Esplicazione di Diritto
Amministrativo 2
F.B.
Riassunto dei capitoli IX, X e XI del Casetta
Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Sommario
LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO ........................................................................... 5
1.
Giustizia amministrativa: definizione e cenni di diritto comparato ........................................................ 5
2.
L’evoluzione del sistema italiano .......................................................................................................... 5
3.
La disciplina costituzionale ................................................................................................................... 6
4.
L’evoluzione successiva all’entrata in vigore della Costituzione ............................................................ 8
5.
La giurisdizione e i suoi limiti ................................................................................................................ 9
6.
Conflitti di attribuzione, conflitti di giurisdizione e verifica della giurisdizione....................................... 9
7.
Gli strumenti di verifica della giurisdizione ..........................................................................................10
8.
Il giudice ordinario e la pubblica amministrazione ...............................................................................12
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO ......................................................................................................19
1.
Il ruolo del giudice amministrativo e il c.p.a.........................................................................................19
2.
La magistratura amministrativa ...........................................................................................................19
3.
La ripartizione tra giurisdizioni ............................................................................................................23
4.
L’ambito della giurisdizione esclusiva ..................................................................................................25
5.
La giurisdizione di merito ....................................................................................................................26
IL PROCESSO AMMINISTRATIVO ...................................................................................................29
1.
Le fonti del processo amministrativo ...................................................................................................29
2.
I principi del processo amministrativo .................................................................................................29
3.
Le parti del processo amministrativo ...................................................................................................30
4.
I presupposti processuali .....................................................................................................................32
5.
La capacità di essere parte, la capacità di stare in giudizio. ..................................................................37
6.
Il termine per ricorrere........................................................................................................................40
7.
Il ricorso e la sua nullità.......................................................................................................................41
8.
La proposizione del ricorso: profili introduttivi ....................................................................................51
9.
La costituzione delle parti in giudizio ...................................................................................................52
10.
I principi dell’istruzione probatoria ..................................................................................................58
11.
Le misure cautelari ..........................................................................................................................62
12.
Le vicende e le modificazioni del rapporto processuale ...................................................................68
13.
La discussione del ricorso ................................................................................................................73
14.
I mezzi di gravame...........................................................................................................................78
15.
La revocazione ................................................................................................................................86
16.
Il ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione..........................................................87
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Appunti Luiss – F.B.
17.
L’opposizione di terzo .....................................................................................................................88
18.
Il giudicato amministrativo e la sua esecuzione ...............................................................................89
19.
Peculiarità del giudizio nella giurisdizione esclusiva: poteri del giudice ............................................97
20.
I riti speciali .....................................................................................................................................98
I RICORSI AMMINISTRATIVI .........................................................................................................114
1.
I ricorsi amministrativi.......................................................................................................................114
2.
Il ricorso gerarchico, il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione ..................................115
3.
Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica .......................................................................118
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Appunti Luiss – F.B.
LA TUTELA INNANZI AL GIUDICE ORDINARIO
1. Giustizia amministrativa: definizione e cenni di diritto comparato
Con il termine giustizia amministrativa si indica un complesso di istituti assoggettati a
differenti discipline. Essa comprende infatti:
le disposizioni che trovano applicazione ad opera del giudice amministrativo o di un giudice
amministrativo speciale;
parte delle disposizioni relative al giudizio che si svolge dinanzi al giudice ordinario;
la normativa sui ricorsi amministrativi.
La giustizia amministrativa italiana si caratterizza per la presenza di rimedi giurisdizionali e di
rimedi amministrativi; in essa confluisce il processo amministrativo.
Il momento unificante di questo eterogeneo sistema è rappresentato dalla comune finalità
di riconoscere al privato il potere di rivolgersi ad una autorità (giudice amministrativo, giudice
ordinario, autorità amministrativa) al fine di ottenere giustizia.
Nel diritto comparato esistono diversi sistemi di giustizia amministrativa, in particolare:
a. modello monistico con prevalenza del giudice amministrativo caratterizzato dalla
presenza di un giudice amministrativo, non completamente separato dall’esecutivo, che si
presenta come il maggior polo d’attrazione delle liti con l’amministrazione, occupandosene
con competenza generale. È usato in Francia, Germania, Austria.
b. Modello monistico con prevalenza di giudice ordinario usato in Belgio.
c. Modello inglese caratterizzato dalla giurisdizione unica del giudice ordinario. Il
controllo sull’amministrazione e sul governo si sviluppò piuttosto come un controllo di
legalità esercitato dal parlamento, in posizione di superiorità rispetto all’esecutivo. Le corti
ordinarie giudicano anche nella materia amministrativa.
2. L’evoluzione del sistema italiano
1831: venne istituito il Consiglio di Stato, diviso in tre sezioni, provvisto di funzioni
consultive. Attribuzioni contenziose erano riconosciute ai Consigli di intendenza, mentre
la funzione di appello era riconosciuta alla Camera dei Conti, le cui decisioni, a loro volta,
potevano essere impugnate per i soli motivi di incompetenza dinanzi al Consiglio di Stato a
sezioni unite.
1859: il Consiglio di Stato venne riconosciuto come giudice supremo del contenzioso,
mentre alla Camera dei Conti si poteva presentare appello per una serie di controversie
affidate tassativamente alla competenza dei Consigli di governo (diritti civili, diritto
pubblico e contravvenzioni). Il criterio di riparto tra la loro sfera di attribuzioni e la
giurisdizione del giudice ordinario non era individuabile alla luce di un principio generale, ma
derivava dalle scelte concrete della legge.
1865: il legislatore accolse il modello belga fu emanata la legge abolitrice del
contenzioso amministrativo. Essa aboliva solo il contenzioso amministrativo ordinatorio,
lasciando sopravvivere alcune giurisdizioni amministrative speciali: tra i numerosi esempi di
speciali commissioni o consigli, sono da ricordare le competenze della Corte dei conti in
materia contabile e di pensioni e quelle del Consiglio di Stato, in relazione ad alcune
controversie tassativamente indicate, nonché ai ricorsi per annullamento avverso le decisioni
della Corte dei Conti. La legge devolveva al giudice ordinario anche le materie ex art.2: il
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criterio per individuare la giurisdizione era quello della natura della situazione giuridica di cui
si affermasse la lesione.
Lo spartiacque della tutela giurisdizionale coincideva con la distinzione tra diritti
soggettivi e altri affari e la tutela delle posizioni soggettive di cui non poteva conoscere
l’ordinario era affidata ai soli ricorsi amministrativi.
Il giudice ordinario escludeva la propria giurisdizione nei casi in cui il comportamento
del soggetto pubblico coinvolgesse in qualche modo le funzioni amministrative,
ritenendo che ciò fosse sufficiente a determinare l’estinzione del diritto soggettivo.
Riforma del 1889: la giurisdizione nei confronti della p.a. risultò divisa in due ordini
giurisdizionali, caratterizzando il nostro sistema di giustizia come dualistico. La riforma non
incise sulle attribuzioni del giudice ordinario che continuò a conoscere delle controversie
relative alla lesione di diritti soggettivi.
La giurisdizione del giudice amministrativo era individuata facendo riferimento
all’illegittimità del provvedimento, scelta che avrebbe potuto aprire la via per sindacare
anche di atti contrari alla legge perché posti in essere in violazione di norme che proteggono
diritti soggettivi duplicità – esclusione: le due aree interessate dalle giurisdizioni del
giudice ordinario e di quello amministrativo in ordine alle controversie di cui fosse parte
l’amministrazione vennero ritenute escludersi a vicenda.
Il giudice ordinario continuava a conoscere della lesione dei diritti soggettivi;
il giudice amministrativo si occupò della sola legittimità degli atti
amministrativi derivante dalla violazione di norme disciplinanti l’azione della
pubblica amministrazione.
1907: si istituì la V sez. del Consiglio di Stato, alla quale fu attribuita giurisdizione di merito.
1923: fu abolita la distinzione di competenza tra IV e V sez. e fu introdotta la giurisdizione
esclusiva del Consiglio di Stato.
1948: fu istituita la VI sezione del Consiglio di Stato.
3. La disciplina costituzionale
La Costituzione si è inserita in un contesto caratterizzato dalla presenza di due giurisdizioni:
giudice ordinario: delineata dalla legge abolitrice del contenzioso del 1865
giudice amministrativo: nata nel 1889 e assestatasi nella competenza a sindacare la
lesione degli interessi legittimi.
(a ciò si devono aggiungere) giurisdizioni amministrative speciali: Corte dei Conti e
Tribunale superiore delle acque pubbliche, nonché i rimedi amministrativi.
La Costituzione ha accolto il principio di ripartizione della giurisdizione tra i due ordini di
giudici (ordinario e amministrativo), fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva
lesa, demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e all’amministrativo la tutela degli
interessi legittimi.
art.24: tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
o azionabilità delle situazioni soggettive dei privati contro l’amministrazione
ed escludendo esenzioni o privilegi di questa in ordine alla legittimazione passiva.
o Effettività della tutela: implica la facoltà di utilizzare tutti gli strumenti di tutela
connaturati al diritto alla difesa. la Corte Costituzionale ha limitato la tutela
cautelare e introdotto l’opposizione di terzo.
Il complesso giurisdizionale Consiglio di Stato – Tribunali amministrativi regionali si
profila come giurisdizione amministrativa generale, qualificabile in quanto prevista dalla
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Costituzione, senza limitazioni a particolari materie e senza la necessità di un’ulteriore
espressa norma di attuazione.
