Gli effetti del Fallimento

14/05/2012
Gli effetti del Fallimento
sul contratto di leasing
(Avv. Davide Guardamagna)
Milano, 13 aprile 2012
Gli effetti del fallimento
Indice degli argomenti
• Inquadramento del leasing
nell’ordinamento civile italiano
– Locazione traslativa o di godimento
– Disciplina in caso di risoluzione
• La dichiarazione di fallimento e i suoi
effetti giuridici
– Alternative per il contratto di locazione
finanziaria
– Accordi stragiudiziali e azione revocatoria
fallimentare
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Leasing in generale - Definizione
Legge 2 maggio 1976 n. 183. Disciplina dell'intervento
straordinario nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976-80.
Inquadramento giuridico
- locazione finanziaria -
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Art. 17 - Norme concernenti la locazione finanziaria di
attività industriali.
Per operazioni di locazione finanziaria si intendono le
operazioni di locazione di beni mobili e immobili,
acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta e
indicazione del conduttore, che ne assume tutti i
rischi, e con facoltà per questo ultimo di divenire
proprietario dei beni locati al termine della locazione,
dietro versamento di un prezzo prestabilito.
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Leasing e la Giurisprudenza
Cassazione civile 28 ottobre 1983, n. 6390
Il leasing è un negozio giuridico atipico nel quale
una parte concede all'altra il godimento di un bene
dietro corresponsione di un canone periodico
determinato, con la possibilità per la parte che ha
ricevuto il godimento, al termine del contratto, di
- restituire il bene
- acquistarlo per una somma residua predeterminata
- rinnovare il rapporto
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Leasing internazionale
Legge 14 luglio 1993, n. 259. Ratifica ed esecuzione della
Convenzione UNIDROIT sul leasing finanziario
internazionale di Ottawa il 28 maggio 1988.
Art. 1 – Sfera di applicazione
L'operazione di leasing finanziario presenta le seguenti caratteristiche
a) l'utilizzatore sceglie il bene ed il relativo fornitore senza fare
affidamento sulla capacità di giudizio del concedente;
b) il bene è acquistato dal concedente in collegamento con un
leasing, (stipulato o da stipulare) di cui il fornitore è a conoscenza;
c) i canoni del leasing sono calcolati tenendo conto
dell'ammortamento di tutto o di una parte del costo del bene.
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Operativo /vs/ Finanziario
• Leasing operativo: il produttore concede in
locazione il bene all'utilizzatore (due soggetti),
con stretta analogia al contratto di
noleggio/locazione.
• Leasing finanziario: la società finanziaria,
concedente, acquista il bene da terzi
(fornitore) al fine di darlo in locazione
all'utilizzatore (tre o più soggetti) e ...
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Cass. civ. 28/10/1983, n. 6390
Categorie
Il leasing operativo si distingue dal leasing
finanziario
in quanto nel primo,
è lo stesso produttore che concede in
locazione il bene all'utilizzatore,
mentre nel secondo,
la società concedente acquista il bene da terzi
al fine di darlo in locazione all'utilizzatore.
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Godimento /vs/ Traslativo
•
•
Leasing traslativo: i beni concessi sono idonei a
conservare alla scadenza del rapporto un valore
residuo superiore all'importo convenuto per
l'opzione d’acquisto ed i canoni hanno la funzione
di scontare anche una quota del prezzo
Leasing di godimento: i beni concessi non
sono idonei a conservare un apprezzabile valore
residuale alla scadenza del rapporto e/o i canoni
configurano esclusivamente il corrispettivo
dell'uso dei beni stessi
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Cass. civ. 9/11/2011, n. 23324
Leasing Finanziario
Il leasing
finanziario può essere di godimento o
traslativo
si ha il primo quando
ha ad oggetto beni non idonei a conservare un
apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto,
per cui i canoni configurano esclusivamente il
corrispettivo dell'uso di detti beni;
mentre nel secondo caso
la pattuizione ha riferimento a beni atti a conservare,
alla scadenza del rapporto, un valore superiore all'importo
convenuto per l'opzione, per cui i canoni hanno la
funzione di scontare anche una quota del prezzo di
previsione del successivo acquisto.
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Leasing traslativo
Ricorre la figura del leasing di godimento allorquando:
• l'insieme dei canoni è inferiore, in modo
consistente, alla remunerazione del capitale
investito nell'operazione di acquisto e concessione in godimento
del bene e lascia non coperta una non irrilevante
parte di questo capitale;
• il prezzo pattuito per l'opzione è di corrispondente
grandezza o è prevista un'alternativa all'opzione
sotto forma di rinnovazione del contratto.
