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DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA
Cattedra di Diritto dell’Arbitrato Interno
I RAPPORTI TRA ARBITRO E GIUDICE
RELATORE
Chiar.ma Prof.ssa
Roberta Tiscini
CORRELATORE
Chiar.mo Prof.
Bruno Capponi
ANNO ACCADEMICO 2014-2015
CANDIDATA
Bianca Barbieri
Matr.116143
I rapporti tra arbitro e giudice.
INDICE
INTRODUZIONE. ........................................................................................ 5
1. L’arbitrato nel diritto romano. ................................................................... 5
2. L’arbitrato nell’ età comunale. ................................................................ 12
3. I codici degli Stati successori: il recepimento dell’ arbitrage. ................ 14
4. L’unificazione: l’ Italia unita e l’unità della legislazione. ....................... 15
4.1 Il tramonto del codice del 1865: l’ Italia all’ alba del codice vigente.
.................................................................................................................. 18
4.2 L’ arbitrato “in hodierna die”. .......................................................... 20
5. La riforma della L. 9 febbraio 1983, n. 28............................................... 23
6. La giurisdizionalizzazione dell’ arbitrato nella riforma del 1994............ 25
7. La riforma organica del 2006. ................................................................. 28
CAPITOLO I
NOZIONI PRELIMINARI.
1. La Convenzione di arbitrato, la premessa del potere arbitrale............ 32
1.2 La condizione per la sostituzione del potere arbitrale a quello
giudiziario. Il libero consenso delle parti. ............................................ 35
1.3 Segue. Il consenso e il divieto di arbitrato obbligatorio: aut finis aut
transitus. ............................................................................................... 38
1.4 Segue. L’ indisponibilità del diritto, la linea di confine tra il
processo arbitrale e quello giurisdizionale. .......................................... 43
1.4.1 Segue. Gli "indizi" sull' indisponibilità del diritto. ..................... 46
2. L’ ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione in
presenza di un patto compromissorio per arbitrato estero. Mors quid est?
.................................................................................................................. 48
2.1. Segue. Arbitro e giudice, “il via” alla potenziale fungibilità ......... 55
con la sentenza 527/2000 delle Sezioni Unite della Suprema Corte. ... 55
2.2 La natura dell’ arbitrato tra pubblico e privato. .............................. 58
3. La forma della convenzione arbitrale (ad substantiam o ad
probationem?). ......................................................................................... 63
3.1 Segue. La funzione dell’ interpretazione della convenzione arbitrale
nei rapporti tra arbitro e giudice: la (massima) estensione del potere
arbitrale. ................................................................................................ 64
3.2 Segue. ............................................................................................. 65
Interpres, ubi es? .................................................................................. 65
3.3 Segue. La conoscenza degli arbitri in merito azioni promosse
avverso convenzione arbitrale come regola generale. .......................... 67
1
I rapporti tra arbitro e giudice.
4. La sostituzione del giudice con l’arbitro, la conseguenza (naturale)
della convenzione arbitrale. ..................................................................... 71
5. Lodo e sentenza: differenze. ................................................................ 77
5.1 segue Le conseguenze del lodo “sbagliato”: la responsabilità degli
arbitri. ................................................................................................... 80
5.2 Segue. La responsabilità del giudice alla luce della garanzia del
giusto processo. .................................................................................... 82
6. L’ istruzione probatoria e le misure cautelari tra processo arbitrale e
giurisdizionale. Differenze di “genere”. .................................................. 85
7. L’arbitato societario. Rinvio. ............................................................... 92
CAPITOLO II
LA TRANSLATIO IUDICII
1. L’exceptio compromissi: natura. .......................................................... 94
1.1. Tesi a favore della ricostruzione dell’exceptio compromissi quale
questione di merito. .............................................................................. 94
1.1.2 Tesi a favore (e contro) la ricostruzione dell’exceptio
compromissi come “eccezione di incompetenza”. ............................... 98
1.1.3 L’approdo della Corte Costituzionale e la qualificazione
dell’exceptio compromissi come questione di rito. ............................ 102
2. Gli effetti, ut exterior, della decisione sull’ exceptio compromissi. .. 107
2.1 segue. Impugnabilità della sentenza che decide sulla eccezione di
compromesso. ..................................................................................... 111
3. La translatio nei rapporti tra arbitro e giudice. Iam tempus est! ...... 114
3.1 La translatio iudicii: l’ordinanza della Corte di Cassazione
22022/2012. ........................................................................................ 115
3.2 La sentenza 223/2013 Corte Cost. Fatto e principi. ..................... 116
3.2.1 Profili di diritto della sentenza 223/2013 Corte Cost. :Fungibilità
tra arbitro e giudici non “potenziale” ma “effettiva”. ...................... 119
4.
Le conseguenze dell’arrêt 223/2013 Corte Costituzionale. ....... 122
4.1 La previsione della Consulta sulla “applicazione di regole
corrispondenti” all’ art. 50 c.p.c. ....................................................... 125
5. La translatio arbitrale nel Dl. 132/2014. ....................................... 130
5.1 Modalità di realizzazione dell’ arbitrato endoprocessuale. .......... 135
5.2 Arbitro e giudice: due rette incidenti che giacciono sullo stesso
piano (il processo) e si incontrano in un punto (il trasferimento in
arbitrato)? ........................................................................................... 141
5.3 Arbitrato di prosecuzione. Osservazioni. ..................................... 145
2
I rapporti tra arbitro e giudice.
CAPITOLO III
ARBITRATO E PROCEDIMENTI SPECIALI.
1. Arbitrato e fallimento: rapporti. ......................................................... 149
1.1 Efficacia della clausola compromissoria a fronte della
dichiarazione di fallimento. ................................................................ 150
1.2 La regola dell’inderogabilità del foro........................................... 152
1.3 L’accessorietà della clausola arbitrale rispetto al contratto in cui
essa è contenuta. ................................................................................. 156
1.4 Sospensione e interruzione. .......................................................... 158
2. Il rapporto tra procedimenti sommari e arbitrato. .............................. 159
2.1 Procedimenti diretti all’emissione di un decreto ingiuntivo. ....... 160
2.2 Previsione dell’utilizzabilità ex latere partis del procedimento
monitorio. ........................................................................................... 162
2.3 L’arbitrato nei procedimenti monitori e di convalida di licenza e
sfratto .................................................................................................. 164
3. Arbitrato in materia di controversie di lavoro e agrarie. .................... 165
3.1. Arbitrato e controversie di lavoro. .............................................. 166
3.2 L’ inoppugnabilità del lodo: l’art. 412 c.p.c. ................................ 167
3.3 La clausola compromissoria. ........................................................ 170
3.4 Il procedimento e l’art. 412-quater c.p.c. ..................................... 171
3.5 L’inoppugnabilità del lodo arbitrale in materia di lavoro. .......... 174
3.6 L’ammissibilità del procedimento arbitrale in materia agraria. Le
ragioni. ................................................................................................ 175
3.7 Tipologia di rito. ........................................................................... 178
L’applicazione del rito del lavoro. ..................................................... 178
3.8 Il trasferimento in arbitrato nelle controversie agrarie. ............... 179
4. Arbitrato bancario e finanziario. ........................................................ 182
4.1 Organizzazione dell’A.B.F. e relativo procedimento. .................. 184
4.2 L’efficacia della statuizione dell’A.B.F. ...................................... 187
4.3 La facoltà del ricorso al T.A.R. per l’annullamento della
decisione…………………………………………………………….189
5.
L’arbitrato del consumatore. ....................................................... 190
5.1 L’arbitrato nei contratti del consumatore. .................................... 193
5.2 La vessatorietà della clausola compromissoria nei contratti del
consumatore: posizione della dottrina. ............................................... 194
5.3 La devoluzione in arbitri della class action ex. art. 140-bis cod.
cons. .................................................................................................... 195
5.4 I limiti di derivazione comunitaria in materia di abusività della
clausola compromissoria. ................................................................... 198
6. L’arbitrato e la P.A.: rapporti tra autonomia contrattuale e autorità. . 200
6.1 Arbitrabilità delle controversie. .................................................... 201
6.2 Segue. Arbitrabilità delle controversie in cui la P.A. agisce come
privato. ................................................................................................ 202
3
I rapporti tra arbitro e giudice.
6.3 L’assoggettabilità ad arbitrato della cd. pregiudiziale
amministrativa. ................................................................................... 204
6.4 Arbitrato della P.A.: le modalità di stipulazione della convenzione
di arbitrato. ......................................................................................... 206
7. L’arbitrato sportivo. Natura irrituale. ................................................. 207
7.1 Il “vincolo di giustizia” e l’ambito oggettivo dell’arbitrato sportivo.
............................................................................................................ 209
7.2 Rapporti tra Giudice e Arbitro nell’arbitrato sportivo. ................ 213
8. I profili processuali dell’arbitrato societario. ..................................... 214
8.1 La domanda di arbitrato. ............................................................. 217
8.2 L’efficacia del lodo nei confronti della società e dei soci che siano
terzi. ................................................................................................... 220
BIBLIOGRAFIA. ...................................................................................... 221
4
I rapporti tra arbitro e giudice.
INTRODUZIONE.
1. L’arbitrato nel diritto romano.
L’arbitrato è un istituto giuridico molto antico, di cui una prima
testimonianza si rinviene perfino nella narrativa greca, nel mito del c.d.
giudizio di Paride1.
Ai fini della comprensione dell’istituto in esame è essenziale il riferimento
alla sua storia, che consente di comprendere, oggi, l’importanza dell’
arbitrato2.
L’arbitrato sorge quando si sviluppa nell’uomo la consapevolezza che al
sopruso non si sarebbe più dovuto reagire con la vendetta privata ma,
piuttosto, con la giustizia; rappresenta, pertanto, una forma embrionale di
espressione del bisogno di civiltà.
Infatti si avverte la necessità che le controversie vengano risolte da un
uomo che sia terzo rispetto alle parti e che per volontà delle stesse – ormai
disponibili a rinunciare alla violenza – individui la regola di giustizia da
applicare al caso concreto.
1
In questo episodio mitologico si narrava che Zeus, avendo allestito un banchetto per il
matrimonio di Peleo e Teti, avesse omesso di invitare Eris, la dea della discordia.
La dea per vendicare l’oltraggio subito avrebbe fatto cadere sul banchetto organizzato in
onore delle nozze di Peleo e Teti, futuri genitori di Achille, una mela d’oro intitolata “alla
più bella”.
La mela avrebbe scatenato una lite tra tre delle dee presenti, cioè Era, Atena e Afrodite, le
quali avrebbero chiesto a Zeus di decidere chi fosse la più bella e a chi spettasse la mela.
Zeus, a sua volta, avrebbe stabilito che a decidere sarebbe stato Paride, il più bello dei
mortali.
Si denota come, in questo episodio, la lite venisse devoluta a un terzo imparziale, Paride.
É apparso, quindi, corretto individuare in questo mito la prima forma, seppur solo
narrativa, di arbitrato.
ILARIA PATTA, Storia ed evoluzione dell’ arbitrato in Italia; La nuova procedura
civile, 2013, 159 ss.
2
MARAINI, aspetti negoziali e aspetti processuali dell’arbitrato, Torino, 1966, 1 ss.,
5
I rapporti tra arbitro e giudice.
In questa fase la funzione di arbitro viene esercitata dai saggi, dai dotti3, da
coloro il cui verdetto, per la loro posizione nel gruppo, avrebbe goduto di
autorità4.
L’esigenza dettata dall’umana giustizia, che ha dato vita all’arbitrato, deve
essere valutata nell’ambito della disciplina legale da attribuirgli.
Le radici legali dell’istituto, infatti, risalgono al diritto romano, in cui
l’arbitrato non era però ancora uno strumento alternativo (rispetto al
pretore) di risoluzione delle controversie5.
Nel diritto romano, in un primo momento, l’istituto arbitrale era inidoneo a
produrre effetti giuridici obbligatori, essendo confinato nell’area del
compromissum che costituiva un “nudum pactum”6 il quale “obligationem
non parit” 7.
All’epoca, infatti, per lo sfavore del pretore, l’accordo con cui le parti
decidevano di deferire una controversia all’arbitro non era rilevante per
l’ordinamento giuridico romano, tanto che, semplicemente, colui il quale si
3
Attualmente alcune popolazioni del nord africa, come gli Amazigh, fanno uso di un
arbitrato (ancora in forma embrionale) in cui è il sarcedote del mercato a dettare le regole
per la risoluzione delle liti commerciali fra gli stranieri. Vd. CAPPONI, antologia:
giornale di scienze, lettere e arti, Vieusseux, 1830, pag. 129
4
Nel 300 a.c. d’altronde Meandro di intitola una sua commedia Epitrépontes
(Έπιτρέποντες) ovvero Arbitrato.
Nella commedia sorge una lite tra Davo e Sirisco: avendo Davo trovato un bambino e
avendolo consegnato al secondo, i due controvertevano sulla proprietà dei gioielli che
l’infante portava con sé. Si decide di devolvere la lite a un terzo, appunto, l’arbitro
5
Marrone, Sull’ arbitrato privato nell’ esperienza giuridica romana, in Rivista
dell'arbitrato, 1996, 7; ASTUTI G., Mos italicus e Mos Gallicus nei Dialoghi De iuris
civilis interpretibus di ALBERTO GENTILI, Bologna, 1937.
6
MELILLO, Patti, Enc. Dir. XXXII, 1982, 486 ss.
7
Il compromissum costituiva un accordo dei litiganti e dell’arbitro, cd. receptum arbitrii.
Vd. mauale di diritto romano contenente la teoria delle istituite e oreceduto da
un’introduzione allo studio del diritto romano Mackeldey, Ferdinand(pag. 289);
MARRONE, Sull’ arbitrato privato nell’ esperienza giuridica romana, in Rivista
dell'arbitrato, 1996, 2 ss.; ASTUTI G., Mos italicus e Mos Gallicus nei Dialoghi De iuris
civilis interpretibus di ALBERTO GENTILI, Bologna 1937.
6
I rapporti tra arbitro e giudice.
fosse reso inadempiente al pactum arbitrale avrebbe dovuto corrispondere
una poena, cioè un equivalente in denaro8 .
Il pagamento della poena era subordinato, tuttavia, a un accordo
convenzionale: la stipulatione poena.
Tali stipulationes, che erano avvinte da un collegamento unidirezionale al
compromissum, se previste sarebbero state rilevanti per l’ordinamento.
Conseguentemente con il sistema della stipulationes, il compromissum era
tutelato, anche se solo parzialmente9.
Tuttavia, poiché il patto arbitrale era tutelato solo se fosse con esso presente
la stipulationes poena, la sua esistenza non poteva essere dedotta in via
principale (mediante un’azione) ma solo in via subordinata (mediante una
eccezione)10.
Solo con Giustiniano venne attribuita al pactum la qualifica di “legittimum”
con la conseguenza che, il pactum, traendo efficacia di per sé, e non dalla
stipulationes poene, poteva essere fondamento di un actio in factum11.
Vi erano anche altri mezzi per assicurare l’esecuzione del compromissum:
in particolare ove vi fossero state le bilaterali stipulationes poene e il
compromissum fosse stato sottoscritto – ovvero fosse stato confermato dai
fatti concludenti della parte 12 – Giustiniano accordò al convenuto “un
exceptio, e all’attore vincente un’actio in factum”13.
8
MARRONE, Sull’ arbitrato privato nell’ esperienza giuridica romana, in Rivista
dell'arbitrato, 1996, 7;
9
La tutela è nel testo definita parziale in quanto arbiter ex compromisso, non formava
giudicato e, quindi, non poteva formare oggetto di appello; TALAMANCA, Ricerche in
tema di compromissum, Milano, 1958, 568 ss.;, MARRONE, Sull’ arbitrato privato nell’
esperienza giuridica romana,in Rivista dell'arbitrato, 1996, 7;
10
MARRONE, Sull’ arbitrato privato nell’ esperienza giuridica romana,, in Rivista
dell'arbitrato, 1996, 7;.
11
MARTONE, arbiter- arbitrator, Forme di giustizia privata nell’ età del diritto
comune, Napoli, 1958, 28; MARRONE, Sull’ arbitrato privato nell’ esperienza giuridica
romana,in Rivista dell'arbitrato, 1996, 7;
12
Costituiva segno di approvazione del compromissum, l’assenza di contestazione per
dieci giorni vd mackeldey, ferdinand 1834, Corso di diritto romano, 222
13
mackeldey, ferdinand, Corso op. cit., 222; MARRONE, Sull’ arbitrato privato nell’
esperienza giuridica romana, op. cit., 7 ss.
7
I rapporti tra arbitro e giudice.
La necessità di dettare regole precise a tutela delle parti in materia di
compromissum si manifesta nel corso del I sec. a.c. quando viene emanato
l’edictum c.d. de receptis, nel quale si legge “qui arbitrium pecunia
compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam".14
Poiché nessuno – allora come oggi – poteva essere obbligato ad un “factum
precise”, l’arbitro non poteva essere obbligato a pronunciarsi. Di
conseguenza la locuzione “sententiam dicere cogam” implica la
realizzazione di una tecnica di esecuzione indiretta, realizzata mediante la
minaccia all’ arbiter di una multa15.
Ove emessa, la decisione resa dall’arbitro sarebbe stata inappellabile16, fatta
salva la facoltà – nel caso di sentenza iniqua – di opporre l’ exceptio doli
all’avversario che avesse esperito l’azione della stipulaziones poena17.
Questo tipo di procedimento arbitrale si presume essere stato adottato con
particolare frequenza nella pratica prima dell’avvento del processo
formulare, la cui impronta è costituita proprio dall’arbitrato.18
Tuttavia il compromissum – diversamente dal processo formulare – non
dava origine a una decisione esecutiva e non legittimava ad actiones,
tantomeno all’ actio iudicati e, mentre il judex doveva proferire sul fatto e
14
Ciò comportava che, ove l’arbitro si fosse rifiutato di esercitare le sue funzioni, il
pretore avrebbe “sententiam dicere”, ovvero avrebbe pronunciato sentenza; MARRONE,
Sull’ arbitrato privato nell’ esperienza giuridica romana, op. cit., 7 ss.
15
Furono contestualmente estese le poene: ora dirette non solo alla parte che avesse
disatteso il compromissum, ma anche alla parte che, pur eseguendolo, fosse stata assente
alle successive udienze istruttorie e, al contempo, sarebbe stata soggetta alla poena la
parte che prima dell’emanazione della decisione avesse adito la giustizia ordinaria cfr.
MARRONE, ibidem.;
16
MARTONE, arbiter- arbitrator, Forme di giustizia privata nell’ età del diritto
comune, Napoli 1958, 28.
17
MARRONE, Sull’ Arbitrato op. cit., 8 ss.
18
MARRONE, Sull’ Arbitrato op. ult. Cit., 8 ss.; secondo l’ Autore “questo arbitrato
preformulare - come si disse - fu assorbito nel processo formulare (…) con la nascita del
nuovo modus procedendi si era data soddisfazione a quelle esigenze che erano state alla
base della sua diffusione”.
8
I rapporti tra arbitro e giudice.
sul diritto in forza di espressa previsione di legge o in funzione di formule
da questi stabilite, l’ arbiter decideva le cause bonae fidei, secondo equità19.
Inoltre a differenza del giudice, l’arbitro non era soggetto a limitazioni di
sorta tanto che si affermava che “totius rei arbitrium habuit, et
potestatem”20.
Al fine di favorire il ricorso all’ arbitrato, nel Digesto si introduce una
disposizione che imponeva il pagamento di una poena da parte di chi avesse
presentato domanda davanti al giudice su una questione già oggetto di
decisione arbitrale21.
Dall’ arbiter il diritto romano distingueva l’arbitrator22, il quale aveva la
legittimazione a pronunciarsi sui soli effetti di un negozio giuridico23 e che,
in epoca moderna, viene denominato come arbitraggio o arbitramento24.
In età post-classica si assiste al declino dello strumento arbitrale.
Indubbiamente, influisce sul disuso di tale strumento il contesto storico dal
momento che, il IV secolo è, come noto, il secolo dell’ Impero romano,
cioè di un governo fondato sull’ accentramento di potere, sicché l’arbitro
viene, in quest’epoca, quasi a scomparire come figura individuale e
autoreferenziale venendo, infatti, assimilato al giudice25.
Di tale tendenza costituisce sicuramente una testimonianza la Costituzione
del 386, di Graziano, Valentiniano e Teodosio, in cui l’arbitrato viene
19
MARRONE, Sull’ Arbitrato, op. cit., 8 ss.; MACKELDEY, FERDINAD, Corso, op.
cit., 222;
20
MARAINI, Aspetti negoziali e aspetti processuali dell’ arbitrato. Contributo alla
dottrina dell’ arbitrato, Milano, 1996, 22; per approfondimenti si veda MARRONE, Sull’
Arbitrato op. cit., 1 ss.
21
GALANTE, natura ed efficacia delle sentenze degli arbitri, Napoli, 1906, 124 ss.;
MARRONE, Sull’ Arbitrato op. cit., 9 ss.
22
F. BONIFACIO, voce Arbitro e arbitratore (Diritto romano), in Noviss. dig. it., I,
Torino, 1958, 927 ss.; MARRONE, Sull’ Arbitrato op. cit., 8 ss.
23
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritto sostanziale e di diritto processuale,
Torino, 2013, 7 ss.
24
TALAMANCA, Ricerche in tema di "compromissum", Milano, 1958, 517;
MARRONE, Sull’ Arbitrato, op. cit., 10 ss.
25
MARRONE, Sull’ arbitrato op. cit, 8 ss.; sul tema si veda anche ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritto sostanziale e processuale, Milano, 2013, 7 ss.
9
I rapporti tra arbitro e giudice.
associato alle forme del processo ordinario26. Un’ inversione di tendenza si
registra nel 529 a.C. con Giustiniano, il quale promulgò la costituzione C.
2.55.4., che regolava le modalità di svolgimento e gli effetti derivanti dai
compromessi sottoposti a giuramento27.
Con la Costituzione in esame, inoltre, si estende l’obbligo di giuramento
anche all’arbitro e, ove le parti e gli arbitri avessero prestato il giuramento
solenne, il laudum avrebbe prodotto un risultato simile all’efficacia
esecutiva28, tanto che si accordava alle parti un actio in factum29 su cui era
fondata l’esecutività del laudum.30
In questo periodo si accentua la tendenza ad accostare – almeno in materia
esecutiva – la funzione arbitrale a quella giurisdizionale , come conferma la
C. 3.1.14.1 ove si legge “vel qui ex iurisdictione sua iudicandi habent
facultatem vel qui ex recepto (id est compromisso, quod iudicium imitatur)
causa dirimendas suscipiunt”31.
D’altronde, in questo periodo, l’arbitrato acquista effetti interruttivi sulla
prescrizione32, cioè quegli effetti che in Italia sarebbero stati introdotti solo
con la riforma del 199433.
Per quanto concerne la legittimazione processuale, l’arbitrato poteva essere
proseguito dagli eredi e veniva escluso, come si desume dal Tractatus de
arbitris, di Lanfraco da Oriano, ex multiis per i crimina o i delicta infamanti
26
MARAINI, Aspetti negoziali e aspetti processuali dell’ arbitrato. Contributo alla
dottrina dell’ arbitrato, Torino, 1996, 1, MARRONE, Sull’ arbitrato op. cit., 14 ss.
27
MARRONE, Sull’ arbitrato op. cit., 12 ss.
28
Infatti, al paragrafo sei della costituzione si usa la locuzione “omnimodo per actionem
in factum eum compelli ea facere quibus consensit” cfr. MARRONE, op. cit.; op. cit., 12
ss.
29
MARAINI, Aspetti negoziali e aspetti processuali dell’ arbitrato. Contributo alla
dottrina dell’ arbitrato, 1996, 14 e MARRONE, Sull’ arbitrato op. cit, 14 vd. nota 50.
30
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 28.
31
MARRONE, Sull’ arbitrato op. cit., 14 ss
32
C.2.55.5.3, vd. anche MARRONE, Sull’ arbitrato op. cit., 15 ss
33
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 28.
10
I rapporti tra arbitro e giudice.
e per le questioni sullo status libertatis34, inoltre non potevano ricoprire la
carica di arbitri 35 gli incapaci o coloro che, pur non essendo incapaci, si
erano macchiati di crimini36.
Nel 539 Giustiniano abolì l’ arbitrato giurato sostenendo la superfluità del
giuramento, posto che le parti spesso commettevano spergiuro sottraendosi
all’obbligo dell’osservanza del laudum: si ritorna al compromissum
soggetto alla poena, ovvero alla corresponsione di una multa in caso di
inadempimento.37
Nonostante ciò, nel diritto giustinianeo l’arbitrato non viene ancora
procedimentalizzato.
Rimangono ferme tanto la possibilità di introdurre il giudizio dinnanzi al
giudice – seppure previo pagamento della poena pattuita –,
quanto
l’arbitrium merum che, in quanto tale, non era soggetto a controlli né
garanzie 38.
Tuttavia, quando si diffondono le solitates e i collegia – in cui le decisioni
sono rimesse all’ arbitrium boni viri – si assiste al consolidamento del
fenomeno arbitrale39 .
34
Per approfondimenti si veda Tractatus de arbitri, Lanfraco da Oriano, edito tra il 1548
e il 1550
35
Ex multis, Digesto 4. 8. 32. 41. 7.; vd. anche MARRONE, Sull’ arbitrato, op. cit., 14
ss.
36
MARRONE, Sull’ arbitrato, op. cit., 14 ss.
37
MARRONE, Sull’ arbitrato, op. cit., 14 sulla nozione di giuramento si veda
MARAINI, Aspetti negoziali, op. cit., 14 ss., 14 e IZZO, La convenzione arbitrale nel
processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 28
38
GALANTE, Natura ed efficacia delle sentenze degli arbitri, Studi F, Napoli, 124 ss.;
MARRONE, Sull’ arbitrato, op. cit., 14 ss.
39
MARRONE, Sull’ arbitrato, op. cit, 14 ss.
11
I rapporti tra arbitro e giudice.
2. L’arbitrato nell’ età comunale.
In età medievale40 si assiste all’ indebolimento del potere pubblico, a fronte
della diffusione delle episcopalis audentia41: i credenti, a cui era accordata
la facoltà di rivolgersi al vescovo, preferivano assoggettarsi al giudizio del
Suo Tribunale piuttosto che a quello dei Tribunali statali42.
Almeno in un primo momento, pertanto, indebolendosi il monopolio statale,
ritrova vigore il fenomeno arbitrale43 e, infatti, nell’età comunale si assiste a
una rinascita dell’arbitrato44: si introducono gli arbitrati laici necessari .45
Una parte della dottrina ha qualificato tale fenomeno come deroga
involontaria alla giurisdizione mentre altro orientamento ha precisato che in
verità si tratterebbe del riconoscimento, a gruppi di privati, di un’alternativa
alla giurisdizione statale46.
Si tratterebbe, quindi, secondo tale ultima ricostruzione, non di un’
imposizione coattiva quanto, piuttosto, del primo vero riconoscimento
dell’autonomia privata47.
In questo contesto si costituiscono le cd. corporazioni professionali ovvero,
aggregazioni di tutti gli appartenenti a una determinata classe commerciale:
le corporazioni sono dotate di statuti e di una loro assemblea, la quale
40
SCHIZZEROTTO, Dell’ arbitrato, Milano, 1982, 8 ss. e VISMARA, episcopalis
audentia, Milano, 1937, 17.
41
MARANI, Aspetti negoziali, op. cit., 15 ss.
42
MARRONE, Sull’ arbitrato, op. cit., 14 ss.
43
Nella Lex visigotorum, per esempio, si disciplina l’istituto che tuttavia, solo con
Alarico si sarebbe consolidato nella società a tal punto da aversi il formale
riconoscimento dell’ efficacia esecutiva del lodo; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 7
ss.; MARRONE, Sull’ Arbitrato, op. cit., 16 ss. op. cit. SAITTA, L’ antisemitismo nella
Spagna visigotica, Roma, 1995, 8.
44
CAVANNA, Storia del diritto moderno in Europa, Milano, 2005, 43.
45
LEICHT, Storia del diritto italiano. Diritto pubblico, Milano, 1940, 97.
46
Contra IZZO, La convenzione, op. cit., 31 e MARANI, Aspetti negoziali, op. cit., 28.
47
IZZO, La convenzione, op. cit. 31.
12
I rapporti tra arbitro e giudice.
nominava uno o più consoli addetti alla risoluzione degli eventuali
conflitti.48
La crescente autonomia delle corporazioni 49 consente la diffusione del
fenomeno arbitrale, che, comunque, sarebbe venuto meno con l’avvento dei
poteri monarchici.50
In questa fase, essendo imposto l’arbitrato ex lege51 la decisione era fondata
non più sull’ arbitrium (come accadeva nel diritto romano) ma sul diritto.52
L’imposizione ex lege giustifica la necessità che sia garantita alle parti la
giustizia della decisione infatti vengono introdotti strumenti di revisione e
controllo del laudum 53 che poteva, inoltre, essere oggetto di esecuzione
mediante l’omologazione da parte del giudice pubblico54.
Su pressione della dottrina e della magistratura del tempo, nel quattrocento
fu anche introdotto il riesame del lodo oltre che l’ impugnazione del lodo e
la revisione e vennero fondate sull’analogia delle funzioni tra giudice e
arbitro, la cui unica differenza era insita nella genesi del potere 55: infatti
mentre il potere dell’arbitro era delegato, quello del giudice era originario56.
Dopo tale fase si assiste nel XVI secolo, con l’avvento dell’assolutismo, al
declino dell’arbitrato.
48
Ciò porta a un mutamento di percezione della jurisdictio, MARRONE, Sull’ arbitrato,
op. cit., 16 ss.
49
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili, op. cit., 7 ss.
50
MARTONE, arbiter – arbitrator. Forme di giustizia privata nell’età del diritto
comune, Napoli, 1984, 28;
IZZO, La convenzione, op. cit, 33.
52
MARTONE, arbiter – arbitrator, op. cit., 28 ss.
53
MARAINI, Aspetti negoziali, cit. 28
54
L’omologazione si rendeva necessaria in quanto l’arbitro era privo di imperium vd.
IZZO, La convenzione, op. cit, 33.
55
MARTONE, arbiter – arbitrator . op. cit., 156 e MARAINI, Aspetti negoziali, op. cit.,
29.
56
IZZO, La convenzione ,op. cit, nota 47 pag. 33, si veda per approfondimenti
MARTONE, arbiter – arbitrator, 167.
13
I rapporti tra arbitro e giudice.
3. I codici degli Stati successori: il recepimento dell’ arbitrage.
I codici degli Stati successori si fondano sul recepimento della normativa
francese sull’ arbitrage57, in particolare vi erano quattro codici a regolare il
procedimento civile in Italia: Il Regolamento Toscano del 1814, il Codice
delle Due Sicilie del 1819, il Codice Sardo del 1859 applicato anche alle
Marche e all’Umbria nel 1861 e il Regolamento Lombardo del 1796 come
modificato nel 186258.
Si riproduce sostanzialmente invariata la normativa francese59 e, con essa,
la distinzione tra arbitro e amichevole compositore della lite 60: così come il
diritto sostanziale aveva subito l’influenza del Code Napoleon, parimenti il
diritto processuale è soggetto all’ascendente del Code de procedure civile61.
In
quest’epoca
nell’ordinamento
italiano
si
assiste
alla
giurisdizionalizzazione dell’istituto arbitrale, come emerge dall’analisi
dell’art. 1079 del Codice per il Regno delle Due Sicilie che, dopo aver
riprodotto l’ art. 1003 del code de procedure civile, prevede che nella
procedura arbitrale siano rispettate le forme e i termini del giudizio che si
svolge presso l’autorità giudiziaria, “qualora le parti non abbiano
convenuto diversamente”62.
In merito al criterio di giudizio impiegato dagli arbitri, si adotta una regola
inversa rispetto al modello francese: infatti i codici italiani – salvo il Codice
57
FERRI, Profili storici dell’ arbitrato, in PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I,
Padova, 2000, 744
58
PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 744 ss.
59
Dal mero recepimento della legislazione francese si distaccano i codici sardopiemontesi.
60
FERRI In PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000,744 ss.
61
FERRI In PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 746 ss.
62
FERRI In PUNZI Disegno, op. cit nota 153, 746.
14
I rapporti tra arbitro e giudice.
Sardo63 – aderirono al principio per cui nell’arbitrato la decisione secondo
diritto costituisce eccezione alla regola del giudicare ex aequo et bono64.
4. L’unificazione: l’ Italia unita e l’unità della legislazione.
Il principio dell’unificazione sfocia nell’emanazione del Codice di
procedura civile; infatti, il 25 giugno del 1865 – a seguito di un processo
avviato nel 1859 – viene emesso il regio decreto n. 2365.
In particolare con l’unificazione del Regno d’Italia si manifestò il bisogno
di unificare anche la struttura legislativa del regno, in modo tale da
accrescerne la stabilità.
Nel novembre del 1864 il Governo, che già stava redigendo il codice di
diritto sostanziale, chiede alle assemblee legislative l’autorizzazione a
elaborare un nuovo codice di procedura civile e, una volta autorizzato, con
il D.M. 6 aprile del 1865 venne nominata la Commissione che avrebbe
avuto il compito di redigere il nuovo Codice di procedura civile.
Nel codice l’arbitrato è percepito quale “ponte di passaggio”66 dall’attività
solamente conciliativa a quella propriamente giurisdizionale67.
Al tempo, il Guardasigilli Pisanelli 68 redigeva una relazione incentrata
sull’ordine e sulla forma dei giudizi, sulla conciliazione e sul compromesso.
63
Merita in questa sede un accenno l’ art. 1116 del codice sardo del 1859, che riconosce
alle parti la facoltà di prevedere modalità di risoluzione delle controversie differenti
rispetto a quelle dettate dal codice stesso, FERRI, In PUNZI, Disegno, op. cit, 746.
64
TENELLA SILLANI, L’arbitrato di equità: modelli, regole, prassi, Milano, 2006,148.
65
ASQUARONE, l’ unificazione legislativa e i codice del 1865, Milano, 1960, 3.
66
IZZO, La convenzione, op. cit., 33 ss.; CARNACINI, Arbitrato rituale, in Nov. Mo
Dig. It., I, 2, 1958, 879; Contra MORTARA, Manuale della procedura civile, Torino,
1926, 586.
67
CARNACINI, Arbitrato rituale, in Nov. Mo Dig. It., I, 2, 1958, pag. 879.
68
MARANI, aspetti negoziali, op. cit., 151.
15
I rapporti tra arbitro e giudice.
Dall’analisi della relazione emerge l’adesione alla posizione assunta dalla
borghesia del tempo e fondata, a sua volta, sull’ ideologia hegeliana e sulle
teorie del giusnaturalismo.
Dalle parole di Pisanelli si deduce come l’arbitrato non solo avrebbe
conservato il suo originario “gene” negoziale69, ma anche che si sarebbe
trattato di uno strumento di risoluzione delle liti da esaltare, in quanto
essendo una manifestazione di autonomia negoziale70, era un mezzo per
l’esercizio della libertà accordata ai privati71.
In verità la dottrina non tarda a contestare la disciplina normativa del codice
di procedura civile, osservando che l’istituto arbitrale fosse relegato, nel
quadro normativo del 1865, in una posizione marginale.72
Nel codice di procedura civile del 1865, l’arbitrato era disciplinato nel
secondo capo del titolo preliminare “La conciliazione e il compromesso”,
dall’ art. 8 all’ art. 34, che trattava del compromesso e del lodo.
Come si nota l’arbitrato era collocato negli articoli iniziali del codice di
procedura civile73.
La prima disposizione dedicata all’arbitrato, l’art. 8 c.p.c. 74 disponeva che
le controversie fossero devolvibili a uno o più arbitri, purchè in numero
dispari e, ai sensi dell’ art. 1075 chiunque poteva essere nominato arbitro,
eccetto le donne, i minori e gli interdetti.
Sicuramente la disposizione più rilevante era l’art. 17 c.p.c.76, che chiarisce
la natura dell’ istituto nel quadro normativo del codice del 1865.
69
FERRI, Disegno op. cit, 748.
AQUARONE, l’ unificazione legislativa e i codice del 1865, Milano, 1960, 60 ss.
71
IZZO, La convenzione op. cit., pag. 40.
72
Si veda VERDE, Arbitrati e giurisdizione, in l’ Arbitrato secondo la legge 18/1983,
Napoli, 1865, 162.
73
per i fautori di una diversa collocazione, MORTARA, Manuale della procedura civile,
op. cit., 586.
74
Art. 8 codice di procedura civile, 1865.
75
Art. 10 codice di procedura civile, 1865.
76
Art. 17 codice di procedura civile, 1865.
70
16
I rapporti tra arbitro e giudice.
Infatti, all’ art. 17 c.p.c. si legge che gli arbitri non sono tenuti a rispettare le
forme e i termini previste per il processo che si svolge davanti all’ autorità
giudiziaria.
Le parti, tuttavia, hanno la facoltà di prevedere diversamente e, ove ciò
accada, gli arbitri sono tenuti a osservare le forme e i termini prescritti nel
compromesso77.
Ove le parti non abbiano disposto, gli arbitri potranno determinare da sé i
termini e le forme del compromesso.
Immediatamente emerge dal testo della disposizione la natura processuale
del compromesso, che costituisce un negozio processuale negativo a effetti
speciali
78
idoneo a sottrarre temporaneamente ai giudici la potestas
judicandi, per restituirla all’autorità giudiziaria nella sua fase finale ovvero
al momento dell’exequatur.
In questa fase, i rapporti tra arbitro e giudice vengono ricostruiti in tema di
competenza 79 , sicché la parte convenuta poteva rendere la domanda
improcedibile eccependo l’esistenza della convenzione arbitrale80.
Il giudizio sulla competenza spettava esclusivamente al giudice ordinario,
non essendosi ancora affermato il principio della kompetenz – kompetenz.
Si attribuiva al giudice il ruolo di valutare la sussistenza della competenza
in capo all’arbitro81, argomentando che poiché la competenza del giudice
era esclusa dalla competenza dell’arbitro, spettava all’ autorità giudiziaria
valutare l’effettivo deferimento della controversia all’arbitro 82 che, se
avvenuto, avrebbe escluso la competenza del giudice83.
77
Art. 17 c.p.c. 1865.
CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale, Napoli, 1935, 168 secondo cui il
processo arbitrale pur originando dai privati, si “pubblicizzava” nel momento in cui si
rendeva esecutiva la pronuncia.
79
AMAR, Dei giudizi arbitrali, Torino,1928, 178
80
IZZO, La convenzione, op. cit. pag. 42, REDENTI, Compromesso, in nuovo dig. It.,
1938, 484.
81
AMAR, Dei giudizi, op. cit., 178 ss.
82
analogamente, MORTARA, Manuale, op. cit., 603.
83
AVONDO, Del diritto giudiziario, 1866, 16.
78
17
I rapporti tra arbitro e giudice.