Art.103: funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e della Corte dei conti,
individuandone l’estensione, e costituzionalizza la preesistente attribuzione al giudice
amministrativo in particolari materie indicate dalla legge, della cognizione anche di diritti
soggettivi (giurisdizione esclusiva) ribadisce la possibilità di spostamento del limite
interno di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo a favore di
quest’ultimo. L’allargamento delle ipotesi di giurisdizione esclusiva esclude
l’assoggettabilità al sindacato della Cassazione per violazione di legge (art. 111 Cost.)
delle controversie attribuite al giudice amministrativo, atteso che avverso le decisioni del
Consiglio di Stato è possibile il ricorso per Cassazione soltanto per motivi attinenti alla
giurisdizione, mentre questi limiti non sussisterebbero ove la pronuncia sui diritti fosse
rimasta al giudice ordinario.1
Corte Costituzionale, sent.204/2004: ha ridimensionato tale ampliamento,
statuendo che la giurisdizione esclusiva può essere introdotta solo nelle materie in cui
l’amministrazione agisce come autorità. La Corte, escludendo che il legislatore possa
superare il criterio del riparto basato sulla distinzione diritti-interessi, ha dunque
individuato il preciso limite che incontra il legislatore nel delineare le materie devolute alla
giurisdizione esclusiva: esse devono essere particolari rispetto a quelle devolute alla
giurisdizione generale di legittimità e partecipare della medesima natura contrassegnata
dalla circostanza che la p.a. agisce come autorità. Sono sottratte al vaglio della Cassazione
solo le pronunce che investono i diritti soggettivi attinenti a materie particolari.
L’ampliamento della giurisdizione esclusiva ha imposto di adeguare il processo e la tutela
alle caratteristiche del diritto soggettivo.
La Costituzione prevede, ma non impone, che altri organi di giustizia amministrativa
vadano ad affiancare il Consiglio di Stato: trattasi dei giudici aventi funzioni affini al
Consiglio di Stato, quali il Tribunale superiore delle acque pubbliche ed il Consiglio di
giustizia amministrativa per la Regione siciliana).
Art.113: si occupa espressamente della sindacabilità degli atti della p.a. indicando il tipo
di tutela garantita nei confronti degli stessi, siffatta tutela è sempre ammessa e non può
essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie
di atti. La determinazione degli organi (giudice ordinario, amministrativo o speciale) che
possono annullare gli atti della pubblica amministrazione spetta invece alla legge, che deve
indicarne anche i “casi” e gli “effetti”.
Un problema di compatibilità con la norma costituzionale potrebbe sorgere in relazione
all’art.31 del T.U. del Consiglio di Stato che esclude l’impugnabilità in sede giurisdizionale
degli atti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico in realtà, essi sono
sottratti a tale giudizio di sindacabilità in quanto, data la loro altissima discrezionalità ed
il carattere libero del loro fine, non ledono diritti soggettivi o interessi legittimi, i quali sono
le sole situazioni cui l’ordinamento assicura tutela giurisdizionale.
1
Esistono casi in cui, pur in presenza di atti dell’amministrazione, la legge afferma la giurisdizione del giudice
ordinario:
Trattamento di dati personali: tutte le controversie che riguardano l’applicazione di tale legge sono di
competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria.
Rapporto di lavoro presso le p.a.: si prescinde dalla considerazione della consistenza della situazione
giuridica lesa, quindi il giudice ordinario può conoscere anche degli interessi legittimi.
Espulsione amministrativa: le questioni sorte dalla contestazione del diniego del questore di permesso di
soggiorno per motivi umanitari.
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Artt.101 e 108: indipendenza di ogni giudice (compreso quello amministrativo), nonché
degli “istituti” e dei componenti della Corte dei conti e del Consiglio di Stato.
Art.125: sono istituiti nella regione organi di giustizia amministrativa di primo grado.
Se la disposizione impedisce di configurare di Tar come organi di unico grado, non esclude
che sia attribuita la cognizione di controversie in unico grado al Consiglio di Stato.
Art.102: vieta l’istituzione di nuovi giudici speciali, ammettendo soltanto che presso gli
organi giurisdizionali ordinari, vengano istituite sezioni specializzate per determinate
materie, con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Per quanto
attiene alle preesistenti giurisdizioni speciali (diverse dal Consiglio di Stato, dalla
Corte dei conti e dai Tribunali militari, i quali in nessun caso possono essere soppressi),
esse avrebbero dovuto essere assoggettate a revisione ad opera del legislatore entro cinque
anni dalla entrata in vigore della Costituzione.
Art.111: è ammesso il ricorso per Cassazione
o contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti per i soli motivi
inerenti alla giurisdizione,
o contro le sentenze pronunciate dagli organi giurisdizionali speciali, anche per
violazione di legge.
La l. cost. 2/1999 ha introdotto il principio del giusto processo, in forza del quale “ogni
processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice
terzo”. La legge deve inoltre assicurarne la “ragionevole durata”.
Nulla è invece detto nella Costituzione in ordine ai ricorsi amministrativi il legislatore
può anche non prevedere tali mezzi giustiziali, ovvero può addirittura vietarne
l’esperibilità. D’alto canto, proprio perché la tutela giurisdizionale è garantita come
immancabile dall’art. 113 Cost., essa non può essere sostituita dai ricorsi amministrativi.
L’art. 20 della legge 1034/1971 ha poi escluso che la definitività dell’atto costituisca
condizione dell’azione giurisdizionale. La regola è dunque quella della facoltatività dei
ricorsi amministrativi2.
Art.117: la disciplina della giustizia amministrativa è attribuita la disciplina alla potestà
esclusiva dello Stato.
La Costituzione espressamente contempla, garantisce e disciplina la giurisdizione del giudice
ordinario, amministrativo e dei giudici speciali, mentre nulla dice del mezzo di tutela costituito
dai ricorsi amministrativi proponibili davanti alla stessa amministrazione.
4. L’evoluzione successiva all’entrata in vigore della Costituzione
L’adeguamento della normativa al disegno tracciato dalla Costituzione non è stato immediato
e non è avvenuto in modo lineare. Il legislatore non ha provveduto alla revisione delle
preesistenti giurisdizioni speciali nel termine di cinque anni la stessa Corte Costituzionale
ha dovuto censurare la mancata indipendenza degli organi giurisdizionali sopravvissuti.
2
Tale regola ha delle specifiche eccezioni:
Misure disciplinari nell’ambito militare: non è ammesso ricorso giurisdizionale o al Presidente della
Repubblica se prima non è stato esperito ricorso gerarchico o siano trascorsi 90 giorni dalla data di
presentazione del ricorso.
Giustizia sportiva: al vertice si pone l’Alta corte di giustizia sportiva, avente competenza per le controversie
di notevole importanza aventi a oggetto diritti indisponibili o per le quali le parti non abbiano pattuito
competenza arbitrale. La legge, però, affida alcune controversie agli organi di giustizia sportiva, sul
presupposto che esse non involgano diritti soggettivi o interessi legittimi.
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Dopo la soppressione delle giunte provinciali amministrative, con l. 1034/1971 furono istituiti
i Tribunali amministrativi regionali ai sensi dell’art. 125 Cost. A seguito di tale norma, il
Consiglio di Stato si configura oggi come giudice di secondo grado. La duplicità di grado nel
giudizio amministrativo si è pertanto realizzata per sovrapposizione di un giudice di primo
grado al giudice preesistente (Consiglio di Stato).
La legge 1034/1971 non è tuttavia priva di lacune: manca una sufficiente coordinazione con le
disposizioni (preesistenti) relative al processo che si svolge dinanzi al Consiglio di Stato, sicché
il processo si svolge secondo regole diverse in primo e secondo grado.
5. La giurisdizione e i suoi limiti
La funzione giurisdizionale è l’unica funzione che appartiene esclusivamente allo Stato:
spetta soltanto a esso la possibilità di applicare il diritto al caso concreto al fine di risolvere una
controversia con una decisione idonea ad acquisire efficacia di giudicato.
La giurisdizione è attuazione della legge essa è attribuita dalla legge a soggetti
dell’ordinamento, individuando contestualmente i limiti del relativo potere:
limiti esterni: al di là di essi non sussiste nessun giudice dell’ordinamento che abbia
appunto giurisdizione. il superamento determina un difetto assoluto di giurisdizione.
limiti interni: operanti nell’ambito della sfera di giurisdizione spettante ai vari organi del
medesimo ordinamento. il superamento comporta un difetto relativo di giurisdizione
allorché la giurisdizione comunque sussista, ma sorga conflitto in ordine alla appartenenza
della controversia fra ordini giurisdizionali diversi (ad esempio, giudice amministrativo e
giudice ordinario). Nelle ipotesi in cui il conflitto sorga all’interno del medesimo ordine
giurisdizionale, si profila allora una questione di competenza.
Elementi dell’azione sono il soggetto, la causa petendi e il petitum.
Petitum
Causa petendi
Oggetto dell’azione che, nel giudizio amministrativo, di solito è la
domanda di annullamento.
Titolo su cui si fonda l’azione.
Il riferimento a tali elementi è rilevante anche in vista delle identificazione di un criterio per
distinguere la giurisdizione del giudice ordinario da quella del giudice amministrativo:
- Carenza di potere: si è in presenza di diritti soggettivi;
- Cattivo uso del potere: si fa valere un interesse legittimo.3
Secondo alcune decisioni della Cassazione, sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario
in ordine a tutti i diritti incomprimibili, ma la corte Costituzionale ha chiarito che non esiste
alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi al solo giudice ordinario la tutela
dei diritti costituzionalmente protetti.