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Cass. civ. 25/1/2011, n. 1748
Cass. civ. 25/1/2011, n. 1748
Leasing di godimento
Si è in presenza di un leasing traslativo quando:
• il prevedibile valore residuo del bene alla scadenza
del contratto sopravanza in modo non indifferente il
prezzo d'opzione (e ciò sta a significare che i canoni hanno
incluso per una parte il corrispettivo del valore d'uso e per
un'altra il corrispettivo del valore d'appartenenza)
• l'insieme dei canoni che devono essere pagati dal
conduttore remunera interamente il capitale
impiegato nell'operazione e il prezzo di opzione è in
rapporto a tale insieme sostanzialmente irrilevante
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Conseguenze
dell’inadempimento del
conduttore al pagamento
dei canoni
Disciplina applicabile
Atipicità del leasing
Ai contratti non espressamente disciplinati dal
codice civile sono applicabili
oltre alle norme generali in materia di contratti
quelle regolatrici dei singoli contratti nominati o
tipici tutte le volte in cui il concreto atteggiarsi del
rapporto evidenzi l'esistenza di situazioni
analoghe a quelle disciplinate da questi ultimi
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Mutuo - Locazione - Vendita
Il leasing è un contratto atipico caratterizzato
dalla convivenza di più elementi tipici dei
contratti tradizionali:
• Locazione
• Vendita
• Mutuo
Art. 1813 - 1571 - 1521 cc
Leasing e contratti tipici
• Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna
all'altra una determinata quantità di danaro o di altre
cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante
cose della stessa specie e qualità
• La locazione è il contratto col quale una parte si
obbliga a far godere all'altra una cosa mobile o
immobile per un dato tempo, verso un determinato
corrispettivo
• Nella vendita a rate con riserva della proprietà, il
compratore acquista la proprietà della cosa col
pagamento dell'ultima rata di prezzo, ma assume i
rischi dal momento della consegna
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Effetti della risoluzione
• Effetto tipico dell’inadempimento?
Risoluzione di diritto o giudiziale del
contratto
Art. 1458 cod. civ.
Codice Civile
Disciplina generale
• Effetto tipico della risoluzione del
contratto?
Ripetizione dell’indebito per venir meno
del titolo (effetto retroattivo)
La risoluzione del contratto per inadempimento
ha effetto retroattivo tra le parti,
salvo il caso di
contratti ad esecuzione continuata
riguardo ai quali l'effetto della risoluzione
non si estende alle prestazioni già eseguite
(ad es. i canoni versati)
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In caso di risoluzione per inadempimento del
compratore, il venditore deve restituire le rate riscosse,
salvo il diritto a un equo compenso per l'uso della cosa,
oltre al risarcimento del danno
Qualora sia convenuto che le rate pagate restino acquisite
al venditore a titolo d'indennità, il giudice, secondo le
circostanze, può ridurre l'indennità
La stessa disposizione si applica nel caso di locazione
con acquisizione della proprietà della cosa al termine
per effetto del pagamento dei canoni.
Effetti della risoluzione - mutuo
Art. 1819 cod. civ.
Art. 1526 cod. civ.
Effetti della risoluzione - vendita
Se è stata convenuta la restituzione rateale delle
cose mutuate e il mutuatario non adempie
l'obbligo del pagamento anche di una sola rata,
il mutuante può chiedere, secondo le circostanze,
l'immediata restituzione dell'intero.
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Leasing traslativo
Nel leasing cosiddetto di godimento, pattuito con
funzione di finanziamento, rispetto a beni non idonei a
conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza
del rapporto (con consequenziale marginalità
dell'eventuale opzione), e dietro canoni che configurano
esclusivamente il corrispettivo dell'uso dei beni stessi la
risoluzione del contratto per inadempimento
dell'utilizzatore
si estende
si estende
non si/non
estende
alle prestazioni già eseguite, in base alle previsioni dell'art.
1458, comma 1, c.c. in tema di contratti ad esecuzione
continuata e periodica,. …
Cass. civ. 13/1/2005, n. 574
Cass. civ. 3/9/2003, n. 12823
Leasing godimento
In tema di locazione finanziaria cd. "traslativa",
qualora tale tipo contrattuale si risolva per
inadempimento dell'utilizzatore,
la disciplina applicabile in via analogica è quella
dettata per la risoluzione del contratto di
vendita con riserva di proprietà,
di talché il venditore, da un canto, deve
- restituire i canoni riscossi, dall'altro, e ha diritto
- ad un equo compenso per l'uso della cosa, oltre al
risarcimento del danno …
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•
•
•
•
•
Risarcimento del danno
… l'equo compenso comprende
la remunerazione del godimento del bene,
il deprezzamento conseguente alla sua non
commerciabilità come nuovo,
il logoramento per l'uso,
escluso il mancato guadagno;
… il risarcimento del danno
deriva, a sua volta, da un eventuale
deterioramento anormale della cosa dovuto
all'utilizzatore ...