Tale giudizio, nella prassi, era divenuto la regola della clausola
compromissoria, data la sua genericità84.
Nel caso di questioni pregiudiziali non arbitrabili o altri incidenti che
potessero richiedere un giudizio penale, l’arbitro era obbligato – ai sensi
dell’ art. 19 c.p.c. – a rimettere la questione davanti al giudice competente.
Si ammetteva, altresì, il giudizio dell’arbitro sulle questioni accessorie o
collegate al patto compromissorio e sulle domande riconvenzionali85.
Una importante riforma in materia arbitrale si sarebbe realizzata con il
decreto n. 1272, del 20 luglio 1919, che agevola la diffusione dell’ istituto,
e che è inerente all’art. 941 c.p.c. e comportante il riconoscimento in Italia
dei lodi arbitrali stranieri.
4.1 Il tramonto del codice del 1865: l’ Italia all’ alba del codice vigente.
Il 28 ottobre del 1940 86 è la data che segna il tramonto del codice
processuale del 1865.
In questa data, infatti, viene approvato il nuovo testo del codice di
procedura civile che sarà produttivo di effetti a partire dal 21 aprile del
1942 .
Il codice è fondato su una nuova visione di giurisdizione basata sul concetto
di unicità della sovranità; infatti il nuovo codice si erge sul principio dell’
unità della giurisdizione che è immagine riflessa dell’unità dello Stato
sovrano87: tale concezione si palesava in tutta la sua rigidità negli art. 2 e 3
c.p.c.88
84
IZZO, La convenzione, op. cit., 44.
IZZO, La convenzione, op. cit. 47.
86
Data del regio decreto 28 ottobre 1940, n. 1443.
87
Relazione alla maestà del re imperatore del Ministro Guardasigilli presentata nell’
udienza del 28 ottobre 1940 per l’ approvazione del testo del codice di procedura civile,
in G.U. 28 ottobre 1949, n. 253, § 9
88
PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, op. cit. § 141.
85
18
I rapporti tra arbitro e giudice.
L’art. 2, che è il solo che interessa in questa sede, disponeva
l’inderogabilità convenzionale della giurisdizione italiana a favore di arbitri
o giudici stranieri, “salvo che si tratti di causa relativa ad obbligazioni tra
stranieri o tra uno straniero e un cittadino non residente né domiciliato
nella Repubblica e la deroga risulti da atto scritto".89
D’altronde l’ostilità del nuovo codice avverso lo strumento arbitrale emerge
chiaramente dalla sua collocazione.
Infatti, l’arbitrato è ubicato – diversamente dal codice precedente – alla fine
del codice e tale collocazione dipende dalla percezione di contraddittorietà
dell’arbitrato con i principio di unicità della giurisdizione: infatti in un
sistema di “giurisdizione unica” come quello del 1940 la possibilità di
devolvere
a
provati
una
lite
costituiva
una
minaccia
per
la
onnicomprensività dei poteri giurisdizionali90.
In questo contesto emerge una nuova concezione di arbitrato, la cui
legittimazione risiede nell’ exequatur91.
I privati non avrebbero potuto, per effetto della loro sola volontà, derogare
al potere pubblico; ne derivava che l’arbitrato sarebbe stato legittimo nella
misura in cui fosse stato in parte giurisdizionale: si priva l’arbitrato della
sua natura di strumento alternativo di risoluzione delle controversie e lo si
definisce come uno strumento che, dal momento dell’ exequatur, acquista
carattere giurisdizionale.92
89
L’art. 3, rubricato Pendenza di lite davanti a giudice straniero, è stato abrogato sempre
dall’art. 73 della L. 218/1995, e statuiva che "La giurisdizione italiana non è esclusa
dalla pendenza davanti a un giudice straniero della medesima causa o di altra con
questa connessa."
90
Contro la collocazione dell’ arbitrato alla fine dle c.p.c., si pone Asquini vd SATTA,
Guida pratica al nuovo processo civile, 1941, 13.
91
MARANI, Aspetti negoziali, op. cit., 182, vd. anche PUNZI, Disegno, op. cit., 123.
92
La domanda di exequatur doveva essere depositata entro 5 giorni dal momento della
sottoscrizione del lodo. Vd. PUNZI, Disegno op. cit. secondo cui l’art. 825 c.p.c. doveva
essere interpretato nel senso che il deposito sarebbe stato un obbligo – e non una facoltà –
gravante sugli arbitri c.f.r. pag. 124.
19
I rapporti tra arbitro e giudice.
Quindi, l’arbitrato che pure origina dall’autonomia privata, viene con l’
omologazione giurisdizionalizzato e, in questo complesso quadro, i rapporti
tra arbitro e giudice vengono ricostruiti in termini di competenza, ritenendo
che l’arbitrato costituisse una species della competenza93.
La questione sull’esistenza della potestas judicandi venne confinata nell’
art. 28 c.p.c., relativo al foro scelto dalle parti: l’exceptio compromissi viene
relegata nell’area delle eccezioni relative e, in quanto tale, veniva
assoggettata a decadenza ( dovendo essere rilevata in limine lite) ed era
altresì passibile di rinuncia.
In questo contesto, considerandosi il compromesso come una deroga alla
competenza dell’ autorità giudiziaria, la giurisprudenza introdusse il
principio della vis attractiva, cioè dello assorbimento di tutta la causa
davanti al giudice nel caso di più domande, di cui alcune di competenza
dell’arbitro altre di competenza del giudice.94
Si ritenne, altresì, che nel caso di dubbi sull’interpretazione della
convenzione di arbitrato, si dovesse operare un’interpretazione contro la
convenzione arbitrale e a favore dell’instaurazione della causa davanti al
Giudice95.
4.2 L’ arbitrato “in hodierna die”.
L’arbitrato, ad oggi, è istituto disciplinato dal codice di procedura civile nel
Libro IV, dedicato ai procedimenti speciali.
La collocazione non è casuale e dipende dalla considerazione che l’arbitrato
– lungi dal configurarsi come un usurpazione del potere pubblico da parte
di un privato quale è l’arbitro – costituisce un procedimento speciale96.
93
Diversamente i rapporti tra arbitro e giudici speciali, veniva inquadrato nei rapporti
giurisdizione. Più ampio, vd. IZZO, La convenzione, op. cit. pag. 54 ss.
94
IZZO, La convenzione op. cit. 56.
95
IZZO, La convenzione op. cit., 40 ss.; PUNZI, Disegno op. cit., 744 ss.
96
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit, 12 ss.
20
I rapporti tra arbitro e giudice.
La dottrina ha avanzato diverse ipotesi sulla collocazione dell’istituto
all’interno del codice di procedura civile.
Per esempio, nelle Istituzioni di diritto giudiziario civile di Mattirolo, esso
era collocato tra le modifiche alla giurisdizione e competenza dell’autorità
giudiziaria, poiché era inteso quale strumento idoneo a modificare la
ripartizione delle stesse.97
L’arbitrato, pur comportando deroghe alla giurisdizione e alla competenza
del giudice statale, non era però in quest’opera oggetto di critica98.
Nel citato manuale l’autore riconosce che l’arbitrato sia utile strumento per
far fronte all’insufficienza del sistema della giustizia.
L’avversione per l’arbitrato emerge, tuttavia, in altre opere in particolare in
quella del Mortara, in cui l’arbitrato è guardato come un atto di “diffidenza
verso le autorità giudiziarie istituite nell’interesse generale della
società”.99
Nel suo Manuale, l’Autore infatti esordisce affermando che provvedere
all’amministrazione della giustizia è “naturale attributo dello stato”, e,
prosegue, sostenendo che l’arbitro possa surrogarsi al giudice solo quando
oggetto del giudizio siano diritti di privati, in verità l’Autore riconosce che
anche ove la controversia abbia ad oggetto esclusivamente interesse di
privati, sarà comunque necessario l’intervento del giudice per munire di
esecutorietà il lodo100
Per Mortara, in definitiva, l’arbitro si sostituisce al giudice, compiendo un
“atto di sovranità”, ma senza assorbire in sé “tutta la funzione sovrana”101.
97
MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile, Torino, 1899, 14-15
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit, 12 ss.
99
MORTARA, Manuale, op. cit., 592
100
MORTARA, Manuale della procedura civile, cit. 592-600; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit, 12 ss.
101
MORTARA, Manuale, cit. 588.; Sul punto si veda anche LESSONA, Manuale di
procedura civile, 1932, 29 ss. secondo cui si dovrebbe parlare di “giurisdizione
arbitrale” destinata a tutelare la libertà dei privati, e sempre subordinata a un controllo
del pretore (l’ exequatur pretorile); ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit, 12 ss.
98
21
I rapporti tra arbitro e giudice.
Diversa è la ricostruzione di Chiovenda che, ritenendo che vi sia
giurisdizione solo ove vi sia un soggetto pubblico, nega il carattere
giurisdizionale dell’arbitrato e imputa all’arbitrato carattere privato.102
La natura contrattuale dell’istituto deriva dalla considerazione che l’arbitro
non trae alcuna legittimazione dal potere pubblico e “le sue facoltà
derivano dalla volontà delle parti in conformità della legge” 103
Come già detto, l’arbitrato oggi è collocato nel libro IV tra i procedimenti
speciali.
La materia è suddivisa in cinque capi: il compromesso e la clausola
compromissoria, gli arbitri, il procedimento, la sentenza e le impugnazioni.
La nuova concezione dell’istituto arbitrale sarebbe legata, secondo
Damaska, al “mutamento dei rapporti tra libertà e autoritarismo”, infatti il
policentrismo sarebbe inversamente proporzionale al potere statale quindi
quando il potere statale si affievolisce, l’arbitrato conosce una maggiore
diffusione104.
Tale ricostruzione non è condivisibile, in quanto la diffusione degli
strumenti alternativi di risoluzione delle controversie e il policentrismo
decisorio che ne deriva non è semplicemente riconducibile a una maggiore
forza dell’apparato statale, dipendendo anche dalle strutture interne allo
stato come, per esempio, famiglia e corporazioni105.
Si tratta di un dato di fatto, tanto che quando muta il rapporto tra stato,
famiglia e corporazioni, si rinnova anche la funzione dell’arbitrato106.
102
CHIOVENDA, principi di diritto processuale civile, Napoli, 1987, 108; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit, 12 ss.
103
CHIOVENDA, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1987, 108; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit, 12 ss.,
104
DAMASKA, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo,
1991, Bologna, 31 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 12 ss.
105
PIERGIOVANNI, profili storici dal diritto romano al diritto medievale e moderno in
A.a.V.v., L’arbitrato a cura di Alpa, Milano, 1999, 5-15; ALPA, VIGORITI, Arbitrato,
op. cit., 12 ss.
106
ALPA, VIGORITI, Arbitrato op. cit., 12 ss.
22
I rapporti tra arbitro e giudice.
Infatti nell’età moderna le corporazioni mantengono la loro jurisdictio e le
famiglie sono soggette all’arbitrato necessario.
5. La riforma della L. 9 febbraio 1983, n. 28.
Questo inquadramento della disciplina subisce una svolta con la riforma
della L. 9 febbraio 1983, n. 28 che incide in particolare sull’ art. 825 c.p.c.
Un problema che segue a questa modificazione normativa è quello della
impugnazione del lodo che sia privo di exequatur da parte del tribunale.
Si tratta di un problema generato a parere della dottrina da un errore del
legislatore, eccessivamente avventato, e a cui lo stesso avrebbe cercato di
porre rimedio con il D.l. 1686 del 10 Aprile del 1989107 . Il legislatore, a
parere di questa dottrina, al fine di mantenere salda la distinzione tra le due
tipologie di arbitrato possibili ( rituale e irrituale), avrebbe degradato il lodo
a mera attività negoziale delle parti.
La dottrina e la giurisprudenza, al tempo, avevano chiarito che la
distinzione tra lodo rituale e irrituale dipendeva da “il livello al quale la
decisione arbitrale è destinata ad operare, ovvero che l’arbitro dell’
arbitrato rituale si sostituisce al giudice, mentre l’arbitro dell’ arbitrato
irrituale si configura sul piano della volontà contrattuale”108.
Tale distinzione, tuttavia, non deve ricadere sul lodo che continua ad avere
l’efficacia della sentenza109.
La novella del 1983 muta il panorama esistente.
Innanzitutto ammette che il lodo rituale abbia l’efficacia della sentenza a
prescindere dall’omologazione che, eventualmente, dovrà avvenire nel
107
CARBONE, Non è impugnabile per nullità il lodo arbitrale non depositato o non più
depositabile , in Il Corriere Giuridico, 3, 990, Pag. 235
108
CARBONE, Non è impugnabile op. cit., 235
109
è la tesi di N. Irti al Convegno del 1° febbraio 1988 tenutosi alla L.U.I.S.S. La
relazione è pubblicata in Riv. soc., 1988, 45
23
I rapporti tra arbitro e giudice.
termine di un anno e, dall’ altro, ammette anche i cittadini stranieri a
ricoprire la carica di arbitri110.
Inoltre il legislatore, aggiungendo l’ ultimo comma dell’ art. 825 c.p.c., non
modifica l’art. 823 c.p.c., sicchè la dottrina e la giurisprudenza si sono
interrogate sugli effetti del lodo nel periodo di pendenza per il deposito e, in
dottrina, sono state avanzate diverse soluzioni.
Secondo alcuni il lodo che fosse i) sottoscritto ma ii) non depositato,
avrebbe costituito il primo elemento di una fattispecie a formazione
progressiva; secondo altri il lodo avrebbe rivestito la stessa efficacia della
sentenza111; secondo altri ancora il lodo avrebbe avuto una mera efficacia
negoziale e sarebbe stato quindi comparabile al contratto 112 ; altri invece
ritenevano che si sarebbe dovuto distinguere tra efficacia vincolante –
acquistata dal lodo a partire dal momento della sottoscrizione degli arbitri –
e efficacia pari a quella della sentenza, che sarebbe stata acquistata dal lodo
solo al momento dello exequatur113.
Nonostante tale innovazione, continuava a operare la vis attractiva del
tribunale, così come l’eccezione di compromesso continuava a ricadere
nell’alveo dell’ art. 38 c.p.c.114
La giurisprudenza, d’altro canto, continuava ad applicare il dato normativo
dell’ art. 825 c.p.c., che attribuiva al lodo l’efficacia della sentenza solo al
momento del suo deposito e, ben presto, un problema che si propose in
dottrina era quello dell’efficacia del lodo in pendenza del termine per
l’impugnazione non essendo più obbligatorio il deposito del lodo115.
110
PUNZI, Disegno op. cit., 109 ss.
TARZIA, L'efficacia ed impugnabilità del lodo nell'arbitrato rituale e irrituale, in
Rass. arb., 1985, 9; CARBONE, Non è impugnabile op. cit., 235 ss.
112
A. Mazzarella, Sull’ efficacia e impugnabilità dei lodi dopo la legge di riforma del 9
febbraio 1983, in Foro it., 1984, 181; CARBONE, Non è impugnabile op. cit., 235 ss.
113
PUNZI, Disegno, op. cit, 109 ss.; CARBONE, Non è impugnabile, op. cit., 235 ss.
114
IZZO, La convenzione op. cit, 66.
115
CARBONE, Non è impugnabile, op. cit., 237 ss.
111
24
I rapporti tra arbitro e giudice.
Se il lodo non deve essere depositato in un termine perentorio 116, esso deve
essere impugnabile in ogni tempo117: tale posizione è avvalorata dall’ art.
17 della proposta governativa che dispone nel senso dell’impugnabilità del
lodo non depositato118.
6. La giurisdizionalizzazione dell’ arbitrato nella riforma del 1994119.
La dottrina del novecento introduce, per prima, il concetto di
giurisdizionalizzazione
120
sottolineando,
tuttavia,
come
la
giurisdizionalità”121 sia insita al solo arbitrato rituale.
Quest’ultimo,
diversamente
dall’arbitrato
irrituale,
vanta
efficacia
giudiziale.
Dal novecento, quindi, si crea un solco tra arbitrato rituale e arbitrato libero
essendo considerato l’ ultimo, privo di efficacia giurisdizionale e idoneo
solamente a raggiungere una composizione contrattuale della lite.122
Una importante innovazione in materia arbitrale si ha il 5 gennaio 1994,
con legge n. 25, che introduce “Nuove disposizioni in materia di arbitrato e
disciplina dell' arbitrato internazionale”123.
La riforma incide innanzitutto sull’art. 809 c.p.c.124 il quale nella versione
precedente stabiliva, al terzo comma, che le diposizioni dei precedenti
116
PUNZI, Disegno, op. cit., 109 ss.
diversamente la giurisprudenza aveva negato la possibilità di esperire l’ impugnazione
avverso il lodo non depositato e conseguentemente non dichiarato esecutivo vd. Cass 22
aprile 1989, n. 1929 ; PUNZI, Disegno, op cit., 109 ss.; CARBONE, Non è impugnabile,
op. cit. 235; IZZO, La convenzione, op. cit. 66 ss.
118
CARBONE, Non è impugnabile, op. cit., 235
119
si tratta della legge n. 25, 5 gennaio 1994, con cui si introducono «Nuove disposizioni
in materia di arbitrato e disciplina dell' arbitrato internazionale».
120
IZZO, La convenzione, op. cit., 66 ss.
121
ALPA in ALPA, VIGORITI, Arbitrato op. cit., 12 ss.
122
ALPA, in ALPA, VIGORITI, Arbitrato op. cit., 12 ss.
123
La legge è pubblicata in G.U., in data 17 gennaio 1994, n. 12.
124
Art. 809 c.p.c.
117
25
I rapporti tra arbitro e giudice.
commi – le quali disponevano sulla nomina e sul numero degli arbitri – si
dovessero applicare a pena di nullità.
Nella versione successiva alla riforma del 1994, il testo riformato
prevedeva che in caso di indicazione di un numero pari di arbitri,
l’ulteriore arbitro fosse nominato dal Presidente del Tribunale, salvo che le
parti avessero disposto diversamente.
La disposizione proseguiva statuendo che nel caso in cui mancasse il
numero degli arbitri questi fossero tre e che, in assenza di nomina, vi
avrebbe provveduto il Presidente del Tribunale ai sensi del successivo
articolo.
Con la riforma emerge un maggior favore125 per la soluzione arbitrale, che
si manifesta nella parte in cui si estende l’area dell’ arbitrabilità della
controversia.
A fronte della riforma, infatti, l’omissione sull’indicazione degli arbitri o
sul loro numero verrà colmata da una disciplina sussidiaria, fondata sul
rinvio all’ art. 810 c.p.c.
Si tratta di una integrazione legale del compromesso incompleto che opera,
tuttavia, solo nel caso in cui le parti non abbiano previsto un meccanismo
suppletivo per colmare la lacuna della clausola126.
Il problema che si era posto in dottrina era relativo all’applicabilità della
nuova disciplina alle clausole compromissorie o ai compromessi, stipulati
prima della sua entrata in vigore che, tuttavia, al tempo della vigenza della
novella non fossero ancora concretamente operativi.
Il legislatore non dispone espressamente né in modo tacito, per l’efficacia
retroattiva della novella e, poiché ai sensi dell’ art 11 Disp. Prel, la legge
non dispone che per l'avvenire – nel senso che essa non ha effetto
125
PUNZI, I principi generali della nuova normativa sull'arbitrato, in Riv. proc.civ.,
1994, 37 ss.
126
CALABRESE, Riforma dell’ arbitrato e clausole compromissorie stipulate
anteriormente: il problema della clausola priva dell’ indicazione del numero degli
arbitri,, in Contratto e impresa, 1996.
26
I rapporti tra arbitro e giudice.
retroattivo – si deve desumere che la disposizione operi ex nunc e quindi
dal momento della sua entrata in vigore127.
La riforma incide anche sull’ art. 825 c.p.c., risolvendo il problema dell’
efficacia del lodo128.
A fronte della riforma del 1994 il lodo ha efficacia vincolante tra le parti al
momento della sua sottoscrizione129 e acquista pari efficacia della sentenza.
Inoltre, viene soppresso il termine per il deposito del lodo, che dal 1994 non
costituisce una condizione preliminare alla sua impugnazione.
Il decreto del pretore consente l’esecuzione forzata delle statuizioni
condannatorie e ove il lodo sia contrario a altro precedente esso sarà nullo.
Il lodo sarà soggetto a correzione che avverrà a opera degli arbitri130.
L’arbitrato, nella sua rinnovata veste, appare autonomo dalla giurisdizione
poiché, ai sensi dell’ art. 819 e 819-bis come riformato, la pendenza della
causa davanti al giudice non esclude potestas judicandi dell’arbitro131.
Viene introdotto il principio della scindibilità del lodo in più capi, poiché
l’art. 819-ter c.p.c. consente l’impugnazione di nullità del solo lodo, non
vincolando più l’impugnazione all’intero giudizio arbitrale.
Pertanto saranno assoggettabili al giudizio di impugnazione per nullità132 le
sole statuizioni del lodo impugnate e la conseguenza è anche la separazione
tra fase rescindente e rescissoria.
Quindi anche il giudizio rescissorio del giudice è impedito dall’esistenza di
una diversa volontà delle parti.
127
CALABRESE, Riforma dell’ arbitrato e clausole compromissorie stipulate
anteriormente: il problema della clausola priva dell’ indicazione del numero degli
arbitri,, in Contratto e impresa, 1996.
128
PUNZI, Disegno, op. cit., 111.
129
CALABRESE, Riforma dell’ arbitrato e clausole compromissorie stipulate
anteriormente: il problema della clausola priva dell’ indicazione del numero degli
arbitri,in Contratto e impresa, 1996.
130
MONTELEONE, Il nuovo assetto dell’ arbitrato, Il Corriere Giuridico, 1994, 1048
131
art. 819, 819-bis c.p.c.
132
IZZO, La convenzione, op. cit. 66 ss.
27
I rapporti tra arbitro e giudice.
La riforma del 1994 introduce principi innovatori anche in materia di sede
(fisica) dell’arbitrato.
In particolare, ai sensi del rinnovato art. 816 c.p.c., la sede dell’arbitrato
viene individuata dalle parti all’interno del territorio dello stato e, in
assenza di determinazioni ex latere partis, viene fissata dagli arbitri al
momento della loro prima riunione.
La sede consente di stabilire quale sia il pretore competente che, infatti,
sarà quello del luogo in cui ha sede l’ arbitrato133.
Con le modifiche introdotte si raddoppia il termine utile per la pronuncia
del lodo a 180 giorni, prorogabile dall’arbitro nell’ipotesi di emissione di un
lodo non definitivo oppure nel caso in cui debbano essere assunti ulteriori
mezzi di prova.
La riforma incide anche sull’art. 816-ter, che attualmente consente agli
arbitri di assumere direttamente la prova testimoniale recandosi presso
l’ufficio o la abitazione del teste o, in alternativa, richiedendo la
testimonianza scritta134.
7. La riforma organica del 2006.
Le modifiche dell’arbitrato introdotte con il D.lgs. 40/2006135 sono talmente
ampie da non poter essere trattate diffusamente in questa sede.
L’obiettivo della riforma era quello di porre fine alle accese dispute sulla
natura dell’ arbitrato rituale.
Infatti, con la riforma appare chiara la giurisdizionalizzazione dell’ istituto
avvenuta per il tramite dell’ art. 824-bis c.p.c. il quale, nella attuale
133
Relatore BARBUTO, presidente di sezione del Tribunale di Torino La riforma dell’
arbitrato, csm.it., atti di convegno
134
LUISO, Diritto processuale civile, vol. V., La risoluzione non giurisdizionale delle
controversie, Milano, 2015, 188 ss.
135
che è l’ attuazione della delega di cui all’art. 1, 2° comma, L. 14 maggio 2005, n. 80.
28
I rapporti tra arbitro e giudice.
formulazione, riconosce che il lodo rituale ha la stessa efficacia della
sentenza a decorrere dall’ultima sottoscrizione136.
A parere della dottrina137, la giurisdizionalizzazione dell’ istituto si palesa
anche all’ art. 813-bis c.p.c., disposizione che, ai fini dell’individuazione
della responsabilità degli arbitri, rinvia alle legge 1988, n. 117 sulla
responsabilità civile dei magistrati.
D’altronde il carattere di “giurisdizionalità dell’arbitrato”
138
viene
percepito ancora più intensamente da quell’orientamento dottrinale che
inquadra i rapporti tra arbitro e giudici in termini di mera competenza.
Certamente, una attestazione della natura giurisdizionale dell’arbitrato
rituale è la sentenza della Corte Costituzionale 223/2013, dove si parifica la
sede arbitrale a quella giurisdizionale, essendo ambedue luogo di esercizio
di un diritto e non di sua rinunzia139.
A contenere la giurisdizionalizzazione dell’arbitrato che, comunque, rimane
un alternative dispute resolution, soccorrerebbe l’art. 102 Cost.140 secondo
cui la funzione giurisdizionale è esercitabile esclusivamente dai magistrati,
istituiti e regolati in forza delle norme sull’ordinamento giudiziario.
Tale disposizione vieta, anche, l’istituzione di tribunali speciali o
straordinari ma in parte qua non apparrebbe riferibile all’ arbitrato.141
D’altronde quando l’art. 813 c.p.c. specifica che gli arbitri non sono
pubblici ufficiali né incaricati di un pubblico servizio intende proprio dare
applicazione a tale disposizione costituzionale142.
La finalità della riforma è il rafforzamento dello strumento arbitrale come
emerge se si considera l’art 808-ter c.p.c., il quale stabilisce che la
136
IZZO, La convenzione, op. cit., 66 ss.
CORSINI, Prime riflessioni sulla nuova riforma dell’arbitrato, in Contratti, 2006, 515
138
IZZO, ibidem
139
IZZO, La convenzione, op. cit., 66 ss.
140
CORSINI, Prime riflessioni, op. cit., 515
141
LUISO, Diritto processuale civile, vol. V., La risoluzione non giurisdizionale delle
controversie, Milano, 2015, 188 ss.
142
CORSINI, Prime riflessioni, op. cit., 515
137
29
I rapporti tra arbitro e giudice.
competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che ineriscono o che
derivano dal contratto143.
Tale ultima disposizione estendendo la potestas judicandi arbitrale, ne
causa il mutamento dal punto di vista “quantitativo”144.
Ma anche la qualità del giudizio arbitrale muta se si considera la portata
dell’ art. 825 c.p.c. che richiede l’exequatur solo ai fini dell’esecuzione,
della trascrizione e dell’annotazione del lodo145.
Al mutamento della qualità del lodo si accompagna un ampliamento dello
ambito di applicazione dell’istituto: l’arbitrato sarà applicabile
alle
controversie contrattuali future purché siano determinate, sarà altresì
procedibile nel caso di pluralità di parti, purchè siano rispettate le
condizioni dell’ art. 816-quater c.p.c..
Al rafforzamento dell’arbitrato segue anche una intensificazione delle
facoltà dell’ arbitro146: vanta maggiori poteri in sede istruttori, si prevede
l’aumento del termine per la pronuncia da 180 giorni a 240 giorni, la sua
prorogabilità anche mediante autorizzazione del difensore ( la cui presenza
è facoltativa), si disciplina la sospensione del procedimento arbitrale.
All’art. 816-bis viene attribuito agli arbitri il potere di chiedere al
Presidente del collegio arbitrale l’emanazione di ordinanze regolatorie del
procedimento, oltre che ai fini del rafforzamento del loro potere, anche ai
fini della semplificazione procedimentale147.
Per garantire il raggiungimento di quest’ultimo fine148 è stata introdotta la
regola generale per cui l’impugnazione per motivi formali è esperibile
solamente nel caso in cui la forma fosse stata prescritta a pena di nullità e la
143
MONTALENTI, La riforma dell’arbitrato: primi appunti, in Giur. It., 2007, 2
MONTALENTI, La riforma, op. cit., 2 ss.
145
LUISO, Diritto processuale civile, vol. V., La risoluzione non giurisdizionale delle
controversie, Milano, 2015, 188 ss.
146
MONTALENTI, Riforma, op. cit., 4 ss.
147
MONTALENTI, Riforma, op. cit.,6 ss.
148
PAOLO MONTALENTI, Riforma, op. cit., 6 ss.
144
30
I rapporti tra arbitro e giudice.
impugnativa per motivi di diritto viene subordinata alla previsione ex lege
o ex latere partis.
Per garantire una maggiore semplicità procedurale sono stati fissati limiti al
potere di impugnativa non potendo, ad oggi, i) impugnare per nullità la
parte che non abbia contestato il vizio nella prima difesa o istanza
successiva o i) la parte che vi abbia dato causa o vi abbia rinunciato ( 829, 2
co c.p.c.).
In ultimo, anche se non rilevante per i profili che si intendono esaminare, è
doveroso sottolineare che – in ossequio alla legge delega 149 – sono state
abrogate le norme sull’ arbitrato internazionale, oggetto di analisi dagli artt.
832 c.p.c. e 838 c.p.c.
Il capo VI permane ma non concerne più l’arbitrato internazionale ma detta
la disciplina sull’arbitrato dei regolamenti precostituiti.
149
la legge prescriveva al Governo di procedere alla soppressione del capo dedicato
all’arbitrato internazionale e contestualmente di estendere la disciplina dell’ arbitrato
interno.
31
I rapporti tra arbitro e giudice.
CAPITOLO I
NOZIONI PRELIMINARI.
1. La Convenzione di arbitrato, la premessa del potere arbitrale.
Il capo I, titolo VIII, del codice di procedura civile, nel testo antecedente
alle modifiche del decreto legislativo del 2.2.2006, numero 40150, attuativo
della legge delega 14.5.2005 n. 80 , era significativamente intitolato “Del
compromesso e della clausola compromissoria” , e disciplinava la genesi
del potere degli arbitri.
Oggi, invece, il Legislatore nell’intitolazione del capo I, si serve della
locuzione “Convenzione di arbitrato”.
Si tratta di un’espressione introdotta solo con la riforma del 2006, e il suo
impiego sorge dall’esigenza di utilizzare una locuzione elastica che
comprenda in sé sia la nozione di compromesso che di clausola
compromissoria (nozione, quest’ultima, che ricomprende nel suo ambito di
applicazione ogni possibile controversia futura, sia contrattuale che non151).
150
Recante "Modifiche al codice di procedura civile in materia di processo di cassazione
in funzione nomofilattica e di arbitrato, a norma dell'articolo 1, comma 2, della legge 14
maggio 2005, n. 80", entrato in vigore il 2 Marzo 2006. Il decreto è stato pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale n. 38 del 15 febbraio 2006 , nel Supplemento Ordinario n. 40. Esso
introduce ben quattordici articoli nel Titolo VIII, modificandone notevolmente la
struttura.
151
Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, Milano, 2015, 121 ss.; ALPA
VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’
arbitrato, II, Padova 2012, 346 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi
sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Torino 2013, 89 ss. ; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, 2013, 267 ss.
Si coglie l’occasione per specificare che prima del 2006 l’arbitrato per controversie future
era possibile solo in materia contrattuale, il testo precedente al 2006 cosi disponeva: “Le
parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte, tranne quelle
previste negli articoli 409 e 442, quelle che riguardano questioni di stato e di
32
I rapporti tra arbitro e giudice.
In generale l’utilizzo del termine convenzione ha portata classificatoria152:
si tratta di espressione tipica del diritto sostanziale – si pensi alle
convenzioni matrimoniali – e non essendo atta a introdurre una nuova fonte
del potere degli arbitri, indica semplicemente l’ “accordo” con cui si
devolve agli arbitri il potere decisionale153.
Nello specifico la convenzione può assumere la forma di compromesso, che
è l’accordo con il quale si devolve agli arbitri il potere di decidere su
controversie esistenti, quindi già sorte, oppure di clausola compromissoria,
che è lo strumento con il quale le parti si accordano al fine di far decidere
agli arbitri controversie future e solo eventuali154.
Saranno devolute alla decisione arbitrale anche le controversie vertenti su
fattispecie a fronte delle quali l’accordo verrebbe meno, ex multiis, la
nullità (1418 c.c.)155 e, dopo la riforma organica del 2006, possono essere
anche “decise da arbitri le controversie future relative a uno o più rapporti
non contrattuali determinati” (art. 808-bis c.p.c.).
L’arbitrabilità delle controversie future era ammessa espressamente dalla
Convenzione di New York, del dieci giugno 1958, all’ art. II, par. 1, il quale
separazione personale tra coniugi e le altre che non possono formare oggetto di
transazione."
Nel 2006 nella definizione di controversie arbitrabili si abbandona ogni riferimento
all’istituto della transazione.
Diviene invece determinante il riferimento alla disponibilità del diritto.
152
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritto sostanziale e processuale, pag. 267, §5,
secondo cui l’impiego della locuzione “convenzione” dovrebbe essere diretto a introdurre
una categoria ampia in grado di includere in una sola espressione tanto la funzione del
compromesso quanto quella della clausola compromissoria.
153
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 267 ss..
154
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V Milano 2015, 121.
155
È importante che l’arbitro possa occuparsi di questioni inerenti alla nullità della
convenzione arbitrale, in quanto si deroga al principio Quod nullum est nullum producit
effectum, secondo cui un accordo nullo non è idoneo a produrre effetti, sul tema si veda
ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; PUNZI Disegno sistematico
dell’ arbitrato, Padova 2012, 346 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo:
studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 89 ss. ; LUISO,
ibidem; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto
processuale, Milano, 2013, 267 ss.
33
I rapporti tra arbitro e giudice.
stabilisce che possono essere deferite alla decisione arbitrale “defined legal
relationship” siano esse “contractual or not” sia dall’ art. I, par. 1, lett. a),
e implicitamente dalla Convenzione europea sull'arbitrato commerciale
internazionale di Ginevra del 1961 che, infatti, nel delineare la materia
arbitrabile, non si riferisce espressamente alla materia contrattuale.156
Ad oggi è indubbio che “le più moderne legislazioni non contengono alcun
divieto
al
riguardo,
ed
anzi
riconoscono
spesso
esplicitamente
l'arbitrabilità delle liti non contrattuali”.157
Come si nota, la possibilità di assoggettare ad arbitrato liti non contrattuali
è subordinata alla circostanza che sia coinvolto un rapporto determinato; sin
da principio, la dottrina “con rapporto determinato” ha fatto riferimento a
una situazione giuridica sostanziale i cui elementi costitutivi siano
individuati al momento della stipula della convenzione.
Ne deriva che sono escluse dall’ area dell’ arbitrabilità le vertenze su illeciti
futuri 158, il cui fatto storico che è causa del danno ingiusto, infatti non può
logicamente, essere individuato ex ante.159
Altresí, per il medesimo principio, restano escluse dalla arbitrabilità le
controversie, non ancora sorte, in materia di diritti reali ove il titolare del
diritto non sia individuato nella convenzione.
Infatti dalla circostanza che il diritto reale è una modalità d’ essere del
rapporto che il titolare del diritto coinvolto instaura con i terzi, deriva che il
156
CARLEVARIS, Ambito oggettivo dell'accordo compromissorio e arbitrabilità delle
controversie non contrattuali, Riv. arbitrato, fasc.4, 2010, pag. 611,
157
CARLEVARIS, Ambito oggettivo dell'accordo compromissorio e arbitrabilità delle
controversie non contrattuali, Riv. arbitrato, fasc.4, 2010, pag. 611,
158
diversamente MANDRIOLI, CARRATA, Diritto processuale civile, Vol. III, Torino,
2011, 409.
159
già prima della riforma la dottrina ammetteva l’arbitrabilità delle controversie, alla
condizione tuttavia che fossero già sorte, in materia extracontrattuale si veda ZUCCONI
GALLI FONSECA, Articolo 808-bis, in Arbitrato, commentario diretto da Carpi,
Bologna, 2007, 148.; vd. SPATTUZZI, L'indisponibilità del diritto soggettivo quale
limite di arbitrabilità delle controversie, Rivista dell'Arbitrato, fasc.4, 2014, pag. 763
34
I rapporti tra arbitro e giudice.
beneficiario del diritto deve – necessariamente – essere parte della
convenzione di arbitrato160.
1.2 La condizione per la sostituzione del potere arbitrale a quello
giudiziario. Il libero consenso delle parti.
In ogni specie di convenzione di arbitrato, l’esistenza del consenso libero
delle parti, indipendentemente che esso sia espresso in forma di
compromesso o di clausola compromissoria, è parametro per valutare la
legittimità costituzionale dell’arbitrato161.
Infatti solo ove le parti abbiano inequivocabilmente manifestato il loro
consenso162 è possibile sostituire il potere giurisdizionale con uno strumento
alternativo di risoluzione delle controversie, qual’ è l’arbitrato.
L’ accordo tra le parti è componente essenziale della convenzione de qua in
quanto l’arbitrato comporta una dispensa al principio espresso dall’ articolo
24 della Costituzione, in forza del quale “tutti possono agire in giudizio per
la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”163 e altresì costituisce una
rinuncia al “sistema giustizia”, il quale, come affermava Mortara, è
“naturale attributo dello Stato” 164 .
160
rapporto che si può manifestare in differenti forme, ex multis in un diritto, o anche
obbligo dei terzi, alla non ingerenza nella gestione del bene da parte del non titolare
161
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, Milano, 2015, 121 ss.; IZZO, La
convenzione arbitrale, op. cit., Torino, 2013, 90; PUNZI, Disegno sistematico, op. cit.,
346 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto
processuale, Torino, 2013, 267 ss.
162
Sent. Cassazione Sez. Un. Civili 25 ottobre 2013, n. 24153, secondo cui l’arbitrato
rituale “ha natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario” in
Pluris.
163
Art. 24 Cost.
164
Manuale della procedura civile, I, Torino, 1887, 592. Secondo l’Autore l’arbitrato è
strumento eccezionale. Per questa ragione secondo Mortara, l’istituto dovrebbe essere
collocato alla fine del codice e non al suo inizio (dove invece era collocato nel codice del
1865). Inoltre lo strumento arbitrale sarebbe ammissibile solo nel caso in cui si
controverta su interessi privati, dovendo la potestas iudicandi essere nuovamente
35
I rapporti tra arbitro e giudice.
La manifestazione della volontà di deferire la controversia a soggetti che
devono essere terzi e imparziali, come richiede l’art. 111 Cost. per il
giudice, avviene mediante l’accordo delle parti che assume, appunto, la
denominazione di convenzione di arbitrato165.
L’esigenza del consenso delle parti discende dal corrente assunto secondo
cui non può esistere allo status quo, nell’ordinamento italiano, l’arbitrato
obbligatorio.
La legittimità costituzionale dell’arbitrato, in rapporto agli artt. 24, 25 e 102
Cost. è stata unanimemente proclamata dalla dottrina e dalla giurisprudenza
ma, come detto, subordinatamente
alla condizione che lo strumento
arbitrale sia frutto di una libera scelta della parti166.
La facoltatività della via arbitrale è assicurata nel codice di procedura civile
che, rinviando a un accordo concluso dalle parti, disciplina l’accesso alla
via arbitrale con una norma dispositiva167.