6. Conflitti di attribuzione, conflitti di giurisdizione e verifica della
giurisdizione
Nel nostro ordinamento sussistono dunque due ordini giurisdizionali – ordinario e
amministrativo – competenti a conoscere di controversie che riguardano la pubblica
3
La giurisprudenza ha creato anche la figura della carenza di potere in concreto, quando l’amministrazione
agisce in una situazione in cui difettino uno o più fatti stabiliti dalla legge come presupposti per l’esistenza in
concreto del potere.
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amministrazione. Tra questi diversi organi giurisdizionali possono sorgere conflitti in ordine
alla spettanza del potere di giudicare le controversie. I conflitti possono essere:
conflitti di attribuzione: tra soggetti dotati di una sfera di competenza riservata
costituzionalmente: la soluzione deve essere fornita dalla Corte Costituzionale;
o questioni di giurisdizione: sorgono in un giudizio di cui sia parte una pubblica
amministrazione e attengono alla spettanza al giudice della potestà di conoscere
di questioni che involgono la pubblica amministrazione stessa. La loro
soluzione, in queste ipotesi, spetta alla Corte di cassazione.
conflitti di giurisdizione: riguardano organi appartenenti a diversi ordini
giurisdizionali: la loro soluzione spetta alla Corte di Cassazione a sezioni unite;
conflitti di competenza (amministrativi o giurisdizionali):
o se sorgono tra organi appartenenti allo stesso soggetto o allo stesso complesso
giurisdizionale: la soluzione dei conflitti amministrativi spetta all’organo
sovraordinato (ex: conflitti tra ministri, al Consiglio dei ministri)
o conflitti giurisdizionali: la soluzione è affidata alla Cassazione a sezione
semplice, o, nell’ipotesi di giudice speciale, a quello di grado più elevato.
7. Gli strumenti di verifica della giurisdizione
Disciplina della verifica della giurisdizione riscontro circa l’effettiva sussistenza o
insussistenza della potestà, spettante ad un giudice, di giudicare una controversia.
Difetto di giurisdizione rilevato dal giudice.
Art. 9 Difetto di giurisdizione
1. Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di
impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia
impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione.
In mancanza di impugnazione, il giudice deve trattenere la giurisdizione in appello.
Corte costituzionale, sent.77/2007: traslatio iudicii. Meccanismo che consente di
conservare gli effetti della domanda proposta dinanzi a un giudice che si è poi rilevato privo
di giurisdizione ciò comporta che il giudice, sia in materia civile che amministrativa,
avendo dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, deve indicare il giudice nazionale
munito di giurisdizione. Entro tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia, le parti
devono riassumere la causa dinanzi al giudice competente, restando vincolate
dall’indicazione data dal precedente giudice, ma salvando gli effetti sostanziali e
procedurali della precedente domanda. La domanda, quindi, proseguirà come se fosse stata
proposta fin dall’inizio dinanzi al giudice competente, con un particolare regime previsto
solo per le prove e le misure cautelari (vedi art.11).
L’inosservanza dei termini determina l’estinzione del processo, dichiarata anche
d’ufficio in prima udienza, e impedisce la conservazione degli effetti prodottosi, ma non
impedisce una nuova riproposizione della domanda dinanzi al giudice competente.
L’art.11 si occupa del problema con riferimento alle trasmigrazioni verso e dal giudice
amministrativo. Si potrebbe contestare che, con tale disposizione, venga disciplinato un
caso di vera trasmigrazione: la norma parla di riproposizione del processo e non di
riassunzione. Quando declina la propria giurisdizione, il giudice amministrativo indica, se
esistente, il giudice nazionale che ne è fornito.
Ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono fatti salvi gli effetti
processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice
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indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi
dal suo passaggio in giudicato.
Art. 11 Decisione sulle questioni di giurisdizione
1. Il giudice amministrativo, quando declina la propria giurisdizione, indica, se
esistente, il giudice nazionale che ne è fornito.
2. Quando la giurisdizione è declinata dal giudice amministrativo in favore di altro
giudice nazionale o viceversa, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute,
sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è
riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro
il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato.
3. Quando il giudizio è tempestivamente riproposto davanti al giudice amministrativo,
quest’ultimo, alla prima udienza, può sollevare anche d’ufficio il conflitto di giurisdizione.
4. Se in una controversia introdotta davanti ad altro giudice le sezioni unite della Corte
di cassazione, investite della questione di giurisdizione, attribuiscono quest’ultima al
giudice amministrativo, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, sono
fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, se il giudizio è riproposto
dalla parte che vi ha interesse nel termine di tre mesi dalla pubblicazione della decisione
delle sezioni unite.
5.
Nei giudizi riproposti, il giudice, con riguardo alle preclusioni e decadenze
intervenute, può concedere la rimessione in termini per errore scusabile ove ne ricorrano
i presupposti.
6. Nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel
processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come
argomenti di prova.
7. Le misure cautelari perdono la loro efficacia trenta giorni dopo la pubblicazione del
provvedimento che dichiara il difetto di giurisdizione del giudice che le ha emanate. Le
parti possono riproporre le domande cautelari al giudice munito di giurisdizione.
Intervenuta una pronuncia, sono proponibili le impugnazioni con riferimento al
giudice amministrativo, ove la questione di giurisdizione rientri tra i motivi d’appello,
il giudice d’appello, nell’ipotesi in cui riconosca il difetto della giurisdizione affermata
dal TAR, indica il giudice nazionale che ne è fornito; se affermi la giurisdizione negata
dal giudice di primo grado, annullerà la decisione con rinvio al medesimo giudice.
È previsto regolamento preventivo di giurisdizione mezzo di natura non
impugnatoria relativo a un caso di conflitto virtuale di giurisdizione, atteso che sulla
giurisdizione non si è ancora pronunciato alcun giudice.
Art. 10 Regolamento preventivo di giurisdizione
1. Nel giudizio davanti ai tribunali amministrativi regionali è ammesso il ricorso per
regolamento preventivo di giurisdizione previsto dall’articolo 41 del codice di
procedura civile. Si applica il primo comma dell’articolo 367 dello stesso codice.
2. Nel giudizio sospeso possono essere chieste misure cautelari, ma il giudice non
può disporle se non ritiene sussistente la propria giurisdizione.
4
In ogni stato o grado del processo, l’amministrazione che non sia parte in causa può
chiedere alle sezioni unite della Cassazione che sia dichiarato il difetto di
giurisdizione del giudice ordinario a causa dei poteri attribuiti dalla legge alla p.a.,
finché la giurisdizione non sia stata affermata con sentenza passata in giudicato4.
Conflitto virtuale di attribuzioni che involge una questione di giurisdizione tra giudice e p.a. (art.368 c.p.c.).
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È ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze di appello o unico grado:
o dal giudice ordinario per motivi attinenti alla giurisdizione;
o dal giudice speciale per violazioni di legge.
È ammesso il ricorso per Cassazione in ogni tempo, anche indipendentemente dalla
circostanza che una delle due pronunce sia passata in giudicato in caso di conflitti
reali positivi e negativi tra giudici speciali, o tra questi e il giudice ordinario5.
Le questioni di giurisdizione attengono all’invasione della sfera dell’altrui giurisdizione e
all’eccesso di potere giurisdizionale.
In tale ipotesi rientra anche il superamento del limite esterno di giurisdizione: esso
si realizza quando il giudice sindaca ambiti coperti da riserva di amministrazione.
È configurato dalla giurisprudenza come autonomo motivo inerente alla
giurisdizione l’esercizio della giurisdizione di merito al di fuori dei casi in cui essa
è tassativamente prevista. Viene prospettata come autonoma questione di
giurisdizione relativa al superamento del limite esterno di giurisdizione anche
l’improponibilità assoluta della domanda, cioè la questione
dell’insussistenza in astratto di una situazione tutelata in capo al ricorrente.
Anche nei termini di questione di pregiudizialità è stata configurata la regola
della pregiudizialità relativa al tema del risarcimento del danno.
Il rifiuto della tutela risarcitoria autonoma, fondato sulla regola della
pregiudizialità, risulta secondo la Suprema Corte sindacabile attraverso il ricorso
per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, posto che il giudice avrebbe
rifiutato di esercitare una giurisdizione che gli appartiene.
Il codice del processo amministrativo ammette la possibilità dell’esercizio autonomo
dell’azione risarcitoria, seppur con rilevanti limitazioni e oneri in capo alle vittime. la
questione di giurisdizione non è più condizionata dal rito mediante il quale la pretesa
risarcitoria è azionata.
8. Il giudice ordinario e la pubblica amministrazione
1.
I Tribunali speciali attualmente investiti della giurisdizione del contenzioso
amministrativo, tanto in materia civile, quanto in materia penale, sono aboliti e le
controversie ad essi attribuite dalle diverse leggi in vigore saranno d'ora in poi devolute
alla giurisdizione ordinaria, od all'autorità amministrativa, secondo le norme dichiarate
dalla presente legge.
Giudici ordinari sono:
- il giudice di pace,
- il tribunale,
- la corte d’appello,
- la Corte di cassazione,
- il tribunale per i minorenni;
- (giustizia penale) le corti di assise e le corti di assise d’appello.
