggior parte delle altre nozioni generali, il
discorso sarà riferito al processo di cognizione, pur potendosi riferire anche, con qualche
adattamento, ai processi di esecuzione e cautelare.
“Presupposto”: requisito che deve esistere prima di un determinato atto perché da esso
discendano determinate conseguenze.
Presupposti processuali: requisiti che devono esistere prima dell’atto che pone in essere il
rapporto processuale (la domanda, con la quale si chiede la tutela giurisdizionale).
Distinzione tra:
• Presupposti di esistenza del processo: requisiti che debbono sussistere prima della
proposizione della domanda perché possa venire in essere un processo (anche se, in
ipotesi, destinato ad arrestarsi subito).
• Presupposti di validità o procedibilità del processo: requisiti che debbono esistere prima
della proposizione della domanda perché il processo possa procedere fino al
conseguimento del suo scopo naturale (la pronuncia sul merito, nel processo di cognizione)
Quando si parla di “presupposti processuali” ci si riferisce di solito solo ai secondi.
Presupposti di esistenza del processo. Uno solo: che il soggetto al quale la domanda viene
proposta sia un giudice, cioè abbia giurisdizione in senso ampio .
[Si dice “in senso ampio” perché i problemi che sorgono sulla sussistenza della giurisdizione
concernono di solito non la mancanza della qualità di giudice, ma la spettanza del potere
giurisdizionale ai giudici ordinari piuttosto a quelli speciali o stranieri].
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Mandrioli - vol. 1