Diversamente sorgono dubbi in relazione alle ipotesi di arbitrato introdotte
in ipotesi peculiari di contenzioso – il pensiero volge all’arbitrato societario
attribuita al giudice nel caso in cui si dibatta su interessi pubblici. Diversamente si veda
MATTIROLO, Istituzioni di diritto giudiziario civile italiano, 1899 TORINO; si veda
anche LUISO, ibidem; ALPA, VIGORITI, Arbitrato (Nuovi profili dell’*), 2011; IZZO,
La convenzione arbitrale, Torino, 2013, 89 ss.; PUNZI, Disegno sistematico, Padova,
2012, 90 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto
processuale, Torino , 2013, 21 ss.
165
PUNZI, Disegno sistematico, Padova 2012, 90 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato.
Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Torino, 2013, 21 ss.; IZZO, ibidem;
LUISO, Istituzioni di diritto, 113; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, cit. 2011; IZZO, La
convenzione arbitrale, Torino, 2013, 90 ss.
166
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
Torino, 2013, 39 ss. IZZO, ibidem, PUNZI, Disegno, op. ult., 90 ss.; Cit. LUISO,
Istituzioni, op. ult. Cit., ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 2011, IZZO, La
convenzione arbitrale, Torino, 2013, PUNZI, Disegno sistematico, Padova, 2012, 90 ss.
167
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano, 113 ss.; ALPA VIGORITI,
Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato,
Padova 2012, 90 ss.; IZZO, La convenzione, op. cit., 90 ss. ; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, 2013, 113 ss.
36
I rapporti tra arbitro e giudice.
– in cui tale strumento di risoluzione delle liti è introdotto con norma
cogente o è comunque imposto in via principale168.
In più chiari termini, la legittimità costituzionale dell’arbitrato come
strumento sostitutivo della giurisdizione è ammessa a condizione che esso
sia o libera scelta delle parti o, comunque, unilateralmente derogabile (vedi
supra §1)169.
La discrezionalità della scelta della via arbitrale, essendo elemento
connaturato alla legittimità costituzionale dell’arbitrato, non può essere
derogata neanche dalla legislazione statale170.
Infatti solo le parti possono rinunciare alla via giurisdizionale poiché è loro
attributo esclusivo disporre del proprio diritto 171 come ha riconosciuto
168
La scelta di un arbitrato obbligatorio in materia societaria, risale al diritto napoleonico.
Il Code de commerce del 1807 aveva infatti previsto l’obbligatorietà dello strumento
arbitrale per le controversie intercorrente tra soci e società commerciali, PIER GIUSTI
JAEGER, Appunti sull’arbitrato e le società commerciali, Giur. Comm,. 1990, I, 219 per
approfondimenti si veda ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale cit., p. 996 ss.; LUISO,
Manuale di diritto processuale civile, V, Milano, 124 ss.
169
LUISO, ibidem; IZZO, La convenzione arbitrale, Torino, 2013, 16 ss.; PUNZI,
Disegno sistematico, Padova, 2012, 128 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di
diritti sostanziale e di diritto processuale, cit., 996 ss.; IZZO, ibidem; PUNZI, Disegno,
op. cit., 128 ss.
170
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 124 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit., 2011; IZZO, ibidem; PUNZI, Disegno sistematico, op. cit. ; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit., 36 ss.;
IZZO, La convenzione, 88 ss.; PUNZI, Disegno, op. cit., 128 ss.
171
Vd. Sent. Corte Costituzionale 12.2.1963., n.2 (in Pluris) la quale nel considerato in
diritto n. 2, riconosce che “L'assunto secondo il quale la funzione arbitrale contraddice
al principio della statualità della giurisdizione fu smentito durante i lavori preparatori
dell'art. 102 della Costituzione, nel corso dei quali fu autorevolmente riferito che la
Seconda Sottocommissione aveva ritenuto insussistente l'asserito contrasto, e che il
Comitato di redazione, nell'elaborare il testo dell'articolo, aveva inteso rispettare
l'istituto arbitrale, formandosi gli arbitrati per volontà delle parti e basandosi, quindi, sui
poteri a queste spettanti. E infatti l'art. 102 predetto significa bensì che la legge può
affidare solo a magistrati l'esercizio della funzione giurisdizionale, salve le eccezioni
stabilite per le sezioni specializzate e per la partecipazione popolare all'amministrazione
della giustizia; ma non vuol dire altresì che sia vietato ad ogni soggetto giuridico di
svolgere la propria autonomia per la soluzione delle controversie di suo interesse e di
ricorrere ad un mezzo, come quello dell'arbitrato, che é legittimato da un regolamento
37
I rapporti tra arbitro e giudice.
l’Assemblea Costituente durante la seduta del 21 novembre 1947, a pagina
2239172.
1.3 Segue. Il consenso e il divieto di arbitrato obbligatorio: aut finis aut
transitus.
Da quanto detto nel paragrafo che precede, ovvero che la sostituzione del
giudice con l’arbitro è costituzionalmente legittima nella misura in cui sia
frutto del libero consenso delle parti deriva, di converso, l’illegittimità di un
arbitrato imposto ex lege.
Quanto detto è posto a presidio del diritto all’accesso alla giustizia e trova
conferma nella giurisprudenza costituzionale.
Infatti, proprio la Corte Costituzionale, ex multis con sentenza del 14 luglio
1977, 127, ha dichiarato non conforme a Costituzione l’arbitrato ex lege,
per contrasto con l’art. 24 e 102 Cost. riaffermando come costitutiva
dell’arbitrato la sua facoltatività173.
In essa la Corte asserisce che “solo la scelta dei soggetti (intesa come uno
dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui
convenzionale del diritto di azione, valido nel limite in cui su questo diritto la volontà
singola opera efficacemente”; LUISO, ibidem; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, 2011;
IZZO, La convenzione arbitrale, Torino, 2013, 88 ss. PUNZI, Disegno sistematico,
Padova, 2012, 254 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di
diritto processuale, op. cit., 48 ss.; IZZO, ibidem.
172
Come afferma RUINI, Presidente della Commissione per la costituzione, si veda
anche ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
op. cit., 48 ss.; Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano, 113
ss.; ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; PUNZI, Disegno
sistematico dell’ arbitrato, Padova 2012, 83 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel
processo, cit., 88 ss.;
173
Si veda ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto
processuale, cit., 48 ss.; spunti sul tema anche in IZZO, La convenzione arbitrale, Torino,
2013, 88 ss.; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 83 ss.; ALPA
VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011
38
I rapporti tra arbitro e giudice.
all'art. 24, primo comma, Cost.) può derogare al precetto contenuto
nell'art. 102, primo comma, Cost”174.
Nel caso in esame il Supremo Collegio, dichiarando la legittimità
costituzionale dell’arbitrato alle condizioni di cui sopra, ne definisce al
contempo i rapporti con l’unitarietà della giurisdizione di cui all’art. 102
Cost., riconoscendo come – in funzione dell’ unicità della giurisdizione
statuale – tale ultima disposizione sia inoperante nei confronti dell’arbitro,
in quanto soggetto estraneo all’ordinamento giurisdizionale di origine
statuale175.
Sullo stesso tema la Corte Costituzionale è intervenuta nuovamente nel
2005, allorché con sentenza numero 221, ha dichiarato l’illegittimità
costituzionale dell'art. 13 del R.D.L. 28 agosto 1930, n. 1345 nella parte in
cui prevedeva l’arbitrato obbligatorio per le controversie relative alla
costruzione o all'esercizio dell'acquedotto del Monferrato176.
174
Corte Costituzionale, sent. del 14-7-1977, numero 127 in Pluris; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit., 56 ss.; Si veda
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano, 2015, 113 ss.; ALPA
VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’
arbitrato, Padova, 2012, 112 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui
rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2013, 88 ss.
175
IZZO, ibidem; PUNZI, Disegno sistematico, op. cit., 112 ss.; ALPA VIGORITI, in
Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti
sostanziale e di diritto processuale, cit., 57.
176
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit,
57. Sul tema si veda anche per completezza LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, V, Milano, 113; ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, op. cit., 88 ss.; IZZO, La convenzione
arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano,
2013, 157 ss.; Riconosce la Corte, nel considerato 3.3, della sentenza in commento che
“L’illegittimità costituzionale della norma censurata, pertanto, risiede nella circostanza
che essa preclude alle parti la possibilità di adire il giudice statuale, essendo totalmente
irrilevanti, viceversa, i profili relativi sia al regime del lodo sia alla composizione del
collegio: purché a ciascuna delle parti sia assicurata la libertà di sottrarsi all’arbitrato
previsto dalla legge o da una fonte eteronoma, ben può essere prevista la non
impugnabilità del lodo per errores in iudicando ovvero una certa composizione (purché
rispettosa del principio di eguaglianza delle parti: cfr. sentenza n. 33 del 1995) del
collegio arbitrale, in quanto la garanzia costituzionale attiene alla libertà di scelta dello
39
I rapporti tra arbitro e giudice.
In particolare, nella sentenza in esame, la Suprema Corte ha dichiarato l’
illegittimità costituzionale dell’art 13 del R.D.L. – convertito nella legge 6
gennaio 1931, n. 80 – rispetto agli artt. 4, 1 comma, 25, 1 comma e 102,1
comma, Cost., dal momento che escludeva la facoltà delle parti di sottrarsi
all’arbitrato, oltre che la possibilità di impugnare il lodo per violazione
delle norme di diritto 177.
Sotto quest’ultimo profilo la Corte ha tenuto a precisare che la censura non
è determinante ai fini della declatoria di incostituzionalità178.
Come riconosce autorevole dottrina 179, con tale sentenza la Suprema Corte
ha confermato il proprio consolidato orientamento, secondo cui, come già
detto (vd. supra 1.1), è incostituzionale l’arbitrato che non sia declinabile
da tutte le parti unilateralmente180.
strumento dell’arbitrato e non già, assicurata che sia tale consapevole e libera scelta, a
peculiari modalità di svolgimento dell’arbitrato stesso” (in Pluris).
177
Il lodo sarebbe stato emesso da un collegio di tre arbitri, di cui uno nominato dal
Ministro per l'interno di concerto con quello per le finanze, sul tema ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit., 36 ss.; spunti sul tema
anche in IZZO, La convenzione arbitrale, op. cit., 2013, 75 ss.; PUNZI, Disegno
sistematico, op. cit., 288 ss.; ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011;
178
Ma tiene a precisare, ibidem, che l’irrilevanza è subordinata alla condizione che a
condizione che “a ciascuna delle parti sia assicurata la libertà di sottrarsi all'arbitrato
previsto dalla legge o da una fonte eteronoma, (…) in quanto la garanzia costituzionale
attiene alla libertà di scelta dello strumento dell'arbitrato e non già (…)a peculiari
modalità di svolgimento dell'arbitrato stesso”, si veda ILARIA LOMBARDINI,
Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio in materia di opere pubbliche in Il nuovo assetto
dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, nota a Corte Cost. 8 giugno 2005, n. 221
in Giur. It. 2006, 1452; ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit. 56
ss.
179
Ex multis si veda ILARIA LOMBARDINI, Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio in
materia di opere pubbliche in Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere
pubbliche, nota a Corte Cost. 8 giugno 2005, n. 221 in Giur. It. 2006, 1452; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit. 36 ss.;
ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011;
180
ILARIA LOMBARDINI, Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio in materia di opere
pubbliche in Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, nota a Corte
Cost. 8 giugno 2005, n. 221 in Giur. It. 2006, 1452; PUNZI, Disegno sistematico,
Padova, 2012, 101 ss. ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit., 56
40
I rapporti tra arbitro e giudice.
A proposito la Corte conferma che la norma oggetto di pronuncia introduce
una forma di arbitrato obbligatorio riservando “alla sola amministrazione la
scelta in favore della competenza arbitrale, che la controparte, se vuole
partecipare alla gara, è tenuta ad accettare” 181.
Da ciò si deduce che affinché l’arbitrato sia legittimo non sia sufficiente
una sua ricezione tacita e indiretta, ma sia necessario anche un richiamo
espresso della clausola arbitrale e una manifestazione di volontà
inequivoca182.
Tale assunto trova l’ adesione della dottrina, secondo cui l’arbitrato può
considerarsi legittimo alla condizione che sia introdotto da norma
dispositiva e purché sia derogabile unilateralmente183.
Si da vita, in sintesi, a nuova concezione di obbligatorietà che può definirsi
come vincolatività non necessaria.
La giurisprudenza della Corte Costituzionale184 trova l’avvallo della Corte
di Cassazione che, con sentenza 28.1.1998 n.658, conferma tout court le
enunciazioni della Corte Costituzionale185.
181
si veda nota precedente.
ILARIA LOMBARDINI, Illegittimità dell’arbitrato obbligatorio in materia di opere
pubbliche in Il nuovo assetto dell’arbitrato negli appalti di opere pubbliche, nota a Corte
Cost. 8 giugno 2005, n. 221 in Giur. It. 2006, 1452; sul tema dell’ arbitrato obbligatorio
anche IZZO, La convenzione arbitrale, Milano 2012, 88 ss.; PUNZI, Disegno
sistematico, Padova 2012, 100 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*) ,
2011; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
cit., 56 ss.
183
si veda AULETTA, Tra illegittimità costituzionale e non fondatezza della questione:
una terza via per le leggi di arbitrato obbligatorio, in Rivista Arbitrato 2000, 257; ALPA
VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; ALPA, VIGORITI, Arbitrato.
Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit., 36 ss.
184
ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit., 36 ss.; AULETTA,
Tra illegittimità costituzionale e non fondatezza della questione: una terza via per le
leggi di arbitrato obbligatorio, in Rivista Arbitrato 2000, 257
In più occasioni la Corte Costituzionale conferma il proprio orientamento, ex multis si
vedano le sentenze C. Cost. 27.12.1991, n. 488 , in Riv. Arb., 1992, 247 ss., in cui la
Corte dichiara l’incostituzionalità degli artt. 21 e 50 r.d.l. 30.12.1923, n.4267, nella parte
in cui imponevano l’arbitrato per le controversie inerenti all’indennità di occupazione di
terreni soggetti a sistemazione idrogeologica, in Pluris.
182
41
I rapporti tra arbitro e giudice.
Inoltre, la scelta dell’arbitrato ad hoc nella maggior parte delle procedure
relative alle opere pubbliche conferma tale requisito e porta con sé la nuova
tendenza a valorizzare la volontà delle parti sia in relazione alla stessa
scelta del procedimento arbitrale sia in ordine alle sue modalità
procedurali186.
Ai limiti imposti all’arbitrato obbligatorio nella Costituzione si aggiungono
quelli comunitari, i quali richiedono che al cittadino europeo sia garantita la
facoltà di scelta tra il ricorso all’arbitrato e all’autorità giudiziaria.
In questo caso si richiedono due requisiti basilari: l’alternatività e la non
esclusività di ciascun mezzo187.
A riguardo, la stessa Corte di giustizia ha dichiarato che costituisce una 188
violazione della Direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993 –
attinente alle clausole abusive nei contratti stipulati tra i professionisti e i
consumatori – una clausola contrattuale che imponga al consumatore la
percorribilità della sola via arbitrale nel caso di liti future.
185
Il tema dell’arbitrato obbligatorio è discusso in dottrina. In particolare, gli Autori si
dividono tra chi si oppone all’arbitrato obbligatorio perché strumento “eversivo”, si veda
VACCARELLA, Questioni di litispendenza e competenza nei rapporto tra arbitri e
A.G.O., in Giust. Civ., 1997, 267 ss. e chi, invece, riconosce all’arbitrato obbligatorio
una funzione deflattiva, si veda ALPA, Un progetto per la giustizia minore:
composizione stragiudiziale delle controversie, ruolo dell’arbitrato, interessi di
categoria, in Giust. civ., 1992,579 ss. Per una valutazione positiva, infine, LUISO,
Istituzioni di diritto processuale civile, cit., 113 ss.; PUNZI, ibidem; IZZO, ibidem,
AULETTA, Tra illegittimità costituzionale e non fondatezza della questione: una terza
via per le leggi di arbitrato obbligatorio, in Rivista Arbitrato 2000, 257, ALPA
VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011.
186
ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, cit. 36 ss.; si veda anche
AULETTA F., Tra illegittimità costituzionale e non fondatezza della questione: una terza
via per le leggi di arbitrato obbligatorio, in Rivista Arbitrato 2000, 257.
187
Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano, 113 ss. , ALPA
VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; IZZO, La convenzione arbitrale nel
processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 33 ss.;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
Milano, 2013, 36 ss.
188
C. Giust. CE 6 ottobre 2009, Asturcom Telecomunicaciones SL
42
I rapporti tra arbitro e giudice.
La corte prosegue ammettendo, in questi casi, la rilevabilità d’ufficio del
carattere abusivo della clausola “nel momento in cui tale clausola sia
suscettibile di rendere nullo un lodo arbitrale emesso in assenza di
qualsivoglia eccezione della parte interessata189”.
Nonostante il giudicato interno non costituisca un fattore impeditivo al
riconoscimento della supremazia del diritto dell’ Unione Europea, si
richiede una espressa previsione nazione riferita al potere del giudice di
rilevare d’ufficio l’invalidità della clausola.190
Ad oggi si dibatte se si possa introdurre un arbitrato obbligatorio191 per i
c.d. “small claims” come rimedio sostitutivo al ricorso all’ A.G.O. di primo
grado192.
Il dibattito sulla loro legittimità costituzionale è aperto e alla loro
introduzione si mostra favorevole la giurisprudenza della Corte di
giustizia.193
189
CARRATTA, Libertà fondamentali del trattato dell’ Unione Europea e processo
civile, Riv. Dir. Proc., 2015, 6, 1400.
190
CARRATTA, Libertà fondamentali del trattato dell’ Unione Europea e processo
civile, Riv. Dir. Proc., 2015, 6, 1400.
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
Milano, 2013, 36 ss.
PUNZI, ibidem.
192
Liti di basso valore e la cui soglia, una volta introdotte, dovrebbe determinarsi da parte
del legislatore comunitario. Si veda per un’ opinione di favore LUISO, Istituzioni di
diritto processuale civile, V, Milano, 113 ss., ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di
diritti sostanziale e di diritto processuale, op. cit., 36 ss.
193
Si veda ALPA, La tutela degli utenti e dei consumatori nelle telecomunicazioni, Riv.
Informaz. E informatica, 1998, 567 ss.; Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, V, op. cit. 114 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 104 ss.; IZZO, La
convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali,
Milano, 2012, 87 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di
diritto processuale, Milano, 2013, 48 ss.;
43
I rapporti tra arbitro e giudice.
1.4 Segue. L’ indisponibilità del diritto, la linea di confine tra il processo
arbitrale e quello giurisdizionale.
Si è detto che la convenzione arbitrale può assumere la forma di
compromesso ove la controversia sia già sorta, oppure quella di clausola
compromissoria
quando
la
controversia
sia
solo
futura
e,
conseguentemente, eventuale.
Tuttavia, affinché il compromesso e la clausola compromissoria
siano
valide ed efficaci, la controversia deve essere arbitrabile, ovvero
assoggettabile ad arbitrato.
A riguardo è bene specificare che, in materia di arbitrabilità, è stato
notevolmente modificato il testo dell’art. 806 c.p.c. 194
La riforma del 2006, infatti, ha inciso sul testo prevendo che le parti
possano deferire ad arbitri tutte le controversie aventi ad oggetto diritti
disponibili, salvo che la legge disponga diversamente.195
Quindi le controversie escluse dall’ambito di applicazione dell’arbitrato
sono quelle rispetto alle quali le parti sono prive di potere negoziale,
intendendosi con tale espressione il potere delle parti di disporre del
diritto196.
194
L’art. 806 c.p.c. prima della riforma recitava “le parti possono far decidere da arbitri
le controversie tra di loro insorte, tranne quelle previste negli art. 409 e 442, quelle che
riguardino questioni di stato e di separazione personale tra coniugi e le altre che non
possono formare oggetto di transazione”.
195
Per quanto riguarda, invece, gli interessi legittimi si vd. sent. Cass. n. 2126/2014, in
Pluris, secondo cui “In tema di arbitrato, è preclusa la compromettibilità in arbitri delle
controversie relative ad interessi legittimi, con riferimento alle posizioni soggettive dei
privati su cui incidono gli atti autoritativi della P.A., in quanto sottratte alla disponibilità
delle parti”.
196
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., 10 ss., , ALPA VIGORITI,
Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato,
Padova, 2012, 147 ss.; secondo IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui
rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 16 ss., il legislatore potrebbe
superare il requisito della disponibilità del diritto (lo inserisco?); ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, op. cit., 267 ss.
44
I rapporti tra arbitro e giudice.
Il legislatore del 2006, escludendo dall’ambito di applicazione dell’arbitrato
i diritti indisponibili oggettivamente e/o soggettivamente, ha riprodotto per
l’arbitrato i limiti imposti alle parti in materia di transazione all’art. 1966,
2 co, c.c.197
La riproduzione dell’art. 1966 c.c. – che comporta il divieto di arbitrato in
materia di diritti indisponibili – ha verosimilmente finalità antielusiva198:
infatti se le parti potessero devolvere ad arbitri le controversie aventi ad
oggetto diritti indisponibili, eserciterebbero, seppure in forma indiretta, il
potere negoziale di cui sono prive e in forza del quale non possono ricorrere
alla transazione.
Da quanto sopra è possibile asserire che l’ambito di arbitrabilità coincide
con quello del processo ordinario di cognizione che non verta su diritti
indisponibili.
Ne deriva l’impercorribilità della via arbitrale per il processo esecutivo,
perché di competenza inderogabile del giudice dell’esecuzione non
declinabile dalle parti e per il processo cautelare essendo di esclusiva
competenza statale199.
197
Secondo l’art. 1966, co.2, c.c. “ la transazione è nulla se tali diritti, per loro natura o
per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti”. Si veda
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, op. cit., 10 ss.; PUNZI, Disegno
sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 279 ss.; IZZO, ibidem; ALPA, VIGORITI,
ibidem.
198
Sul tema si veda Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit, 10 ss.
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; PUNZI, Disegno sistematico
dell’ arbitrato, Padova, 2012, 279 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo:
studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano 2012, 89 ss.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013,
267 ss.;
199
In quest’ultima ipotesi, già con sent. 10862 del 1994 in Pluris, la Cassazione civile
riconosceva che “la parte vittoriosa nel giudizio arbitrale che nel giudizio di
impugnazione del lodo chiede il rigetto dell'impugnazione può chiedere all'istruttore un
sequestro conservativo, atteso che il giudizio di impugnazione del lodo è attribuito alla
competenza del giudice che sarebbe stato competente per l'appello verso la sentenza, se
per la causa decisa fosse stato competente il giudice ordinario e che è pertanto
applicabile l'art. 673, comma 2, c.p.c., a tenore del quale (derogando al principio del
divieto dei nova in appello) l'istanza di sequestro conservativo può essere proposta al
45
I rapporti tra arbitro e giudice.
1.4.1 Segue. Gli "indizi" sull' indisponibilità del diritto.
Per individuare la qualifica di indisponibilità del diritto rileva l’intervento
del p.m. che, d’altronde, costituisce impedimento all’arbitrato societario per
espressa previsione del dlgs. 17.1.2003 n. 5, art 34200.
Attualmente si è acquisita consapevolezza che la presenza in causa
dell’Autorità requirente, seppure possa essere utile elemento per valutare la
disponibilità o meno del diritto, non costituisce elemento determinante e/o
esclusivo per la suddetta valutazione201.
Parte della dottrina si è, altresì, interrogata in merito alla possibilità che
costituisse un limite implicito all’arbitrato, accanto all’indisponibilità del
diritto, la inderogabilità della normativa202.
Il problema si pone, in verità, solo dopo la riforma del 2006 che, come noto,
ha modificato il testo dell’ art. 806 c.p.c.
Infatti, nel testo previgente, si escludevano espressamente dall’ alea dell’
arbitrabilità le controversie in materia di lavoro, agli artt. 409 e 442, e
quelle concernenti questioni di stato e di separazione personale tra coniugi.
La norma proseguiva mediante il richiamo alla indisponibilità del diritto, di
giudice di appello”; si veda anche LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V,
Milano, 137 ss.; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova 2012, 40 ss.; per un
approfondimento sulle materie non arbitrabili si veda ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili
di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano,2013, 346 ss.
200
D.lgs. 17.1.2003 n. 5, art 34 dispone al comma 5 che “Non possono essere oggetto di
clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l'intervento
obbligatorio del pubblico ministero”; Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, V, Milano,124 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 681 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013, 996 ss.
201
LUISO, ibidem; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritto sostanziale e di diritto
processuale, Milano 2013, 996 ss.
202
In senso positivo PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato, Padova, 2000, 242;
CARLEO, Controversie non compromettibili, in Dizionario dell'arbitrato, a cura di Irti,
Torino, 1997, 274; CATERINI, Disponibilità ed indisponibilità nell'arbitrato, in
Arbitrato, fondamento e tecniche, Milano, 1995, 122 ss.; a favore della tesi per cui
l’inderogabilità della normativa non sarebbe presupposto per l’arbitrabilità della
controversia vd. Luiso, Istituzioni di diritto processuale civile,, V Milano 2015, 88 ss.
46
I rapporti tra arbitro e giudice.
cui al comb. disp. art. 1966 e 1972 c.c., rinviando alla transazione.
Ad oggi “l'esclusione del richiamo della transazione, nel testo novellato
dell'art. 806 c.p.c., se affranca dalle questioni sul coordinamento dei due
commi dell'art. 1972 c.c., rende attuali le incertezze e le divergenze, in
precedenza maturate, sulla dimensione dell'indisponibilità del diritto.”203
Con riguardo alla vexata questio sull’ inderogabilità della normativa come
presupposto per l’arbitrabilità della vertenza, viene risolta in senso negativo
da alcuni studiosi che fondano la loro posizione sul consolidato canone ubi
lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.
In rappresentanza di tale posizione si richiamano, in particolare, gli studi di
Francesco Paolo Luiso il quale, nelle suo Manuale di diritto processuale
civile204, riconosce che ove la normativa sia inderogabile nessun ostacolo vi
sia all’arbitrato, poiché “ciò che interessa all’ordinamento è che la
normativa inderogabile sia applicata, non che sia applicata in sede
giurisdizionale”.205
Secondo altri studiosi, invece, ai fini dell’ arbitrabilità della vertenza
sarebbe determinante non l’imperatività della normativa quanto il valore
socio-giuridico sotteso alla norma206.
In più chiari l’imperatività della normativa non sarebbe presupposto per l’
arbitrabilità della controversia nel caso in cui tuteli interessi disponibili e
eminentemente individuali .
203
SPATTUZZI, L'indisponibilità del diritto soggettivo quale limite di arbitrabilità delle
controversie, Rivista dell'Arbitrato, fasc.4, 2014, pag. 763
205
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile,, V Milano 2015, 88.
DE NOVA, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. critica dir. privato,
1985, 438; GALGANO, Commentario del cod. civ., G.B. Ferri, Ordine pubblico, buon
costume, cit., 160 ss.; NUZZO, Negozio illecito, in Enc. Treccani, 1990, 2 ss.;
SPATTUZZI, L'indisponibilità del diritto soggettivo quale limite di arbitrabilità delle
controversie, Rivista dell'Arbitrato, fasc.4, 2014, pag. 763; SPATTUZZI,
L'indisponibilità del diritto soggettivo quale limite di arbitrabilità delle controversie,
Rivista dell'Arbitrato, fasc.4, 2014, pag. 763
206
47
I rapporti tra arbitro e giudice.
Diversamente, la norma imperativa diverrebbe fattore dirimente all’
arbitrabilità della vertenza ove sia posta a protezione di valori supremi e
fondanti dell’ ordinamento quale, a titolo meramente esemplificativo, l’
ordine pubblico.
Ad oggi non può fare a meno di rilevarsi che l’ “oggettivo riscontro della
diversità di interessi, normativamente tutelati, e la diversità delle sanzioni
previste, (contribuisce) a rendere non definitivo e certo il criterio di
arbitrabilità, dilatando o restringendo, a seconda delle tesi proposte,
l'applicazione
dell'istituto
(…)Sulla
base
della
suddetta,
incerta
impostazione, buona parte della dottrina è passata ad esaminare, sulla
scorta anche della produzione giurisprudenziale, gli aspetti più critici, che
potessero emergere dai vari settori del diritto privato, valutati
genericamente per materia”, restringendo la sua analisi alla disciplina dei
contratti agrari, della società e della concorrenza.207
Nonostante l'incertezza di parte della dottrina si può, ad oggi, concludere
che l'inderogabilità della normativa non sia un fattore
impediente all'
arbitrabilità della controversia.
2. L’ ammissibilità del regolamento preventivo di giurisdizione in
presenza di un patto compromissorio per arbitrato estero. Mors quid
est?
È possibile ora soffermarsi sulla questione dell’ammissibilità del
regolamento preventivo di giurisdizione nel caso in cui si contesti la
sussistenza della giurisdizione del giudice italiano, eccependo l’esistenza
tra le parti di un patto compromissorio per arbitrato estero.
La questione è stata affrontata e risolta positivamente dalle Sezioni Unite
della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 24153 del 2013.
207
SPATTUZZI, L'indisponibilità del diritto soggettivo quale limite di arbitrabilità delle
controversie, Rivista dell'Arbitrato, fasc.4, 2014, pag. 763
48
I rapporti tra arbitro e giudice.
La Suprema Corte, con l’ordinanza 24153 recupera un indirizzo risalente
208
che aveva abbandonato con la sentenza n. 527/2000.
La conclusione, a cui sono giunte le Sezioni Unite con l’ordinanza in
esame, era stata predetta dalla dottrina209 che, infatti, aveva riconosciuto che
nei rapporti tra arbitro e giudice può assumere un ruolo risolutivo il
regolamento preventivo di giurisdizione.
In ogni caso la Cassazione nell’ordinanza, ribadendo i contenuti della
giurisprudenza classica, riconosce che la legislazione può fondatamente
riconoscere natura giurisdizionale al lodo rituale arbitrale.210
D’altronde nell’ordinanza n. 24153 è la stessa Cassazione ad affermare che
“mentre lo stabilire se una controversia appartenga alla cognizione del
giudice ordinario o degli arbitri si configura come questione di competenza
(e ciò a prescindere dal fatto che il rimedio del regolamento di competenza
sia previsto ex art. 819 ter c.p.c. solo nei confronti della sentenza del
giudice ordinario, ma ciò non sposta il fondo della questione, come
nell'ipotesi di cui all'art. 46 c.p.c., che pure esclude il regolamento per le
sentenze dei giudici di pace che attengano alla competenza), lo stabilire se
una controversia appartenga alla competenza giurisdizionale del giudice
ordinario, e, in tale ambito, a quella sostitutiva degli arbitri rituali, ovvero
a quella del giudice amministrativo o contabile configura, invece, una
questione di giurisdizione”, aderendo appunto alla giurisprudenza classica
(ex multis Cass. S.U., n. 3195 del 1969).
208
per tutte, sent. Cass. civ., S.U., 17.5.1995, n. 5397, in Pluris
CONSOLO, L’arbitrato con sede estera, la natura della relativa eccezione e
l’essenziale compito che rimane affidato al regolamento della giurisdizione italiana, in
Studi in onore di Carmine Punzi, Torino 2008, vol. II, 408
209
210
La Corte, nella senza de qua, afferma che “in parte introdotta con la l. n. 25 del 1994
e, in parte, con il d.lgs. n. 4 del 2006, pare contenere sufficienti indici sistematici per
riconoscere natura giurisdizionale al lodo arbitrale”, pluris; Tale sentenza, infatti,
accostava l’eccezione di compromesso a (i) un’eccezione di competenza per territorio
derogabile nel caso si trattasse di una convenzione d’arbitrato interno (ii) e di
giurisdizione ove la deroga statuisse a favore di un arbitrato straniero.
49
I rapporti tra arbitro e giudice.
Nello specifico, nel caso di un compromesso per arbitrato estero ci si
trovava dinanzi a una questione di giurisdizione, poiché si priva del potere
giurisdizionale il giudice italiano, sempre che si eccepisca il difetto di
giurisdizione di quest’ultimo.
Il difetto di giurisdizione si verificava anche “sul ricorso per accertamento
tecnico preventivo inerente a detta controversia, atteso che tale ricorso
introduce un procedimento, di natura giurisdizionale, strettamente
connesso con il successivo giudizio di merito ed esaurentesi in
un'anticipata istruttoria destinata ad essere inserita ex post nel giudizio
stesso”211.
Il testo dell’ articolo II della Convenzione di New York, concernente il
riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, avrebbe
legittimato il ricorso al regolamento preventivo di giurisdizione212.
La clausola compromissoria interna, invece, si sarebbe sviluppata
eventualmente come questione di competenza, in quanto “la contestazione
delle attribuzioni del giudice ordinario riguarda una ripartizione di compiti
211
Si vedano anche sent. Cass. civ., S.U., 7.8.1992, n. 9380 in Pluris; e negli stessi
termini anche sent. Cass. civ., S.U., 15.10.1985, n. 5049, in Pluris e sent. Cass. civ., S.U.,
19.11.1979, n. 6017, in Pluris, nella quale la Corte ha rilevato che “in presenza di una
clausola di arbitrato estero, regolarmente redatta per iscritto ai sensi dell'art. II della
convenzione di New York del 10 giugno 1958, va esclusa la giurisdizione del giudice
italiano”.
212
prevedendo che “ciascuno Stato contraente riconosce la convenzione scritta mediante
la quale le parti si obbligano a sottoporre ad arbitrato tutte o talune delle controversie
che siano sorte o possano sorgere tra loro circa un determinato rapporto giuridico
contrattuale o non contrattuale, concernente una questione suscettiva d’essere regolata
in via arbitrale. Per «convenzione scritta» s’intende una clausola compromissoria
inserita in un contratto, o un compromesso, firmati dalle parti oppure contenuti in uno
scambio di lettere o di telegrammi. Il tribunale di uno Stato contraente, cui sia sottoposta
una controversia su una questione, per la quale le parti hanno conchiuso una
convenzione secondo il presente articolo, rinvierà le medesime, a domanda d’una di esse,
a un arbitrato, sempreché non riscontri che la detta convenzione sia caduca, inoperante
o non sia suscettiva d’essere applicata”.
50
I rapporti tra arbitro e giudice.
nell’ambito del medesimo ordine giurisdizionale e, pertanto, non deducibile
con istanza di regolamento preventivo di giurisdizione.” 213
In forza di tale affermazione si era, altresì, sostenuto che l’esame che il
giudice avrebbe compiuto sulla validità ed efficacia della clausola
compromissoria, su cui si fondava la relativa eccezione, non inficiasse il
contenuto della pronuncia che avrebbe potuto essere impugnata con il
regolamento necessario di competenza, essendo ad essa relativa.214
Secondo il collegio, in definitiva, “dalla natura giurisdizionale, e sostituita
della funzione del giudice ordinario, dell'attività degli arbitri rituali - il cui
lodo, una volta reso esecutivo dal pretore, equivale, finché non ne sia
pronunciato l'annullamento, ad una sentenza avente efficacia esecutiva
consegue che, mentre lo stabilire se una controversia appartenga alla
cognizione del giudice ordinario e degli arbitri si configura come questione
di competenza, lo stabilire se una controversia appartenga alla competenza
giurisdizionale del giudice ordinario, e, in tale ambito, a quella sostitutiva
degli arbitri rituali, ovvero a quella del giudice amministrativo configura,
invece, una questione di giurisdizione. Riguardo ad entrambe tali questioni,
la Corte di cassazione, limitatamente agli atti già acquisiti al giudizio, può
compiere indagini e valutazioni di fatto, concernenti l'esistenza e
l'interpretazione della clausola compromissoria e dello stesso lodo
arbitrale, senza essere vincolata dalle valutazioni già compiute dal giudice
del merito”215.
213
Cass. civ., S.U., 2.6.1988, n. 3767, in Pluris, la quale ha evidenziato che “del pari non
comporta una questione di giurisdizione la deduzione della esistenza di un compromesso
o di clausola compromissoria per arbitrato irrituale da cui deriva, invece,
l'improponibilità della domanda per rinuncia all'azione, atteso che, con l'arbitrato
irrituale, è demandato agli arbitri lo svolgimento di un'attività negoziale in sostituzione
delle parti e non l'esercizio di una funzione di natura giurisdizionale”; negli stessi
termini, Cass. civ., S.U., 7.2.1987, n. 1303, in Pluris; Cass. civ., S.U., 29.11.1986, n.
7087, in Pluris; Cass. civ., S.U., 2.4.1984, n. 2149, in Pluris e Cass. civ., S.U., 11.1.1980,
n. 242, in Pluris.
214
Sent. Cass. civ., sez. I, 25.10.1982, n. 5568, in Pluris.
215
Sent. Cass. civ., S.U., 4.7.1981, n. 4360, in Pluris
51
I rapporti tra arbitro e giudice.
In condivisione alla giurisprudenza della Cassazione Civile antecedente alla
sentenza n. 527/2000, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 376 del 28
Novembre 2001, ha riconosciuto la fungibilità dell’arbitro con il giudice216.
Peraltro, ancora prima, la Consulta aveva statuito – nel dichiarare
l’illegittimità costituzionale dell’ art. 25, primo comma, r.d. n. 1127/1939,
ovvero la norma che prevedeva l’arbitrato obbligatorio sulle vertenze
relative al compenso spettante al dipendente inventore – che “il fondamento
di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta delle parti: perché
solo la scelta dei soggetti (intesa come una dei possibili modi di disporre,
anche in senso negativo, del diritto di cui all'art. 24 Cost., comma 1) può
derogare al precetto contenuto nell'art. 102 Cost.”. Ciò, in effetti, continua
la Corte, “corrisponde al criterio di interpretazione sistematica del testo
costituzionale (nel quale la portata di una norma può essere circoscritta
soltanto da altre norme dello stesso testo (...); e corrisponde anche alla
garanzia costituzionale dell'autonomia dei soggetti (...) autonomia che,
mentre ad altro proposito è tutelata dagli artt. 41-44 Cost., nella materia
che ne occupa e per le situazioni di vantaggio compromettibili è appunto
garantita dall'art. 24 Cost., comma 1”.
A distanza di anni la Corte Costituzionale si è pronunciata nuovamente
sulla questione, con sentenza n. 223 del 19.7.2013, con la quale ha
dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’art. 819 ter, secondo comma,
c.p.c., nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra arbitrato e
processo, delle regole corrispondenti all’art. 50 c.p.c.”217
216
riconoscendo che “l’arbitrato costituisce un procedimento previsto e disciplinato dal
codice di procedura civile per l’applicazione obiettiva del diritto nel caso concreto, ai
fini della risoluzione di una controversia, con le garanzie di contraddittorio e di
imparzialità tipiche della giurisdizione civile ordinaria. Sotto l’aspetto considerato, il
giudizio arbitrale non si differenzia da quello che si svolge davanti agli organi statali
della giurisdizione, anche per quanto riguarda la ricerca e l’interpretazione delle norme
applicabili alla fattispecie” (Corte Cost., 28.11.2001, n. 376)., in Pluris.