5
La Cassazione ha esplicitato che, in ordine ai conflitti reali negativi di attribuzione tra la p.a. e il giudice
ordinario, non vi sarebbe conflitto, ma accordo completo tra giudice e amministrazione, atteso che entrambi i
poteri si rifiutano di conoscere l’istanza del cittadino.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
La Costituzione consente che, presso gli organi giurisdizionali ordinari, siano istituite sezioni
specializzate per determinate materie, come i Tribunali regionali delle acque e il Tribunale
superiore delle acque per il grado d’appello.
Sono gli artt.2, 4 e 5 della legge 2248/1865 ad individuare sia l’ambito di giurisdizione
spettante al giudice ordinario in relazione alle controversie che coinvolgono una pubblica
amministrazione, sia i poteri del giudice medesimo.
2. Sono devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e
tutte le materie nelle quali si faccia questione d'un diritto civile o politico, comunque vi
possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati
provvedimenti del potere esecutivo o dell'autorità amministrativa.
3. Gli affari non compresi nell'articolo precedente saranno attribuiti alle autorità
amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti
interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli
amministrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti.
Contro tali decreti, che saranno scritti in calce del parere egualmente motivato, è
ammesso il ricorso in via gerarchica in conformità delle leggi amministrative.
4. Quando la contestazione cade sopra un diritto che si pretende leso da un atto
dell'autorità amministrativa, i tribunali si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto
stesso in relazione all'oggetto dedotto in giudizio.
L'atto amministrativo non potrà essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle
competenti autorità amministrative, le quali si conformeranno al giudicato dei Tribunali
in quanto riguarda il caso deciso.
La pronuncia dell’atto non ha efficacia erga omnes, ma vale solo inter partes, in quanto il
giudice si limita a conoscere degli effetti dell’atto in relazione all’oggetto dedotto in giudizio.
Il giudizio di cui parla tale norma ha come oggetto la lesione del diritto nell’ipotesi di lesione
del diritto, la tutela è offerta a prescindere dall’impugnazione dell’atto e il giudice non si occupa
della sua sorte fuori dal processo.
Il giudice non può intervenire direttamente nel provvedimento.
5. In questo, come in ogni altro caso, le autorità giudiziarie applicheranno gli atti
amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi.
Ipotesi disciplinata dall’art.4
Ipotesi del sindacato incidentale su di un atto
che non è fonte di lesione.
Da questa norma è stato tratto l’istituto della disapplicazione: il giudice, una volta accertata
l’illegittimità dell’atto, dovrà ricostruire il rapporto prescindendo dagli effetti da esso prodotti
e, quindi, giudicare come se questi non sussistessero. Il giudice che abbia giurisdizione dovrà
negare l’effetto traslativo della proprietà, ritenere non modificata l’originaria situazione
proprietaria e condannare l’amministrazione.
Il potere di disapplicazione può essere impiegato anche in altre situazioni disapplicazione
incidentale.
Quando il giudice conosca solo in via incidentale dell’atto, al fine di decidere sul
merito della domanda di parte attrice che lamenta la lesione del diritto causata da
un diverso comportamento illecito, il giudice dovrà disapplicare la sovvenzione
illegittima e negare la creazione del diritto del richiedente come conseguenza di
tale atto.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Il potere incidentale di disapplicazione può essere impiegato nelle situazioni
caratterizzate dal fatto che il privato invoca a fondamento del proprio
comportamento o della propria pretesa un provvedimento amministrativo.
L’atto potrebbe essere annullato dal giudice amministrativo ove il privato proponga
ricorso innanzi a questo: esso non è immediatamente lesivo del diritto soggettivo, ma di
interessi legittimi, ed è conosciuto dal giudice ordinario solo incidentalmente, per
accertare la lesione di un diritto che deriva da un comportamento differente.
a. Le autorità amministrative hanno l’obbligo di conformarsi al giudicato dei tribunali in
quanto riguarda il caso deciso. Il privato che abbia ottenuto un pronuncia favorevole può
rivolgersi all’amministrazione per ottenere la rimozione dell’atto. Parte della dottrina
ritiene che l’amministrazione non sia vincolata in modo assoluto alla pronuncia del giudice
ordinario, ma la giurisprudenza esclude che, conseguita la liquidazione del danno, il
privato possa pretendere l’annullamento dell’atto.
Nel caso in cui l’amministrazione non osservi tale obbligo, esiste il ricorso di
ottemperanza che consente alla parte che abbia ottenuto una pronuncia favorevole del
giudice ordinario passata in giudicato di rivolgersi al giudice amministrativo nel caso in cui
l’amministrazione non si conformi al giudicato. Tale ricorso non copre l’accertamento
incidentale dell’illegittimità dell’atto.
b. L’atto è disapplicabile quando sia affetto da qualsiasi vizio di legittimità, atteso che la
legge non pone alcuna limitazione. Il sindacato non si estende al merito. Tale potere è
esercitabile d’ufficio.
c. Il potere di disapplicazione è esercitabile anche dal giudice penale egli conosce degli
atti amministrativi per verificare la sussistenza di fattispecie descritte dalla legge penale e
caratterizzate dalla presenza di un atto legittimo. Il rischio è che, attraverso l’affermazione
del potere del giudice penale di procedere alla disapplicazione dell’atto amministrativo, si
consegua il risultato di equiparare una condotta posta in essere da un privato e non
considerata rilevante dalla legge penale. Tale conclusone:
entra in conflitto con il principio di tassatività della legge penale
è gravemente pregiudizievole per i diritti dei cittadini.
Azioni ammissibili nei confronti della pubblica amministrazione
Sulla base del divieto per il giudice di revocare o modificare l’atto amministrativo, si negava
tradizionalmente la possibilità che detto giudice potesse pronunciare sentenze costitutive e
le sentenze di condanna a un dare infungibile, un fare o un sopportare nei confronti
dell’amministrazione.
Pacificamente ammesse erano
le sentenze dichiarative,
le sentenze di condanna al pagamento di somme di denaro (a titolo di risarcimento
o per inadempimento).
Nel corso del tempo, con particolare riferimento ai poteri decisori, sono stati individuati i limiti
del divieto del giudice ordinario di emanare sentenze costitutive o di condanna.
Si nega che siano esperibili nei confronti della pubblica amministrazione quando determinino
la paralisi dell’efficacia di un atto amministrativo che si pone alla base del suo comportamento:
le azioni possessorie (reintegrazione e manutenzione),
le azioni nunciatorie (denuncia di nuova opera e di danno temuto),
le azioni per ottenere un provvedimento cautelare d’urgenza ex art.700 c.p.c.,
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Il principio posto dall’art. 4, che vieta al giudice ordinario di intervenire sull’atto, come si è
visto, non è stato costituzionalizzato sono legittime le norme che vi deroghino.
I limiti ai poteri del giudice ordinario sussistono solo quando il soggetto pubblico abbia
esercitato con atto formale poteri pubblicistici attribuiti dalla legge. Soltanto in questa ipotesi,
nel pieno rispetto del principio di legalità, si giustifica un regime differenziato per la p.a. I limiti
dell’art.4 si rilevano come garanzia rispetto a un potere di annullamento o a una
sovrapposizione della sentenza al potere esercitato dalla p.a. con il provvedimento ciò che
l’ordinamento vuole evitare è che il giudice civile intervenga direttamente sull’atto o ordini
all’amministrazione di esercitare i propri poteri tipici e nominati.
La legge 689/1981 consente al giudice di pace di annullare le ordinanze amministrative con
cui vengono irrogate le sanzioni, nonché di modificare l’entità della sanzione stessa e di
sospenderne l’esecuzione. Secondo parte della dottrina, le questioni relative all’ammontare
della sanzione inerirebbero a interessi legittimi, eccezionalmente rimessi alla cognizione del
giudice ordinario che si spinge a esaminare tutti gli aspetti del rapporto.
È competente il giudice ordinario per:
- annullamento dei provvedimenti adottati dal sindaco per trattamenti sanitari coattivi;
- opposizione ai provvedimenti del garante in materia di dati personali;
- ordinare ai depositari il rilascio di copie dei pubblici registri;
- tutela dei minori;
- rettificazione degli atti dello stato civile.
È attribuita al giudice ordinario la giurisdizione in ordine a tutte le controversie, anche se
concernenti in via incidentale atti amministrativi presupposti, ai fini della disapplicazione. Il
giudice adotta, nei confronti delle p.a., tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di
condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Il giudice decide, ancorché vengano in
questione atti amministrativi presupposti, quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della
decisione, il giudice li disapplica se illegittimi disapplicazione degli atti amministrativi di
organizzazione che il giudice debba incidentalmente conoscere per decidere la controversia.
Sono escluse dalla devoluzione al giudice ordinario le controversie relative
- ai rapporti di lavoro
- procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti.
Pubblica amministrazione ed esecuzione forzata
Nei casi in cui siano ammissibili sentenze di condanna, si pone il problema della tutela che può
essere offerta al privato ove l’amministrazione si rifiuti di eseguirle spontaneamente.
Un primo limite all’esecuzione forzata deriva dal regime sostanziale dei beni che
costituiscono il patrimonio dell’amministrazione debitrice:
beni indisponibili o beni demaniali: non possono essere sottratti alla loro funzione
pubblicistica, quindi non sono assoggettabili a espropriazione forzata
somme di denaro: nel bilancio sono previsti capitoli destinati al pagamento delle spese
per liti giudiziarie. Esse, però, non possono trasformarsi in beni indisponibili,
impedendo l’esecuzione forzata e la soddisfazione dei diritti dei terzi. A fronte
dell’obbligo di adempiere l’amministrazione non dispone di discrezionalità, onde
l’esecuzione forzata non ne implica l’incisione.