Cass. civ. 13/1/2005, n. 574
Cass. civ. 13/1/2005, n. 574
Equo compenso
… Quanto al risarcimento del danno,
se il contratto prevede la sua liquidazione
attraverso una clausola penale, questa può essere
ridotta dal giudice (art. 1384 c.c.) se eccessiva,
tenendo conto
del guadagno che il concedente si attendeva dal
contratto se l'utilizzatore avesse adempiuto alla
propria obbligazione di pagamento dei canoni …
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Apparente contrasto
La penale può essere diminuita equamente dal
giudice, se l'obbligazione principale è stata
eseguita in parte ovvero se l'ammontare della
penale è manifestamente eccessivo, avuto
sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva
all'adempimento
25
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Tribunale Milano, 22/11/2007
Art. 1384 cod. civ.
Riduzione della penale
Con riferimento all'applicazione dell'art. 1526 c.c.
e dell'art. 1384 c.c.
la distinzione tra
leasing di mero godimento e leasing traslativo,
elaborata dalla giurisprudenza della Corte di
Cassazione,
non può essere condivisa
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Cumulo Utilità
… La finalità del finanziamento, che la Suprema
Corte riconosce quale causa presente in ogni
contratto di leasing, è sufficiente a caratterizzare tale
tipologia contrattuale anche quando il fine
dell'utilizzatore sia quello di acquistare la proprietà del
bene alla scadenza stabilita nell'accordo.
Deve ritenersi legittima la clausola penale che
preveda il pagamento dei canoni scaduti e a scadere,
se
se ivi è inclusa la ri-attribuzione al debitore del
ricavato della vendita del bene.
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Cass. civ. 27/9/2011, n. 19732
Tribunale Milano, 22/11/2007
Clausola penale
In tema di leasing, il concedente, in caso di
risoluzione contrattuale, mantenendo la proprietà del
bene e acquisendo i canoni maturati fino alla
risoluzione, non può e non deve conseguire un
indebito vantaggio derivante da un cumulo di utilità
canoni e residuo valore del bene
in contrasto con lo specifico dettato normativo di cui
all'art. 1526 c.c., che è norma inderogabile.
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Restituzione del bene
Nella risoluzione del contratto di leasing traslativo
per inadempimento dell'utilizzatore il
risarcimento del danno non si presta ad essere
commisurato automaticamente all'intera differenza
necessaria per giungere al guadagno atteso,
poiché, con l'anticipato recupero del bene e del
suo valore, il concedente di norma è in grado di
procurarsi, attraverso il re-impiego di quel valore,
un proporzionale utile, che deve conseguentemente
essere calcolato in detrazione rispetto alla somma
che l'utilizzatore stesso avrebbe dovuto
corrispondere se il rapporto fosse proseguito.
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Tribunale Milano, 22/11/2007
Corte Appello Milano
15/12/2009, n. 3139
Re-impiego del bene
In tema di contratto di leasing il richiamo all'applicazione
del disposto dell'art. 1526 c.c., anche ove lo si ritenga
legittimo per contratti la cui natura è essenzialmente
finanziaria ed i cui canoni assolvono alla funzione di
restituzione di un prestito, presuppone che
il bene oggetto del contratto sia stato restituito.
In assenza dell'assolvimento di tale obbligo viene inibito alla
regolamentazione pattizia di poter riportare ad equilibrio le
posizioni economiche delle parti con l'attribuzione del
ricavato della vendita del bene al debitore
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Art. 72quater LF
Locazione finanziaria
In caso di scioglimento del contratto, il
concedente ha diritto alla restituzione del bene
ed è tenuto a versare alla curatela l'eventuale
differenza fra la maggiore somma ricavata dalla
vendita o da altra collocazione del bene stesso
avvenute a valori di mercato rispetto al credito
residuo in linea capitale;
per le somme già riscosse si applica l'articolo 67,
terzo comma, lettera a).