217
In questa sentenza la Corte riconosce che “anche se l’arbitrato rituale resta un
fenomeno che comporta una rinuncia alla giurisdizione pubblica, esso mutua da
52
I rapporti tra arbitro e giudice.
In un ordinamento di tal genere, afferma la Corte che “l’errore compiuto
dall’attore nell’individuare come competente il giudice piuttosto che
l’arbitro non deve pregiudicare la sua possibilità di ottenere, dall’organo
effettivamente competente, una decisione sul merito della lite”.
Per quanto qui rileva, la Corte riconosce all’arbitrato una “funzione
sostitutiva della giustizia pubblica”.
Infine, con l’ordinanza n. 24153/2013, la Suprema Corte asserisce che “la
spinta alla ricostruzione in chiave esclusivamente privatistica del dictum
arbitrale (nell'arbitrato rituale) nasce dalla preoccupazione che soltanto
questa mette l'istituto al riparo da rischio di incostituzionalità ex art. 102
Cost. Il problema che si pone è se il legislatore possa equiparare a certe
condizioni le pronunce arbitrali che rispettino un determinato iter
processuale alle sentenze dei giudici civili, giurisdizionalizzandole, senza
collidere con i principi costituzionali, in tema di tutela dei diritti”.
Partendo da questo assunto, la Corte asserisce che il legislatore ha
riconosciuto,
negli
anni,
all’arbitro,
funzioni
“inequivocabilmente”
giurisdizionali.
Autorevole dottrina ha opposto che “poiché l’arbitrato è un valore
irrinunciabile della moderna esperienza giuridica, per salvarlo nella
vigenza della Costituzione del 1948, occorre ricostruirlo in chiave
rigorosamente privatistica” 218
La Corte a fronte di ciò ha ulteriormente chiarito che “la funzione
giurisdizionale sui diritti si esercita davanti ai giudici ordinari” , ma ha
aggiunto che essendo riconosciuto alle parti la facoltà di derogare a tale
regola e devolvere la controversia ad arbitri “l’autonomia delle parti si
manifesta qui (nell’arbitrato), non già (come è ovviamente possibile, e
come avviene nell’arbitrato ‹‹contrattuale››) come atto di disposizione del
quest’ultima alcuni meccanismi al fine di pervenire ad un risultato di efficacia
sostanzialmente analoga a quella del dictum del giudice statale”.
218
LIPARI, GUARINO, La nuova legge sull’arbitrato, in Giust. civ., 1996, II, 497.
53
I rapporti tra arbitro e giudice.
diritto, ma come atto incidente sull’esercizio del potere di azione che a quel
diritto è connesso”219.
Sulla base di tale ricostruzione, affinché il ricorso all’arbitrato possa
considerarsi legittimo occorrerebbe (i) che la deroga operante per espressa
volontà comune delle parti, e vertente su diritti disponibili, operi rispetto a
una controversia in astratto conoscibile dal giudice ordinario; (ii) che siano
assicurate idonee garanzie processuali, come il giusto processo (iii) che sia
riconosciuta la possibilità di impugnativa presso gli organi della
giurisdizione ordinaria220.
La Corte conclude affermando che “il giudice investito di una lite su una
materia al cui riguardo le parti hanno concluso una convezione arbitrale <
rinvia > le parti all'arbitrato, su domanda di una di esse, a meno che non
constati che la convenzione è nulla, inoperante o non suscettibile di essere
devoluta ad arbitrato. All'espressione usata dalla Convenzione (renverra
les parties à l'arbitrage; nel testo inglese < shall ... refer the parties to
arbitration >) viene, infatti, riconosciuto un significato generico, anche se
spesso si afferma che il riconoscimento della validità, operatività e
applicabilità della clausola arbitrale comporta la sospensione dell'esame
del merito da parte del giudice adito (< stay of court proceedings on the
merits >)”221.
219
Ed ancora, afferma il Supremo Collegio, “l’autonomia delle parti, nel settore dei
diritti disponibili, opera come presupposto del potere, loro attribuito, di far decidere
controversie ad arbitri privati, nelle forme e secondo le modalità stabilite
dall’ordinamento giuridico”.
220
“Tali caratteri”, argomentano le S.U., “appaiono, per l’arbitrato rituale, tali da
integrare i requisiti (attitudine dell’organo, ancorché diverso da una struttura
giudiziaria, ad espletare una funzione giudiziaria assicurando alle parti una “soluzione
giurisdizionale della controversia”) richiesti dalla Corte Europea sui diritti dell’uomo
per rispettare il 6 della Convenzione di Roma del 4 novembre 1950”, per
approfondimenti MENDOLAGINE, Processo civile: le novità del decreto di
degiurisdizionalizzazione, Milano, 2014,
221
Cass. [ord.], sez. un., 25-10-2013, n. 24153.
54
I rapporti tra arbitro e giudice.
2.1. Segue. Arbitro e giudice, “il via” alla potenziale fungibilità
con la sentenza 527/2000 delle Sezioni Unite della Suprema Corte.
Tale costante orientamento, era stato abbandonato con la sentenza n. 527
del 2000, con la quale le Sezioni Unite avevano mutato il proprio
indirizzo222.
Le Sezioni Unite osservano nella motivazione che il “lodo può solo
dimostrare
che
l’ordinamento
positivo
ha
<processualizzato>
il
procedimento arbitrale, ma non anche che lo ha <giurisdizionalizzato>”223.
Invero, alla base della posizione adottata, vi è l’adesione alla posizione di
chi sosteneva che il compromesso e la pronuncia arbitrale, costituiscono
una deroga alla giurisdizione.
La tesi che attribuisce al lodo rituale natura negoziale, che è stata accolta
dalla giurisprudenza di legittimità a partire dalla sentenza in argomento, ha
considerato
giurisdizione
l’arbitrato
come
“ontologicamente
statuale”
perché
fondato
sulla
alternativo
rinuncia
alla
all’azione
giudiziaria224.
Ne deriva che, alla luce della ricostruzione che precede, “è inammissibile
anche il regolamento preventivo di giurisdizione rivolto a far valere la
carenza di giurisdizione del giudice adito, così come di ogni altro giudice
della Repubblica Italiana, a fronte della presenza di un compromesso, o di
una clausola compromissoria, che prevedano il ricorso ad un arbitrato
estero”225.
222
In particolare, il Supremo Collegio ha affermato che la questione relativa alla
deferibilità di vertenza di competenza esclusiva del giudice amministrativo all’ arbitro
costituisce una questione di merito, poiché relativa alla validità della convenzione
arbitrale.
223
CARINGELLA, Il riparto di giurisdizione, cit., 1462 s.s.
224
successivamente alla sentenza n. 527 del 2000, si vedano: sentt. Cass. civ., S.U.,
22.7.2002, n. 10723 in pluris; Cass. civ., S.U., 18.4.2003, n. 6349 in pluris; Cass. civ.,
S.U., 10.7.2003, n. 10896 in pluris; Cass. civ., S.U., 28.1.2005, n. 1735 in pluris.
225
R. 21012/2011, New York Convention
55
I rapporti tra arbitro e giudice.
In tal caso insorge una questione, “non già di giurisdizione, essendo gli
arbitri organi privati, ma di merito relativa alla verifica della validità del
patto di arbitrato estero che ha come conseguenza la rinuncia ad adire
ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana o straniera”226 .
Pertanto “la soluzione in chiave negoziale del lodo arbitrale nell’arbitrato
rituale è valsa a risolvere in senso negativo sia la questione concernente
l’ammissibilità del regolamento di competenza (che, prima di tale
decisione, la nostra giurisprudenza ammetteva; anche se esclusivamente
contro la decisione con cui il giudice statale declinava la propria
competenza in favore del foro arbitrale), sia l’ammissibilità del
regolamento di giurisdizione”227.
La giurisprudenza di legittimità successiva alla riforma del codice di rito
avvenuta con il d.lgs. n. 40 del 2006 ha continuato a sostenere che la
deferibilità agli arbitri di una controversia costituisca questione di merito
relativa alla validità della convenzione d’arbitrato228; asserendo anche che il
relativo accertamento deve essere condotto dal giudice fornito di
giurisdizione alla luce della validità del patto riguardante l’arbitrato estero,
226
R. 21012/2011, New York Convention; in tal senso anche sent. Cass. civ., S.U.,
22.7.2002. n. 10723 in pluris e Cass. civ., S.U., 18.4.2003, n. 6349 in pluris, la quale
precisa che tale principio “opera anche nel sistema risultante dalla convenzione per il
riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere, adottata a New York il
10 giugno 1958 e ratificata con la l. 19 gennaio 1968 n. 62, atteso che l'art. II, comma 3,
di detta convenzione non impone che il rinvio agli arbitri debba avvenire attraverso una
declinatoria di giurisdizione, ma rimette agli ordinamenti degli Stati contraenti il
meccanismo attraverso il quale il giudice adito si spoglia della causa, così consentendo
che la questione sulla validità ed operatività della clausola arbitrale sia considerata
dall'ordinamento processuale interno come attinente alla proponibilità della domanda, e
non alla giurisdizione; detta norma convenzionale, d'altra parte, attribuendo a
qualunque giudice adito il potere - dovere di verificare, in via assolutamente preliminare,
la validità e l'operatività della clausola, esclude altresì che possa porsi un problema di
giurisdizione del giudice italiano adito, rispetto al giudice straniero, a conoscere di detta
questione”.
227
Cass. [ord.], sez. un., 25-10-2013, n. 24153
228
IZZO, IX congresso, cit.
56
I rapporti tra arbitro e giudice.
che “comporta la rinuncia ad ogni tipo di giurisdizione, sia essa italiana o
straniera”229.
In relazione ai rapporti tra arbitrato rituale e irrituale, inoltre, questa
giurisprudenza di legittimità, con un orientamento rimasto costante sino
all’ordinanza del 2013, ha ritenuto permanesse “un tratto distributivo tra le
due figure di arbitrato”230: con quello rituale, le parti vogliono un negozio
potenzialmente esecutivo (per gli effetti
dell’ arti. 825 c.p.c.), mentre
nell’arbitrato libero, rinunciando a qualsivoglia efficacia esecutiva, esse
intendono servirsi del solo strumento negoziale231.
Da ultimo, appare utile segnalare come, successivamente alla sentenza delle
Sezioni Unite n. 527 del 2000, il Supremo Collegio ha affermato che
qualificare
l’arbitrato
come
atto
di
autonomia
privata,
implica
“necessariamente e per così dire a fortiori, che anche la specifica
questione (…) relativa alla determinazione dell'ambito oggettivo della
clausola compromissoria - vale a dire alla individuazione delle
controversie, nascenti dal contratto, che le parti, nell'esercizio della loro
autonomia privata, hanno inteso compromettere in arbitri - e, quindi,
dell'ambito oggettivo del potere decisorio degli arbitri stessi, integra, non
già una questione di "competenza" di questi ultimi (come recita ancora, ma
ormai impropriamente, la rubrica dell'art. 817 cod. proc. civ.), bensì una
questione di merito, la cui soluzione richiede, mediante l'interpretazione
della clausola secondo i normali canoni ermeneutici codicistici dettati per
l'interpretazione dei contratti (artt. 1362 e ss. cod. civ.), (l'indagine sulla e)
la determinazione della "comune intenzione delle parti" circa il contenuto
229
Sent. Cass. civ., S.U., 5.1.2007, n. 35 in pluris; Cass. civ., S.U., 21.10.2009, n. 22236
in pluris.
230
R. 21012/2011, New York Convention
231
Sul tema si veda anche Luiso, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., pag. 88;
, ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , 2011; PUNZI, Disegno
sistematico dell’ arbitrato, Padova 2012, 112 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel
processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano 2012, 78 ss.;
57
I rapporti tra arbitro e giudice.
oggettivo che le stesse hanno inteso dare alla clausola medesima” (Cass.
civ., sez. I, 21.9.2004, n. 18917).
Prosegue la Corte, che “se l'interpretazione della clausola compromissoria
deve essere operata dagli arbitri in osservanza dei ricordati canoni
ermeneutici da ciò consegue che, ove il "senso letterale delle parole" in essa
utilizzate non conduca univocamente, alla individuazione della comune
volontà delle parti sul punto in esame, deve valutarsi (anche) "il loro
comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del
contratto" (art. 1362 comma 2 cod. civ.) e soggiunge “ (…)Una volta che
gli arbitri abbiano fissato, mediante l'interpretazione della clausola,
l'ambito oggettivo di essa e, quindi, del loro potere decisorio, il relativo
dictum, proprio perché ha previamente definito i "confini" della clausola
stessa, non è impugnabile per nullità ai sensi dell'art. 829 comma 1 n. 4
cod. proc. civ. - per aver, cioè, "pronunciato fuori dei limiti del
compromesso" o della clausola compromissoria - bensì unicamente ai sensi
del combinato disposto degli artt. 829 comma 1 n. 5 e 823 comma 2 n. 3
("se il lodo non contiene l'esposizione sommaria dei motivi").
Quindi solo quando la valutazione avviene in termini processuali si pone il
problema dell’ampiezza della potestas iudicandi degli arbitri al di là
dell’ambito di applicazione della convenzione arbitrale 232 , in quanto la
attività di parte è rilevante solo nell’interpretazione del contenuto della
clausola compromissoria.
Rientrando l’istituto in esame nelle questioni di merito, l’eventuale censura
del lodo non costituisce una carenza di merito ma un vizio di merito.
232
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico
dell’ arbitrato, Padova, 2012, 112 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo:
studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 78 ss.;
58
I rapporti tra arbitro e giudice.
2.2 La natura dell’ arbitrato tra pubblico e privato.
Ancor prima di stabilire se la convenzione arbitrale possa essere qualificata
come un accordo rilevante ai fini dell’art. 1321 c.c. – disposizioni che
definiscono i caratteri genetici del contratto – occorre, tuttavia, interrogarsi
sulla natura privatistica o pubblicistica dell’arbitrato.
Infatti, solo dopo aver stabilito se l’arbitrato abbia natura privata o pubblica
sarà possibile affrontare il tema della natura contrattuale o non contrattuale.
A riguardo, se nessun dubbio ha posto l’arbitrato irrituale, sulla cui natura
privatistica non sorgono incertezze, maggiori perplessità ha destato
l’arbitrato rituale233.
Alcuni, infatti, hanno sostenuto la natura giurisdizionale dell’arbitrato
rituale ritenendo che esso, in quanto disciplinato dal codice di procedura
civile, presenta una struttura processuale definita al pari del processo
ordinario.
A ben vedere vi è una significativa differenza tra i due: il processo arbitrale
porta all’emanazione del lodo che trova il suo fondamento nella volontà di
privati, diversamente, il processo ordinario è finalizzato all’emissione di
una sentenza la quale “promana dalla sovranità dello Stato, ed è perciò
munita di imperio”234.
Se l’ultima considerazione consente di attribuire all’arbitrato natura
privatistica, è bene anche specificare che l’iter giurisprudenziale successivo
alla riforma del 2006 ribalta tale orientamento.
233
si veda nota 68.
LUISO, Manuale di diritto processuale civile, Milano 2015, 217 ss., ALPA
VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’
arbitrato, Padova 2012, 109 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui
rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 48 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013, 308 ss.
234
59
I rapporti tra arbitro e giudice.
Infatti, secondo una parte della dottrina proprio la nozione di accordo,
sviluppata nella teoria generale del diritto privato, consentirebbe di
sostenere la natura contrattuale dell’arbitrato.
Nella teoria generale il contratto è definito come un negozio bilaterale,
fonte di obbligazioni, che consiste nell’ “accordo di due o più parti per
costituire, regolare, estinguere un rapporto giuridico patrimoniale”235.
Il compromesso e la clausola compromissoria sono, secondo questi studiosi,
accordi conclusi dalle parti per, latu sensu, regolare un rapporto
giuridico236.
Ciò si desumerebbe dall’art. 806 c.p.c., il quale, nel disciplinare la
convenzione arbitrale, riconosce che le parti “possono” deferire la
controversia ad arbitri237.
La locuzione “possono”, indicativa dell’esistenza di una facoltà delle parti,
implicherebbe che “soltanto l’incontro della volontà delle parti può
fondare il giudizio privato sulla controversia”238.
Il primo vero problema da affrontare è ravvisabile nella nozione di rapporto
giuridico patrimoniale.
L’inconveniente viene risolto asserendo che il rapporto giuridico seppure
non patrimoniale è comunque suscettibile di valutazione economica, senza
235
art. 1321 c.c.
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, op. cit., 187 ss.; ALPA VIGORITI,
Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato,
Padova 2012, 319 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti
tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 90 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato.
Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013, 674 ss.
237
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano 2015, 217 ss. , ALPA
VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’
arbitrato, Padova, 2012, 319 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui
rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano 2012, 90 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013, 674 ss.
238
SILVIA IZZO, La convenzione arbitrale nel processo, op. cit, pag. 92
236
60
I rapporti tra arbitro e giudice.
considerare che il diritto su cui sorge la controversia sarà patrimoniale nella
misura in cui incide su situazioni patrimoniali.239
La possibilità di valutare economicamente la convenzione arbitrale
consente di superare l’ostacolo posto dalla locuzione “rapporti giuridici
patrimoniali” dell’art. 1321 c.c.240
D’altronde, il requisito in esame è stato considerato marginale dalla dottrina
civilistica241.
La conferma della natura contrattuale del patto compromissorio come
asserisce la dottrina 242 , si evince, da un lato dalla collocazione della
clausola compromissoria, ai sensi dell’art 1342 c.c., tra le condizioni
generali di contratto e dall’altro dalla comunanza delle definizioni di
capacità contrattuale e capacità a compromettere243.
Altra difficoltà nell’accostamento tra convenzione arbitrale e contratto sta
nella circostanza che, in quest’ultimo caso, le parti direttamente
costituiscono, regolano, estinguono un rapporto giuridico patrimoniale,
mentre nella prima fattispecie le parti deferiscono all’arbitro il compito di
decidere sul diritto oggetto della controversia244.
239
SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Dir. Civ., Torino, 2004, 2, 28 ss.; SILVIA
IZZO, La convenzione, op. cit., 93; ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato e famiglia:
una via possibile? in riv. trim.dir. e proc. civ. , 2011, suppl. al n. 1., 241.
240
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano 2012, 93 ss.; SACCO- DE NOVA, Il contratto, in Tratt.
Dir. Civ., Torino, 2004, 2, 42 ss.;
241
caratteristico di tutti gli accordi vincolanti, eccezion fatta per le sole convenzioni
familiari o strettamente personali”241, ancora SACCO, DE NOVA, Il contratto, un Tratt.
Dir. Civ., Torino, 2004, 2, 42 ss.;
242
SACCO- DE NOVA, Il contratto, in Tratt. Dir. Civ., Torino, 2004, 2, 42 ss.; IZZO, La
convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali,
Milano, 2012, 94 ss.;
243
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, op. cit., 93 ss.; SACCO, DE NOVA, Il contratto, un Tratt. Dir.
Civ., Torino, 2004, 2, 42 ss.;
244
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 94 ss.; SACCO, DE NOVA, Il contratto, in Tratt.
Dir. Civ., Torino, 2004, 2, 42 ss.;
61
I rapporti tra arbitro e giudice.
Per superare tale inconveniente occorrerebbe – secondo questi studiosi –
individuarne la categoria di appartenenza e, poiché le parti sono si
obbligano a reciproche prestazioni comportanti sacrifici reciproci, è
possibile qualificare il contratto come con comunione di scopo245.
Quindi, proprio in quanto le parti non si vincolano a reciproche prestazioni,
ma a una prestazione comune, consistente nella sostituzione del potere
arbitrale con quello giurisdizionale, è possibile qualificare la convenzione
non solo come contratto, ma come contratto come con comunione di
scopo246
Secondo i fautori della natura contrattuale dell’arbitrato, le parti
vincolandosi alla convenzione arbitrale, si assoggettano a obblighi che si
manifesteranno solo dopo il sorgere della controversia ( ad esempio la
nomina degli arbitri).
Da ciò conseguirebbe – come riconosce questa dottrina 247 – che la
convenzione di arbitrato sia un rapporto obbligatorio complesso, in cui la
produzione degli effetti è realizzata “a valle” cioè al compimento dell’atto
definitivo, a cui le parti si vincolano però a monte248.
245
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 94 ss.
246
Ai sensi dell’art. 1420 c.c., il contratto si definisce con comunione di scopo qualora le
prestazioni di ciascuna delle parti siano “dirette al conseguimento di uno scopo
comune”. IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 93;
246
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 94 ss.;
247
Si vedano gli scritti di Rubino, Redenti, Izzo, Alpa, Vigoriti.
248
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 83 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti
sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013, 267 ss.
248
sul tema si veda ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto
processuale, Milano, 2013, 267 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi
sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 83 ss.;
62
I rapporti tra arbitro e giudice.
3. La forma della convenzione arbitrale (ad substantiam o ad
probationem?).
Dopo aver chiarito la “sostanza” e la sua natura della convenzione arbitrale
è giunto il momento di affrontare un altro importante tema, quello della sua
forma.
A riguardo l’art. 807, 1 co, c.p.c. prescrive per il compromesso la forma
scritta ma si è discusso se la forma richiesta sia ad substantiam o ad
probationem249.
La riforma del 2006, almeno in questa materia, non sembra aver innovato
particolarmente le regole sul compromesso250.
A ben vedere, già il codice del 1865 richiedeva, ai fini della validità del
compromesso, la forma scritta e l’atto pubblico (requisiti, questi, non
applicabili alla clausola inserita nel contratto251) .
Il requisito della forma scritta ad substantiam non richiede necessariamente
la contestuale sottoscrizione delle parti in un unico documento, potendosi
realizzare – come si riconosce in Cass. civ. Sez. I, 23/02/1999, n. 1541252–
249
Dopo la riforma del 2006 la forma scritta si intende rispettata anche nel caso di
impiego di mezzi di comunicazione a distanza quali “telegrafo o telescrivente,
telefacsimile o messaggio telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare,
concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi” (art. 807 c.p.c.)
250
Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano 2015, 121 ss.;
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico
dell’ arbitrato, op. cit., 327 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui
rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 92 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013, 267 ss.;
251
La disciplina dettata in materia di compromesso è applicabile anche alla Convenzione
arbitrale in materia non contrattuale e alla clausola compromissoria – anche se
quest’ultima dovesse essere accessoria a un contratto verbale – per l’espresso richiamo
degli artt. 808 bis c.p.c e 808, co.1, secondo periodo, c.p.c. all’art. 807 c.p.c. di cui sopra.
252
“Nella specie, in forza di una convenzione stipulata in esecuzione di una delibera di
giunta tra un comune ed un professionista, quest'ultimo aveva redatto il progetto
affidatogli e, all'esito dell'inadempimento dell'ente ai propri obblighi di pagamento,
aveva promosso procedimento arbitrale in forza della clausola compromissoria
contenuta nella convenzione medesima, che recava, peraltro, la sua sola firma, poichè
soltanto successivamente il sindaco, con lettera raccomandata personalmente
63
I rapporti tra arbitro e giudice.
anche quando la seconda sottoscrizione sia apposta in un ulteriore
documento separato “purchè inscindibilmente collegato al primo”.253
Inoltre si ammette la clausola arbitrale per relationem purchè, però, vi sia
una relatio perfecta254.
La clausola arbitrale si dice per relationem qualora le parti abbiano rinviato
a un documento esterno senza che il testo sia riportato e sottoscritto255.
La giurisprudenza256, qualora la relatio sia perfecta – ovvero riproduca sia
lo schema arbitrale contenuto nella clausola o nel regolamento arbitrale, sia
l’espressa volontà di deferire la controversia ad arbitri – ammette tale
modus operandi per attribuire il potere decisionale sulla questione
all’arbitro257.
sottoscritta, gli aveva comunicato l'approvazione tutoria della delibera, invitandolo a
consegnare al più presto l'elaborato previsto dalla convenzione. La S.C., nel ritenere
l'inscindibile collegamento tra la lettera sottoscritta dal sindaco e la convenzione de qua,
ha ritenuto legittima l'instaurazione del giudizio arbitrale, sancendo il principio di
diritto di cui in massima” Mass. Giur. It., 1999, vd. anchr RUBINO SAMMARTANO, Il
diritto dell’ arbitrato, Padova, 2010, 439 ss.
253
Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano, 2015, 121 ss.;
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, ibidem; IZZO, La
convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali,
Milano, 2012, 201 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di
diritto processuale, Milano 2013, 267 ss.; PUNZI, Disegno, op. cit., 346 ss.
254
vedi nota precedente.
255
Si veda LUISO, Manuale di diritto processuale civile, V, Milano, 2015, 121 ss.;
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico
dell’ arbitrato, Padova, 2012, 212 ss. ; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo:
studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 135 ss.;
256
Vd. Cass., 8-8-1989, n. 3637, Pluris.
257
Si veda IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, 135 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e
di diritto processuale, Milano, 2013, 715 ss.; LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, V, Milano, 187 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 210 ss.;
64
I rapporti tra arbitro e giudice.
3.1 Segue. La funzione dell’ interpretazione della convenzione arbitrale nei
rapporti tra arbitro e giudice: la (massima) estensione del potere arbitrale.
Nei rapporti tra arbitro e giudice diviene determinate la interpretazione
della convenzione di arbitrato posto che essa può segnare il tramonto del
potere giudiziale e l’alba di quello arbitrale.
Il problema è espressamente affrontato dal legislatore all’art 808-quater
c.p.c., ove viene dettata una regola in controtendenza rispetto alla normativa
precedente al 2006 e alla giurisprudenza della Cassazione, in cui si
prescrive che il compromesso e
la clausola compromissoria, debbano
essere interpretate in modo da estendere , e non limitare, il potere degli
arbitri258.
3.2 Segue.
Interpres, ubi es?
Si è detto che la convenzione arbitrale deve essere interpretata a favore
della sussistenza del potere degli arbitri.
Tuttavia si pone il problema di stabilire chi, di fatto, sia il soggetto deputato
all’ interpretazione della convenzione.
In merito al soggetto deputato all’interpretazione della convenzione di
arbitrato, appare opportuno segnalare la tesi del Mortara259.
258
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, op.
cit., 715 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro
e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 135 ss.; LUISO, Manuale di diritto processuale
civile, V, Milano, 2015, 121 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 210 ss.
259
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; MORTARA, Manuale della
procedura civile, I, Milano, 1932, 29 ss.
65
I rapporti tra arbitro e giudice.
Nel “Manuale” – partendo dal presupposto che l’attribuzione del potere
all’arbitro altro non sia che eccezione alla regola generale, secondo la quale
è il giudice a doversi pronunciare sulle controversie giuridiche – l’autore
percepisce l’arbitrato come un’ usurpazione del potere giurisdizionale del
giudice e, di conseguenza, attribuisce il compito di interpretare la
convezione arbitrale a quest’ultimo perché titolare naturale del potere
decisionale su quella controversia e non agli arbitri260 .
In realtà vale in materia di arbitrato il principio della kompetenz-kompetenz,
in forza del quale ciascuno è giudice della propria competenza261.
Da tale assunto discende l’altro, ancor più ragionevole, in virtù del quale
l’interpretazione della convenzione di arbitrato è devoluta agli arbitri se
sorge nel corso del processo arbitrale o prima e non si sia fatto ricorso all’
autorità giudiziaria262.
A riguardo si consideri che può sorgere una controversia in merito al
regolamento arbitrale prima che la stessa procedura arbitrale sia
intrapresa263.
In questa ipotesi le parti ben potrebbero adire l’autorità giudiziaria
invocando il suo giudizio sulla validità, efficacia, ampiezza, della
convenzione di arbitrato264.
260
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; MORTARA, Manuale della
procedura civile, I postuma, Milano, 1932, 29 ss.; inoltre secondo sent. Cass. civ. Sez. I,
08/10/2014, n. 21213: “La sentenza dichiarativa dell'improponibilità della domanda,
perché devoluta alla cognizione degli arbitri, non vincola questi ultimi quanto alla
giuridica esistenza ed alla validità della clausola compromissoria, spettando ad essi di
verificare la regolarità della loro investitura ad opera dei contraenti” in pluris.
261
Si veda IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 181 ss.; LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, V, Milano 2015, 187 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 213 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013, 715 ss.
262
Si veda IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e
giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 181 ss ; LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, V, Milano 2015, 187 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova 2012, 213 ss.;
263
si veda la nota precedente.
66
I rapporti tra arbitro e giudice.
Si badi, tuttavia, che se la controversia sorge quando il giudizio arbitrale sia
già in corso la questione, ex art. 817 c.p.c., dovrà essere decisa dagli
arbitri265.
L’arbitro, una volta chiamato a pronunciarsi sulla propria competenza,
potrà emettere un lodo definitivo o non definitivo, a seconda che declini o
meno la propria competenza.
L’arbitro è, cioè, dominus della propria competenza, salvo il controllo
dell’autorità giudiziaria che in rito non è soggetto a limitazioni di sorta266.
Il compromesso, oltre ad essere posto per iscritto, deve anche delimitare
l’oggetto della controversia, che deve vertere su diritti disponibili (vedi
supra §1).
Inoltre ai sensi dell’art. 809 c.p.c. l’accordo deve indicare
gli arbitri
persone fisiche oppure il loro numero267.
Il numero degli arbitri deve essere dispari, ciò in quanto l’imparzialità verrà
valutata tenendo conto dell’intero collegio e non del singolo arbitro268.
264
Art 817, 1 co., c.p.c.; si vedano ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti
sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013, 715 ss. si veda anche IZZO, La
convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali,
Milano, 2012, 181 ss.; LUISO, Manuale di diritto processuale civile, Milano 2015, 187
ss.
265
L’art. 817,1 co., c.p.c., infatti così dispone: “Se la validità, il contenuto o l'ampiezza
della convenzione d'arbitrato o la regolare costituzione degli arbitri sono contestate nel
corso dell'arbitrato, gli arbitri decidono sulla propria competenza”.
266
Si vedano IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro
e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 202 ss.; LUISO, ibidem; ALPA VIGORITI,
Arbitrato (nuovi profili dell’*), ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale
e di diritto processuale, Milano, 2013, 715 ss.
267
art. 809 c.p.c.
268
art. 809 c.p.c., si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile,, op. cit., 157 ss.
67
I rapporti tra arbitro e giudice.
3.3 Segue. La conoscenza degli arbitri in merito azioni promosse avverso
convenzione arbitrale come regola generale.
Come già chiarito, nel giudizio arbitrale la competenza a pronunciarsi sulla
potestas iudicandi è attribuita – in forza del principio generale della
kompetenz kompetenz – agli arbitri, salvo che siano state avanzate dinnanzi
al giudice, azioni di accertamento sulla convenzione di arbitrato nel periodo
precedente all’instaurazione del giudizio arbitrale stesso269.
In questo caso la competenza spetterà all’autorità adita,
d’altronde si
rammenta che l’azione di accertamento preventivo, spendibile e vincolante
nel successivo giudizio, può essere avanzata anche dinnanzi la stessa
autorità giudiziaria che si pronuncerà sulla stessa con sentenza vincolante in
forza dell’ articolo 2909 c.c.270
La sentenza sarà vincolante nel successivo giudizio purchè sia prodotta
dalle parti ex 829, numero 8 del codice di rito271.
Tuttavia, non corre nessun dubbio che una volta instaurato il processo
arbitrale,
l’accertamento
della
validità,
efficacia,
ampiezza
della
convenzione arbitrale (oltre che della regolare costituzione degli arbitri)
spetterà al collegio arbitrale o all’arbitro unico.272
269
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile,, op. cit., 192 ss.; IZZO, La
convenzione, op. cit., 202 ss.;
270
Vedi nota precedente.
271
Stessa regola vale per il il lodo con cui l’arbitro si pronuncia sulla propria potestas
iudicandi; LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile,; ALPA, VIGORITI, Arbitrato,
op. cit., 310 ss.; IZZO, La convenzione, op. cit., 118 ss.
272
Questo principio, applicazione dell’ assunto ancor più generale della più volte citata
kompetenz-kompetenz, “si applica anche se i poteri degli arbitri sono contestati in
qualsiasi sede per qualsiasi ragione sopravvenuta nel corso del procedimento” (art. 817,
2 c.p.c.), IZZO, La convenzione, op. cit, 202 ss.; LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile,, V, Milano 2015, 187 ss.; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova,
2012; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
Milano, 2013, 715 ss.;
68
I rapporti tra arbitro e giudice.
La normativa vigente, in linea con la normativa generale sulla competenza e
sulla giurisdizione 273 , non consente all’arbitro la verifica motu proprio
della “potestas judicandi”.
Tale regola non opera, tuttavia, nel caso di incompromettibilità del diritto
controverso che, eliminando in radice il potere decisorio dell’arbitro, può
essere rilevata indipendentemente dall’istanza di parte.
A fronte delle modifiche che la riforma del 2006 ha apportato all’art. 829
c.p.c., la nullità della convenzione arbitrale non potrà essere rilevata
d’ufficio in ogni tempo274.
La regola dell’art. 829 c.p.c. non opera, oltre che nell’ipotesi di
incompromettibilità della controversia, anche nel caso di contraddittorietà
del lodo all’ordine pubblico e violazione delle regole di diritto (se prevista
dalle parti o dalla legge)275.
La “ratio” delle limitazioni della riforma risiede, sia nella volontà del
legislatore di favorire la risoluzione della controversia in via arbitrale, sia
nella volontà di incentivare le parti alla risoluzione negoziale della
controversia276.
273
Come correttamente riconosce IZZO – ne La convenzione, op. cit., pag. 203– in
materia di giurisdizione e competenza la verifica ex officio da parte del giudice è
possibile solo se espressamente prevista dal legislatore.
274
Infatti il legislatore interviene sull’art. 829 c.p.c. disponendo che non può impugnare il
lodo la parte che non abbia “eccepito nella prima istanza o difesa successiva la
violazione di una regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non
può per questo motivo impugnare il lodo”; LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile,V, Milano, 187 ss., ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, CEDAM, 2012, 192 ss.; IZZO, La
convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali,
op. cit., 203 ss.,; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto
processuale, op. cit., 286 ss.
275
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano, 2015, 207 ss.; IZZO, La
convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali,
Milano, 2012, 204 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di
diritto processuale, Milano, 2013, 310 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili
dell’*) , 2011; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 249 ss.;
276
vedi nota precedente.
69
I rapporti tra arbitro e giudice.
Infatti, ricorrendo a tale meccanismo, si garantisce maggiore stabilità alla
scelta della via arbitrale di risoluzione della controversia277.
Tale condizione dipende dalla circostanza che si prevede da un lato, un
limite massimo di tempo per far valere il vizio della convenzione e
dall’altro, si dispone che a nulla rilevi la condotta assunta dalle parti in
sede differente da quella arbitrale278.
Si presti attenzione alla circostanza che l’impossibilità di rilevare la
questione al di fuori del processo e oltre i termini previsti comporta solo la
mera irrilevanza della questione a livello processuale e non anche un
accertamento implicito, diversamente da quanto accade nel processo
giurisdizionale279.
Dall’inapplicabilità al giudizio arbitrale della teoria del giudicato implicito
consegue che nel caso in cui gli arbitri si pronuncino in rito, non esaurendo
tale tipo di pronuncia il potere decisorio degli arbitri, le questioni sulla
validità, efficacia, ampiezza della convenzione arbitrale potrà essere
riproposta, ove sussista ancora l’interesse della parti a eccepirla nel
successivo giudizio.
La dottrina maggioritaria, aderendo alla teoria sostanzialistica, afferma che
la mancata (o intempestiva) rilevazione del vizio di invalidità, da parte del
277
IZZO, La convenzione, op. cit., 204 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 310 ss.;
PUNZI, Disegno, op. cit., 249 ss.
278
IZZO, La convenzione, op. cit., 204 ss. ; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti
sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013, 310 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato
(nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, ibidem.
279
Infatti, in quest’ ultima sede opera la teoria del giudicato implicito la quale comporta
che “il passaggio in giudicato di una pronuncia del giudice ordinario o del giudice
amministrativo recante statuizioni sul merito di una pretesa riferita ad un determinato
rapporto estende i suoi effetti al presupposto della sussistenza della giurisdizione di quel
giudice su detto rapporto, a prescindere da un'esplicita declaratoria in tal senso, sicché
le parti non possono più contestarla nelle successive controversie tra le stesse, fondate
sul medesimo rapporto ed instaurate davanti ad un giudice diverso, in quanto il giudicato
esterno ha la medesima autorità di quello interno, perseguendo entrambi il fine di
eliminare l'incertezza delle situazioni giuridiche e di garantire la stabilità delle
decisioni” (Cass. civ. Sez. Unite, 27/10/2014, n. 22745), IZZO, ibidem.
70
I rapporti tra arbitro e giudice.
non ricorrente o istante tardivo, comporti accettazione implicita della
potestas iudicandi dell’arbitro.280
In questo caso non opererebbe, quindi, il principio qui tacit consentire
videretur, qui loqui potuisse ac debuisse, per cui la parte che non ha
contestato o ha contestato tardivamente l’invalidità del negozio avrebbe
posto in essere un comportamento concludente, comportante accettazione
della competenza dell’arbitro281.
Secondo i fautori della tesi sostanzialistica, infatti, se fosse necessaria l’
espressa contestazione della causa di invalidità si richiederebbe alla parte di
sostenere onere eccessivi, tra cui la sua costituzione nel processo
arbitrale282.
4. La sostituzione del giudice con l’arbitro, la conseguenza (naturale)
della convenzione arbitrale.
Ciò che consente la sostituzione del giudice con l’arbitro è la cd. efficacia
della convenzione arbitrale.
Con tale espressione si intende l’idoneità della clausola compromissoria e
del compromesso a produrre un effetto costitutivo e modificativo nella
realtà esterna283.
280
tra cui LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, cit., 155 ss. e BOVE, Ancora
sui rapporti tra arbitro e giudice statale, in www.judicium, pag. 365.
281
Bove, Ancora sui rapporti tra arbitro e giudice statale, in www.judicium, pag. 365.
282
Tale teoria non trova, tuttavia, l’avvallo di altro orientamento dottrinale il quale, per la
convalida della convenzione, richiede un quid pluris, che si dovrebbe aggiungere alla
contumacia come sua causa giustificativa.
Si tratta dell’inerzia della parte assente, ovvero un suo comportamento negativo che
origina dalla coscienza dell’incompetenza dell’arbitro a conoscere del diritto controverso
e non da una sua carenza di interesse e/ o negligenza. In questa ipotesi pertanto i vizi del
lodo potrebbero quindi essere fatti valere anche mediante il rimedio dell’impugnazione
per nullità , per approfondimenti.
283
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico
dell’ arbitrato, Padova, 2012, 664 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo:
studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano 2012, 143 ss.; ALPA,
71
I rapporti tra arbitro e giudice.