Crediti dell’amministrazione: la giurisprudenza ritiene che siano impignorabili quando
sono oggetto di una specifica destinazione univoca, precisa e concreta da parte del
soggetto pubblico.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Per l’esecuzione delle sentenze di condanna si ammette il giudizio di ottemperanza, il quale
consente al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione.
La Corte Cost. ne limita l’applicabilità ai soli casi in cui l’adempimento dell’amministrazione
implichi lo svolgimento di attività di carattere discrezionale o l’esercizio di ulteriori poteri e
attività; i due rimedi si pongono in rapporto di alternatività.
Art.159 T.U. enti locali: le procedure di esecuzione ed espropriazione forzata nei confronti
degli enti locali possono avvenire solo presso i relativi tesorieri, ma ha anche sottratto
all’esecuzione forzata le somme di tali enti destinate al pagamento:
- delle retribuzioni e degli oneri previdenziali per i successivi tre mesi
- delle rate di mutuo scadenti nel sempre
- dei servizi locali indispensabili
Al fine di sottrarre parte del denaro all’esecuzione forzata, l’organo esecutivo dell’ente, con
deliberazione da adottare preventivamente ogni semestre e da notificarsi al tesoriere, deve
quantificare gli importi delle somme destinate a tali specifiche finalità, costituendo il vincolo
delle somme.
È ammessa la pignorabilità delle somme degli enti depositate presso il tesoriere terzo: ulteriori
e delicate questioni sorgono in conseguenza del fatto che il pubblico denaro di molti enti
rimane in gran parte depositato presso la tesoreria dello Stato, stabilendo che non sono
ammessi atti di sequestro o di pignoramento presso le sezioni di tesoreria dello Stato e presso
le sezioni decentrate di bancoposta a pena di nullità, rilevabile anche d’ufficio, degli atti stessi.
Le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici completano le procedure per
l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali, aventi efficacia esecutiva e
comprovanti l’obbligo di pagamento di somme di denaro, entro 120 giorni dalla notificazione
del titolo esecutivo. Prima di tale termine, il creditore non ha diritto di procedere a esecuzione
forzata nei confronti di tali enti e amministrazioni, né possono essere posti in essere atti
esecutivi.
Deroghe al diritto processuale comune
Difesa dell’amministrazione: spetta all’avvocatura dello Stato, avente sede presso ciascun
distretto di Corte d’appello, a eccezione dei giudizi innanzi al giudice di pace, ove le
amministrazioni possono avvalersi anche di propri funzionari.
Per le controversie di lavoro dei dipendenti delle p.a., le amministrazioni stesse, nel primo
grado, possono stare in giudizio avvalendosi direttamente di propri dipendenti.
Per le amministrazioni difese dall’avvocatura dello Stato si applica tale regola salvo che
l’avvocatura competente per territorio determini di assumere direttamente la trattazione
della causa. L’avvocatura è domiciliata per legge in tutte le amministrazioni per le quali
abbia il patrocinio obbligatorio.
Foro erariale: la competenza spetta al giudice del luogo ove ha sede l’avvocatura dello stato
nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie. Ove
nella sede del giudice naturale non si trovi alcun ufficio dell’avvocatura, la competenza si radica
a favore del tribunale del luogo ove ha sede l’avvocatura dello Stato nel cui distretto è
ricompreso il primo giudice. Quando l’amministrazione è convenuta, il distretto si determina
con riguardo al giudice del luogo ove è sorta o deve eseguirsi l’obbligazione o si trova la cosa
oggetto della domanda.
Eccezioni: controversie di lavoro, cause ereditarie, provvedimenti esecutivi e
fallimentari, volontario intervento in causa dell’amministrazione, opposizione di terzo,
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
opposizione a ingiunzione di pagamento. L’appello delle sentenze dei tribunali emesse in
tali giudizi va proposto alla Corte d’appello individuata con la regola del foro erariale.
La competenza del foro erariale è inderogabile: il suo difetto può essere rilevato anche d’ufficio
in qualsiasi grado e stato del giudizio. La competenza rimane ferma anche nei casi in cui la p.a.
venga estromessa dal giudizio.
Ratio dell’istituto:
- mira a perseguire la specializzazione dei giudici delle controversie
- economicità nella difesa dello stato.
Capacità di stare in giudizio: spetta al ministro in carica competente per materia. Gli atti
introduttivi del giudizio devono essere notificati all’amministrazione statale in persona del
ministro competente presso l’ufficio dell’avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede il
giudice adito. L’eventuale errore nell’identificazione dell’amministrazione statale deve essere
eccepito dall’avvocatura dello Stato non oltre la prima udienza, con indicazione del ministro
competente, al quale atto dovrà essere notificato ove il giudice ritenga fondata l’eccezione. In
tal caso il giudice fissa un termine per la rinnovazione dell’atto introduttivo del giudizio. La
rinnovazione preclude qualsiasi decadenza.
Domiciliazione presso l’avvocatura: la notificazione delle citazioni e dei ricorsi non deve
essere effettuata presso il domicilio delle singole amministrazioni, ma la sede dell’avvocatura;
in caso contrario essa è nulla, ma sanabile di fronte alla costituzione in giudizio
dell’avvocatura. Essa può eseguire le notificazioni a mezzo postale, anche avvalendosi delle
procedure informatiche.
Per la notifica in proprio, le avvocature si dotano di un registro cronologico; occorre
anche la previa numerazione e vidimazione, in ogni mezzo foglio, da parte dell’avvocato
generale dello stato o di un avvocato dello Stato a ciò delegato, oppure dell’avvocato
distrettuale dello Stato.
Valore probatorio: tutti gli atti amministrativi sono considerati come corrispondenti al vero
fino a prova contraria.
Leggi speciali stabiliscono che l’azione giudiziaria debba essere preceduta dalla proposizione
di un ricorso o reclamo amministrativo.
Nel giudizio relativo ai rapporti di lavoro privatizzati dei dipendenti pubblici è previsto un
tentativo di conciliazione, disciplinato come le ordinarie controversie tra privati.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
IL GIUDICE AMMINISTRATIVO
1. Il ruolo del giudice amministrativo e il c.p.a.
Il giudice amministrativo è sorto in funzione del sindacato dell’azione amministrativa in vista
del solo interesse pubblico: in tale contesto non emergeva in modo netto la contrapposizione
tra interesse pubblico e interesse del privato e il Consiglio di Stato non assumeva la
posizione di soggetto imparziale e terzo rispetto a un conflitto di interessi. Il processo non era
un processo di parti, salvo considerare le parti solo in senso formale: si trattava di un
meccanismo volto a tutelare l’interesse pubblico, nell’ambito del quale il compito del privato
era quello di eccitare l’attività del Consiglio di Stato per la tutela di interessi differenti da quelli
di cui era portatore il privato. Il giudizio era una continuazione dell’azione amministrativa e
interveniva dopo che il fatto era già stato valutato dall’amministrazione in vista
dell’emanazione dell’atto e la legittimità dell’azione vagliata col ricorso gerarchico, quindi era
sufficiente una ridotta attività istruttoria che si estendeva al fatto.
Il giudizio rimaneva ispirato al modello cassatorio o impugnatorio perché segnato dalla
impugnazione di un provvedimento amministrativo. Esso ha dovuto in seguito confrontarsi
con situazioni ed esigenze di tutela diverse:
processo senza atto: caso in cui venisse censurato il silenzio dell’amministrazione;
giurisdizione esclusiva: estesa ai diritti soggettivi.
La giurisdizione del giudice amministrativo si è configurata come giurisdizione di tipo
soggettivo, volta alla tutela di situazioni sostanziali e individuali, da cui i corollari:
- contraddittorio da instaurasi sia con l’amministrazione che con i contro interessati;
- la parte ha la disponibilità del ricorso, potendovi rinunciare;
- la morte interrompe il processo;
- la soddisfazione sull’interesse sostanziale del ricorrente determina la cessazione della
materia del contendere;
Il giudice amministrativo, da istituzione collocata all’interno dell’amministrazione, è ormai
tendenzialmente configurabile come un vero e proprio giudice situato in una posizione di
terzietà anche rispetto all’amministrazione.
Il codice è stato emanato con d.lgs. 104/2010, su delega governativa, avente lo scopo di
riordinare il processo davanti ai tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato e
coordinarlo con il codice di procedura civile. Esso si articola in cinque libri, divisi in titoli,
capi, sezioni e articoli, ma non è completo, in quanto in essa non è disciplinata l’azione
collettiva per l’efficienza di amministrazioni o concessionari.
2. La magistratura amministrativa
Art. 4 Giurisdizione dei giudici amministrativi
1. La giurisdizione amministrativa è esercitata dai tribunali amministrativi regionali e
dal Consiglio di Stato secondo le norme del presente codice.