Effetti del fallimento
sulla
locazione finanziaria
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•
•
•
•
Presupposti per il fallimento:
Natura di imprenditore commerciale (2082 cc)
Assenza dei tre congiunti requisiti di non
fallibilità (1 LF)
Stato di insolvenza (5 LF)
Ammontare del debito (15 LF)
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Effetti del fallimento
Locazione finanziaria
Presupposti ed effetti
Procedimento fallimentare
•
Contratto in essere nonostante la morosità
dell’utilizzatore poi dichiarato fallito
•
Contratto sciolto dal curatore del fallimento
•
Contratto risolto (di diritto) prima della
dichiarazione del fallimento per
inadempimento dell’utilizzatore
•
Contratto risolto dopo la dichiarazione di
fallimento per inadempimento del curatore
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Contratto in essere
Art. 104 LF
Continuità aziendale
Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il
tribunale può disporre l'esercizio provvisorio
dell'impresa …
Durante l'esercizio provvisorio i contratti
pendenti proseguono, salvo che il curatore non
intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli.
I crediti sorti nel corso dell'esercizio provvisorio
sono soddisfatti in prededuzione.
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Subentro
Se un contratto è ancora ineseguito …
l'esecuzione del contratto … rimane sospesa
fino a quando il curatore, con l'autorizzazione del
comitato dei creditori, dichiara di
• subentrare nel contratto in luogo del fallito,
assumendo tutti i relativi obblighi ovvero di
• sciogliersi dal medesimo
Art. 74 LF
Art. 72 LF
Contratti in essere
Se il curatore subentra in un contratto ad
esecuzione continuata o periodica
deve pagare integralmente il prezzo
delle consegne già avvenute o
dei servizi già erogati
il tutto in prededuzione
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Crediti prededucibili
Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo
sono erogate nel seguente ordine: prededucibili,
previlegiati, chirografari
I crediti prededucibili devono essere accertati con
le modalità di cui al Capo V “Dell'accertamento del
passivo e dei diritti reali mobiliari dei terzi”, con
esclusione di quelli non contestati per collocazione
e ammontare, anche se sorti durante l'esercizio
provvisorio …
Art. 111bis LF
Artt. 111-111bis LF
Crediti prededucibili
I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento
che sono liquidi, esigibili e non contestati possono
essere soddisfatti al di fuori del procedimento di
riparto se l'attivo è presumibilmente sufficiente a
soddisfare tutti i titolari di tali crediti.
Il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori
ovvero dal giudice delegato
Se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve
avvenire secondo i criteri della graduazione e della
proporzionalità.
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Scioglimento rapporto
dopo
la dichiarazione fallimento per
scelta del curatore o inadempimento
del fallimento
Art. 72quater LF
Scioglimento dopo fallimento
In caso di scioglimento del contratto – dopo
la dichiarazione di fallimento - il concedente
ha diritto alla restituzione del bene ed è
tenuto a versare alla curatela
l'eventuale differenza fra
- la maggiore somma ricavata dalla vendita o da
altra collocazione del bene stesso avvenute a
valori di mercato
- rispetto al credito residuo in linea capitale.
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Ammissione al passivo
Il concedente ha diritto ad insinuarsi nello stato
passivo per la differenza fra il credito vantato
alla data del fallimento e quanto ricavato dalla
nuova allocazione del bene.
Per le somme già riscosse si applica l'articolo 67,
terzo comma, lettera a) e cioè i pagamenti di
beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività
d'impresa nei termini d'uso sono esclusi
dall’azione revocatoria.
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Trib. Milano 8 luglio 2010, n. 25678
Art. 72quater LF
Esclusione da revocatoria
Nel caso in cui il curatore opti per lo scioglimento
del rapporto giuridico pendente, l'ammissione allo
stato passivo del concedente è subordinata alla
accertata inferiorità del corrispettivo per la
collocazione a valori di mercato del bene oggetto del
contratto rispetto al credito residuo per canoni
comprensivo anche dei canoni a scadere dopo la
dichiarazione di fallimento (questi ultimi depurati
degli interessi, previa operazione di
attualizzazione del credito).
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Scioglimento rapporto
prima
della dichiarazione fallimento per
inadempimento dell’utilizzatore poi
fallimento
Art. 72 LF
Scioglimento prima
L'azione di risoluzione del contratto
promossa prima del fallimento nei confronti
della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei
confronti del curatore
Sono inefficaci le clausole negoziali che
fanno dipendere la risoluzione del contratto dal
fallimento
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Rivendica
Se, con la pronuncia di risoluzione, il
contraente intende ottenere la restituzione di
una somma o di un bene, ovvero il
risarcimento del danno,
deve proporre la domanda secondo le
disposizioni di cui al Capo V “Dell'accertamento
del passivo e dei diritti reali mobiliari dei terzi”.
Art. 103 LF
Art. 72 LF
Scioglimento prima
Se il bene non è stato acquisito all'attivo della
procedura il titolare del diritto può modificare
l'originaria domanda di rivendica e chiedere
l'ammissione al passivo per
il controvalore del bene alla data di apertura del
concorso.