Il primo effetto consiste nell’attribuzione del potere decisionale agli arbitri
mentre, il secondo nella sostituzione dell’autorità giudiziaria con quella
arbitrale.284
L’efficacia può essere distinta in oggettiva e soggettiva285.
La prima, efficacia oggettiva, è la idoneità della convenzione arbitrale a
produrre effetti nel mondo giuridico esterno, come detto (vedi supra §1.1)
essa ha due conseguenze: costituire un’autorità con poteri decisionali
alternativa al giudice e privare quest’ultimo del potere decisionale286.
L’art. 808-quinquies c.p.c. precisa che “La conclusione del procedimento
arbitrale senza pronuncia sul merito, non toglie efficacia alla convenzione
d'arbitrato”287.
Per effetto di questa disposizione, introdotta nel 2006, la Cassazione Civile
ha modificato il suo precedente orientamento, riconoscendo che la
pronuncia di rito non esaurisce il potere decisionale degli arbitri, che
VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013,
267 ss.; LUISO, ibidem.
284
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico
dell’ arbitrato, Padova, 2012; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui
rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 232 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano 2013, 267 ss. Più
precisamente, come riconosce FAZZALARI, Arbitrato (teoria generale e diritto
processuale civile), par. 10. “l'efficacia consiste nella proiezione — eteronoma, cioè
voluta dalla legge — del contenuto del contratto nel mondo sostanziale, nel senso che le
parti sono impegnate a dare alla controversia lo sbocco arbitrale, e in quello
processuale, per quanto attiene alla deroga della giurisdizione”,
285
ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno sistematico
dell’ arbitrato, Padova, 2012, 673 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti
sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013, 267 ss.; IZZO, La convenzione
arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano,
2012, 232 ss.;
286
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 673 ss.; ALPA
VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), IZZO, La convenzione arbitrale nel
processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 232 ss.;
287
art. 808 quinquies.
72
I rapporti tra arbitro e giudice.
possono nuovamente pronunciarsi sulla questione, ma questa volta nel
merito 288.
Il secondo tipo di efficacia, detta efficacia soggettiva, indica i soggetti su
cui ricadono gli effetti della clausola arbitrale, ovvero coloro i quali –
avendo sottoscritto la convenzione arbitrale – ne sono vincolati289.
A riguardo ha destato discussioni la legittimità dell’inserimento della
clausola arbitrale nell’ atto costitutivo o nello statuto di una società290.
Questi ultimi sono atti che regolano i rapporti endosocietari e vincolano
tutti i soci.
Quindi l’inserimento della clausola compromissoria al loro interno
vincolerebbe tutti i soci, indipendentemente dalla circostanza che sia stata
manifestata una specifica e diretta manifestazione di volontà ad accedere
alla clausola arbitrale 291.
La vincolatività della clausola arbitrale, che sia inserita nello statuto o
nell’atto costitutivo, per i partecipanti alla società per il solo fatto della loro
avvenuta sottoscrizione al suddetto statuto o atto costitutivo, realizza una
contradictio in terminis, contrastando con la volontarietà specifica che
necessariamente deve caratterizzare l’arbitrato292.
Ancora maggiori dubbi di costituzionalità ha destato in dottrina la
previsione dell’art. 34, 2 co., del D.Lgs. n. 5/2003
293
ritenendosi
288
ove il processo arbitrale si chiuda con una pronuncia di rito, occorrerebbe valutare se
la decisione sia ostativa all’apertura di un nuovo procedimento arbitrale e, se del caso,
adire il giudice, si veda LUISO, ibidem;
289
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 199 ss.; ALPA VIGORITI,
Arbitrato, op. cit., 295 ss.; IZZO, La convenzione, op. cit., 232 ss.
290
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
Milano, 2013, 295 ss.; IZZO, ibidem; LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op.
cit., 199 ss.
291
LUISO, ibidem
292
L’importanza della volontarietà dei soci per l’inserimento della clausola arbitrale
emerge, d’altronde, dalle maggioranze qualificate (2/3 dei voti) che sono richieste al fine
di inserire e/o modificare la clausola arbitrale presente nello statuto o nell’atto costitutivo
vd. LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 124 ss.
293
La norma dispone che “La clausola deve prevedere il numero e le modalita' di nomina
degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullita', il potere di nomina di tutti gli
73
I rapporti tra arbitro e giudice.
ingiustificata la diversità tra tale previsione – che attribuisce il compito di
procedere alla nomina degli arbitri a un soggetto estraneo alla società e, in
caso di impedimento, al Presidente del Tribunale del luogo in cui ha sede la
società294 – e quelle che caratterizzano l’arbitrato di diritto comune295.
Per essere valida la convenzione arbitrale ed efficace il lodo, come già
affermato, si richiede che la convenzione sia sottoscritta da tutti coloro i
quali siano dotati di potere negoziale.
Nel caso in cui si dovesse realizzare quest’ultima condizione i sottoscrittori
della convenzione, in quanto suoi artefici e destinatari, saranno sottoposti
agli effetti prodotti del lodo emesso dagli arbitri296.
Per quanto concerne, in particolare, il lodo rituale – la cui funzione è, in
forza della clausola compromissoria, quella di dettare regole di condotta
fondate sul caso concreto – non vi è dubbio che produca giudicato una volta
pronunciato dagli arbitri e sottoscritto dalle parti ( art. 824-bis c.p.c.)297.
Sicché, conformemente a quanto disposto all’ art. 2909 c.c. per il giudicato,
esso “fa stato” tra le parti, gli eredi e gli aventi causa 298 e i successori nel
diritto controverso ex. art 111 c.p.c.
arbitri a soggetto estraneo alla societa'. Ove il soggetto designato non provveda, la
nomina e' richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la societa' ha la sede
legale” (34, 2 co., del D.Lgs. n. 5/2003).
294
Si denota che la norma non individua il termini entro cui ricorrere al presidente del
tribunale, vd. anche LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 124 ss.;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1021 ss.
295
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 124 ss.;
296
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1021 ss.; LUISO, Istituzioni di diritto
processuale civile, op. cit., 124 ss.;
297
Art. 824 bis c.p.c., PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 100
ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), IZZO, La convenzione arbitrale
nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 139 ss.;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
Milano, 2013, 308 ss.
298
Si precisa che la sent. Cass. Civ. Sez. I, 24/03/2014, n. 6830 (riconosce che “l'autorità
del giudicato sostanziale opera soltanto entro i rigorosi limiti degli elementi costitutivi
dell'azione e presuppone che tra la precedente causa e quella in atto vi sia identità di
parti, di "petitum" e di "causa petendi”; PUNZI, disegno sistematico dell’ arbitrato,
Padova, 2012, 100 ss.; ALPA VIGORITI, in Arbitrato (nuovi profili dell’*) , IZZO, La
74
I rapporti tra arbitro e giudice.
Alla domanda di arbitrato fanno seguito gli stessi effetti della domanda
giudiziale299.
Nel processo arbitrale si ammette, altresì, la domanda riconvenzionale,
purché dipenda dal titolo già dedotto nel processo (e di conseguenza rientri
nell’oggetto della convezione di arbitrato) e a condizione che garantisca il
rispetto del principio del contraddittorio300.
Dopo la rinforma del 2006, gli arbitri possono conoscere (ma non decidere
con efficacia di giudicato) tutte le questioni pregiudiziali che siano decisive
per la risoluzione della controversia, salvo che si tratti di questioni
pregiudiziali che, ex lege, debbano essere decise con efficacia di
giudicato301.
Tuttavia, su istanza di parte e a condizione che la questione rientri nella
convenzione di arbitrato, l’arbitro può decidere sulla questione con efficacia
di giudicato302.
Nell’ipotesi in cui, invece, la questione non rientri nella convenzione di
arbitrato, ove vi sia il consenso di tutte le parti vincolate alla convenzione,
convenzione arbitrale nel processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali,
Milano, 2012, 139 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di
diritto processuale, Milano, 2013, 308 ss.
299
ovvero: l’interruzione della prescrizione ex art. 2943, co. 4 c.c. e la decorrenza del
termine utile per il computo della stessa solo dal momento in cui il lodo non sia più
impugnabile o, in alternativa, sia passata in giudicato la sentenza emessa a seguito del
giudizio sull’impugnazione (2945, co. 4 c.c.).
300
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 169 ss.; ALPA VIGORITI,
Arbitrato (nuovi profili dell’*), IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: studi sui
rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 141 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013, 286 ss.;
301
Infatti l’articolo 819 c.p.c. dispone che “Gli arbitri risolvono senza autorità di
giudicato tutte le questioni rilevanti per la decisione della controversia, anche se vertono
su materie che non possono essere oggetto di convenzione di arbitrato, salvo che
debbano essere decise con efficacia di giudicato per legge”; si vedano ALPA,
VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013,
286 ss.; PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 169 ss.;
302
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale,
Milano, 2013, 286 ss.;
75
I rapporti tra arbitro e giudice.
l’arbitro potrà decidere sulla questione e non semplicemente conoscerla ai
fini del giudizio in itinere303.
Nella versione previgente, ovvero anteriore al 2006, invece gli arbitri
avrebbero dovuto sospendere il procedimento in attesa della decisione
dell’autorità giudiziaria, infatti l’art. 819 c.p.c. così disponeva “Se nel corso
del procedimento sorge una questione che per legge non può costituire
oggetto di giudizio arbitrale, gli arbitri, qualora ritengano che il giudizio
ad essi affidato dipende dalla definizione di tale questione, sospendono il
procedimento”304.
Una volta sospeso il procedimento, il termine avrebbe ripreso a decorrere
dal momento in cui una delle parti avesse notificato a uno degli arbitri la
sentenza – avente ad oggetto la questione incidentale – che fosse passata in
giudicato e che avesse deciso la causa incidentale305.
Per quanto riguarda l’efficacia soggettiva della convenzione non sembra
ammissibile una chiamata in causa coattiva, poiché presupposto
dell’arbitrato è il consenso delle parti306.
È invece ammissibile un intervento adesivo innovativo o non innovativo,
purchè vi sia il consenso degli arbitri e delle parti e della parte
interveniente307.
A riguardo l’art. 816 quinquies dispone che “l'intervento volontario o la
chiamata in arbitrato di un terzo sono ammessi solo con l'accordo del terzo
e delle parti e con il consenso degli arbitri”308.
L’intervento del litisconsorte necessario e l’intervento volontario, di cui al
secondo comma dell’art 105 c.p.c., sono sempre ammessi309.
303
IZZO, La convenzione, op. cit, 141, ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 286 ss.
Art. 819 c.p.c.
305
art. 819 c.p.c.
306
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 129 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit., 1172 c.c.
307
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 129 ss.
308
Art. 816 quinquies.
304
76
I rapporti tra arbitro e giudice.
Si è discusso su quali siano gli effetti del lodo sottoscritto dalle parti e
vincolante dalla data dell’ultima sottoscrizione (art. 824 bis c.p.c.).
In particolare, una volta giunti alla conclusione che il lodo è vincolante per
le parti, ci si è interrogati se esso potesse costituire un atto idoneo a dare
inizio a esecuzione.
Attualmente pre-requisito per procedere ad esecuzione in forza del lodo è
l’exequatur del tribunale310.
Infatti l’art. 825 c.p.c. prevede che la parte proponga, ove sia interessata
all’esecuzione del lodo, istanza presso la cancelleria del Tribunale311 in cui
ha avuto luogo l’arbitrato312.
Il Tribunale, ove ritenga sussistente la regolarità formale, dichiara
esecutivo, con decreto, il lodo e il relativo provvedimento sarà
reclamabile313.
Il legislatore, equiparando in toto il lodo alla sentenza, all’art. 825 c.p.c.
prevede che la trascrizione del lodo debba avvenire in tutti i casi in cui sia
soggetta a trascrizione la sentenza, analogo discorso vale per l’iscrizione di
ipoteca314.
In conclusione, ad oggi, non vi è dubbio che esso abbia la stessa efficacia
della sentenza.
309
per definire le modalità procedurali dell’intervento si rinvia all’art. 111 c.p.c.; LUISO,
Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 130 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op.
cit., 308 ss.
310
Art. 825 c.p.c.
311
L’istanza deve contenere: il lodo, in originale o in copia conforme, e l'atto contenente
la convenzione d'arbitrato.
312
Art. 825 c.p.c.
313
art. 825 c.p.c.
314
LUISO, Diritto processuale civile, op. cit., 217 ss.; IZZO, La convenzione, op. cit.,
129 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 308 ss.
77
I rapporti tra arbitro e giudice.
5. Lodo e sentenza: differenze.
Il lodo rituale, una volta pronunciato, è atto final and binding tra le parti,
cioè è atto finale e definitivo che produce gli stessi effetti della sentenza
pronunciata dall’autorità giuridiziaria, salvo l’efficacia esecutiva (art. 814
bis c.p.c.)315.
Poiché l’art. 827 c.p.c. ammette l’ impugnazione anche del lodo non
esecutivo, e contraria si evince che anche se non avente efficacia di titolo
esecutivo il lodo è comunque vincolante per le parti, nonostante la sua
natura privata.316
Nonostante questa diversità, il provvedimento emesso dagli arbitri è in linea
di massima equivalente alla sentenza dell’ autorità giudiziaria, sia per
l’immunità allo jus superveniens, che per gli effetti dell’accertamento che,
infine, per l’efficacia a incidere sui diritti dipendenti da quello principale317.
Ove intenda ottenere l’esecuzione del lodo la parte propone istanza presso
la Cancelleria del Tribunale in cui ha sede l’arbitrato, depositando
contestualmente (i) il lodo in originale o in copia autentica; (ii) la
convenzione di arbitrato in originale o copia conforme318.
315
Infatti l’idoneità del provvedimento in esame a dare origine al processo esecutivo e
quindi a costituire esso stesso titolo esecutivo, è subordinata all’exequatur del Tribunale,
si vedano per tutti Si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, V, Milano,
2015, 217 ss.; ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; PUNZI, Disegno
sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 109 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel
processo: studi sui rapporti tra arbitro e giurisdizioni statuali, Milano, 2012, 28 ss.;
ALPA VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano,
2013, 308 ss.;
316
La diversità tra lodo e sentenza sta sostanzialmente nella loro natura dipendendo
l’efficacia dell’uno da un provvedimento della pubblica autorità, l’altro dall’autonomia
privata, ALPA, VIGORITI, L’arbitrato: profili di diritto sostanziale e processuale, op.
cit., 308.
317
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 217 ss. ALPA,VIGORITI,
Arbitrato, op. cit., 308 ss.
318
Art. 825 c.p.c.
78
I rapporti tra arbitro e giudice.
Il Tribunale esegue sul lodo un controllo meramente formale, cioè non
esteso al merito del provvedimento e concede l’esecutività solo ove ritenga
sussistente la legittimità formale del lodo e l’esistenza della convenzione di
arbitrato319.
A norma dell’art. 825, ult. comma, la Cancelleria comunica alle parti il
provvedimento che concede o nega l’esecutorietà del lodo ai sensi dell’art.
133 c.p.c. e, entro trenta giorni dalla comunicazione, le parti sono ammesse
a presentare reclamo320.
La Corte decide nelle forme ordinarie, ovvero con ordinanza emessa in
camera di consiglio, avverso la quale è ammissibile il reclamo proposto ai
sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c., (App. Roma Ordinanza, 01/08/2014) o la
revoca321.
L’art. 830 c.p.c., co. 4, ammette la Corte d’Appello, su istanza di parte, a
conoscere della sospensione dell’efficacia esecutiva del lodo, che può
essere concessa al ricorrere di gravi e fondati motivi322.
A questi ultimi, secondo un orientamento più restrittivo, si dovrebbe
aggiungere un’altra condizione, ovvero quella del danno grave e
irreparabile323.
Tale tesi si fonda sull’assunto per cui gli effetti del lodo sono comparabili a
quelli
della sentenza e pertanto i rimedi concessi dovrebbero essere
uniformi, tanto nel modo di operare quanto nei presupposti324.
Altra premessa per ottenersi la sospensione del lodo è il suo deposito.
319
ALPA,VIGORITI, Arbitrato, op cit. 309; LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, op. cit., 217 ss.
320
art. 825 c.p.c.
321
App. Roma Sez. II Ordinanza, 10/07/2014, secondo cui “devono considerarsi
ammissibili la revoca ed il reclamo dell'ordinanza emessa ai sensi dell'art. 830, ult.
comma, c.p.c., in tema di sospensione dell'efficacia esecutiva del lodo impugnato”,
IZZO, La convenzione, op. cit., 233 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, 313 ss.; PUNZI,
Disegno, op. cit., 309 ss.
322
I gravi e fondati motivi richiedono un accertamento sul fondamento dell’impugnazione
e sulle probabilità del suo accoglimento.
323
CONSOLO, Le impugnazioni dei lodi e delle sentenze, Padova, 2012, 370 ss.
324
CONSOLO, Le impugnazioni dei lodi e delle sentenze, Padova, 2012, 370 ss.
79
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ciò in quanto, se non depositato il lodo non potrebbe acquisire efficacia
esecutiva e sarebbe antieconomico ammettere un’azione diretta a privare il
lodo di un effetto che esso non produce325.
Si coglie l’occasione per specificare che la pendenza del giudizio di
impugnazione del lodo per nullità che sia fondata sulla illegittimità della
investitura degli arbitri, non impedisce al Presidente del Tribunale di
liquidare il compenso per l'opera prestata ai sensi dell'art. 814 cod. proc.
civ., essendo la competenza di questi limitata alla determinazione del
"quantum" e non dei vizi del procedimento arbitrale326.
5.1 segue Le conseguenze del lodo “sbagliato”: la responsabilità degli
arbitri.
È necessario, giunti a questo punto della disamina, affrontare un tema
quanto mai attuale, cioè cosa accade in caso di errore dell’ arbitro.
Innanzitutto compete al giudice della responsabilità valutare se le doglianze
siano state accolte per negligenza inescusabile e possano, quindi,
comportare responsabilità in capo all’arbitro ex art. 813 ter c.p.c.327
325
Si veda la nota 162.
Ex multis Cass. civ. Sez. VI - 1 Ordinanza, 07/09/2012, n. 15053 (rv. 624310), Con
sentenza del 2013, n. 12544 la Suprema Corte di Cassazione desume dal principio
processuale secondo cui “innanzi al giudice adito con un mezzo di impugnazione si
osservano le norme stabilite per il procedimento davanti allo stesso, in quanto non
derogate dalla specifica disciplina del mezzo d'impugnazione di cui si tratta”, che al
“giudizio d'impugnazione del lodo davanti alla corte d'appello, disciplinato dagli artt.
827 e ss. cod. proc. civ., non si applica - né direttamente, né indirettamente - il regime
delle preclusioni stabilito dall'art. 183 cod. proc. civ., bensì al regime processuale
proprio dell'appello”
327
Con negligenza inescusabile ci si riferisce a “una trascuratezza tale da non poter
trovare alcuna plausibile giustificazione”; essa diverge dalla mera negligenza che si
verifica quando “ l’applicazione data dall’arbitro alla norma di diritto non presenta
alcuna possibilità di collegamento (per quanto errato possa poi risultare) con la
peculiarità della vicenda”, ALPA, VIGORITI, Arbitrato: profili di diritto sostanziale e
processuale, op. cit., 636 ss.
326
80
I rapporti tra arbitro e giudice.
Al ricorrere di negligenza inescusabile, l’arbitro ritenuto responsabile
risponderà solo per le ipotesi previste “dall' articolo 2, commi 2 e 3, della
legge 13 aprile 1988, n. 117”.
Di conseguenza gli arbitri saranno responsabili solo nel caso di dolo o
colpa, quando: (i) abbiano omesso o ritardato atti dovuto e sono pertanto
decaduti dall’incarico; (ii) abbiano rinunciato all’incarico senza giustificato
motivo; (iii) abbiano omesso o ritardato l’emanazione del lodo nel termine
previsto dalle parti o dalla legge328.
L’azione di responsabilità ha portata individuale in quanto “ciascun arbitro
risponde solo del fatto proprio” (art. 813 ter, ult. co. C.p.c.) e non può
essere esercitata in pendenza del giudizio arbitrale, salvo che per le ipotesi
in cui l’arbitro abbia rinunciato all’incarico o sia decaduto dall’incarico
avendo questi colposamente o dolosamente ritardato atti dovuti329.
Sarà responsabile per inadempimento al mandato collettivo – con
conseguente perdita al diritto al compenso e obbligo risarcitorio – “l'arbitro
che rifiuti, senza giustificato motivo, di partecipare alla deliberazione del
lodo arbitrale, impedendo l'assunzione della decisione nel termine fissato”
330
.
Nel caso in cui l’arbitro, che “risponde solo per fatto proprio”, sia
responsabile a titolo di colpa la misura del risarcimento non potrà superare
il triplo del compenso pattuito o, in mancanza, quello previsto dalle tariffe
applicabili331 .
Nel caso di responsabilità, l’arbitro perde il diritto al rimborso delle spese e
al compenso i quali, in caso di nullità parziale, saranno solo soggette a
riduzione332.
328
Art. 813 c.p.c., ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 636 ss.
Art. 813 c.p.c.
330
Cass. civ. Sez. I, 27-02-2009, n. 4823, ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 636 ss.
PUNZI, Disegno, op. cit., 488 ss.
331
Art. 813-ter c.p.c.,
332
art. 813-ter, co.5 c.p.c, ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 636 ss.
329
81
I rapporti tra arbitro e giudice.
Dalla responsabilità dell’ arbitro diverge la responsabilità del giudice, che
ci si appresta a esaminare.
5.2 Segue. La responsabilità del giudice alla luce della garanzia del giusto
processo.
L’attuale periodo storico è segnato da un eccessivo carico del sistema
giudiziario, data l’ asimmetria tra il numero di ricorsi al sistema giustizia e
la sua risposta; ciò ha comportato diverse condanne dello Stato Italiano da
parte della Corte europea di Strasburgo per violazione dell’ art. 6 CEDU,
cioè il principio della ragionevole durata del processo.
Inoltre, a una responsabilità “esterna” si è aggiunto un obbligo puramente
“interno” poiché la legge costituzionale 23 novembre 1999 n. 2, recependo i
principi comunitari, ha introdotto modifiche all’art. 111 cost. elevando a
rango costituzionale il principio del giusto processo.333
La giurisprudenza ha connesso il principio della ragionevole durata del
processo con il principio di economia processuale, poiché una eccessiva
durata del processo si traduce in un aumento del costo della giustizia.334
Date queste premesse, è evidente che si necessita di una riforma sistemica,
a causa delle lungaggini delle macchine giudiziarie.
333
Sul punto per la ragione storica della riforma dell’art. 111 Cost. vedi per tutti R. Bin,
G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino 2004, 267 s.
334
Va al riguardo rammentato che Cass., sez. un., 26 gennaio sent. n. 1338/2004 e Cass.,
sez. un., 26 gennaio 2004, n. 1340, in Foro it. 2004, I, 693 con osservazioni di P. Gallo
ed ancora in Giust. civ. 2004, I, 907, con nota di F. Morozzo Della Rocca, Durata
irragionevole del processo e presunzione di danno non patrimoniale, hanno riconosciuto
la riparazione del danno sia patrimoniale che non patrimoniale, riconoscendo altresì che il
danno non patrimoniale non necessita di allegazione e prova da parte del ricorrente ove
sia stato provata la sussistenza del danno patrimoniale.
82
I rapporti tra arbitro e giudice.
Per quanto di interesse in questa sede, è il caso di sottolineare che la legge
18/15 ha abrogato l’art. 5 della legge 117/88 cd., Legge Vassalli, che
disciplinava il vaglio preliminare di ammissibilità della domanda promossa
contro il giudice.
Il giudizio di ammissibilità si delineava per essere un filtro tra l’azione
promossa e il giudizio sulla responsabilità del giudice, posto che ai sensi
dell’ art. 5, co. 3 essa inibiva la instaurazione del giudizio quando “non
sono rispettati i termini o i presupposti di cui agli articoli 2, 3 e 4
ovvero quando e' manifestamente infondata”.
Alla prima udienza il giudice istruttore avrebbe dovuto rimettere le parti
dinnanzi al collegio che, entro quaranta giorni dal provvedimento di
rimessione, avrebbe dovuto pronunciarsi.
L’eventuale dichiarazione di inammissibilità – pronunciata con decreto
motivato – sarebbe stata impugnabile ex. art. 739 c.p.c. dinnanzi alla Corte
di Appello che avrebbe dovuto pronunciarsi entro il termine di quaranta
giorni dalla proposizione del reclamo.
Avverso il decreto di inammissibilità della Corte di Appello poteva essere
proposto ricorso per Cassazione, da decidere entro sessanta giorni dal
ricevimento degli atti di cui all’ art. 5, co. 4335.
In generale la professionalità del giudice, contestata nel corso del giustizio,
deve essere valutata alla luce della sua terzietà e imparzialità di questi nella
ricostruzione dei fatti e nel procedimento interpretativo delle leggi336
335
L’art. 5, co. 4, L. 117/1988 prescrive che “il ricorso per Cassazione che deve essere
notificato all'altra parte entro trenta giorni dalla notificazione del decreto da
effettuarsi senza indugio a cura della cancelleria e comunque non oltre dieci giorni. Il
ricorso e' depositato nella cancelleria della stessa corte d'appello nei successivi
dieci giorni e l'altra parte deve costituirsi nei dieci giorni successivi depositando
memoria e fascicolo presso la cancelleria. La corte, dopo la costituzione delle parti o
dopo la scadenza dei termini per il deposito, trasmette gli atti senza indugio e comunque
non oltre dieci giorni alla Corte di cassazione che decide entro sessanta giorni dal
ricevimento degli atti stessi"
336
FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati : interpretazione abnorme e dovere di
riserbo, La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Padova, a.30 n.4 2014, Parte
83
I rapporti tra arbitro e giudice.
Si nota che ad oggi, si è manifestata una profonda diffidenza nei confronti
del “sistema giustizia”, infatti sono cresciute le azioni promosse contro i
magistrati che, nell’ interpretazione della legge, si sostiene abbiano violato i
protocolli della professione337.
Alla luce di tale tendenza “la sezione disciplinare ha adottato altra
decisione in cui non ha negato al giudice il potere di discostarsi,
nell’interpretazione della legge, dagli orientamenti consolidati della
giurisprudenza, anche di legittimità, ma ha affermato il principio
dell’obbligo di esternare, in motivazione, le ragioni della diversa scelta
giurisprudenziale. La diversa ed originale opzione interpretativa dev’essere
sorretta da motivazione non solo plausibile, ma anche consapevole dei
diversi orientamenti”.338
Proprio per tale ragione, ove il magistrato sia dissenziente, questi deve
indicare l’opinione che non condivide e le ragioni del suo dissenso (CSM,
sez. disc., 29.9.2009, n. 122). 339
Il percorso intrapreso recentemente dalla sezione disciplinare si avvicina
alle posizioni assunte dalla Corte di giustizia e della Corte europea per i
seconda, p.196-205; FIMIANI, FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati ordinari,
Torino, 2013, 47; sul punto, cfr. amplius CHIARLONI, Giusto processo, cit., 407,
secondo il quale – come già ricordato – la sentenza è giusta quando passa l’esame di un
doppio criterio di verità quando cioè è il frutto di una corretta interpretazione delle norme
coinvolte e di una esatta ricostruzione dei fatti.
337
FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati : interpretazione abnorme e dovere di
riserbo, La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Padova, a.30 n.4 2014, Parte
seconda, p.196-205; FIMIANI, FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati ordinari,
Torino, 2013, 47.
338
FIMIANI, FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati ordinari, Torino, 2013, 47.
FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati : interpretazione abnorme e dovere di
riserbo, La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Padova, a.30 n.4 2014, Parte
seconda, p.196-205; FIMIANI, FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati ordinari,
Torino, 2013, 47.
339
84
I rapporti tra arbitro e giudice.
diritti dell’uomo, che richiedono agli Stati di tutelare l’esigenza di giustizia
con ogni mezzo, “anche sul piano procedimentale”340.
Di rilievo sul punto è stato anche l’intervento della Corte di Cassazione.
Essa ha affermato che una interpretazione può essere ritenuta legittima
nonostante non sia giustificabile dal punto di vista logico, letterale e
sistematico, purché vi siano precedenti consolidati conformi.
La Corte prosegue riconoscendo che la decisione, in ogni caso, non deve
essere
“manifestamente arbitraria e pretestuosa” o portare a risultati
ingiusti (Cass., 16.9.2011, n. 18906, in Mass. Giust. civ., 2011)341.
Alla luce delle considerazioni espresse, sia pure con tutte le cautele
necessarie, occorre riformare ulteriormente l’attuale sistema per non
escludere una valutazione dell’ operato del magistrato al pari di ogni
pubblico dipendente.
6. L’ istruzione probatoria e le misure cautelari tra processo arbitrale e
giurisdizionale. Differenze di “genere”.
In materia di istruzione probatoria il legislatore accorda alle parti
particolare discrezionalità di cui le stesse raramente fanno uso, sicchè
generalmente gli arbitri applicano le regole del processo civile.342343
340
Cfr. FRESA, Mario Illecito disciplinare dei magistrati : interpretazione abnorme e
dovere di riserbo, La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Padova, a.30 n.4 2014,
Parte seconda, p.196-205; FIMIANI, FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati
ordinari, Torino, 2013, 47 ss.; si veda Corte eur. dir. uomo, 17.1.2002, ric. 32967/96,
Calvelli e Giglio c. Italia
341
FIMIANI, FRESA, Illecito disciplinare dei magistrati ordinari, Torino, 2013, 47;
FRESA, Mario Illecito disciplinare dei magistrati : interpretazione abnorme e dovere di
riserbo, La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, Padova, a.30 n.4 2014, Parte
seconda, p.196-205.
342
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 294,
343
Ove le parti non abbiano disposto sulle regole procedurali, secondo SENT. Cass. civ.
Sez. II, 21/09/2001, n. 11936, “gli arbitri del giudizio arbitrale possono regolare il
procedimento nel modo ritenuto più opportuno purchè, come è espressamente stabilito
85
I rapporti tra arbitro e giudice.
Sicuramente la tipologia di prova più rilevante è quella della prova
testimoniale.
Il legislatore detta regole che favoriscono l’assunzione di questa prova da
parte degli arbitri, il favor del legislatore emerge dalla circostanza che
l’assunzione della prova può avvenire, oltre che nel luogo in cui si svolge
l’arbitrato, anche nel domicilio del testimone o nel luogo in cui questi
svolge attività lavorativa344.
In aggiunta il legislatore riconosce che la testimonianza possa essere
prestata anche per iscritto, mediante risposte del teste a quesiti
determinati345.
Un problema avanzato in dottrina è se si debba procedere necessariamente a
una rigorosa capitolazione dei fatti ex. art 244 c.p.c. e la risposta fornita, a
cui in questa sede si ci sente di aderire, è negativa346.
Si riconosce che tale soluzione, di primo acchito, potrebbe apparire lesiva
del diritto di difesa della parte interessata ma, come asseriscono gli studiosi,
si deve distinguere la flessibilità – e cioè la facoltà di adattare le regole
astratte esistenti al caso – dall’ informalità, ovvero assenza assoluta di una
regolamentazione che, se esistente , sarebbe senz’ altro incostituzionale.
Si argomenta che, così facendo, si garantisce la flessibilità procedurale
tipica del processo arbitrale che, d’altronde, è il motivo principale della
proficuità dell’ arbitrato.
dall'art. 816 c.c., sia rispettato il principio del contraddittorio e, perciò, consentito alle
parti il dialettico svolgimento delle rispettive deduzioni e controdeduzioni, nonchè la
collaborazione nell'accertamento dei fatti mediante il reperimento delle prove e la
confutazione di quelle avversarie, cosi da contribuire al convincimento del giudice non
solo nel momento iniziale del processo, ma anche nel corso del procedimento” si veda
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, 294 ss.
344
816 ter c.p.c.; LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 206 ss.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, 293 ss.
345
art. 816 ter c.p.c.
346
CARPI, Note su arbitrato, processo e prova, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, 2015., FASC. 04, 2015
86
I rapporti tra arbitro e giudice.
Altra questione inerente alla prova testimoniale è che il teste potrebbe
facilmente sottrarsi alla testimonianza, ancor più se si considera che gli
arbitri sono privi di potere d’imperio e dell’ausilio dell’ apparato di polizia
giudiziaria – che invece è a disposizione del A. G. O. – 347.
Per risolvere l’inconveniente oggi si prevede espressamente che gli arbitri
possono richiedere al presidente del tribunale della sede dell'arbitrato di
ordinare la comparizione del teste348 .
Ove il teste non compaia nonostante l’invito formale del presidente del
tribunale, gli arbitri potranno richiedere la condanna del testimone al
pagamento della multa prevista in caso di mancata comparizione del
testimone davanti al giudice349.
Non potranno, invece, pretendere l’accompagnamento coattivo non essendo
dotati, come detto, – nei confronti dei terzi – del potere di far eseguire
decisioni provenienti da loro350.
Una parte della dottrina riconosce che gli arbitri possano farsi assistere da
uno o più periti che possono essere sia enti che persone fisiche e che sono
vincolati a collaborare con i consulenti tecnici di parte351.
La riserva del giudice sulle misure cautelari non è derogabile dalle parti
come si desume dall’art. 818 c.p.c. a tenore del quale i provvedimenti
cautelari e il sequestro possono essere concessi dall’arbitro solo in presenza
di una legge che disponga diversamente352.
Tale disposizione non opera in materia societario dove, in forza del
principio lex specialis derogat generali, opera il D.lgs. 5/2003 che all’ art.
347
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, 207 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato,
op. cit., 293 ss.
348
art. 816 ter, co. 3, c.p.c.
349
vedi nota precedente.
350
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 207 ss.; si veda per
approfondimenti ALPA, VIGORITI, Arbitrato, 293 ss.
351
art. 816 ter c.p.c.
352
art. 818 c.p.c. si vedano, ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011;
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 399 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano, 2013, 291 ss.
87
I rapporti tra arbitro e giudice.
35 dispone la facoltà degli arbitri di sospendere – con ordinanza che,
straordinariamente, è non reclamabile –
l’ efficacia delle delibere
assembleari nel caso di controversia relativa alla loro validità353.
Ad oggi è in corso quello che la dottrina ha definito come
“cautelarizzazione della giustizia civile”354 poiché, date le lungaggini dei
processi civili, si ricorre con frequenza al procedimento cautelare quasi al
fine di ottenere una tutela anticipata.
Infatti i poteri cautelari possono avere la precipua finalità di anticipare gli
effetti della sentenza finale oppure quella di conservare lo status quo.
Prima della riforma 353/1990 – che introduce gli articoli con numerazione
da 669 bis al 669 terdecies) – non vi era una disciplina unitaria dei poteri
cautelari e gli switch possibili erano vari e ciò ledeva non solo il principio
di certezza del diritto ma anche quello di effettività della tutela.
Solo con la riforma del 1990 si introduce il procedimento cautelare
uniforme non separato, ma esteso, al provvedimento di urgenza dell’ art.
700 c.p.c. 355 , contenuto nel Libro IV, Titolo I, del codice di procedura
civile.
Al fine di accedere alla tutela cautelare si richiede il soddisfacimento di due
requisiti: il fumus boni iuris, ovvero l’ elevata probabilità della fondatezza
in diritto della domanda e il periculum in mora consistente nel pregiudizio
che potrebbe derivare all’ attore nel tempo intercorrente tra la proposizione
della domanda e emanazione della sentenza356.
Da quanto detto si deduce che il provvedimento cautelare ha una funzione
provvisoria, supplendo agli effetti della emananda sentenza, ma al
353
Clausola arbitrale c.d. Societaria - Clausola arbitrale c.d. Ordinaria - differenze e
rapporti, Riv. notariato, fasc.3, 2011, 569; MIRANDA, La clausola compromissoria:
applicazione ed invalidità, in Le Società, 2010, 3, pag. 294 nota 46
354
Stefano Alberto Villata, Note sui provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c.
preassemblari, in rivista di diritto processuale civile, 601-623
355
STEFANETTI, – Regolamento di giurisdizione e provvedimenti cautelari in corso di
causa, Riv. Dir. Proc., 2015, 1316
356
PROTO PISANI, Le tutele giurisdizionali dei diritti, Napoli, 2003, 457
88
I rapporti tra arbitro e giudice.
contempo strumentale al giudizio di merito producendo effetti sempre in
funzione e fino al suo esito357.
Infatti dopo l’ accoglimento della domanda cautelare, il giudice a norma
dell’ articolo 669-octies primo comma, fissa un periodo di tempo non
superiore a sessanta giorni entro cui fissare il giudizio di merito salvo che,
ai sensi dell’ ultimo comma dell’ art. 669-octies, si tratti di provvedimenti
“di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700” e di “altri provvedimenti
cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti
dal codice civile o da leggi speciali” oppure di “provvedimenti emessi a
seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo
688, ma ciascuna parte puo' iniziare il giudizio di merito”.
Il procedimento può essere introdotto in due distinti momenti, ovvero prima
del giudizio di merito (ante causam) o dopo la sua instaurazione (in corso
di causa).
In quest’ ultimo caso la competenza spetterà al giudice del giudizio di
merito, mentre nel caso di procedimento introdotto prima del giudizio di
merito si dovrà fare ricorso alle regole generali sulla competenza358.
Si è discusso sulla legittimità, nella pratica molto diffusa, di promuovere
istanza per l’ introduzione del giudizio cautelare nell’ atto di citazione.
L’ antico quesito trovava una soluzione nella giurisprudenza della Corte di
Cassazione del 1982 in cui si ammetteva tale possibilità, senza particolari
vincoli, superando così
quell’orientamento della stessa Suprema Corte
risalente al 1980359 che richiedeva alternativamente la notifica del ricorso
introduttivo o l’ instaurazione del giudizio di merito.
357
Dalla strumentalità deriva che le preclusioni e le decadenze maturate nel procedimento
cautelare non siano operanti nel successivo giudizio di merito, si veda sent. Cass. 2
ottobre 2001, n. 12193, in Giust. civ. mass., 2001, p. 1708
358
Cass. 12 giugno 1982, n. 3589, in Giust. civ. mass., 1982, fasc. 6 ; GRILLO LEANZA,
Procedimenti possessori e cautelari, Torino, 2009, Cap. I.
359
sent. Cass. 4 dicembre 1980, n. 6327, in Giur. it., 1981, I, 1, c. 1456
89
I rapporti tra arbitro e giudice.
In ogni caso il provvedimento emesso cessa di produrre i suoi effetti
quando viene emanata la sentenza, essendo esso preordinato a garantire la
producibilità degli effetti della sentenza.
D’altronde la stessa giurisprudenza ha riconosciuto come “la disponibilità
di misure cautelari costituisce espressione precipua del principio per il
quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha
ragione” (Corte cost. n. 253/1994).360
È criticabile la competenza esclusiva del giudice nell’applicazione delle
misure cautelari, siano esse di carattere conservativo che anticipatorio.