Tar e Consiglio di Stato, unitamente al Consiglio di giustizia amministrativa per la
Regione siciliana costituiscono un unico complesso giurisdizionale, un ordine unitario: ciò
comporta che la ripartizione di attribuzioni tra i vari organi non sia luogo a problemi di
giurisdizione, bensì di competenza.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Il Consiglio di Presidenza è presieduto dal Presidente del Consiglio di Stato e formato da
magistrati amministrativi (in maggioranza) e da membri eletti dalle camere, tra i quali è eletto
il Vicepresidente; ha compiti deliberativi in materia di assunzioni, assegnazioni di sedi,
funzioni, trasferimenti in tutto ciò che attiene al loro stato giuridico e alla loro carriera. Esso è
costituito con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio
dei ministri, ha sede a Roma, presso il Consiglio di Stato, ed è composto da:
- il Presidente del Consiglio di Stato, che lo presiede;
- quattro membri effettivi e due supplenti eletti da e tra i magistrati in servizio presso il
Consiglio di Stato;
- sei membri effettivi e due supplenti eletti da e tra magistrati in servizio presso i tribunali
amministrativi regionali;
- quattro membri eletti, due dalla Camera dei deputati e due dal Senato della Repubblica a
maggioranza assoluta, tra i professori ordinari di università in materie giuridiche o gli
avvocati con venti anni di esercizio professionale.
I componenti elettivi durano in carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili.
Il vicepresidente viene eletto tra i componenti eletti dal Parlamento.
Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa:
verifica i titoli di ammissione dei componenti eletti dai magistrati e decide sui reclami
attinenti alle elezioni;
disciplina con regolamento interno il proprio funzionamento;
formula proposte per l'adeguamento e l'ammodernamento delle strutture e dei servizi,
sentiti i presidenti dei tribunali amministrativi regionali;
predispone elementi per la redazione della relazione annuale del presidente del
Consiglio dei ministri al Parlamento sullo stato della giustizia amministrativa;
stabilisce i criteri di massima per la ripartizione degli affari consultivi e dei ricorsi
rispettivamente tra le sezioni consultive e tra quelle giurisdizionali del Consiglio di
Stato;
stabilisce i criteri di massima per la ripartizione dei ricorsi nell'ambito dei tribunali
divisi in sezioni;
determina i criteri e le modalità per la fissazione dei carichi di lavoro dei magistrati;
può disporre ispezioni sui servizi di segreteria del Consiglio di Stato e dei tribunali
amministrativi regionali, affidandone l'incarico ad uno dei suoi componenti
La magistratura amministrativa è costituita dal Presidente del Consiglio di Stato, dai
presidenti di sezione del Consiglio di Stato e dai presidenti dei Tar, i quali hanno funzioni
direttive, nonché da consiglieri di Stato e di Tar.
Art. 6 Consiglio di Stato
1. Il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa.
2. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale decide con l’intervento di cinque
magistrati, di cui un presidente di sezione e quattro consiglieri. In caso di impedimento
del presidente, il collegio è presieduto dal consigliere più anziano nella qualifica.
3. Salvo quanto previsto dalle norme di attuazione richiamate al comma 6, l’adunanza
plenaria è composta dal presidente del Consiglio di Stato che la presiede e da dodici
magistrati del Consiglio di Stato, assegnati alle sezioni giurisdizionali.
4. In caso di impedimento, il presidente del Consiglio di Stato è sostituito dal presidente
di sezione giurisdizionale più anziano nel ruolo; gli altri componenti dell’adunanza
plenaria, in caso di assenza o di impedimento, sono sostituiti dal magistrato più anziano
nella stessa qualifica della rispettiva sezione.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
5. Per gli appelli avverso le pronunce della sezione autonoma di Bolzano del Tribunale
regionale di giustizia amministrativa si applicano anche le disposizioni dello statuto
speciale e delle relative norme di attuazione.
6. Gli appelli avverso le pronunce del Tribunale amministrativo regionale della Sicilia
sono proposti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, nel rispetto
delle disposizioni dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione.
Il Consiglio di Stato è composto da:
Presidente del Consiglio di Stato nominato con decreto del Presidente della
Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, sentito il Consiglio di
Presidenza della Giustizia Amministrativa.
Presidente aggiunto del Consiglio di Stato,
Presidenti di Sezione
Consiglieri di Stato.
Il personale del Consiglio concorre a formare le sette sezioni in cui è organizzato il Consiglio di
Stato e, ogni anno, il Presidente del Consiglio di Stato, in base alla nuova normativa in materia,
ha facoltà di decidere se assegnare funzioni consultive o giurisdizionali (ma mai entrambe) a
ciascuna sezione. Attualmente svolgono:
funzioni consultive: la prima e la seconda sezione, insieme alla sezione per gli atti
normativi. Le sezioni consultive sono composte da due Presidenti e nove consiglieri.
funzioni giurisdizionali: la terza, la quarta, la quinta e la sesta. Le sezioni
giurisdizionali sono composte da due Presidenti e almeno dodici consiglieri.
La sezione consultiva per gli atti normativi si occupa di esaminare gli schemi di
atti normativi per i quali il parere del Consiglio di Stato è prescritto dalla legge o è
comunque richiesto dall'amministrazione. Inoltre, la stessa sezione, su richiesta del
Presidente del Consiglio dei ministri, esamina gli schemi di atti normativi dell'Unione
europea.
Gli organi interni del Consiglio di Stato sono: il Consiglio di Presidenza, il Presidente, il
Presidente aggiunto, il Segretario generale, l'Adunanza generale (in sede consultiva) e
l'Adunanza plenaria (in sede giurisdizionale).
Molti ministri scelgono i capi di gabinetto del Governo e legislativi fra i tecnici che compongono
il Consiglio di Stato.
L’Adunanza generale, con funzioni consultive per questioni di articolare importanza, è
composta da tutti i magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato.
L’Adunanza plenaria ha funzioni giurisdizionali e si compone:
- Presidente del Consiglio di Stato che la presiede;
- a rotazione, di dodici consiglieri (quattro per ogni sezione giurisdizionale).
Essa può essere investita della soluzione delle controversie prima che esse giungano a
decisione attraverso due canali, disciplinati in modo diverso anche quanto a presupposti:
Le singole sezioni, se rilevano che il punto di diritto sottoposto al loro esame ha dato
luogo o possa dare luogo a contrasti giurisprudenziali, con ordinanza emanata su
richiesta delle parti o d’ufficio, possono rimettere il ricorso; l’Adunanza può decidere
di enunciare il principio di diritto e restituire il giudizio alla sezione remittente
all’esame dell’Adunanza plenaria.
Essa può essere investita anche dal Presidente del Consiglio di Stato, non solo su
richiesta delle parti, ma anche d’ufficio, dei ricorsi ove si debbano risolvere questioni
di massima di particolare importanza, ovvero dirimere contrasti giurisprudenziali.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Se ritiene che la questione è di particolare importanza, l’Adunanza plenaria può enunciare il
principio di diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile,
inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio. In tali casi, la pronuncia
dell’adunanza plenaria non ha effetto sulla sentenza impugnata.
Se la sezione cui è assegnato il ricorso ritiene di non condividere un principio di diritto
enunciato dall’adunanza plenaria, rimette a quest’ultima, con ordinanza motivata, la decisione
del ricorso.
La sezione non deve adeguarsi, ma neppure può adottare una decisione difforme.
I posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti:
metà ai consiglieri di Tar che ne facciano domanda e che abbiano almeno quattro anni
di effettivo servizio nella qualifica;
un quarto a soggetti estranei alla magistratura amministrativa nominati dal governo
tra persone che devono possedere piena idoneità all’esercizio delle funzioni di
consigliere di stato sulla base dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi
compiuti e delle doti attitudinali e di carattere;
un quarto mediante concorso pubblico al quale possono partecipare magistrati
amministrativi, magistrati ordinari, avvocati dello Stato, funzionari e dirigenti.
Art. 5 Tribunali amministrativi regionali
1. Sono organi di giurisdizione amministrativa di primo grado i tribunali amministrativi
regionali e il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del
Trentino-Alto Adige.
2. Il tribunale amministrativo regionale decide con l’intervento di tre magistrati,
compreso il presidente. In mancanza del presidente, il collegio è presieduto dal
magistrato con maggiore anzianità nel ruolo.
3. Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la regione autonoma del
Trentino-Alto Adige resta disciplinato dallo statuto speciale e dalle relative norme di
attuazione.
In ogni regione è istituito un tribunale amministrativo regionale con sede nel capoluogo.
I Tar sono dunque venti.
In alcune regioni sono istituite le sezioni distaccate. I TAR più grandi possono avere la sede
centrale divisa in più sezioni, ciascuna delle quali composta da minimo cinque magistrati. In
essi il Presidente del tribunale presiede la prima sezione, mentre le altre sezioni, comprese
quelle staccate, sono presiedute da un consigliere al quale il Consiglio di presidenza conferisce
le funzioni di presidente della sezione. Nonostante tale divisione, la struttura del TAR rimane
unitaria.
Il consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana in sede giurisdizionale ha
composizione mista: gli otto magistrati della sezione giurisdizionale sono:
- per la metà di carriera;
- per l’altra metà nominati dal presidente della regione siciliana.
Il collegio giudicante è formato dal presente, da due consiglieri di Stato e da due giudici di
nomina regionale.
Tale organo è considerato dalla giurisprudenza come sezione del Consigli odi Stato, mentre
parte della dottrina ritiene che sia un autonomo organo giurisdizionale.
Nel 1971 è stato istituito il Tar Sicilia, il quale è subentrato nelle attribuzioni della giunta
provinciale amministrativa. Gli appelli avverso le pronunce del Tar di Sicilia sono proposti al
Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, nel rispetto delle disposizioni
dello statuto speciale e delle relative norme di attuazione.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Cause di estromissione personale del giudice
Art. 17 Astensione
1. Al giudice amministrativo si applicano le cause e le modalità di astensione previste
dal codice di procedura civile. L'astensione non ha effetto sugli atti anteriori.