Se il curatore perde il possesso della cosa dopo
averla acquisita, il titolare del diritto può chiedere che
il controvalore del bene sia corrisposto in
prededuzione
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Tribunale Treviso, 6 maggio 2011
Ambito applicazione 72quater
L’art. 72 quater LF, che disciplina la sorte del
contratto di leasing sciolto dal curatore in
pendenza della procedura fallimentare, si applica
anche nel caso in cui il contratto sia stato
risolto, per inadempimento dell’utilizzatore,
prima della dichiarazione di fallimento.
Conseguentemente il concedente ha sempre
diritto alla restituzione del bene, mentre la sua
domanda di ammissione al passivo è inammissibile
prima della ri-allocazione del bene.
Accordi stragiudiziali
in prossimità della
dichiarazione di
fallimento
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Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non
conosceva lo stato d'insolvenza del debitore:
•
•
gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno
anteriore alla dichiarazione di fallimento che
sorpassano di oltre un quarto ciò che è stato dato o
promesso;
gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed
esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi
normali di pagamento, se compiuti nell'anno
anteriore alla dichiarazione di fallimento …
Onere della prova su curatore
Art. 67 LF - Revocatoria
Art. 67 LF - Revocatoria
Onere della prova su creditore
Se il curatore prova che l'altra parte conosceva
lo stato d'insolvenza del debitore,
sono revocati,
i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli
atti a titolo oneroso …
se compiuti entro sei mesi anteriori alla
dichiarazione di fallimento.
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Scientia Decotionis
La conoscenza dello stato di insolvenza, che deve
essere provata dal curatore, deve essere effettiva e non
meramente potenziale, anche se può essere data tramite
presunzioni, purché gravi, precise e concordanti.
(Nella specie, in applicazione del riferito principio, la S.C. ha
ritenuto che correttamente il giudice "a quo" aveva accolto la
domanda, atteso che la "scientia decoctionis", in capo all'istituto di
credito convenuto, si ricavava dalla qualità di operatore finanziario
specializzato della banca, dall'andamento irregolare del conto
corrente bancario che presentava reiterati sconfinamenti in negativo,
dai protesti e dalle procedure pendenti nei confronti del correntista,
dal fatto che altra banca aveva iscritto ipoteca sui suoi beni e lo
stesso istituto convenuto aveva chiesto decreto ingiuntivo, anche nei
confronti dei fideiussori, per rilevanti importi).
Cass. civ. 13/1/2010, n.391
Cass. civ. 1/7/2008, n.17955
Scientia Decotionis
I protesti cambiari, possono legittimamente ascriversi al novero degli elementi
rilevanti, in via indiziaria, agli effetti della prova presuntiva della "scientia
decoctionis" da parte del terzo acquirente, data la natura di precoce manifestazione
di quello stato di insolvenza riconosciuto e sanzionato, con provvedimento "ex
post", dalla sentenza dichiarativa di fallimento
Il carattere di mera presunzione semplice di questi protesti ne impone, peraltro,
una concreta e puntuale analisi quoad probationem da parte del giudice di merito da
compiersi attraverso una compiuta e approfondita valutazione di tutti gli aspetti
della vicenda processuale a lui sottoposta.
Di conseguenza, sul piano della distribuzione dell'onere della prova, l'avvenuta
pubblicazione di una pluralità di protesti a carico del fallito può sì assumere
rilevanza presuntiva tale da esimere il curatore dall'onere di una ulteriore e più
analitica dimostrazione del "thema probandum", ma senza che ciò esima il
giudicante dall'obbligo di una attenta e complessiva valutazione caso per caso.
In tale analisi deve trovare ampio spazio e adeguata rilevanza il numero dei
protesti stessi, la qualità dei titoli insoluti, l'ammontare di questi ultimi, la loro
collocazione cronologica, l'eventuale diversità del luogo della pubblicazione
rispetto a quella di residenza e domicilio del soggetto che avrebbe dovuto averne
conoscenza, il suo status professionale.
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Esclusione da revocatoria
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Non sono soggetti all'azione revocatoria:
Art. 67 LF
•
•
•
i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio
dell'attività d'impresa nei termini d'uso;
gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in
esecuzione del concordato preventivo, nonché
dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis
LF;
gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni
del debitore purché posti in essere in esecuzione di un
piano che appaia idoneo …
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Avv. Davide Guardamagna
Piazza San Pietro in Gessate 2
Milano, 20122
Tel. +3902579601
[email protected]
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Studio Legale Guardamagna e Associati – Gealex.eu
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