Ciò, da un lato perché con la convenzione arbitrale le parti intendono
devolvere alla decisione degli arbitri anche la valutazione sull’opportunità
di concedere misure interinali al giudizio e, dall’altro, perché per concedere
o negare la misura il giudice dovrà compiere un giudizio sommario sulla
situazione dedotta per stabilire se ricorrano i presupposti361 necessari per la
concessione della stessa.
In particolare, con
sentenza 26/2010 la Corte Costituzionale si è
pronunciata sull’accertamento tecnico preventivo362.
360
CONTE, Brevi cenni sul rapporto tra tutela d’urgenza e azioni costitutive,
Giurisprudenza italiana, 2015, 1130 ss.
361
i presupposti che devono sussistere perché venga concessa la misura cautelare sono il
fumus boni iuris (fondatezza in diritto della domanda) e il periculm in mora (ovvero il
rischio che, in assenza della misura richiesta, si realizzi un danno grave e irreparabile); si
veda ALPA VIGORITI, Arbitrato (nuovi profili dell’*), 2011; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato. Profili di diritti sostanziale e di diritto processuale, Milano , 2013, 291 ss.
362
disponendo che “E' costituzionalmente illegittimo, per violazione del principio di
ragionevolezza e del diritto di difesa, l'art. 669-quaterdecies c.p.c., nella parte in cui,
escludendo l'applicazione dell'art. 669-quinquies dello stesso codice ai provvedimenti di
cui all'art. 696 c.p.c., impedisce, in caso di clausola compromissoria, di compromesso o
di pendenza di giudizio arbitrale, la proposizione della domanda di accertamento tecnico
preventivo al giudice che sarebbe competente a conoscere del merito. Premesso che i
provvedimenti di istruzione preventiva hanno natura cautelare e che tra l'art. 696 c.p.c.,
concernente l'accertamento tecnico preventivo, e la normativa generale sui
provvedimenti cautelari non sussiste alcuna incompatibilità contraria al carattere
espansivo di quest'ultima; l'esclusione dell'accertamento tecnico preventivo dall'ambito
applicativo definito dall'art. 669-quaterdecies c.p.c., con conseguente inapplicabilità
dell'art. 669-quinquies dello stesso codice, non supera lo scrutinio di ragionevolezza, in
90
I rapporti tra arbitro e giudice.
Tale pronuncia pare potersi applicare a tutte le ipotesi di assunzione
anticipata della prova, come la testimonianza a futura memoria363, ma non
sembra riferibile all’arbitrato societario.
Infatti ai sensi dell’art. 35, co.5, c.p.c gli arbitri possono, nel caso di
domanda di arbitrato avente ad oggetto la validità delle delibere
assembleari, sospenderne direttamente l’efficacia.
Tuttavia poiché il potere dell’ arbitro concorre con quello del giudice si
ritiene 364 che una volta adito il giudice, il potere cautelare concesso
all’arbitro si esaurisca a favore di questi sicché l’arbitro non potrà
riferimento all'art. 3, primo comma, Cost.. Infatti, la ratio diretta ad evitare che la durata
del processo ordinario si risolva in un pregiudizio per la parte che intende far valere le
proprie ragioni, comune ai provvedimenti di cui agli artt. 669-bis c.p.c. e seguenti ed
all'art. 696 c.p.c., il carattere provvisorio e strumentale dei detti provvedimenti rispetto
al giudizio a cognizione piena, del pari comune, nonché l'assenza di argomenti idonei a
giustificare la diversità di disciplina normativa, con riguardo all'arbitrato, tra il
provvedimento di cui al citato art. 696 e gli altri provvedimenti cautelari, i quali possono
essere ottenuti ricorrendo al giudice, anche se la controversia, nel merito, è devoluta ad
arbitri (art. 669-quinquies c.p.c.), rendono del tutto irragionevole la detta esclusione. La
norma denunciata viola, altresì, l'art. 24, comma secondo, Cost., perché l'impossibilità di
espletare l'accertamento tecnico preventivo in caso di controversia devoluta ad arbitri (i
quali, ai sensi dell'art. 818 c.p.c., non possono concedere provvedimenti cautelari, salva
diversa disposizione di legge) compromette il diritto alla prova, per la possibile
alterazione dello stato dei luoghi o di ciò che si vuole sottoporre ad accertamento
tecnico, con conseguente pregiudizio per il diritto di difesa”.
Il Supremo Collegio, parte dal presupposto, che l’inapplicabilità dell’art. 669
quaterdecies sia pregiudizievole per la parte che intenda far valere le proprie ragioni. La
Corte prosegue affermando che “la ratio diretta ad evitare che la durata del processo
ordinario si risolva in un pregiudizio per la parte che intende far valere le proprie
ragioni, comune ai provvedimenti di cui agli artt. 669-bis e seguenti ed all’art. 696 cod.
proc. civ., il carattere provvisorio e strumentale dei detti provvedimenti, rispetto al
giudizio a cognizione piena, del pari comune, nonché l’assenza di argomenti idonei a
giustificare la diversità di disciplina normativa, con riguardo all’arbitrato, tra il
provvedimento di cui al citato art. 696 e gli altri provvedimenti cautelari, i quali possono
essere ottenuti ricorrendo al giudice, anche se la controversia, nel merito, è devoluta ad
arbitri (art. 669-quinquies cod. proc. civ.), rendono del tutto irragionevole la detta
esclusione”; BONATO, L'arbitrato, l'accertamento tecnico preventivo e la Corte
costituzionale, Giur. It., 2010, 7.
363
Per approfondimenti sul tema si veda BONATO, L'arbitrato, l'accertamento tecnico
preventivo e la Corte costituzionale, Giur. It., 2010, 7
364
ALPA, VIGORITI, L’arbitrato: profili di diritto sostanziale e processuale, op. cit.,
1188.
91
I rapporti tra arbitro e giudice.
modificare e revocare le misure concesse dall’autorità giudiziaria né
approvare misure che questa abbia negato.
7. L’arbitato societario.
Rinvio.
Dell’arbitrato societario si parlerà più diffusamente in seguito.
Tuttavia, per esigenze di completezza, è bene anticipare in questa sede
alcune nozioni basilari.
Il legislatore, nel tempo, ha rafforzato l’arbitrato in materia societaria.
In particolare l’accrescimento del potere degli arbitri in materia
commerciale trova il proprio acme nell’artt. 34 e 35 del dlgs. 5/2003 che
comportano la vincolatività della clausola arbitrale per tutti i soci (inclusi
coloro i quali la cui qualità di socio è oggetto di contestazione) e l’efficacia
del lodo rispetto alla società.
L’art. 35 del dlgs. 35/2005 estende la propria efficacia a tutte le società
salvo che quelle previste dall’art. 2325 bis c.c..
Tale disposizione 365 deve essere interpretata in combinato disposto con
l’art. 12, co.3 della legge delega 366/2001 a tenore del quale la disciplina
legislativa avrebbe dovuto trovare applicazione alle società commerciali.
Valutando i precetti delle due disposizioni si ricava agevolmente l’ambito
di applicazione soggettiva della normativa che in definitiva, deve
considerarsi riferibile a tutte le società – purchè fondate in Italia – che
siano cooperative; di capitali in genere; consorzi; in nome collettivo e
infine alle società in accomandita semplice366.
La disciplina non si applica alle società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio, intendendosi ricomprese in tale locuzione “le società
365
366
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 996 ss.
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 996 ss.
92
I rapporti tra arbitro e giudice.
emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico
in misura rilevante” 367
Per l’introduzione e la soppressione della clausola è necessaria la
maggioranza qualificata rappresentata dai 2/3 del capitale sociale, ciò in
quanto la clausola si considera un atto di straordinaria amministrazione
tanto che i soci nei 90 giorni successivi dell’introduzione della clausola
possono esercitare il diritto di recesso368.
La domanda di arbitrato dovrà essere depositata presso il registro delle
imprese.
Nell’arbitrato societario l’arbitro deve sempre decidere secondo diritto,
anche ove le parti abbiano previsto che la decisione avvenga secondo
equità369.
Il lodo emesso sarà impugnabile ex. art. 829 c.p.c. ove le parti abbiano
deciso su questioni “non compromettibili ovvero quando l'oggetto del
giudizio sia costituito dalla validita' di delibere assembleari”.370
367
art. 2325 bis c.p.c.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 996 ss.
Sul tema si veda LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit., 124 ss.;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 996 ss.
369
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 996 ss.; LUISO, Istituzioni di diritto
processuale civile, , 124 ss.
370
art. 36 D.lgs. 35/2005.
368
93
I rapporti tra arbitro e giudice.
CAPITOLO II
LA TRANSLATIO IUDICII
1. L’exceptio compromissi: natura.
1.1.
Tesi a favore della ricostruzione dell’exceptio compromissi quale
questione di merito.
I rapporti tra arbitro e giudice sono sintetizzabili nella locuzione “eccezione
di patto compromissorio”371 o “anche eccezione di competenza” essendo
possibile che, dopo il sorgere della lite tra le parti, una interferenza tra
decisioni, a causa dell’ equivalenza tra il lodo (rituale) e la sentenza372.
Sin da ora è bene anticipare che “La delega esercitata nel 2006 (d.lgs. n.
40) si è tradotta in un intervento timido e finanche incoerente così da non
aver contribuito, se non per profili marginali, a chiarire i profili nevralgici
della disciplina i quali, al contrario, si giovano di una netta schiarita
grazie all’intervento delle due Corti superiori”.373
In ogni caso, in questo contesto, l’ eccezione in esame, diviene
determinante; nonostante la dottrina e la giurisprudenza abbiano assunto
posizioni discordanti nel tempo374.
371
se si fa riferimento al processo privato.
IZZO, IX Congresso giuridico-forense per l’aggiornamento professionale Roma,
Complesso monumentale di S. Spirito in Sassia, in consiglionazionaleforese.it, 2014, 4 ss.
373
IX Congresso giuridico-forense per l’aggiornamento professionale Roma, Complesso
monumentale di S. Spirito in Sassia, in consiglionazionaleforese.it, 2014, 4.
374
Per tutti si vedano CARPI, ZUCCONI GALLI FONSECA, Sub art. 806 c.p.c., in
Arbitrato. Commento al titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile Arbitrato,
Bologna, 2001, 514 ss.; PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 154
ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
372
94
I rapporti tra arbitro e giudice.
Infatti l’exceptio compromissi è stata considerata da alcuni studiosi come
una questione di competenza, da altri di giurisdizione, dal altri ancora come
una questione di improcedibilità e improponibilità dell’azione.375
In un primo momento, in particolare quando era ancora in vigore il codice
del 1865, si applicava la teoria del convogliamento secondo cui il controllo
esercitato dall’autorità giudiziaria sulla sentenza emessa dall’ arbitro – che
successivamente sarebbe stata denominata lodo – avrebbe ricongiunto il
rapporto tra arbitro e giudice nell’ambito della competenza376.
Nei fatti da ciò sarebbe conseguita da un lato l’incompromettibilità delle liti
devolute alla giurisdizione amministrativa e, dall’altro, che l’eccezione di
patto compromissorio per arbitrato interno rientrasse nella questione di
competenza – per sua natura – sottoposta al regolamento di competenza e
non soggetta a quello di giurisdizione (al quale, invece, era assoggettabile
l’eccezione di incompetenza esperita per arbitrato estero)377.
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto
processuale civile, I, Bologna, 1998, 197;
375
CARPI, ZUCCONI GALLI FONSECA, Sub art. 806 c.p.c., in Arbitrato. Commento
al titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile (artt. 806-840) Carpi, Bologna,
2001, 60; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato
e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; LUISO, Istituzioni di diritto processuale
civile, vol. V., op. cit., 188 ss.
376
IZZO, I rapporti tra arbitrato rituale e processo: lo “stato dell’ arte”, IX congresso
giuridico forense per l’aggiornamento professionale, Roma, Complesso monumentale S.
Spirito in Sassia, in consiglionazionaleforense.it, 2014. In particolare, si riteneva che la
competenza arbitrale venisse attratta da quella giudiziale sia nel casi di connessione
propria che impropria, si veda sent. Cass. 22.9.1197 n. 9395 oppure 21.3.1989 n. 1411 in
Rass. arb., 1989. A tale eccessiva vis attractiva, che avrebbe operato anche nell’ipotesi di
mera comunanza di questioni si oppose LIEBMAN, Giudizio arbitrale e connessione di
cause, in Riv. dir. proc., 1964,p. 469 ss. o FAZZALARI, Arbitrato teoria generale e
diritto processuale civile. Dig. It. Disc. Priv. Sez. civ. I. Torino, 1987, pag. 389 ss; IZZO,
La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e giurisdizioni
statuali, Torino, 2013, 187 ss.;
377
IZZO, I rapporti tra arbitrato rituale e processo: lo “stato dell’ arte”, IX congresso
giuridico forense per l’aggiornamento professionale, Roma, Complesso monumentale S.
Spirito in Sassia, in consiglionazionaleforense.it, 2014; IZZO, La convenzione arbitrale
nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187
ss.;
95
I rapporti tra arbitro e giudice.
La competenza veniva inoltre ricondotta in un’ottica meramente funzionale,
da cui derivava la non impugnabilità del lodo che statuiva sulla sola
esistenza della potestas judicandi378.
Tutto ciò, aveva indotto all’adesione della tesi del Chiovenda, per il quale
l’arbitrato si configura come una rinuncia a esercitare l’azione dinnanzi all’
autorità giudiziaria, ossia è un esercizio negativo dell’azione379.
Tale analisi si ergeva sul rilievo, caro al Mortara, per cui l’arbitro è un
soggetto privato, che essendo nominato dalle parti, è privo di qualsivoglia
legittimazione pubblica380.
Data la carenza di un’investitura solenne dell’arbitro, inoltre, questi non
avrebbe potuto sostituire – nello svolgimento della sua attività – il giudice.
378
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; IZZO, I rapporti tra arbitrato rituale e
processo: lo “stato dell’ arte”, cit., 4 ss.; si vedano diversamente LIEBMAN, Giudizio
arbitrale e connessione di cause, in Riv. dir. proc., 1964,p. 469 ss. o FAZZALARI,
Arbitrato teoria generale e diritto processuale civile, Dig. It. Disc. Priv. Sez. civ. I.
Torino, 1987, pag. 389 ss;
379
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; IZZO, I rapporti tra arbitrato rituale e
processo: lo “stato dell’ arte”, cit., 4 ss.; Per la dottrina si veda CHIOVENDA, Principi
di diritto processuale, Napoli, 1915, 89 e segg., per la giurisprudenza, sent. Trib.
Vigevano, 19/06/2008, secondo cui “La devoluzione della controversia ad arbitri, in
quanto corrispondente alla scelta di adottare uno strumento di risoluzione del contrasto
di natura privatistica, si configura come una rinuncia all’esperimento dell’azione
giudiziaria ed alla giurisdizione dello Stato. Ne deriva, pertanto, che il patto
commissorio, nel devolvere agli arbitri la soluzione della questione controversa, produce
l’effetto parallelo di privare l’autorità giudiziaria del potere di pronunciarsi sulla stessa.
Ciò posto tale effetto non si realizza ex officio, essendo necessaria in tal senso la
proposizione della exceptio compromissi, da intendersi quale eccezione propria ed in
senso stretto, in quanto avente ad oggetto la prospettazione di un fatto impeditivo
dell’esercizio della giurisdizione statale, da proporsi nei modi e nei tempi necessari per
evitarne la preclusione”.
380
BOVE, Ricadute sulla disciplina dell'arbitrato della legge n. 69/2009, in AA.VV.,
Sull'arbitrato; IZZO, I rapporti tra arbitrato rituale e processo: lo “stato dell’ arte”, cit.,
1 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.;
96
I rapporti tra arbitro e giudice.
In più chiari termini, da questa ricostruzione conseguiva l’infungibilità tra il
giudice e l’arbitro, infatti il secondo era percepito come il diniego del
potere del primo e non come un’autorità alternativa381.
Si concludeva tale analisi, sostenendo che il provvedimento emesso
dall’arbitro fosse un atto negoziale 382 , che promanando dall’ autonomia
negoziale riconosciuta alle parti sarebbe stato inidoneo ad esercitare una
funzione suppletiva della sentenza e che, se contestato, avrebbe dato luogo
a un’eccezione di merito383.
La posizione assunta dalla giurisprudenza sul rapporto tra arbitro e giudice
sarebbe cambiata con la sentenza 527/2000 384 della Cassazione (§ vedi
supra)385.
381
ALPA, VIGORITI, Arbitrato; IZZO, I rapporti tra arbitrato rituale e processo: lo
“stato dell’ arte”, cit., 4 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui
rapporti tra arbitrato e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.;
382
Per gli effetti prodotti dal lodo durante la decorrenza annuale prevista per il suo
deposito, si veda MONTESANO, Sugli effetti e sull’impugnazione del lodo nella recente
riforma dell’arbitrato rituale, in Foro it., 1983, V, 160 ss.; IZZO, I rapporti tra arbitrato
rituale e processo: lo “stato dell’ arte”, cit., 5 ss.; IZZO, La convenzione arbitrale nel
processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.;;.
383
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; Si veda Cass. civ. Sez. I Ord., 20/05/2008, n.
12814 (rv. 603962) secondo cui “Lo stabilire se una controversia appartenga alla
cognizione del giudice ordinario o sia deferibile agli arbitri costituisce una questione,
non già di competenza in senso tecnico, ma di merito, in quanto direttamente inerente
alla validità o all'interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria. Ne
consegue che è inammissibile l'istanza di regolamento (necessario o facoltativo) di
competenza proposta avverso la decisione con cui il giudice adito si sia pronunciato
(accogliendola o respingendola) sull' eccezione relativa all'esistenza di compromesso o
di clausola compromissoria per arbitrato rituale; né a diverse conclusioni può condurre,
in riferimento a fattispecie in cui la domanda di arbitrato sia stata proposta
anteriormente al 2 marzo 2006, il nuovo testo dell'art. 819 ter cod. proc. civ., introdotto
dall'art. 22 del d.lgs. n. 40 del 2006, giacché l'introdotta esperibilità del regolamento di
competenza non ha portata retroattiva, alla luce dell'art. 27, comma 4, del medesimo
d.lgs., il quale prevede che tutte le disposizioni di cui al precedente art. 22, fra le quali
appunto il citato art. 819 ter cod. proc. civ., si applicano soltanto ai procedimenti
arbitrali nei quali la domanda sia stata proposta successivamente alla data del 2 marzo
2006. (Dichiara inammissibile, Trib. Brescia, 24 Aprile 2007)”
384
La sentenza riprende l’orientamenti di una parte della dottrina, ex multis, Punzi,
Disegno sistematico dell'arbitrato, Padova, 2000, I, 142.
97
I rapporti tra arbitro e giudice.
Proprio tale sentenza avrebbe influenzato tutte le pronunce successive.
1.1.2 Tesi a favore (e contro) la ricostruzione dell’exceptio compromissi
come “eccezione di incompetenza”.
Date queste premesse, è ora necessario soffermarsi sulla natura dell’
exceptio compromissi, rispetto alla quale il legislatore interviene nel 2006,
con il D.Lgs. 40, verosimilmente al fine di evitare che il fenomeno arbitrale
si venisse a costituire come esclusivamente negoziale386.
Infatti all’art. 819 ter c.p.c., testo ad oggi vigente, prima si prevede che la
pendenza di una causa dinnanzi al giudice non escluda la competenza
dell’arbitro e, immediatamente dopo si dispone che l’exceptio compromissi
costituisce una questione di competenza da rilevarsi, a pena di decadenza,
“nella comparsa di risposta”387.
Quindi, è evidente che dal 2006 ritorna in auge l’orientamento della
giurisprudenza classica, secondo cui i rapporti tra arbitro e giudice si
385
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.
386
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; IZZO, I rapporti tra arbitrato rituale e
processo: lo “stato dell’ arte”, op. cit., 5 ss.;
387
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; LUISO, Diritto processuale civile, vol. V, La
risoluzione non giurisdizionale delle controversie; Torino, 2015, 188 ss.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritto sostanziale e processuale, op. cit., 2013. Si nota
che la disposizione, opera sia in caso di pendenza della controversia dinnanzi all’arbitro
sia davanti al giudice. Secondo la Cassazione – che si pronuncia sul punto con sent. n.
3826/2013 –: “ [ l’art. 819-ter ] implica, in riferimento all'ipotesi in cui sia stata
proposta una pluralità di domande, da un lato che la sussistenza della competenza
arbitrale deve essere verificata con specifico riguardo a ciascuna di esse, non potendosi
devolvere agli arbitri (o al giudice ordinario) l'intera controversia in virtù del mero
vincolo di connessione, dall'altro che l'eccezione d'incompetenza dev'essere sollevata con
specifico riferimento alla domanda o alle domande per le quali è prospettabile la dedotta
incompetenza”.
98
I rapporti tra arbitro e giudice.
costituiscono in termini di competenza
388
, e da ciò si finisce con
l’equiparare l’exceptio compromissi all' eccezione d'incompetenza per
territorio derogabile389.
La giurisprudenza della Cassazione inoltre ammette, in questa fase, che la
sentenza emessa dal giudice a fronte della contestazione sulla potestas
judicandi dell’arbitro vincoli quest’ultimo, che se del caso dovrà emettere
un lodo declinatorio della sua competenza390.
Per esempio: qualora il giudizio arbitrale pendesse contestualmente davanti
l’autorità giudiziaria e l’arbitro e ove ipoteticamente sopravvenisse una
pronuncia
dell’autorità
giudiziaria,
attestante
l’inefficacia
della
convenzione arbitrale, l’arbitro dovrebbe emettere un lodo declinatorio
della competenza391.
Altri, diversamente, asseriscono che il legislatore del 2006 abbia utilizzato
la locuzione “competenza” in senso atecnico e con la esclusiva finalità di
impedire la ricostruzione dei rapporti tra arbitro e giudice in termini
esclusivamente negoziali392.
Infatti, anche a fronte della riforma non sarebbe comunque possibile
ricostruire i rapporti tra arbitro e giudice in termini di competenza, posto
388
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.
389
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; BOVE, Ricadute sulla disciplina
dell'arbitrato della legge n. 69/2009, in AA.VV., Sull'arbitrato, studi offerti a Giovanni
Verde, Napoli, 2010, 85; Le recenti riforme del processo civile, Chiarloni (a cura di),
Bologna, 2006, 2, 1769 e segg. e BONGIORNO, Sull'«eccezione d'incompetenza nel
processo arbitrale», in Riv. Dir. Proc., 1974, 140.
390
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.;
391
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.;
392
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.; Per l’utilizzo del termine competenza in
modo sui generis già ANDRIOLI, Sub art. 817 c.p.c., in Commento al codice di
procedura civile, Napoli, 1964, IV, 843; LUISO, Diritto processuale civile, vol. V, La
risoluzione non giurisdizionale delle controversie; Torino, 2015, 188 ss.;
99
I rapporti tra arbitro e giudice.
che il legislatore esclude che nei rapporti intercorrenti tra arbitro e giudice
si applichino gli artt. art. 44, 45, 48 e 50 c.p.c., ovvero: l’ efficacia della
sentenza che pronuncia sulla competenza; il conflitto di competenza; la
sospensione dei processi; la riassunzione della causa e la sospensione
necessaria393.
Secondo tale posizione, sarebbe quindi escluso che la exceptio compromissi
possa essere qualificata come una questione di competenza.
Ciò perché la pronuncia della Corte Costituzionale che coinvolge l’art. 819
ter c.p.c. è riferibile alla sola possibilità di applicazione dell’art. 50 c.p.c. e
non anche all’art. 44 c.p.c.394
D’altronde, posto che affinché si instauri la competenza dell’arbitro è
necessaria un’ apposita convenzione delle parti – la convenzione di
arbitrato, appunto – è evidente che il legislatore non costruisce i rapporti tra
arbitro e giudice nella mera ottica della competenza.395
L’art. 44 c.p.c. richiede due condizioni, al fine di garantire la vincolatività
della pronuncia emessa dal giudice, cioè che non vi sia stata impugnazione
della decisione con regolamento di competenza oppure, eventualmente, che
la decisione del giudice abbia seguito il regolamento di competenza.396
393
che riconosce come nell’ipotesi in cui i rapporti tra arbitro e giudice fossero
effettivamente costruiti in termini di competenza dovrebbe essere esperibile il
regolamento di competenza anche avverso il lodo (in particolate quello declinatorio della
competenza), si veda sempre IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss. IZZO, I rapporti, op.
cit., 1 ss.
394
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; Sul punto BULZANO, Estensione della
translatio iudicii ai rapporti tra giudizio ordinario e arbitrato rituale, Giur. It., 2014, 6,
1381; ASPRELLA Translatio iudicii nei rapporti tra arbitrato e processo, Giur. It.,
2014, 6, 1381.
395
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; si veda anche SALVANESCHI, Il rapporto
tra arbitro e giudice dopo la decisione della Consulta, in Rivista di Diritto Processuale,
2014, n. 2, p. 384
396
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della Consulta, in
Rivista di Diritto Processuale, 2014, n. 2, p. 384
100
I rapporti tra arbitro e giudice.
Nel caso dell’arbitro, invece, è escluso che la pronuncia sia emessa con
regolamento di competenza 397 , poiché tale rimedio compete alla sola
decisione dell’ A.G.O.
Sempre secondo tale orientamento dottrinale, dall’inapplicabilità dell’ art.
44 c.p.c., deriverebbe che l’arbitro e il giudice non siano vincolati ad
indicare l’organo dotato di potere decisorio 398 e che, anche ove questi
venisse indicato, non sarebbe comunque vincolato ad accettare la propria
competenza399.
La seconda autorità, nonostante non possa ritrasferire il procedimento
dinnanzi all’ organo che ha declinato la competenza, ben potrà indicare un
altro organo competente.
L’unico inconveniente a cui tale teoria approda e che appare opportuno qui
indicare, si realizza nell’arbitrato societario.
In quella sede, infatti, il legislatore accorda agli arbitri il potere di adottare
misure di sospensione delle delibere assembleari 400 (art. 35, co 5, dlgs.
35/2005)401.
Il problema, secondo la dottrina in esame, sarebbe superabile se e nella
misura in cui il potere degli arbitri a emettere la misura cautelare di cui
sopra, concorresse con quello del giudice quando (i) il procedimento
397
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della Consulta, in
Rivista di Diritto Processuale, 2014, n. 2, p. 384; IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.;
398
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della consulta, in
rivista di diritto processuale civile,2014, n. 2, , p. 384; IZZO secondo cui né l’arbitro né il
giudice saranno tenuti a dichiarare quale sia rispettivamente il giudice o l’arbitro
ritenuto dotato di potere decisorio in loro vece
399
SALVANESCHI, vd. nota precedente
400
ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritto sostanziale e processuale, cit. ; IZZO,
La convenzione, op. cit., 188 ss.; SALVANESCHI, I rapporti, 384 ss.; PUNZI, Disegno
sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 154 ss.;
401
Di seguito si riporta il testo dell’art. 35, 5 dlgs. 5/2003 , il quale così dispone “La
devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso
alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice di procedura civile,
ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie
aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere
di disporre, con ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'efficacia della delibera”.
101
I rapporti tra arbitro e giudice.
arbitrale fosse iniziato ma (ii) il collegio non fosse stato ancora stato
costituito402.
1.1.3 L’approdo della Corte Costituzionale e la qualificazione dell’exceptio
compromissi come questione di rito.
Alla pronuncia 223/2013, segue la qualificazione della
exceptio
compromissi come questione di rito e non di merito, come pure avevano
precedente ipotizzato una parte della dottrina e della giurisprudenza.
La qualificazione appare calzante: con l’eccezione di compromesso, infatti,
si contesta lo strumento di tutela del diritto controverso e non il fatto
costitutivo, estintivo e modificativo al suo fondamento403.
D’altronde a fronte dell’eccezione di compromesso nessun quid pluris
viene aggiunto all’oggetto sostanziale del giudizio, mentre potrebbe venir
meno un presupposto processuale404.
Da ciò consegue che la natura dell’eccezione di compromesso sia
processuale: quindi si abbandona la costruzione precedente all’ arrêt
527/2000 della corte di Cassazione (vedi supra) in cui la giurisprudenza
aveva qualificato l’eccezione di compromesso come questione di merito405.
D’altronde406, la circostanza che all’ exceptio compromissi faccia seguito
un’indagine sulla convenzione arbitrale, non comporta che la questione
402
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della consulta,
rivista di diritto processuale civile,2014, n. 2, Padova, 384; IZZO, La convenzione, op.
cit., 188 ss.; IZZO, I rapporti, op. cit., 1 ss.
403
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss. dello stesso autore si veda anche IZZO, I
rapporti, op. cit., 1 ss.
404
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss. PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato,
Padova, 2012, I, 142.
405
Si partiva dal presupposto che il decidere se il giudizio spettasse all’autorità
giudiziaria oppure all’arbitro richiedesse un’analisi sulla validità della convenzione di
arbitrato PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato, Padova, 2012, I, 142; IZZO, La
convenzione, op. cit., 188 ss.
406
SATTA, Sub art. 808 c.p.c., in Commentario al codice di procedura civile, Milano,
1971, IV, 2, 228; PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato, Padova, 2000, I, 142.
102
I rapporti tra arbitro e giudice.
affrontata dal giudice sia di natura processuale 407; infatti un’indagine sul
merito può precedere anche la decisione sulla questione di competenza,
sulla cui natura processuale, tuttavia, nessuno dubita408.
Come rilevato da parte della dottrina “non è certo la <qualità> delle norme
applicate a determinare la natura del provvedimento reso” 409 il cui
contenuto può continuare ad essere qualificato come di tipo processuale.
In breve si ci trova dinnanzi un’eccezione di merito soltanto quando siano
rilevanti dei fatti impeditivi, costitutivi oppure estintiv che aggiungono
nuovi elementi alla situazione sostanziale; negli altri casi, invece, si ha una
mera valutazione sul merito utile per decidere in rito410.
Ciò è quanto accade nel processo arbitrale, dove il giudice non conosce
della validità della convenzione arbitrale quanto piuttosto della sua
esistenza: in questo caso, infatti, un’ indagine sulla validità ed efficacia del
patto è solo eventuale, perché condizionata a una specifica domanda di
parte da proporsi ex. Artt. 99 e 112 c.p.c.411
Quanto sopra, è sufficiente per annoverare la exceptio compromissi tra le
questioni che costituiscono presupposti processuali di rito (sull’an) e412 non
di merito (sul quomodo )413.
D’altronde il legislatore del 2006, riprendendo la giurisprudenza classica,
ha equiparato la questione di compromesso a un’eccezione in rito, in
407
SILVIA IZZO, La convenzione, op. cit. 188 ss.
vedi nota precedente.
409
SILVIA IZZO, La convenzione, op. cit. 143
410
IZZO, La convenzione, op. cit. 188 ss.; ; PUNZI, Disegno sistematico dell'arbitrato,
Padova, 2012, I, 142.; ALPA, VIGORITI, ibidem.
411
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss. sul tema anche SALVANESCHI, Il rapporto,
op. cit., 384 ss.; ALPA, VIGORITI, ibidem.
412
Si veda DALFINO, Questioni di diritto e giudicato, Torino, 67 ss. e TURRONI, La
sentenza civile sul processo. Profili sistematici, Torino, 2006, 213 ss.
413
PROTO PISANI, Lezioni Come suggerito da BRIGUGLIO, le sezioni unite e la
eccezione fondata su accordo compromissorio per arbitrato estero, Riv. arb. 2004, 37 ss.;
MURONI, la pendenza del giudizio arbitrale, Torino, 143 ss.
408
103
I rapporti tra arbitro e giudice.
particolare di territorio derogabile, se venga in rilievo un arbitrato
interno414.
Diversamente in caso di arbitrato estero aveva equiparato l’eccezione a una
questione di giurisdizione415.
Rispetto al passato, quindi dal 2006, avrebbero dovuto operare termini e
modalità differenti per la rilevazione dell’eccezione di compromesso in
confronto a quelli del sistema previgente (quello in cui, cioè, l’exceptio
compromissi costituiva una questione di merito)416.
Ciò tuttavia nei fatti non accade, avendo perseverato la giurisprudenza nella
qualificazione dell’ exceptio compromissi come questione di merito, anche
dopo la riforma del Dlgs. 40/2006.
Ad avvallo della tesi qui sostenuta secondo cui, invece, l’eccezione di cui si
scrive ha natura processuale e non sostanziale, si sottolinea che la
dottrina 417 riconosce come, nell’ipotesi in cui l’eccezione costituisse
questione di merito, sarebbe stata necessaria, secondo l’art 34 c.p.c., la
domanda di parte – sia essa in via riconvenzionale o incidentale – perché si
formasse il giudicato.
Ne deriva che la funzione dell’arbitrato è di sostituirsi all’autorità
giudiziaria e, in generale , alla giustizia pubblica418.
414
si veda nota precedente.
Per un’analisi diffusa sul tema si veda CONSOLO, soprassalti delle sezione unite
intorno all’eccezione di arbitrato estero e alla Convenzione di N.Y. quanto all’ordine
delle questioni di rito e di doppio “merito” e riflessioni sull’art. 4 l. n. 218, in Corr.
giur., 1004, 923 e 928.
416
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss; SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e
giudice dopo la decisione della consulta, rivista di diritto processuale civile,2014, n. 2, p.
384; SILVIA IZZO, IX Congresso giuridico-forense per l’aggiornamento professionale
Roma, Complesso monumentale di S. Spirito in Sassia, in consiglionazionaleforense.it, 1
ss.
417
IZZO, IX Congresso giuridico-forense per l’aggiornamento professionale Roma,
Complesso monumentale di S. Spirito in Sassia, in consiglionazionaleforense.it 4 ss.
418
PAOLO MONTALENTI, La riforma dell’arbitrato: primi appunti, Giur. It., 2007, 2;
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss ; SILVIA IZZO, IX Congresso giuridico-forense
per l’aggiornamento professionale Roma, Complesso monumentale di S. Spirito in
Sassia, in consiglionazionaleforense.it, 2014, 4 ss.
415
104
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ciò trova riconoscimento nella sentenza 223/2013, in cui la Corte
Costituzionale qualifica l’arbitrato come esercizio positivo dell’azione419.
Iniziare a trovare adesione il principio secondo cui, che si adisca l’arbitro o
il giudice, si esercita un proprio diritto, cioè, si pone in essere un’azione che
rientra nell’alveo dell’artt. 24 e 111 Cost420.
Il problema che sorge, è allora quello sopra solo accennato, dell’esercizio
contestuale dell’azione tanto davanti all’arbitro quanto davanti al giudice421.
In questi casi si potrebbe infatti realizzare un conflitto che, eventualmente,
potrebbe essere positivo o negativo.
Il conflitto tra arbitro e giudice sarà positivo ove ambedue si dichiarino
competenti; diversamente, sarà negativo, nel caso entrambi declinino la
propria competenza a favore dell’altro.
In via preliminare all’esame delle possibili soluzioni al problema del
conflitto tra arbitro e giudice, è opportuno specificare che l’inapplicabilità
di regole corrispondenti all’art. 44 c.p.c. prevista dall’art. 819-ter è relativa
alla sola competenza in senso tecnico422.
Ne consegue, come correttamente rileva la dottrina, che è pur sempre
possibile istituire un sistema, il quale – nel rispetto dell’assunto consolidato
delle vie parallele – sia idoneo a
vincolare un’autorità alla decisione
dell’altra, esercitando una “vis actractiva”423.
419
sent. 223/2013 Corte Cost si veda SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice
dopo la decisione della Consulta, Rivista di Diritto Processuale, 2014, n. 2, p. 384
420
Sul tema, SALVANESCHI, il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della
consulta, rivista di diritto processuale civile, 2014, n. 2, p. 384; IZZO, La convenzione,
op. cit., 188 ss.
421
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; LUISO, Rapporti tra arbitro e giudice, in Riv.
arb. 2005, p. 773.
422
LUISO, Rapporti tra arbitro e giudice, cit., 773 ss.; IZZO, La convenzione, op. cit.,
188 ss.; SILVIA IZZO, IX Congresso giuridico-forense per l’aggiornamento
professionale Roma, cit., 5 ss.
423
SALVANESCHI, Ancora sull’arbitrabilità delle impugnative di delibere
assembleari e sulla «competenza» a deciderle, in Riv. arb. 2013, MENCHINI, Il
controllo e la tutela della convenzione arbitrale, in Riv. Arb., 2013, 366 ss., LUISO
rapporti tra arbitro e giudice, in Riv. arb. 2005, p. 773
105
I rapporti tra arbitro e giudice.
La soluzione al problema richiede una considerazione.
Nella pratica la pronuncia di rito in generale, e quindi anche quella sull’
exceptio compromissi, è vista come una pronuncia di carattere negativo424.
Ciò in quanto ove l’eccezione di compromesso venisse accolta, si
negherebbe il potere di pronuncia all’autorità giudiziaria, la quale dovrebbe
pertanto chiudere il processo in rito, pertanto la pronuncia di rito, è
percepita come antieconomica, comportando costi processuali senza che la
situazione sostanziale venga risolta, ma ancor più antieconomico, oltre che
“contrario ai principi di logica giuridica”
425
, sarebbe porre nel nulla
l’accertamento sulla potestas judicandi.
Per risolvere il problema si può affermare che il secondo organo sia
vincolato alla pronuncia emessa dal primo dopo che essa sia passata in
giudicato426.
Tale costruzione tuttavia è messa a rischio dalla doppia declinatoria, posto
che nel termine lungo di impugnazione del lodo, cioè quello annuale,
potrebbe essere riassunto il processo.
In ogni caso, ad oggi, pare che il giudice e l’arbitro, rispettivamente in
presenza di una convenzione di arbitrato o, il secondo, in sua assenza,
debbano declinare la loro “competenza” senza indicare l’organo
competente427.
Nel caso in cui, l’arbitro o il giudice indichino comunque un organo che
ritengano essere competente e questo, invece, escluda la propria
424
SILVIA IZZO, i Rapporti, op. cit., 4 ss.
Cass. Sent. 28 maggio 1998, n. 5280, tesi sostenuta da SILVIA IZZO, nel IX
Congresso giuridico-forense per l’aggiornamento professionale Roma, cit., 5 ss.
426
CONSOLO, Il rapporto arbitri-giudici ricondotto, e giustamente, a questione di
competenza con piena translatio fra giurisdizione pubblica e privata e viceversa, in
Corriere giur. 2013, p. 1111, il quale prospetta che il secondo organo sia vincolato alla
pronuncia del primo indipendentemente dal passaggio in giudicato della pronuncia.
427
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della consulta,
2013, Riv. Di diritto processuale, 2014
425
106
I rapporti tra arbitro e giudice.
competenza, è opinione diffusa 428 che il secondo organo adito possa
dichiararsi incompetente e dare vita a una nuova translatio.
In ultimo occorre ribadire l’inapplicabilità all’arbitrato, a parere di alcuni,
dell’art. 59 della L. 69/2009 429 nella parte in cui regola i rapporti di
giurisdizione430.