Art. 18 Ricusazione
1. Al giudice amministrativo si applicano le cause di ricusazione previste dal codice di
procedura civile.
2. La ricusazione si propone, almeno tre giorni prima dell’udienza designata, con
domanda diretta al presidente, quando sono noti i magistrati che devono prendere parte
all’udienza; in caso contrario, può proporsi oralmente all’udienza medesima prima della
discussione.
3. La domanda deve indicare i motivi ed i mezzi di prova ed essere firmata dalla parte
o dall’avvocato munito di procura speciale.
4. Proposta la ricusazione, il collegio investito della controversia può disporre la
prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l’istanza inammissibile o
manifestamente infondata.
5. In ogni caso la decisione definitiva sull’istanza è adottata, entro trenta giorni dalla
sua proposizione, dal collegio previa sostituzione del magistrato ricusato, che deve
essere sentito.
6. I componenti del collegio chiamato a decidere sulla ricusazione non sono ricusabili.
7. Il giudice, con l’ordinanza con cui dichiara inammissibile o respinge l’istanza di
ricusazione, provvede sulle spese e può condannare la parte che l’ha proposta ad una
sanzione pecuniaria non superiore ad euro cinquecento.
8. La ricusazione non ha effetto sugli atti anteriori. L’accoglimento dell’istanza di
ricusazione rende nulli gli atti compiuti ai sensi del comma 4 con la partecipazione del
giudice ricusato.
3. La ripartizione tra giurisdizioni
Art. 7 Giurisdizione amministrativa
1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia
questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti
soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo,
riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche
mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.
Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del
potere politico.
2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i
soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento
amministrativo.
3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione generale di legittimità,
esclusiva ed estesa al merito.
4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le
controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni,
comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli
altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dall’ articolo 133, il
giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle
quali si faccia questione di diritti soggettivi.
6. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle
controversie indicate dalla legge e dall’ articolo 134. Nell’esercizio di tale giurisdizione il
giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione.
7. Il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice
amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie
indicate dalla legge, dei diritti soggettivi.
8. Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla
giurisdizione amministrativa.
Comma 4: pare prevalente l’intento di perimetrale la giurisdizione, tra l’altro richiamando il
parametro della connessione anche solo mediata con l’esercizio di un potere.
Comma 3: dispone che la giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione:
di legittimità: il giudice amministrativo giudica in via generale delle controversie
relative ad atti, provvedimenti od omissioni delle p.a., comprese quelle relative al
risarcimento del danno per lesione degli interessi legittimi e agli altri diritti
patrimoniali consequenziali, anche se introdotte in via autonoma. La causa petendi è
l’interesse legittimo.
esclusiva: conosce in determinate materie sui diritti soggettivi.
di merito: il giudice amministrativo si sostituisce all’amministrazione.
Questa articolazione restituisce il quadro della tutela del cittadino nei confronti della p.a.
assicurata dal giudice amministrativo.
In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora
esercitati (art.34) il rilievo di tale norma risiede nel fatto che configura un sistema
giurisdizionale come fondato sul sindacato su scelte già operate che l’amministrazione avrebbe
dovuto operare, senza poter accertare preventivamente, definendolo compiutamente, un
comportamento futuro anche solo in parte discrezionale, sicché si collega il principio della
riserva di amministrazione.
La giurisdizione amministrativa non è unitaria, in quanto non presenta
sempre gli stessi contenuti e forme di esercizio della potestà giurisdizionale.
La giurisdizione esclusiva e quella di merito sono eccezionali, perché sussistono solo nei casi
previsti dalla legge, in ciò differenziandosi da quella generale di legittimità.
Atto paritetico: atto unilaterale della p.a. non autoritativo e non in grado di degradare i
diritti. Esso, equivalente all’atto posto in essere nei rapporti tra privati, non deve essere
impugnato entro il suddetto termine: l’azione in giudizio del privato avverso il comportamento
lesivo di diritto soggettivo può essere esercitata con ricorso nel termine di prescrizione dello
stesso. L’esame giudiziale dell’atto è finalizzato all’accertamento della disciplina giuridica del
rapporto che trova la sua fonte direttamente nella legge, quindi non è necessaria
l’impugnazione dell’atto.
In passato erano ritenuti atti paritetici quelli emanati in ordine alle prestazioni patrimoniali
nei confronti dei pubblici dipendenti e, in seguito, anche quelli attinenti alle questioni non
patrimoniali.
Il termine decadenziale trova applicazione nei casi in cui l’azione mira a tutelare interessi
legittimi lesi dall’adozione di un provvedimento amministrativo.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
4. L’ambito della giurisdizione esclusiva
La giurisdizione amministrativa esclusiva riguarda le materie in cui è esclusa la giurisdizione
di ogni altro giudice e, in particolare, del giudice onorario. La ratio della disposizione sta nella
maggiore specializzazione del giudice amministrativo a conoscere di alcune materie
caratterizzate dall’applicazione di regole sostanziali previste da leggi amministrative.
Le materie più importanti di giurisdizione esclusiva erano in passato costituite:
- pubblico impiego
- concessioni di beni e di servizi pubblici.
Oggi le materie sono raggruppate nell’art.133, anche se alcune disposizioni sono trattate anche
in leggi speciali o in riti speciali. Molte controversie possono avere a oggetto atti o
provvedimenti emanati dalle amministrazioni pubbliche o da soggetti equiparati
Art.7: per p.a., ai fini del codice, si intendono anche i soggetti a esse equiparate
o tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo.
I diversi casi contemplati dall’art.133 riguardano:
fattispecie regolate dalla l.241/1990;
concessioni di beni, servizi pubblici, urbanistica ed edilizia6;
contratti delle amministrazioni;
controversie concernenti le Authorities;
casi di tutela dei diritti costituzionalmente protetti;
espropriazione e dei poteri ablatori7.
Sent. Corte Cost. 191/2002: risulta conforme alla Costituzione la devoluzione alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a
comportamenti collegati anche solo mediamente all’esercizio, pur se illegittimo, di un
pubblico potere, laddove deve essere dichiarata costituzionalmente illegittima la devoluzione
alla giurisdizione esclusiva di comportamenti posti in essere in totale carenza di potere8.
Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie
riguardanti comportamenti riconducibili anche in via mediata all’esercizio del potere
6
Queste norme avevano delineato una materia dai confini troppo estesi, radicando la giurisdizione sul mero dato
del coinvolgimento di un pubblico interesse; le materie devolvibili alla giurisdizione devono essere particolari
rispetto a quelle spettanti alla giurisdizione generale di legittimità.
I servizi pubblici possono essere oggetto di giurisdizione esclusiva solo se in essa l’amministrazione agisce
esercitando il suo potere autoritativo se essa si avvale della facoltà di usare strumenti negoziali in sostituzione
del potere autoritativo.
In materia di rapporti individuali di utenza si applica il normale criterio di riparto basato su interessi legittimi e
diritti soggettivi. Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia risarcitoria promossa dagli
investitori che abbiano avuto perdite finanziarie nei confronti degli organi di vigilanza in caso di omissioni o
manchevolezza nello svolgimento dei relativi compiti.
7
Controversie aventi a oggetto atti, provvedimenti, accordi e comportamenti riconducibili all’esercizio di un
pubblico potere delle p.a. in materia di espropriazione per pubblica utilità.
8
La Cassazione ha concepito in senso restrittivo l’area di giurisdizione del giudice amministrativo, annettendo a
quella del giudice ordinario le controversie caratterizzate dal fatto che la dichiarazione fosse nulla o divenuta
inefficace. Rientrerebbero nell’alveo della giurisdizione esclusiva le pretese risarcitorie legate ai casi di
dichiarazione di pubblica utilità scaduta e di decreto di esproprio mancante o tardivo, atteso che sussisteva un
collegamento con l’esercizio del potere. Tale tesi è ragionevole visto che il nesso funzionale sembra soddisfare il
test di costituzionalità indicato dalla Corte Costituzionale, annettendo alla giurisdizione esclusiva i casi di attività
posti in essere in situazione di carenza di potere in concreto.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Secondo la Suprema Corte i privati subiscono la privazione del diritto conseguente a un
provvedimento illegittimamente favorevole, ma, sulla base di questa situazione, non possono
invocare né la tutela demolitoria di qualche atto, né quella risarcitoria alla possibilità di quel
tipo di tutela strettamente legata. Successivamente all’annullamento il provvedimento
continuerebbe a rilevare per il soggetto che ne aveva tratto vantaggio esclusivamente quale
mero comportamento. L’unico rimedio è la tutela risarcitoria fondata sull’affidamento e ciò
prescinde da valutazioni sull’esercizio del potere pubblico e si fa questione della lesione di un
diritto soggettivo a opera di un mero comportamento, sussisterebbe la giurisdizione del giudice
ordinario. Le controversie decide attenevano a casi di giurisdizione è perimetrata in ragione di
una concessione, anche indiretta, tra comportamento e potere amministrativo.
Poiché all’origine vi è un atto illegittimo, l’ancoraggio alla giurisdizione amministrativa
potrebbe essere assicurato.
Controversie risarcitorie il giudice amministrativo conosce di tutte le questioni relative
all’eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Risultava
eliminata la riserva al giudice ordinario della cognizione delle controversie attinenti alle
questioni patrimoniali consequenziali9: ciò non solo nelle materie devolute alla giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo.