La sua applicazione costituirebbe un’ elusione del divieto di applicazione di
regole corrispondenti agli artt. 44 e 45 ai rapporti tra arbitrato e giudizio,
come conferma la dottrina431.
Appare utile quindi ribadire una notevole distinzione tra arbitro e giudice:
mentre quest’ultimo quando si dichiara incompetente dovrà valutare
necessariamente la competenza di un secondo giudice competente, l’arbitro
invece dovrà valutare solamente l’esistenza della sua potestas judicandi, e
non sarà, quindi, vincolato a indicare un’altra autorità competente432.
428
sempre SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della
consulta, 2013, Riv. Di diritto processuale, 2014, e CONSOLO, Il rapporto arbitrigiudici ricondotto, e giustamente, a questione di competenza con piena translatio fra
giurisdizione pubblica e privata e viceversa, p. 1111, IZZO, La convenzione, 188 ss.
429
In questo senso Cfr. BOCCAGNA, Translatio iudicii nei rapporti tra giudice e
arbitro: sollevata la questione di costituzionalità dell’art. 819 ter c.p.c., , in Riv. dir.
proc., 2013, 470, spec. 474 e 475, per il quale alla previsione dell’art. 819-ter nella parte
in cui esclude l’art. 43 e 44 c.p.c. consegue l’impossibilità di fare ricorso all’analogia, si
veda anche SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e
giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150
430
BOVE, Ricadute sulla disciplina dell' arbitrato della legge n. 69/2009, in Aa.Vv.
Sull’ arbitrato, Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, 81 ss.; IZZO, La
convenzione, op. cit., 188 ss.; BOVE, Giurisdizione e competenza nella recente riforma
del processo civile, in Riv. Dir. Proc., 2009, 1295 e segg.;
431
sempre SILVIA IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; per opinione contraria si
veda BOVE, aspetti problematici, cit., 85 ss.
432
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; sul tema si veda anche SALVANESCHI, Il
rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della consulta, 2013, Riv. Di diritto
processuale 2014 , CONSOLO, spiegazioni di diritto processuale, II, Padova, 2008, 186
107
I rapporti tra arbitro e giudice.
2. Gli effetti, ut exterior, della decisione sull’ exceptio compromissi.
Alla luce delle considerazioni svolte nei paragrafi precedenti, può sostenersi
che la sentenza che decide sulla natura dell’ exceptio compromissi abbia
carattere processuale e che non produca effetti se non nel processo in cui è
stata emessa433.
La preclusione della produzione degli effetti extraprocessuali opera sia con
riferimento a una sentenza declinatoria della competenza che in relazione a
una sentenza che riconosca la competenza dell’arbitro434.
In questi casi, il problema maggiore perché lesivo del principio di economia
processuale, si verifica nel caso in cui tutti gli organi aditi, cioè tanto
l’arbitro quanto il giudice, ammettano la propria competenza: quid iuris?
Alla fattispecie in esame per espressa previsione dell’art. 819 ter c.p.c. , non
sarà applicabile l’art 44 c.p.c., da riferirsi alla sola competenza in senso
tecnico435.
Dall’inapplicabilità dell’art. 44 c.p.c. deriva anche l’impossibilità di
applicare l’art. 59 L. 69/2009 nell’ipotesi di sentenza declinatoria della
competenza emessa da un giudice sfornito di giurisdizione posto che, ove
esso venisse applicato, si eluderebbe il divieto posto dall’art. 819 ter
c.p.c.436
D’altronde in caso di conflitto positivo di competenza la disposizione non
sarebbe utile posto che essa si occupa del conflitto negativo di
competenza437.
433
Per ulteriori approfondimenti sul tema si vedano CONSOLO, spiegazioni di diritto
processuale, II, Padova, 2008, 186 , VERDI, lineamenti di diritto dell’arbitrato, Torino,
2006, 28.
434
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss. ; LUISO, Istituzioni,
op. cit., 187 ss.
435
Art. 819 ter c.p.c.
436
Si veda IZZO, La convenzione, op. cit., 175 ss., e BOVE, Aspetti problematici, op. cit.,
55 ss.
437
IZZO, La convenzione, op. cit. 175; LUISO, Manuale, op.cit., 187 ss.
108
I rapporti tra arbitro e giudice.
Da quanto sopra si deduce che il legislatore non interviene espressamente,
dettando regole volte a evitare due giudizi con stesso petitum.
Si prospettano diverse soluzioni in dottrina.
Alcuni ritengono che l’ordinamento disciplini in modo unitario il giudicato
formale e sostanziale sicché il provvedimento con cui l’autorità si
pronuncia su questione processuale sarebbe vincolante anche all’esterno438.
Altri fanno ricorso al c.d. “nesso reciproco di bilanciamento”, dal tedesco
“Ausgleichzusammenhang” che comporterebbe una preclusione per il
sistema di risoluzione delle controversie differente rispetto a quello scelto
per primo439.
Altri ancora ritengono, invece, che esista tra convenzione di arbitrato e
singolo effetto che essa realizza 440 un rapporto tale per cui la prima è un
antecedente logico necessario della seconda, sicché non si porrebbe il
problema della vincolatività della decisione solo in rito441.
Queste teorie trovano la loro sintesi, come correttamente riconoscela
dottrina,442 nella tesi di Zeuner443, l’autore della Begründungtheorie.
438
Si fa riferimento alla “teoria unitaria del giudicato”, si veda TURRONI, la sentenza
civile sul processo. Profili sistematici, Torino, 2006, 213 ss. e ANDRIOLI, in Scritti
giuridici, I, teoria generale del processo. Procedura civile, milano, 2007, 61 ss. Per
approfondimenti IZZO, La convenzione, op. cit., 187 ss. IZZO, Congresso, op. cit., 1 ss.
439
Si veda CONSOLO, Litispendenza e connessione fra arbitrato e giudizio ordinario
(evoluzioni e problemi irrisolti), in Riv. arb. 1998, p. 671 e IZZO, La convenzione, op.
cit., 188 ss.
440
tra cui l’effetto realizzatosi a fronte del sollevamento di un’eccezione in rito, DENTI,
sentenze non definitive su questioni preliminari di merito e cosa giudicata , in riv. Dir.
Proc., 1969, 213 ss., IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; ASPRELLA, La translatio
iudicii, Milano, 2010, 10 ss.
441
DENTI, sentenze non definitive su questioni preliminari di merito e cosa giudicata , in
riv. Dir. Proc., 1969, 213 ss. e FERRI, profili dell’accertamento costitutivo, 1970, 128
442
Si veda nota 35.
443
Per approfondimenti si veda ZEUNER, in DELLA BONTA, una “benefica
inquietudine”, Note comparate in tema di oggetto del giudicato nella giurisprudenza alla
luce delle tesi Zeuneriane, in giusto proc. Civ, 2011, 891 ss.
Si sottolinea che Zeuner, collocava tra le connessioni del nesso reciproco di
bilanciamento i rapporti sulla potestas judicandi giurisdizionale e arbitrale, per
approfondimenti si rinvia a IZZO, IX congresso, op. cit., 25 ss.
109
I rapporti tra arbitro e giudice.
Essa postula che oggetto del giudizio siano anche, insieme ovviamente ai
rapporti dipendenti, i rapporti a monte che sono anche collegati con il
petitum444.
Quindi, la domanda della parte si estenderebbe a tutti i rapporti
pregiudiziali e che, comunque, sono a fondamento della decisione.
Come asserisce tuttavia la dottrina
445
questa teoria osta con il principio
della kompetenz-kompetenz 446 , chiaramente operante nell’ordinamento
italiano ex. art. 817 c.p.c.
Inoltre una questione pregiudiziale può essere elevata a causa pregiudiziale,
ove vi sia espressa domanda di parte o previsione di legge (art. 34 c.p.c.)447.
Ne consegue che solo ove vi sia espressa domanda di parte, la questione
incidentale può passare in giudicato, per regola espressa sia all’art. 34 c.p.c.
che all’art 112 c.p.c.448
Questa regola si applicherebbe all’eccezione di compromesso, in quanto
essa costituisce una questione pregiudiziale rispetto al diritto di azione449.
Sarebbe possibile, secondo altri ancora, una pronuncia sull’esistenza e
validità della convenzione arbitrale ex lege, cioè in assenza di domanda di
parte450.
In realtà tali ricostruzioni non sono ammissibili in quanto la fattispecie
verte su interessi individuali e non pubblici, e quindi sarà possibile decidere
la questione con efficacia di giudicato solo su istanza di parte; rimane fermo
444
IZZO, La convenzione, op. cit., 180 ss.
IZZO, si veda nota 35.
446
IZZO La convenzione, op. cit., 181 ss. e DELLA BONTA, una “benefica
inquietudine”, Note comparate in tema di oggetto del giudicato nella giurisprudenza alla
luce delle tesi Zeuneriane, in giusto proc. Civ, 2011, 891 ss.
447
Vedi nota precedente, IZZO, La convenzione, 181 ss.
448
Si veda NAPPI, la domanda proposta in via riconvenzionale, in riv. Trim. dir. Proc.
Civ., 1989, 571 ss. Diversamente MORTARA, commentario del codice e delle leggi della
procedura civile, 1933, 99 ss. secondo cui allo jus excipiendi corrisponderebbe
un’estensione dell’oggetto della decisione a seconda di ciò che è oggetto di contestazione
tra le parti, IZZO, La convenzione.
449
Si veda nota precedente.
450
IZZO, La convenzione, op. ult. Cit., 224 ss.; IZZO, Congresso, op. cit. 22 ss.
445
110
I rapporti tra arbitro e giudice.
l’assunto per cui la questione potrà essere sempre oggetto di cognizione
incidentale, senza che però acquisisca l’efficacia di giudicato451.
2.1 segue. Impugnabilità della sentenza che decide sulla eccezione di
compromesso.
Come detto la sentenza che decide sulla exceptio compromissi produce
nella realtà esterna effetti che divergono a seconda che l’ eccezione sia
accolta o rigettata.
In particolare la sentenza452 che accoglie l’ eccezione di compromesso potrà
essere impugnata con regolamento di competenza, necessario o facoltativo
e, per espressa previsione, si esclude la sospensione del procedimento
rispetto al quale viene richiesto il regolamento di competenza453.
Tuttavia tale regola non opera se, insieme alla questione di rito, viene
deciso il merito e l’impugnazione è avvenuta dopo l’appello454, in questo
caso con il provvedimento sulla competenza il giudice può pronunciarsi
anche nel merito e, il relativo provvedimento sarà impugnabile se riforma il
merito455.
451
IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; LUISO, Rapporti tra arbitro e giudice, in Riv.
arb. 2005, p. 773; .; IZZO, Congresso, op. cit. 22 ss.
452
Si tratta sempre di una sentenza, diversamente dagli altri provvedimenti (ordinanze)
che possono essere oggetto di un regolamento necessario. Si veda IZZO, La convenzione,
op. cit., 224 a.a. e LUISO, Istituzioni di diritto processuale, op. cit., 161 ss.
453
LUISO, Istituzioni di diritto processuale, op. cit., 161 ss. Cit., IZZO, La convenzione,
op. cit., 224 ss.; IZZO, Congresso, op. cit. 22 ss.; si tratta di una scelta contrastante con il
principio di economia processuale in quanto l’accoglimento dell’eccezione pone nel nulla
tutta l’attività compiuta fino a quel momento, si veda CAPPONI, Sub art. 819-ter, in AA.
VV., Commentario alle riforme del processo civile, a cura di A. BRIGUGLIO e B.
CAPPONI, vol. III- I 885;
454
CAPPONI, Sub art. 819-ter, in AA. VV., Commentario alle riforme del processo
civile, a cura di A. BRIGUGLIO e B. CAPPONI, vol. III- I 885;
455
IZZO, La convenzione, op. cit., 190 ss.; LUISO, Rapporti tra arbitro e giudice, in Riv.
arb. 2005, p. 773; VERDE, diritto processuale civile, II, Bologna, 2012, 266.
111
I rapporti tra arbitro e giudice.
Nel caso in cui il provvedimento che incide sul merito si pronunci a favore
del convenuto, questi potrà impugnare solo con ricorso incidentale456.
Nell’ipotesi inversa, il convenuto potrà (i) proporre ricorso per cassazione
oppure (ii) regolamento di competenza se intende impugnare solamente il
rito457.
In ambedue le ipotesi la Suprema Corte deciderà direttamente sull’esistenza
della convenzione di arbitrato e casserà con o senza rinvio a seconda che
ritenga inesistente o meno la convenzione di arbitrato458.
Da quanto sopra è possibile dedurre la regola generale per cui l’eccezione
non estende il giudicato al merito, salvo domanda riconvenzionale o
reconventio reconventionis459.
La parte che proponga exceptio compromissi non potrà, nel processo che si
svolge dinnanzi l’autorità arbitrale, contestare la competenza dell’arbitro.
Tale contestazione sarebbe infatti contraria ai principi di correttezza e
buona fede processuale, e andrebbe contro il principio generale che vieta di
“venire contra factum proprium”460.
Il possibile conflitto tra arbitro e giudice trova comunque una soluzione,
mediante la vincolatività della pronuncia emessa da uno di questi organi
qualora essa sia definitiva461.
456
IZZO, La convenzione, op. cit., 224 ss.; vedi noTa 273.
VERDE, Diritto processuale civile, II, Bologna, 2012, 266; Si veda BALENA,
questioni processuali e sindacato del “fatto” in Cassazione, in giusto proc. Civ., 2012,
842 ss.; IZZO, La convenzione, op. cit., 189 ss.
458
Si veda BALENA, Questioni processuali e sindacato del “fatto” in Cassazione, in
giusto proc. Civ., 2012, 842 ss..; e IZZO, La convenzione, op. cit., 188 ss.; VERDE,
Diritto processuale civile, II, Bologna, 2012, 266.
459
IZZO, La convenzione, op. cit., 190 ss.; LUISO, Rapporti tra arbitro e giudice, in Riv.
arb. 2005, p. 773
460
S. IZZO, La convenzione, op. cit., 190 ss.; LUISO, Rapporti tra arbitro e giudice, in
Riv. arb. 2005, p. 773 e CONSOLO, Litispendenza e connessione fra arbitrato e giudizio
ordinario (evoluzioni e problemi irrisolti), in Riv. arb. 1998, p. 671 e s.
461
MENCHINI, Il controllo e la tutela della convenzione arbitrale, in Riv. arb. 2013, p.
363 e s., LUISO, Rapporti tra arbitro e giudice, in Riv. arb. 2005, p. 773 e CONSOLO,
Litispendenza e connessione fra arbitrato e giudizio ordinario (evoluzioni e problemi
irrisolti), in Riv. arb. 1998, p. 671 e s.
457
112
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ciò in quanto la pronuncia emessa dall’arbitro o dal giudice sulla
sussistenza della potestas judicandi richiede una valutazione sulla
convenzione arbitrale che rende la decisione, in parte, fondata sul merito462.
Tuttavia non applicandosi gli artt. 44 e 45 c.p.c. il rischio che si genera è
quello della c.d. “doppia declinatoria”463.
Esso si realizza in quanto, la parte potrebbe impugnare il lodo e
contestualmente riassumere il processo davanti l’autorità giudiziaria oppure
potrebbe riassumere il processo davanti il giudice e impugnare il lodo nel
termine lungo annuale previsto per la sua impugnazione464.
Una possibile soluzione a tale inconveniente potrebbe consistere nel
considerare la riassunzione della causa davanti al giudice, e l’impugnazione
del lodo, come strumenti alternativi, di cui l’uno escluda l’altro465.
In ultimo si ricorda nuovamente che tra i mezzi di impugnazione del lodo
non rientra il regolamento di competenza necessario o facoltativo ex. art. 44
c.p.c.466
462
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della Consulta,
Rivista di Diritto Processuale, 2014, n. 2, p. 384 e SALVANESCHI Ancora
sull’arbitrabilità delle impugnative di delibere assembleari e sulla «competenza» a
deciderle, in Riv. arb. 2013, p. 913 e s.
463
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della Consulta,
Rivista di Diritto Processuale, 2014, n. 2, p. 384; CONSOLO, Il rapporto arbitri-giudici
ricondotto, e giustamente, a questione di competenza con piena translatio fra
giurisdizione pubblica e privata e viceversa, in “Corr. giur.”, 2013, 1110.
464
SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e giudice dopo la decisione della Consulta,
Rivista di Diritto Processuale, 2014, n. 2, p. 384 Cit. e IZZO, la convenzione, op. cit. 190
ss.
465
SALVANESCHI, Ancora sull’arbitrabilità delle impugnative di delibere assembleari
e sulla «competenza» a deciderle, in Riv. arb., 2013, p. 913 e CONSOLO, Litispendenza
e connessione fra arbitrato e giudizio ordinario (evoluzioni e problemi irrisolti), in Riv.
arb. 1998, p. 671 e ss. Cit. per ulteriori approfondimenti si veda MANZO, Le novità in
tema di rapporti tra arbitrato e giudizio ordinario, in Il processo civile, sistema e
problematiche. Le riforme del quadriennio 2010-2013, PUNZI (a cura di), p. 327
466
IZZO, La convenzione, op. cit., 190 ss.; SALVANESCHI, Il rapporto tra arbitro e
giudice dopo la decisione della Consulta, Rivista di Diritto Processuale, 2014, n. 2, p.
384 Cit.; MANZO, Le novità in tema di rapporti tra arbitrato e giudizio ordinario, in Il
processo civile, sistema e problematiche. Le riforme del quadriennio 2010-2013, PUNZI
(a cura di), p. 327
113
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ciò, innanzitutto, poiché tale strumento non viene ricompreso tra i mezzi di
impugnazione dall’ art. 827 c.p.c.; in secondo luogo, in quanto, l’art. 819ter, co. 1 c.p.c. prevede l’applicazione dell’art. 44 c.p.c. solo nel caso in cui
il giudice emetta una pronuncia declinatoria della propria competenza.
3. La translatio nei rapporti tra arbitro e giudice. Iam tempus est!
Nel Cap. I si sono fornite alcune nozioni, in particolare è stata esaminata in
primis la disciplina sulla convenzione di arbitrato, si è poi definita la sua
natura, per esaminare immediatamente dopo le modalità di contestazione
del potere arbitrale.
È ora giunto il momento di esaminare come si sviluppa il rapporto tra l’
arbitro e il giudice, nel caso in cui sia necessario trasferire il processo dall’
uno all’ altro.
È però necessario attardarsi ancora un po’ su ulteriori premesse.
Innanzitutto, la potenziale fungibilità tra giudice e arbitro, che comporta la
necessità di un coordinamento tra l’ organo giurisdizionale e arbitrale, ha
interessato la giurisprudenza, sin dal periodo immediatamente successivo
alla riforma.
È fuor dubbio che l’ evoluzione che riguarda la giurisprudenza della Corte
di Cassazione e del Supremo Collegio, raggiunga il suo acme nella sentenza
223/2013 Corte Cost. in cui, superandosi la potenziale fungibilità tra arbitro
e giudice, si arriva ad affermare l’ alternatività tra il ricorso al giudice e all’
arbitro, il quale svolge quindi, tout court, una “funzione sostitutiva della
giustizia pubblica”467.
467
sent. 223/2013, Corte Cost, in pluris.
114
I rapporti tra arbitro e giudice.
Nei paragrafi che seguono si ripercorrerà il cammino che ha indotto la
Consulta nel 2013 a qualificare l’arbitrato come strumento “alternativo alla
giurisdizione”.468
3.1 La translatio iudicii: l’ordinanza della Corte di Cassazione 22022/2012.
Con l’ordinanza in esame la Cassazione civile ammette la translatio iudicii
nei rapporti tra giudice e arbitro nell’ ipotesi in cui il giudice esclusa la sua
competenza.
Afferma la Cassazione sul punto che l’art. 819 ter c.p.c. escluda la translatio
iudicii solo “nei rapporti tra arbitrato e processo”, come suggerisce la
rubrica della norma469.
Il tema è importante perché decide di una questione pratica, consistente
nella conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda
quando si trasferisce il giudizio dall’arbitro al giudice470.
Secondo la ricostruzione della Corte di Cassazione, solo nel caso in cui sia
il giudice a escludere la sua competenza a favore dell’arbitro, sarebbe
possibile la conservazione degli effetti sostanziali e processuali della
domanda e, quindi, l’operare dell’effetto interruttivo della prescrizione471.
468
si veda nota precedente.
LAURA SALVANESCHI, translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e
giudice?, Rivista di diritto processuale , 2013 p. 1151-1161; IZZO, La convenzione, op.
cit., 188 ss.; CONSOLO, Litispendenza e connessione fra arbitrato e giudizio ordinario
(evoluzioni e problemi irrisolti), in Riv. arb. 1998, p. 671 e s.
470
LAURA SALVANESCHI, translatio iudicii, op. cit.,1150; MANZO, Le novità in
tema di rapporti tra arbitrato e giudizio ordinario, in Il processo civile, sistema e
problematiche. Le riforme del quadriennio 2010-2013, a cura di Punzi, p. 327; IZZO, la
convenzione, op. cit. 190 ss.; MENCHINI, Il controllo e la tutela della convenzione
arbitrale, in Riv. arb., 2013, p. 363; CONSOLO, Litispendenza e connessione fra
arbitrato e giudizio ordinario (evoluzioni e problemi irrisolti), in Riv. arb. 1998, p. 671 e
s.
471
Ordinanza Cass. Civ. 22022/2012
469
115
I rapporti tra arbitro e giudice.
In realtà la posizione assunta dalla Corte trova nell’immediatezza il
contrasto della dottrina, che contesta la trasmissione del vizio della
litispendenza univoca472 anche alla translatio iudicii.
Seppur si apprezzi lo sforzo della Cassazione, la dottrina riconosce come in
verità l’art. 819 ter c.p.c. violi alcune disposizioni costituzionali,
precisamente gli artt. 24 e 111 Cost473.
Tali disposizioni hanno la funzione di assicurare la tutela dei diritti pertanto
è sicuramente lesivo del diritto di azione negare la conservazione degli
effetti della domanda alle parti nel caso del passaggio del processo da un
organo all’altro (il cui potere concorrente per l’altro è stato riconosciuto dal
legislatore).474
Proprio per tali ragioni, già prima della decisione della Consulta, la dottrina
era divisa tra chi ammetteva l’applicazione in via analogica della L.
69/2009 e chi, invece, contestava l’illegittimità della norma475 .
472
VACCARELLA, Sulla competenza esclusiva del collegio arbitrale a giudicare della
propria competenza, nota a Soc. Montedison contra ENI, Cass. 8 luglio 1996, n. 6205 in
Riv. Arb. 1997, 329; IZZO, La convenzione op. cit, 224 ss.; SALVANESCHI, translatio
iudicii, op cit., 5 ss.
473
FORNACIARI, Conservazione degli effetti dell’atto introduttivo anche nei rapporti tra
giudice e arbitro : sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 819 ter,
comma 2, c.p.c., in www.judicium.it, §. 6. e ACONE Arbitrato e translatio iudicii: un
parere eretico?, in Sull’arbitrato, cit., Napoli 2010, p. 1 ss.; SALVANESCHI, Translatio
op. ult. Cit., 5 ss.; IZZO, La convenzione;
474
BOCCAGNA, Translatio iudicii nei rapporti tra giudice e arbitro : sollevata la
questione di costituzionalità dell’art. 819 ter c.p.c., in Riv. dir. proc. 2013, p. 467 ss.
475
ZIINO, La translatio iudicii tra arbitri e giudici ordinari (sulla parziale illegittimità
costituzionale dell'art. 819-ter, secondo comma, c.p.c.), in Sull’arbitrato, cit., 913 ss.,
ritiene applicabile in via analogica la disposizione dell’art. 59 cit., 923; BOCCAGNA,
L’impugnazione per nullità del lodo arbitrale, Napoli, 2005, 250 ss. ; GASPERINI, Su
una proposta di un’applicazione analogica dell’art. 59 della l. n. 69 del 2009 ai rapporti
tra giudici e arbitri, in Sull’arbitrato, cit., 390.
116
I rapporti tra arbitro e giudice.
3.2 La sentenza 223/2013 Corte Cost. Fatto e principi.
All’ ordinanza esaminata, segue la sentenza 223/2013 Corte Cost., 476 la
quale ha ad oggetto la questione incostituzionalità dell’art. 819 ter, co. 2
c.p.c. promossa da un Arbitro di Bologna con ordinanza del 13 novembre
2012, e dal Tribunale ordinario di Catania con ordinanza del 26 giungo
2012, iscritte sul registro ordinanze 2013. ai nn. 38 e 62.477
La disposizione sarebbe stata irragionevole “e in plateale disarmonia con
la vigente disciplina codicistica che regola i rapporti tra i giudici ordinari
e tra questi ultimi e quelli speciali, violando il diritto di difesa delle parti e i
principi del giusto processo”478.
Nella sentenza il remittente richiama due sentenze:
(i)
la sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 4109
del 2007, con la quale la corte garantisce la translatio iudicii tra
giudice ordinario e speciale, anche nei rapporti interni della
giurisdizione479;
(ii)
la sentenza della corte costituzionale 77/2007, con la quale il
Supremo Collegio dichiara l’illegittimità costituzionale dell'art.
30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non
ammetteva la conservazione degli effetti sostanziali e processuali
della domanda,
qualora il giudice si fosse dichiarato
incompetente e il processo fosse proseguito davanti altro
giudice480.
476
Corte cost., sentenza 19 luglio 2013 n. 223, Pres. Gallo, Mazzella.
Il novembre 2012 a Bologna, un arbitro infatti ha sollevato la questione di
costituzionalità dell’art. 819 ter c.p.c. nella parte in cui esso vietava, nei rapporti tra
arbitro e giudice, l’applicazione dell’art. 50 c.p.c. e, quindi, la conservazione degli effetti
sostanziali e processuali della domanda sentenza 223/2013 Corte Cost.
478
Corte Cost. 223/2013.
479
sentenza delle sezioni unite della Corte di cassazione n. 4109 del 2007,
480
Corte Costituzionale, sent. 77/2007,
477
117
I rapporti tra arbitro e giudice.
Il remittente dopo aver richiamato le sentenze di ci sopra, si sofferma sugli
artt. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69 e , e poi con l'art. 11 del decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104, che garantiscono nel passaggio del
processo da un’autorità giudiziaria a un’altra, che siano fatti salvi gli effetti
sostanziali e processuali della domanda481.
L’arbitro, ancora, ha sostenuto la potenziale fungibilità del giudizio
arbitrale con quello giurisdizionale, sottolineando come anche ove si
considerasse il compromesso “come atto di rinuncia alla giurisdizione
statale, non sarebbe possibile individuare la razionalità di un assetto
normativo che, a fronte della medesima domanda giudiziale svolta
originariamente innanzi ad un giudice ordinario, faccia conseguire la
perdita irrimediabile degli effetti sostanziali e processuali derivanti dalla
domanda nel caso in cui questa venga ritenuta improponibile dal giudice
adito poiché doveva essere promossa innanzi all'arbitro ed invece escluda
qualsivoglia decadenza sostanziale o processuale quando sussista il difetto
di competenza o di giurisdizione in favore di altro giudice ordinario o
speciale”
Di converso, l’ Avvocatura di Stato, sostiene non solo che non vi sia
potenziale fungibilità tra arbitro e giudice, ma che una tale assimilazione
sarebbe addirittura contraria ai principi del codice di procedura civile, che si
fonda sulla “perdurante diversità ed estraneità fra giudizio statale ed
arbitrato”.482
Tra gli effetti della scelta delle parti, rientrerebbe l’ impossibilità che
intervenga la conservazione degli effetti sostanziali e processuali dell’atto
introduttivo presentato davanti al giudice483.
481
Si noti che nel giudizio interviene il Presidente del Consiglio dei Ministri,
rappresentato dall’avvocatura dello stato, il quale richiede che venga dichiarata
manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale.
482
Sent. 223/2013 Corte Cost. Secondo questa costruzione la parte deve valutare tutte le
conseguenze, sia processuali che sostanziali, quando decide di aderire alla via arbitrale.
483
Sentenza 223/2013.
118
I rapporti tra arbitro e giudice.
D’altronde, prosegue la difesa del Presidente del consiglio, la stessa
operatività della translatio iudicii nel processo arbitrale rientra nella
discrezionalità del legislatore484.
3.2.1 Profili di diritto della sentenza 223/2013 Corte Cost. :
Fungibilità tra arbitro e giudici non “potenziale” ma “effettiva”.
A fronte della questione sollevata, la Corte Costituzionale, risponde
innanzitutto alla questione contestata dall’avvocatura, secondo cui non
sempre l’arbitro sarebbe sostituibile con il giudice.
Ripercorre, quindi, il suo iter precedente, in particolare analizza la sentenza
376/2001 Corte Cost., nella quale, la Corte stessa aveva ritenuto che
l’arbitro fosse tenuto ad applicare il diritto nel caso concreto485.
484
Ciò è vero se e nella misura in cui la stessa Corte Costituzionale – nella sentenza
376/2001 – ha dichiarato la sola potenziale fungibilità del giudizio arbitrale con quello
che si svolge davanti all’autorità giudiziaria. L’art. 819 ter, co. 2, c.p.c. è oggetto di
contestazione anche nel conflitto tra A.R. e R.I. s.r.l. In particolare, A.R. a norma dell’art.
819 ter – nella parte in cui non ammette l’applicabilità dell’ art. 50 c.p.c. – dovrebbe
decadere dal diritto di impugnazione della delibera assembleare. La parte sostiene
l’illegittimità della norma. Costituitosi il Presidente del consiglio dei Ministri,
l’avvocatura dello stato, che lo rappresenta e difende, eccepisce l’inammissibilità della
questione (perché oggetto di giudizi sarebbe solo la pregiudiziale arbitrale) e, in caso di
ammissibilità, chiede che comunque venga dichiarata l’infondatezza della questione .
A.R., dopo aver percorso tutto l’iter normativo in materia di translatio iudicii, ribadisce
l’illegittimità della norma rispetto: i) all’art. 24 Cost. : che garantendo il diritto di azione
garantisce anche alla parte il diritto a essere destinataria di una pronuncia che fornisca
“una risposta in ordine al bene della vita oggetto della lite” ;ii) all’art. 3 Cost. : essendo
violato il principio di uguaglianza formale e di ragionevolezza, in quanti l’art. 819 ter, co.
2, c.p.c. tratterebbe in modo differente analoghe questioni ; iii) all’art. 111 Cost. : il quale,
assicurando il giusto processo, garantisce che ciascuno possa agire in giudizio senza che
tra sé e l’azione possano frapporsi “alchimie processuali” oppure “decisioni di rito
discrezionali che impediscano il sereno esame della vicenda portata all'attenzione del
giudice”
485
sent. 376/2001 Corte Cost
119
I rapporti tra arbitro e giudice.
Proprio quest’ ultima circostanza, argomentava qui la Corte, renderebbe
l’arbitro fungibile al giudice 486 e prosegue richiamando l’ ordinanza
22002/2012487 della Cassazione civile.
In questa ordinanza la Suprema Corte, partendo dal dato letterale dell’art.
819 ter c.p.c., il quale menziona i rapporti tra “arbitrato e processo” e non
quelli tra “processo e arbitrato” ,ammetteva la conservazione degli effetti
sostanziali e processuali della domanda solo nei rapporti tra giudice e
arbitro488.
Il Supremo Collegio specifica che tale orientamento non costituisce diritto
vivente e ne esalta la fragilità, constatando come esso si fondi solo su
l’argomento letterale e non sia logicamente giustificato, oltre che
giuridicamente fondato489.
Infatti,
soggiunge,
vi
sono
altri
argomenti
letterali
a
smentire
l’interpretazione della Corte di Cassazione490.
In primis la rubrica della norma, “Rapporti tra arbitri e autorità giudiziaria”,
che se interpretata letteralmente, dovrebbe essere applicata solo nei casi di
incompetenza dell’arbitro, e ovviamente così non è491.
486
si veda nota precedente.
Sentenza 223/2013, SALVANESCHI, ibidem, 5 ss.
488
“L'esclusione dell'applicabilità dell'art. 50 potrebbe essere intesa come totale, ma, in
realtà, l'ambito dell'esclusione della sua applicabilità si correla ai "rapporti fra arbitrato
e processo" e, quindi, riguarda solo il caso in cui sono gli arbitri ad escludere la loro
competenza ed a riconoscere quella dell'a.g.o.. Allorquando, invece, sia il giudice togato
a dichiarare la propria incompetenza a beneficio di quella degli arbitri oppure sia la
Corte di cassazione, adita con riferimento ad una pronuncia affermativa della
competenza dell'a.g.o. a dichiarare la competenza degli arbitri oppure a rigettare per
ragioni di rito o di merito l'istanza di regolamento contro una pronuncia declinatoria, si
deve ritenere che sia possibile la riassunzione dinanzi agli arbitri. E che, dunque, debba
fissarsi un termine per la riassunzione o che, in mancanza debba operare quello dell’ art.
50 c.p.c.”(cass. Civ. 22002/2012)
489
LAURA SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e
giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150 e VACCARELLA, Sulla competenza esclusiva
del collegio arbitrale a giudicare della propria competenza, nota a Soc. Montedison
contra ENI, Cass. 8 luglio 1996, n. 6205 in Riv. Arb. 1997, 329;
490
sent. 223/2013 Corte Cost.
487
120
I rapporti tra arbitro e giudice.
Dal primo comma dell’articolo, diversamente, emerge la applicabilità della
disposizione sia all’arbitro che al giudice e, d’altronde, il secondo e terzo
comma si applicherebbero proprio nel caso in cui sia il giudice a dichiararsi
incompetente492.
Infatti, il secondo comma esclude che nei rapporti tra arbitro e giudice si
applichino una serie di norme, la cui utilità si avrebbe nel solo caso in cui
fosse il giudice a declinare la propria competenza.
Ne consegue che l’art. 819 ter c.p.c. è applicabile sia nel caso di
incompetenza dell’arbitro che del giudice493.
La fondatezza della questione sollevata dall’arbitro emerge anche da altri
elementi, tra cui il principio per cui la scelta dell’organo chiamato a
pronunciarsi al fine di risolvere la controversia giuridica, non deve
pregiudicare la tutela del diritto della parte494.
Tale principio se comporta la conservazione degli effetti sostanziali e
processuali della domanda “nel caso in cui la parte erri nell'individuazione
del giudice munito della giurisdizione”, a maggior ragione comporterà la
conservazione dei medesimi effetti nel caso in cui il processo trasli dal
giudice all’arbitro.
Altro argomento a favore dell’applicazione di meccanismi analoghi all’art.
50 c.p.c. emerge dai principi riformatori del Dlgs. 40/2006, il quale si ispira
al giudizio dinnanzi al giudice per dettare la disciplina dell’arbitrato
rituale495.
491
SALVANESCHI, Translatio iudicii, op. cit., 5 ss.; ACONE, Arbitrato e translatio
iudicii: un parere eretico?, in Sull’arbitrato, cit., Napoli 2010, p. 1 ss.
492
Sent. 223/2013; M.ACONE, Arbitrato, op. cit, 1 ss.; SALVANESCHI, Translatio ,
op. cit., 5 ss.
493
In questo senso già SALVESCHI, Translatio, vd. nota 64.
494
In questo senso FORNACIARI, Conservazione degli effetti dell’atto introduttivo anche
nei rapporti tra giudice e arbitro: sollevata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 819 ter, comma 2, c.p.c. in www.judicium.it
495
Si rammenta in questa sede la legittimità dell’applicazione dell’art. 816-quinquies,
dell’art 819- bis e dell’art. 824 bis c.p.c
121
I rapporti tra arbitro e giudice.
Poste tali premesse, la Corte arriva alla conclusione per cui “l'ambito di un
ordinamento che riconosce espressamente che le parti possano tutelare i
propri diritti anche ricorrendo agli arbitri la cui decisione (ove assunta nel
rispetto delle norme del codice di procedura civile) ha l'efficacia propria
delle sentenze dei giudici, l'errore compiuto dall'attore nell'individuare
come competente il giudice piuttosto che l'arbitro non deve pregiudicare la
sua possibilità di ottenere, dall'organo effettivamente competente, una
decisione sul merito della lite”496.
Ne consegue l’illegittimità costituzionale della norma, nella parte in cui,
precludendo l’applicazione di “regole corrispondenti” all’art. 50 c.p.c. 497,
impedisce l’utilizzo di strumenti atti a tutelare la parte nel passaggio del
procedimento dall’arbitro al giudice.
4. Le conseguenze dell’arrêt 223/2013 Corte Costituzionale.
Senza timore di smentite può sostenersi che, con la sentenza 223/2013, la
Corte
Costituzionale
abbia
riconosciuto
la
natura
giurisdizionale
dell’arbitrato.
Ciò, come correttamente osserva
la
dottrina,
comporta
notevoli
conseguenze sia in relazione ai provvedimenti cautelari ante causam che al
diritto di azione che alla trascrizione della domanda giudiziale.498
Per quanto riguarda l’art. 816 quinquies , esso prevede l’applicazione dell’art. 111 c.p.c.
anche al processo arbitrale mentre l’ art. 819 bis consente all’arbitro di sollevare
questione di legittimità costituzionale, infine ’art. 824 bis il quale – quanto ad effetti –
equipara il lodo alla sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria; IZZO, La
convenzione, op. cit., 224 ss.; SALVANESCHI, Translatio, op. ult., 224 ss. Cit.
496
Sent. 223/2013 Corte Cost.
497
Si tratta della riassunzione della causa davanti al giudice.
498
PIETRO BUZANO, Estensione della translatio iudici ai rapporti tra giudizio
ordinario e arbitrato rituale, Giur. It, 2014, 6, 1381; IZZO, La convenzione, op. cit., 224
ss.; SALVANESCHI, Il rapporto, op. cit., 1150
122
I rapporti tra arbitro e giudice.
Infatti, per esempio i provvedimenti cautelari divengono inefficaci nel caso
in cui, in un termine perentorio (fissato all’art. 669-octies), non venga
instaurato il giudizio di merito.
Ciò comportava prima della sentenza 223/2013, e della conseguente
introduzione della translatio iudicii tra arbitro e giudice, che il termine
previsto dall’art. 669-octies, prendesse a decorrere nuovamente dal
momento
della
presentazione
della
domanda
davanti
l’organo
competente499.
Allo stato attuale – operando nel trasferimento del procedimento
dall’arbitro al giudice – il principio di conservazione degli effetti sostanziali
e processuali della domanda, si fa riferimento per il termine dell’art. 669
octies al tempo in cui fu introdotta la prima domanda500.
Altra importante innovazione si ha in materia di trascrizione.
Anche in questo caso prima dell’ introduzione del principio di
conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda la parte
avrebbe dovuto proporre nuova domanda di trascrizione 501 , rispetto alla
quale gli effetti sarebbero decorsi ex novo.
Diversamente, allo stato attuale, la domanda produrrà i suoi effetti sin dal
momento in cui fu presentata davanti al giudice o all’arbitro, poi risultati
incompetenti.