Sent. 204/2004: il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto costituisce uno
strumento di tutela ulteriore rispetto al classico demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia
al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
Permangono dei dubbi: il giudice amministrativo ben potrebbe conoscere di diritti
soggettivi. L’alternativa è di ritenere che l’illecito non nasca dalla lesione di un diritto,
bensì dal vulnus di un’altra situazione giuridica.
5. La giurisdizione di merito
Un ampliamento del limite esterno della giurisdizione del giudice amministrativo, il cui
superamento determina come regola il difetto assoluto di giurisdizione, è previsto
dall’ordinamento nei casi in cui il giudice disponga di giurisdizione di merito:
si può sindacare non solo la legittimità, bensì anche il merito dell’atto amministrativo,
ingerendosi in ambito sottratto in via normale alla sia cognizione.
Nei casi di giurisdizione di merito, aventi carattere eccezionale perché sussistenti solo nelle
materie tassativamente indicate dalla legge, il giudice conosce peraltro anche dei vizi di
legittimità l’espressione giurisdizione di merito contiene una contraddizione:
giurisdizione significa soggezione alla legge,
il merito è un ambito che, non rientrando nella legittimità, non è soggetto alla legge.
Parte della dottrina ha sostenuto che nella giurisdizione di merito il giudice avrebbe non il
potere di sostituirsi alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, ma solo più ampi
poteri di decisione e cognizione, relativi al sindacato del fatto, anche in ragione dei suoi
maggiori mezzi istruttori, fermo restando il sindacato limitato ai vizi di legittimità.
La tesi preferibile è quella che identifica la giurisdizione di merito con un’area in cui il giudice
ha maggiori poteri decisori, i quali sono la conseguenza di poteri cognitori più ampi e di un
sindacato sull’opportunità. L’art.7 parla di cognizione estesa al merito.
9
Sono tali quando, pur derivando dalla pronuncia di illegittimità, non ne costituiscono conseguenza immediata.
pretese che non trovano la fonte diretta nel rapporto dedotto in giudizio, anche se tale rapporto costituisce il
loro presupposto.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
Il giudice ha la possibilità di annullare l’atto, di disporre il risarcimento dei danni, nonché di
sostituirsi all’amministrazione. Se il giudice deve sostituirsi all’amministrazione, può
nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta. Nei casi di giurisdizione di merito,
il giudice adotta un nuovo atto o modifica quello impugnato.
Caso dell’ottemperanza: si può parlare di merito, ma il vero tema è quello dell’effettività di
tutela, nel senso che una sostituzione dell’amministrazione che non ottemperi a una
precedente statuizione giurisdizionale è necessaria per garantire l’adempimento del dovere di
dare attuazione alle sentenze e l’effettività di tutela. Il merito è un risvolto interno
dell’ottemperanza: non si può parlare di riserva di amministrazione: il giudice non
sindaca il merito di un atto, ma ha una cognizione estesa al merito per sostituirsi alla p.a.
La giurisdizione di merito accoglie ipotesi diverse tra loro:
casi in cui il giudice ha maggiori poteri decisori giudicando scelte già effettuate
dall’amministrazione;
casi in cui può sindacare l’opportunità di un precedente atto;
un’ipotesi di possibile vera sostituzione, con riferimento all’ottemperanza, ove sia
possibile alla parte di conseguire il bene finale, pur in presenza di margini di
discrezionalità e sul presupposto che vi sia una sentenza.
Art. 134 Materie di giurisdizione estesa al merito
1. Il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle
controversie aventi ad oggetto:
a) l’attuazione delle pronunce giurisdizionali esecutive o del giudicato nell’ambito
del giudizio di cui al Titolo I del Libro IV;
b) gli atti e le operazioni in materia elettorale, attribuiti alla giurisdizione
amministrativa;
c) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice
amministrativo, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti e
quelle previste dall'articolo 123;
d) le contestazioni sui confini degli enti territoriali;
e) il diniego di rilascio di nulla osta cinematografico di cui all’art.8 legge 161/1962.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
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Esplicazione di Diritto Amministrativo 2
Appunti Luiss – F.B.
IL PROCESSO AMMINISTRATIVO
1. Le fonti del processo amministrativo
Il processo amministrativo è retto da una molteplicità di norme lacunose sotto molti profili.
In questo quadro è risultata determinante l’opera creatrice della giurisprudenza che, anche
sotto il profilo processuale, ha in modo decisivo contribuito non solo alla integrazione, ma
spesso addirittura alla nascita di istituti giuridici alcuni dei quali poi recepiti dal legislatore.
Il processo si caratterizza per la posizione di terzietà assunta dal giudice nei confronti degli
interessi in gioco, nonché per il carattere irrevocabile del provvedimento emanato dal giudice
o, meglio, per il fatto che le sentenze non possono essere modificate o revocate o comunque
dichiarate illegittime se non mediante altre pronunzie giurisdizionali.
Art. 1 Effettività
1. La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i
principi della Costituzione e del diritto europeo.
Art. 38 Rinvio interno
1. Il processo amministrativo si svolge secondo le disposizioni del Libro II che, se non
espressamente derogate, si applicano anche alle impugnazioni e ai riti speciali.
Art. 39 Rinvio esterno
1. Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice
di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali.
2. Le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal
codice di procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti
giudiziari in materia civile.
L’espressione usata dal codice non risolve i problemi interpretativi, in quanto il rinvio è
subordinato al vaglio di compatibilità e all’identificazione dei principi generali; essa è pure
d’infelice formulazione perché sembrerebbe ammettere che le norme espressione di principi
generali sarebbero applicabili anche se incompatibili.
2. I principi del processo amministrativo
Art. 2 Giusto processo
1. Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio
e del giusto processo previsto dall’ articolo 111, primo comma, della Costituzione.
2. Il giudice amministrativo e le parti cooperano per la realizzazione della ragionevole
durata del processo.
Art. 3 Dovere di motivazione e sinteticità degli atti
1. Ogni provvedimento decisorio del giudice è motivato.
2. Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica.
Principio della domanda: il giudizio si instaura solo a seguito del ricorso della parte,
sicché il giudice non può procedere d’ufficio: ciò comporta che il thema decidendum
sia stabilito in linea di massima dal ricorrente in modo unilaterale. Spesso si
riassumono i profili ora richiamati affermando che il processo amministrativo è un
processo di parte o accusatorio.
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Appunti Luiss – F.B.
principio dell’impulso processuale di parte: il giudizio prosegue solo in forza
dell’impulso delle parti. Dopo il deposito del ricorso occorre la presentazione di una
domanda di fissazione di udienza, pena la perenzione del ricorso stesso.
vocatio iudicis: processo da ricorso con l’atto introduttivo non si cita la
controparte a comparire in giudizio: l’atto instaurativo è infatti una vocatio iudicis con
il quale si chiama il giudice a provvedere sull’oggetto della domanda sicché, ad esempio,
il rapporto processuale si instaura non già nel momento della notificazione del ricorso
alla controparte, bensì al momento del deposito presso il giudice amministrativo.
principio del contraddittorio: ai fini della validità della domanda il ricorso deve
essere notificato all’autorità che ha emanato l’atto e a uno dei controinteressati; il
contraddittorio deve comunque essere integrato nei confronti di tutti i
controinteressati nel corso del giudizio;
il giudizio viene trattato in un’unica udienza (principio della concentrazione);
principio della collegialità la trattazione della causa si svolge davanti al collegio,
anche se numerose e rilevanti sono le ipotesi in cui il presidente o il magistrato da lui
delegato dispone di autonomi poteri;
principio del doppio grado di giurisdizione secondo la Corte Costituzionale
avrebbe fondamento costituzionale nell’art.125 Cost., dal quale emerge l’impossibilità
di attribuire al Tar competenze giurisdizionali in unico grado;
principio della pubblicità delle udienze salvo i casi dei procedimenti celebrati
con rito camerale, il giudizio si celebra in pubbliche udienze.
3. Le parti del processo amministrativo
Parte
processuale
in senso
formale
Soggetto che propone (o quello nei cui confronti è proposta) la domanda.
L’individuazione delle parti in senso formale avviene in base al regime
delle notificazioni del ricorso: in tal modo si identificano il ricorrente,
l’amministrazione resistente e i contro interessati.
Nel processo amministrativo vi sono:
parti necessarie, nel senso che non possono mancare (il ricorrente), ovvero che devono
essere messe in condizione di partecipare e di contraddire a seguito della notificazione del
ricorso (oltre al ricorrente sono dunque parti necessarie anche l’amministrazione e i
controinteressati).
parti eventuali: parti che possono prendere parte al giudizio.
Parti necessarie
Il difetto di notificazione del ricorso alle parti necessarie rende irricevibile il ricorso stesso ed
è rilevabile d’ufficio dal giudice.
La determinazione delle parti necessarie in senso sostanziale è importante perché solo esse, in
quanto titolari della legittimazione ad agire e a contraddire, hanno il diritto a ottenere una
pronuncia sul merito della controversia.
Se il giudizio è promosso solo contro taluno dei contro interessati, il presidente o il collegio
ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri. Il giudice, ordinando
l’integrazione del contraddittorio, fissa il relativo termine, indicando le parti cui il ricorso deve
essere notificato. In assenza di tempestiva integrazione del contraddittorio, il ricorso diviene
improcedibile. I soggetti nei cui confronti è integrato il contraddittorio non sono
pregiudicati dagli atti processuali anteriormente compiuti. Il ritardo collegato all’attività di
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