Inoltre altra questione è se le prove assunte nel processo, in cui vige il
principio di rigidità delle forme – per cui le prove devono essere assunte nel
499
CONSOLO, Il rapporto arbitri-giudici viene ricondotto giustamente a questione di
competenza con piena applicabilità della translatio fra giurisdizione pubblica e privata e
viceversa, cit., p. 1111 e LAURA SALVANESCHI, translatio iudicii a senso unico nei
rapporti tra arbitro e giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150
500
Vedi nota precedente.
501
IZZO, La convenzione, op. cit. 224 ss.; SALVANESCHI, Il rapporto, op. cit., 1150;
nel caso in cui la domanda fosse stata presentata per prima presso il giudice o l’arbitro
che successivamente erano stati dichiarato incompetente.
123
I rapporti tra arbitro e giudice.
modo, nel termine, e con il procedimento prescritto – possano essere
impiegate anche nel procedimento arbitrale502.
Ciò in quanto nel procedimento arbitrale è operante il principio di libertà
delle forme, salvo che le parti abbiano dettato regole istruttorie503.
Da tale diversità emerge che una vera e propria preclusione 504 opera solo
per il procedimento giudiziario, ove non potranno essere utilizzate le prove
che esorbitino dai limiti del codice di procedura civile505.
Invece, non essendo imposti limiti all’arbitro, si desume agevolmente che le
prove del processo civile, proprio in quanto soggette a maggiori preclusioni,
potranno essere liberamente assunte506.
Una conseguenza di rilievo che segue alla declatoria di incostituzionalità
dell’art. 819 ter c.p.c. consiste nella circostanza, secondo alcuni, 507 che
quando l’arbitro o il giudice si dichiarano incompetenti dovranno, con lo
stesso provvedimento e, quindi, contestualmente, indicare l’organo
competente.
502
LUISO, Manuale; IZZO, La convenzione, op. cit., 181 ss. ; LAURA
SALVANESCHI, translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e giudice?, Riv.
Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150
503
Le parti ai sensi dell’art. 816 bis c.p.c. possono dettare regole per lo svolgimento del
giudizio arbitrale. In questo caso se rinviano alle regole imposte al giudice dal codice di
procedura civile, le prove acquisite saranno pienamente utilizzabili.
504
LAURA SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e
giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150 IZZO, La convenzione op. cit., 181 ss.; La
preclusione all’utilizzo, nel processo civile, delle prove assunte nel procedimento
arbitrale è principio non condiviso in giurisprudenza, ex multiis si veda sent. Cass.
Civ.2013, n. 11234.
505
In tal senso BUZANO, ibidem; Diversamente MANDRIOLI, diritto processuale
civile, III, 2013, 212.
506
Così PIETRO BUZANO, Estensione della translatio iudici ai rapporti tra giudizio
ordinario e arbitrato rituale, Giur. It, 2014, 6, 1381;
507
BOCCAGNA, Translatio iudicii tra giudice e arbitri: la decisione della Corte
costituzionale, Rivista di diritto processuale, 2014; BIANCHI, Translatio iudicii tra
giudice statuale ed arbitri?, in Judicium.
124
I rapporti tra arbitro e giudice.
Secondo altri, invece, poiché in materia non è applicabile l’art. 44 c.p.c., il
giudice e gli arbitri dovrebbero indicare solo in generale quale sia l’organo
competente508.
In questa ipotesi saranno comunque fatti salvi gli effetti sostanziali e
processuali della domanda (art. 59, L. 69/2009)509.
Un’indicazione specifica dell’organo competente emessa dal giudice o
dall’arbitro non sarebbe vincolante510.
La ragione di ciò emerge chiaramente se si considera la posizione del
giudice.
Questi potrà solo constatare l’esistenza di una convenzione di arbitrato, non
potrà anche indicare l’arbitro (che invece sarà nominato dalle parti)511.
Parimenti, se gli arbitri errassero nell’individuazione del giudice
competente, la controversia potrebbe essere riassunta dalle parti dinnanzi
altro giudice (fatta salva, ove venisse coinvolto il giudice amministrativo,
l’applicazione dell’art. 59 della L. 69/2009 e dell’art. 11 c.p.a.).
4.1 La previsione della Consulta sulla “applicazione di regole
corrispondenti” all’ art. 50 c.p.c.
Altro effetto che consegue alla dichiarazione di incostituzionalità dell’art.
819 ter c.p.c. consiste nell’applicazione di “regole corrispondenti” all’art.
50 c.p.c.512
508
SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e giudice?,
Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150
509
CONSOLO, Il rapporto arbitri-giudici ricondotto, e giustamente, a questione di
competenza con piena translatio fra giurisdizione pubblica e privata e viceversa, p. 1112
ss.
510
LAURA SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e
giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150; CONSOLO, Il rapporto arbitri-giudici 1112
ss.; IZZO, La convenzione,
511
SALVANESCHI, ibidem; IZZO, La convenzione, op. cit., 224 ss.; CONSOLO, Il
rapporto arbitri-giudici 1112 .s.
125
I rapporti tra arbitro e giudice.
Proprio sulla locuzione “regole corrispondenti” si sono accesi vivaci
dibattiti in dottrina.
Secondo un orientamento dottrinale, con la suddetta formula, la Consulta
avrebbe manifestato la volontà che al processo arbitrale si applicasse l’art.
50 c.p.c.513
Si afferma che la locuzione non possa manifestare “altro intento che quello
di riprodurre la lettera della norma (…)”514.
Ne consegue che la translatio, secondo tale orientamento, dovrebbe seguire
il meccanismo dell’art. 50 c.p.c., 125 e 126 disp. att. c.p.c.
In particolare, l’art. 50 c.p.c. prescrive che la riassunzione venga effettuata
nel termine fissato con ordinanza dal giudice che ha declinato la propria
competenza515.
In mancanza la riassunzione dovrà intervenire nel termine di tre mesi dalla
“comunicazione dell’ordinanza di regolamento o dell’ordinanza che
dichiara l’incompetenza del giudice adito”516.
Il giudice istruttore fisserà l’udienza di istruzione, ma ciò solo ove avesse
già tenuto la prima udienza d’istruzione e nel caso in cui le parti debbano
ricomparire davanti a lui.
512
sent. 223/2013 Corte Cost.
BUZANO, Estensione della translatio iudici ai rapporti tra giudizio ordinario e
arbitrato rituale, Giur. It, 2014, 6, 1381.
514
BUZANO, Estensione della translatio iudici ai rapporti tra giudizio ordinario e
arbitrato rituale, Giur. It, 2014, 6, 1381.
515
art. 50 c.p.c.
516
Art. 50 c.p.c. La riassunzione, a norma dell’art. 125 disp. Att. C.p.c. deve contenere:
“i) l'indicazione del giudice davanti al quale si deve comparire;
ii) il nome delle parti e dei loro difensori con procura;
iii) il richiamo dell'atto introduttivo del giudizio;
iv) l'indicazione dell'udienza in cui le parti debbono comparire, osservati i termini
stabiliti dall'articolo 163-bis del Codice;
v) l'invito a costituirsi nei termini stabiliti dall'articolo 166 del Codice;
vi) l'indicazione del provvedimento del giudice in base al quale è fatta la riassunzione, e,
nel caso dell'art. 307 primo comma del Codice, l'indicazione della data della
notificazione della citazione non seguita dalla costituzione delle parti, ovvero del
provvedimento che ha ordinato la cancellazione della causa dal ruolo.”
513
126
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ove il giudice istruttore davanti al quale si era tenuta la prima udienza non
sia più presente, perché per esempio, sia stato trasferito in altro circondario,
la parte che riassume il processo dovrà chiederne la sostituzione.
La sostituzione viene richiesta con ricorso al presidente del tribunale o della
sezione.
La parte non costituita riceverà personalmente la notificazione, mentre le
altre parti la riceveranno nelle forme dell’art. 170 c.p.c.517
Se, invece, la riassunzione non dovesse avvenire nei termini prescritti, il
processo si estingue.
A norma dell’art 126 disp. Att. C.p.c. il cancelliere dell’ufficio del giudice
competente deve richiedere immediatamente il “fascicolo d'ufficio al
cancelliere del giudice che ha precedentemente conosciuto della causa”518.
Evidentemente tale norma non è applicabile al processo arbitrale in cui non
vi è una cancelleria e un sistema organizzativo comparabile a quello
giudiziale519.
Problemi pratici si pongono per l’applicazione al procedimento arbitrale
dell’art. 125 disp. Att. C.p.c.
Tale disposizione richiede infatti in sostanza una nuova vocatio in ius.
Nell’arbitrato non vi è un atto contenente tutte le informazioni richieste, ma
solo un provvedimento che contiene la dichiarazione con la quale la parte
dichiara la volontà di avvalersi del procedimento arbitrale e procede per
quanto le spetta alla nomina degli arbitri520.
518
Art. 126 Disp. Att. C.p.c.
Pertanto è necessario il deposito da parte degli interessati del fascicolo d’ufficio, ove
questi non provvedano al deposito si deciderà senza la sua consultazione. BUZANO,
Estensione della translatio iudici ai rapporti tra giudizio ordinario e arbitrato rituale,
Giur. It, 2014, 6, 1381. SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra
arbitro e giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150; IZZO, La Convenzione, op. cit. 224
ss.
520
Con lo stesso atto la parte invita l’altra a nominare – nel termine perentorio di venti
giorni – il numero di arbitri che le spetta (art. 810 c.p.c.); BUZANO, Estensione della
translatio iudici ai rapporti tra giudizio ordinario e arbitrato rituale, Giur. It, 2014, 6,
519
127
I rapporti tra arbitro e giudice.
Il problema, quindi è che in questo caso, diversamente che dal processo,
non si indica nell’atto di riassunzione il provvedimento con cui il giudice si
è dichiarato incompetente521.
Si ritiene allora, di poter fare applicazione dell’art. 59 della L. 69/2009 in
relazione (i) all’individuazione del giudice ad quem, (ii) al termine entro cui
la seconda domanda deve essere introdotta per poter retrodatare i suoi
effetti, (iii) al tempo del promovimento della prima azione, e infine, (iv)
riguardo la forma che dovrà rivestire l’atto che introduce il giudizio522.
Per quanto concerne il primo aspetto, cioè l’individuazione del giudice ad
quem523, la decisione dell’arbitro non avrà efficacia vincolante al pari di
quella dell’autorità giudiziaria524.
La ragione di ciò, chiede una breve riflessione sull’art. 830 c.p.c., in
particolare sul terzo comma della disposizione in esame.525
Infatti, al caso in esame, non sarà applicabile in via analogica l’art. 830, co
3 c.p.c., avendo esso portata eccezionale e, d’altronde, come rileva la
dottrina “le peculiarità del lodo non consentono un’interpretazione
estensiva” 526.
1381; IZZO, La convenzione, op. cit. 224 ss.; LAURA SALVANESCHI, Translatio
iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150;
521
BUZANO, Estensione della translatio iudici ai rapporti tra giudizio ordinario e
arbitrato rituale, Giur. It, 2014, 6, 1381.
522
SILVIA IZZO, La convenzione, op. cit, 240 ss
523
si veda DELLA PIETRA, Il procedimento, Diritto dell’arbitrato, 2006, 207: LAURA
SALVANESCHI, translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e giudice?, Riv.
Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150;
524
SILVIA IZZO, La convenzione, op. cit., 224 ss. e SALVANESCHI, Translatio iudicii
a senso unico nei rapporti tra arbitro e giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150;
BUZANO, op cit.
525
l’art. 830 c.p.c., co.3, dispone che “Quando la corte d'appello non decide nel merito,
alla controversia si applica la convenzione di arbitrato, salvo che la nullità dipenda
dalla sua invalidità o inefficacia”; IZZO, ibidem; IZZO, Congresso, cit., 4 ss.; BUZANO,
Estensione della translatio iudici ai rapporti tra giudizio ordinario e arbitrato rituale,
Giur. It, 2014, 6, 1381; LAURA SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei
rapporti tra arbitro e giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150;
526
IZZO, La convenzione, op. cit. , 241 ss
128
I rapporti tra arbitro e giudice.
Quindi il vincolo imposto al successivo organo potrebbe derivare o
direttamente da una previsione espressa inserita ad hoc nell’ordinamento,
oppure – prospetta parte della dottrina –, l’effetto vincolante potrebbe
derivare dal provvedimento del giudice che sarebbe definitivo per le
parti527.
Secondo un orientamento dottrinale, in assenza di indicazioni legislative
atte ad individuare le modalità con cui si verifica la retrodatazione degli
effetti della domanda, si dovrebbe applicare l’art. 59 della L. 69/2009528.
Le parti potranno riassumere il processo nel termine di tre mesi e – ove
intervenga la riassunzione – diversamente da quanto accade nei rapporti tra
i giudici, non resteranno vincolate all’ indicazione dell’organo presso cui si
il processo è stato riassunto529.
Ciò in quanto la regola fissata dall’art. 830 c.p.c., co. 3 – secondo cui si
applica la convenzione di arbitrato in tutti i casi in cui la corte d’appello
non decida nel merito, “salvo che la nullità dipenda dalla sua invalidità o
inefficacia” – proprio per la eccezionalità del suo dettato normativo, non è
assoggettabile ad applicazione analogica530.
Tutto quando detto fino ad ora è applicabile al solo arbitrato rituale,
d’altronde la Corte Costituzionale richiama le disposizioni del Dlgs.
527
IZZO, La convenzione, 224 ss.; LAURA SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso
unico nei rapporti tra arbitro e giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150;
528
IZZO, ibidem; diversamente BUZANO, Estensione della translatio iudicii ai rapporti
tra giudizio ordinario e arbitrato rituale, 1381.
529
IZZO, ibidem; LA CHINA, L’arbitrato, Il sistema e l’esperienza, Milano, 2011, 273;
BUZANO, Estensione, 1381 ss.; IZZO, La convenzione, 224 ss.; LAURA
SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e giudice?,
Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150;.
530
IZZO, La convenzione, op. ult. Cit, 224 ss.. e LA CHINA, L’arbitrato, 273 ss. secondo
cui la portata dell’art. 830 c.p.c. conferma i principi previsti dall’art. 808 quinquies.
Secondo tale disposizione la pronuncia in solo rito degli arbitri non toglie efficacia alla
convenzione.
129
I rapporti tra arbitro e giudice.
40/2006 e anche la pronuncia 376/2001 che sono riferite al solo arbitrato
rituale531.
In aggiunta è bene precisare che il solo lodo rituale ha gli stessi effetti della
sentenza.
5. La translatio arbitrale nel Dl. 132/2014.
Immediatamente dopo la sentenza 223/2013 e la sentenza della Corte di
Cssazione 2143/2013, precisamente, il 12 settembre 2014 viene emanato il
Dl. 132/2014, convertito in L. 162/2014, che sarebbe entrato in vigore
l’undici novembre del 2014.
Il provvedimento introduce la translatio arbitrale e quindi l’ammissibilità
del trasferimento ad arbitri del processo pendente dinnanzi all’ autorità
giudiziaria532.
Il trasferimento in arbitrato si fonda sul consolidato assunto per cui “ai
nostri giorni attività oggettivamente giurisdizionali emanano anche da
autorità diverse da quelle proprie dello Stato: dalle autorità internazionali
o sovranazionali o da quelle degli Stati esteri, a quelle proprie di entità non
statuali e di gruppi organizzati”533.
La “degiurisdizionalizzazione” della giustizia civile porta pertanto alla
elaborazione dell’art. 1, L. 162/2014, il quale ammette che i procedimenti
531
LAURA SALVANESCHI, Translatio iudicii a senso unico nei rapporti tra arbitro e
giudice?, Riv. Dir. Proc., 2013, 4-5, 1150; IZZO, La convenzione, op. cit. 224 ss.;
BUZANO, Estensione, 1381 ss.; IZZO, Il congresso, 4 ss.; LA CHINA, Arbitrato, 273
ss.
532
BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.
Il procedimento richiama quello preesistente della medianzione civile e, vd. dlgs. 28/2010
e per la dottrina si veda, invece, BUFFONE, La mediazione è un sistema omeostatico del
processo civile in La Mediazione, 2014, 6, 6.
533
Picardi, Manuale del processo civile 2, Milano, 2010, p. 677; CARPI, Note su
arbitrato, processo e prova, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.4,
2015, pag. 1145. 130
I rapporti tra arbitro e giudice.
pendenti davanti al tribunale o alla corte d’appello come organo di secondo
grado, possano essere trasferiti dinnanzi agli arbitri qualora i giudizi siano
ancora in corso alla data del 13 Settembre 2014534.
Come si vede, la translatio è preclusa per i giudizi pendenti davanti al
giudice di pace e la corte d’appello in primo grado, inoltre le cause
successive alla data indicata non saranno trasmissibili mediante
translatio535.
Ciò è emblematico del carattere eccezionale dell’istituto, la cui finalità
sembra essere proprio quella di smaltire l’arretrato civile536.
Non si può fare a meno di notare che con il fenomeno537 in esame le vie
arbitrali e giurisdizionali non sono più rette parallele che tendono
all’infinito senza incontrarsi, ma rette incidenti, cioè rette che giacciono
sullo stesso piano (il processo) e che si incontrano in un punto (il momento
del trasferimento538)
Affinché la translatio avvenga, le parti dovranno presentare istanza
congiunta539 – al tribunale o alla corte d’appello – con la quale richiedono
di poter accedere al procedimento arbitrale540.
534
STAIANO, Guida pratica alle ultime novità del processo civile, Sant’Arcangelo di
Romagna, 2015 e e CONSOLO, Un d.l. processuale in bianco e nerofumo sullo equivoco
della "degiurisdizionalizzazione", in Corriere Giur., 2014, 10, 1173.
535
BUFFONE, ibidem; CONSOLO, Un d.l. processuale, 1173 ss.; STAIANO,
536
BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.; per approfondimenti STAIANO, Guida pratica alle
ultime novità del processo civile, Sant’Arcangelo di Romagna, 2015
537
che ha come conseguenza la dilatazione del concetto di giustizia, la quale infatti non è
più legata al dominio statale ma estesa ai poteri privati .
538
cioè, de facto, la trasmissione al presidente dell'ordine degli avvocati del luogo, da
parte del giudice, del fascicolo
539
VALERINI, in LUISO (a cura di), Processo civile efficiente e riduzione arretrato,
Torino, 2014, 4.
540
L’esigenza del consenso di entrambe le parti consente di collocare l’istituto nella
categoria dei negozi processuali, si veda COSTA, Contributo alla teoria dei negozi
giuridici processuali, 1921; BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014,
conv. con mod., in l. 162/2014I), Milano, 2014, 21 ss. VALERINI, in LUISO, Processo
civile, 4.
131
I rapporti tra arbitro e giudice.
La materia della controversia dovrà essere inerente a diritti disponibili541 e
non vertenti in materia di assistenza, previdenza, lavoro e assistenza sociale
(art.1).
Non si distingue a seconda della tipologia di rito, da ciò ne consegue che
anche i procedimenti soggetti a rito speciale potranno essere oggetto di
translatio542.
In
materia
societaria
l’inammissibilità
della
non
si
translatio
pongono
in
particolari
presenza
di
dubbi
una
circa
clausola
compromissoria543.
In questo caso se si consentisse di trasferire il procedimento da una sede
all’altra, si violerebbe la disciplina dettata dal dlgs. 5/2003.
Ove lo statuto, invece, non disponga nulla sarà comunque possibile per le
parti convenire tra loro la translatio in arbitrato.
Essa avverrà mediante la presentazione di un’istanza congiunta che potrà
essere presentata anche dal difensore munito di procura speciale.544
La procura speciale potrà essere autenticata dall’avvocato se apposta in
margine o in calce agli atti oppure se è apposta sulla busta telematica che
contiene gli atti.
Anche il precedente difensore potrà autenticare la procura che estende i
suoi precedenti poteri545.
Una volta formato il fascicolo, esso verrà trasmesso al Presidente del
consiglio dell’ordine degli avvocati del circondario, perché il procedimento
541
Requisito già richiesto per l’arbitrato ex. art. 806 c.p.c.
BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.; LUISO, Processo Civile, cit., 4 ss.; VIGORITI., Il
trasferimento in arbitrato: l’inizio di un’inversione di tendenza? In www.judicium.it,
2014
543
BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss. VIGORITI, ., Il trasferimento, op. cit.
544
VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
545
CERRI D., Vedi alla voce: “Degiurisdizionalizzazione” (trasferimento alla sede
arbitrale di procedimenti pendenti); VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in
www.judicium.it, 2014.
542
132
I rapporti tra arbitro e giudice.
si svolga nelle forme del titolo VIII del libro IV del codice di procedura
civile546.
Lo schema procedimentale ricalca quello adottato per la mediazione con il
Dlgs. 28/2010, poi soggetto a modifica con il Dlgs. 69/2013547.
Innanzitutto il consenso delle parti, come condizione preliminare perché
avvenga la translatio, deve promanare da tutte le parti, non essendo
possibile un trasferimento solo parziale del suo oggetto, ciò anche perché il
lodo produce effetti per tutte le parti, al pari della sentenza, pertanto allo
stesso modo per aversi translatio sarà necessario il consenso di tutte le parti
coinvolte548.
Ove tale requisito sia carente non sarà possibile dare impulso alla translatio,
pur restando un’ipotesi peculiare quella del silenzio assenso operante per la
P.A (vd. Infra)549.
La natura intrinseca del negozio consente di qualificarlo come di diritto
processuale550.
Tale qualificazione dipende dalla circostanza che le parti “dispongono” del
processo551.
Infatti la differenza tra la translatio iudicii e la convenzione arbitrale risiede
proprio in ciò, ovvero, nel momento in cui interviene l’atto dispositivo: il
546
VIGORITI, Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014
VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
548
Secondo la dottrina il procedimento sarebbe stato “giurisdizionalizzato” BUFFONE,
ibidem e per approfondimenti VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato: l’inizio di
un’inversione di tendenza? In www.judicium.it, 2014
549
amplius VIGORITI., Il trasferimento op. cit, In www.judicium.it, 2014
BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.
550
BOVE, Lineamenti di diritto processuale civile, Torino, 2012; BUFFONE, Processo
civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l. 162/2014I), Milano, 2014, 21
ss.
551
LUDOVICI, DE RITO, L’insostenibile leggerezza della degiurisdizionalizzazione:
prime riflessioni sull’arbitrato di prosecuzione e sulla negoziazione assistita, Milano,
2014.; si veda anche VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
547
133
I rapporti tra arbitro e giudice.
processo nel primo caso e il procedimento arbitrale, in genere, nel secondo
caso552.
Il consenso prestato alla translatio deve essere libero.
Proprio per tale ragione si richiede che l’avvocato informi la parte sui
percorsi alternativi alla translatio, come per esempio, della procedura
prevista dall’art. 27 del codice deontoligico forense553.
Costituisce un’eccezione a questo principio il caso in cui sia coinvolta una
P.A. e la controversia verta in materia di responsabilità extracontrattuale e
non superi i 50.000 euro o, comunque, abbia ad oggetto il pagamento di
somme si denaro554.
In queste ipotesi il consenso della P.A. si intende sempre prestato, ove la
pretesa sia stata avanzata dalla parte privata.
La P.A. potrà reagire manifestando il suo dissenso entro trenta giorni.555
A tale meccanismo si può biasimare che il legislatore abbia semplificato fin
troppo il procedimento in esame poichè la P.A. potrebbe ex multiis non
essere costituita e, conseguentemente, non ricevere gli atti utili, tra cui la
richiesta di trasferimento del processo in sede arbitrale, non essendo tale
istanza compresa negli atti da notificare al contumace. 556
552
BUFFONE, ibidem e LUDOVICI DE RITO, L’insostenibile leggerezza; VIOLA,
Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L. 162/2014),
2015, in www. Judicium. Com, §3; BRIGUGLIO, L’ottimistico decreto-legge sulla
“degiurisdizionalizzazione” ed il trasferimento in arbitrato delle cause civili, in Riv.
Arb., 2014, 633 e segg.;
553
Vd. la delibera Consiglio Nazionale Forense del 31.1.2014; VIGORITI., Il
trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
554
VIOLA, Arbitrato di prosecuzione, op. cit., §3; VIGORITI., Il trasferimento in
arbitrato in www.judicium.it, 2014; BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l.
132/2014, conv. con mod., in l. 162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.
555
BRIGUGLIO, L’ottimistico decreto legge, op. cit., 633 segg.; VIGORITI., Il
trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
556
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss. e BRIGUGLIO L’ottimistico decreto-legge sulla “degiurisdizionalizzazione” ed il
trasferimento in arbitrato delle cause civili, in Riv. Arb., 2014, 633 e segg.;
134
I rapporti tra arbitro e giudice.
5.1 Modalità di realizzazione dell’arbitrato endoprocessuale.
Dopo aver individuato gli elementi che hanno portato all’introduzione della
translatio arbitrale e, dopo aver esplicato i suoi fattori caratterizzanti, è
possibile esaminare le modalità procedurali con cui, di fatto, il processo
pendente dinnanzi all’ autorità giudiziaria viene trasferito presso l’arbitro.
Innanzitutto il giudice, sia del Tribunale che della Corte d’Appello, dopo
aver valutato che la controversia non abbia ad oggetto diritti indisponibili,
che non verta in materia di assistenza, lavoro, previdenza, assistenza
sociale, che l’istanza sia congiunta e che la causa sia stata rimessa in
decisione, dispone il trasferimento del fascicolo al presidente del consiglio
dell’ordine.
L’istanza delle parti, potrà essere contenuta in un accordo scritto depositato
in un processo, oppure potrà essere formulata mediante dichiarazione
verbale e poi messa a verbale nel processo557.
La richiesta potrà essere avanzata anche dall’avvocato 558 , ma dovrà
comunque essere sottoscritta dalle parti.
Quest’ultimo provvederà alla nomina del collegio arbitrale, ove le
controversi abbiano un valore superiore a 100.000 euro; oppure di un
arbitro, ove il valore della controversia sia inferiore a 100.000 euro559.
Il meccanismo è criticabile in quanto è diritto delle parti scegliere sia il
numero degli arbitri, che i soggetti chiamati a ricoprire tale carica.560
In caso di disaccordo tra
i litiganti, si sarebbe potuto prevedere un
meccanismo di surrogazione da parte del presidente del consiglio
557
VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
SALVANESCHI, Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo
strumento deflattivo del D.L. 132, in Quotidianogiuridico.it, 2014.
559
VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
e STAIANO, Guida pratica alle ultime novità del processo civile, Sant’Arcangelo di
Romagna, 2015, 22
560
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss. ; BRIGUGLIO L’ottimistico decreto-legge sulla “degiurisdizionalizzazione” ed il
trasferimento in arbitrato delle cause civili, in Riv. Arb., 2014, 633 e segg.;
558
135
I rapporti tra arbitro e giudice.
dell’ordine, simile a quello previsto dal codice di procedura civile per
l’arbitrato, con l’unica differenza dell’organo (che lì, infatti, è il presidente
del tribunale)561.
In ogni caso, se le parti sono d’accordo sul nome degli arbitri, il presidente
del consiglio dell’ordine si limiterà a nominarli.
In caso di disaccordo gli arbitri verranno direttamente nominati dal
presidente del consiglio dell’ordine.
Si discute se il presidente del consiglio dell’ordine debba effettivamente
scegliere ex novo gli arbitri o invece sia tenuto a prendere (quanto meno) in
esame il nome degli arbitri che sarebbero stati nominati dalle parti562.
Si propende per quest’ultima soluzione.
Per esempio, secondo la dottrina563, ove le parti fossero concordi circa la
nomina di due arbitri su tre, solo il terzo componente dovrebbe essere
nominato ex novo dal presidente del consiglio dell’ordine.
L’istanza dovrà inoltre indicare: gli arbitri; la sede dell’arbitrato; la
circostanza che gli arbitri debbano decidere secondo equità ( a norma
dell’art. 822 c.p.c.); le norme da applicare durante il procedimento;
l’indicazione che il lodo è impugnabile per violazione delle norma di diritto
ex. Art. 827 e 828 c.p.c. (altrimenti esclusa dall’art. 829 c.p.c.); il termine
per la pronuncia del lodo564.
561
BUFFONE, ibidem; DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la
classe forense, 2015, §4 ss. BRIGUGLIO, L’ottimistico decreto-legge sulla
“degiurisdizionalizzazione” ed il trasferimento in arbitrato delle cause civili, in Riv.
Arb., 2014, 633 e segg.; STAIANO, ibidem; SALVANESCHI, Trasferimento in sede
arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo strumento deflattivo del D.L. 132, in www.
quotidiano giuridico.it.
562
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss.; VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
SALVANESCHI Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo
strumento deflattivo del D.L. 132, in www. quotidiano giuridico.it.
563
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015, §4
ss.
564
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss.; SALVANESCHI, Trasferimento, op. cit., in www. Quotidianogiuridico.it ;
136
I rapporti tra arbitro e giudice.
La translatio sarà ammissibile anche nelle controversie di lavoro, ma a
condizione che i contratti collettivi abbiano previsto l’opzione del
trasferimento del processo in sede arbitrale565.
Ove tutto quanto richiesto dalla normativa ricorra, il procedimento di
trasferimento del processo in corso subisce esiti differenti, a seconda che sia
stato instaurato davanti al tribunale oppure davanti la Corte d’appello.
Se l’istanza viene presentata davanti al tribunale, “il procedimento prosegue
davanti agli arbitri” 566.
Si ritiene che il giudice in questi casi ordini la cancellazione della causa dal
ruolo, con eliminazione della litispendenza567.
Verranno comunque fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della
domanda 568
In conformità alla sentenza 223/2013 si costruisce una disciplina analoga a
quella prevista dall’art. 50 c.p.c.569
Tuttavia, nel decreto, si dispone anche che l’arbitro dovrà conservare le
decadenze e le preclusioni maturatesi nel processo.570
Quindi seppure è vero che si tutelano le parti facendo salvi gli effetti
sostanziali e processuali della domanda, è anche vero che le parti dovranno
VIOLA, Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L.
162/2014), 2015, §3 ss.
565
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss.;
566
art.1, co. 3 Dl in esame. Inoltre nel Dossier dell’ufficio studi della Camera si preveda
che occorresse “valutare se il trasferimento alla fase arbitrale delle preclusioni e delle
decadenze già intervenute nel giudizio sia conforme al sistema dell’arbitrato,
ordinariamente regolato dalla disciplina concordata nella convenzione di arbitrato o da
quanto stabilito dagli stessi arbitri”.
567
VIOLA, Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L.
162/2014), 2015, §3 ss.
568
art. 1, co. 3 decreto.
569
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss.;
570
SALVANESCHI, Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo
strumento deflattivo del D.L. 132, in Quotidianogiuridico.it, 2014; DALMOTTO,
L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015, §4 ss.; VIGORITI.,
Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
137
I rapporti tra arbitro e giudice.
prestare attenzione alle decadenze e preclusioni verificatesi nel processo
prima del suo trasferimento571.
Nel caso in cui, al momento della domanda delle parti, il processo si stesse
svolgendo in Appello, interverrà la sua sospensione in attesa del
perfezionamento della translatio iudici572.
Il processo potrà essere riassunto davanti la Corte d’appello se il lodo non
viene emesso entro centoventi giorni decorrenti dalla translatio573.
La riassunzione dovrà avvenire nei sessanta giorni successivi alla scadenza
del termine per il deposito del lodo, tuttavia gli arbitri potranno richiedere
una proroga di trenta giorni per l’emanazione del lodo574.
Ove il lodo venisse pronunciato oltre i centoventi giorni esso sarà
inesistente qualora le parti abbiano proceduto alla riassunzione, ciò in
quanto, una volta scaduto il termine e intervenuta la riassunzione, gli arbitri
perdono la loro potestas judicandi575.
Il lodo, in quanto inesistente, potrà essere impugnato in ogni momento.
Dopo la trasmissione del fascicolo, il Presidente del consiglio dell’ordine
convoca le parti affinchè queste provvedano alla nomina (dell’ arbitro o)
degli arbitri.
Possono essere nominati arbitri coloro che siano iscritti al consiglio
dell’ordine da almeno cinque anni
e che, negli ultimi cinque anni
571
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss.; SALVANESCHI, Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il
nuovo strumento deflattivo del D.L. 132, in Quotidianogiuridico.it, 2014.
572
VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
573
Cass. Civ., sent. 26.1.2012, n. 1111; VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in
www.judicium.it, 2014; SALVANESCHI, Trasferimento in sede arbitrale dei
procedimenti pendenti: il nuovo strumento deflattivo del D.L. 132, in
Quotidianogiuridico.it, 2014.
574
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§4 ss.;
575
VIGORITI., Il trasferimento in arbitrato in www.judicium.it, 2014.
138
I rapporti tra arbitro e giudice.
precedenti l’istanza, non abbiano subito sanzioni comportanti sospensione
dall’albo.576
Appare irragionevole la limitazione della carica di arbitro solo agli
avvocati, posto che, a seconda della specifica controversia, potrebbero
essere parimenti competenti a pronunciarsi – e in alcuni casi maggiormente
idonei per conoscenze tecniche– dei soggetti con una diversa formazione
professionale (ad esempio un medico, un ingegnere).577
Per essere nominati arbitri, è necessario che l’avvocato renda una
dichiarazione di disponibilità per la nomina presso il Consiglio
dell’ordine.578
L’arbitro potrà rinunciare all’incarico ex. art. 813 ter c.p.c., anche per i
motivi di cui all’art. 61 del c. deontologico forense del Consiglio nazionale
forense, approvato in data 31 gennaio 2014.
L’arbitro potrà rinunciare all’incarico solo in presenza di giustificati motivi
rilevanti ai sensi dell’art. 813 ter c.p.c.579
È incompatibile con l’assunzione della qualifica di arbitro, l’essere membro
del consiglio dell’ordine o l’esserlo stato nel precedente collegio.
Nel caso in cui il lodo sia dichiarato nullo ex. art. 830 c.p.c. il processo
dovrà essere riassunto nel termine di sessanta giorni decorrenti dal
momento in cui passa in giudicato la sentenza di nullità.
576
SALVANESCHI, Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo
strumento deflattivo del D.L. n. 132, in www.quotidianogiuridico.it, 7 ottobre 2014
577
DALMOTTO, l’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015, §4
ss.; BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss. VIOLA, Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla
degiurisdizionalizzazione (L. 162/2014), 2015, §3 ss.; SALVANESCHI, Trasferimento in
sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo strumento deflattivo del D.L. n. 132, in
www.quotidianogiuridico.it, 7 ottobre 2014
578
SALVANESCHI, Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo
strumento deflattivo del D.L. n. 132, in www.quotidianogiuridico.it, 7 ottobre 2014
579
BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.
139
I rapporti tra arbitro e giudice.
Al fine di incentivare il ricorso alla scelta arbitrale il legislatore dispone
all’art. 1 del decreto che si possano prevedere riduzioni del compenso degli
arbitri, rispetto al quale le parti non saranno solidalmente responsabili580.
Si prevede, inoltre, che le parti siano esentate dal pagamento dell’imposta
nel caso di esecuzione volontaria del lodo depositato ai sensi dell’art. 825
c.p.c.
Ove il giudici neghi la translatio non sembrano esserci strumenti a
disposizione delle parti, se non la dissertazione dell’udienza o la rinuncia
agli atti, a cui dovrà seguire un autonomo compromesso.581
Nel caso in cui, invece, il procedimento prosegua, gli arbitri matureranno il
diritto al compenso.
Come detto non opererà responsabilità solidale per il pagamento del
compenso, che tra l’altro sarà ridotto 582.
Infatti si dispone che, entro novanta giorni dall’emissione del decreto, sia
emanato un regolamento dal Ministero della giustizia, per determinare
riduzioni del compenso degli arbitri.
A fronte della disciplina illustrata può affermarsi come la finalità della
normativa
– ovvero, ridurre il carico giudiziario – non venga sempre
raggiunta583.
Ciò in quanto il legislatore richiede il consenso di entrambe le parti, che
difficilmente può essere raggiunto, considerando che a giudizio già
instaurato una delle parti avrà maturato una prospettiva di vittoria, che
renderebbe sconveniente accedere all’arbitrato584.
580
BUFFONE, ibidem; DALMOTTO, l’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la
classe forense, 2015, §5 ss.; SALVANESCHI, ibidem.
581
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§5 ss.
582
NAVARRINI, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato deflativo” (art. 1 D.L.
12 settembre 2014 n. 132), in www.judicium.it, 29 settembre 2014;
583
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§5 ss.
584
SALVANESCHI, Trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti pendenti: il nuovo
strumento deflattivo del D.L. n. 132, in www.quotidianogiuridico.it, 7 ottobre 2014.;
140
I rapporti tra arbitro e giudice.
D’altronde a disincentivare la scelta della translatio, contribuisce anche la
circostanza che le parti sarebbero gravate di spese ulteriori che si
aggiungerebbero al contributo unificato già corrisposto585.
Inoltre per le controversie con valore superiore a 100.000 euro le parti sono
vincolate alla scelta collegiale che comporta costi ancora maggiori rispetto
a quelli dell’arbitro unico (che le parti, magari, avrebbero preferito).586.
È, tuttavia, un indubbio vantaggio della disciplina la rapidità della via
arbitrale così come delle modalità procedurali della translatio.
Probabilmente ciò è sufficiente per indurre la parti a optare per la translatio
dal giudice all’arbitro.
Il procedimento in esame, in estrema sintesi, può essere definitivo – a mio
avviso – come un processo con garanzie tipizzate attuate, tuttavia, in modo
atipico.
Con ciò si intende dire che non si procedimentalizza la modalità di
realizzazione
delle
garanzie
costituzionalizzate
del
diritto
del
contraddittorio, dell’ imparzialità del giudice, della domanda – e quindi del
giusto processo – che pure, tuttavia, trovano realizzazione.
5.2 Arbitro e giudice: due rette incidenti che giacciono sullo stesso piano (il
processo) e si incontrano in un punto (il trasferimento in arbitrato)?
Nel corso del lavoro si è cercato di sciogliere il nodo intricato del rapporto
tra arbitro e giudice.
VIOLA, Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L.
162/2014), 2015, §3 ss.; DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la
classe forense, 2015, §5 ss.
585
vedi nota precedente
586
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§5 ss.;
141
I rapporti tra arbitro e giudice.
A tal fine è stato essenziale in primis rifarsi ai fatti, che “hanno parlato”
chiaramente, almeno fino al 2014, di un sistema di giustizia accentrato nello
Stato.
Sono state poi fornite alcune nozioni essenziali587 per comprendere come si
costruisse il rapporto tra arbitro e giudice che, altresì, si è cercato di
“sistematizzare” quanto più possibile per comprendere che collocazione
esse ricoprissero nell’ apparato processuale.
Si è poi esaminato, per quanto interessa in tale sede e in modo solo
sommario, degli arbitrati inerenti a procedimenti speciali.
Infine è stata fornita una breve analisi del nuovo istituto del trasferimento in
arbitrato e, ora, è “giunto il momento di sciogliere le vele” e esprimere delle
considerazioni sul Dl. 132/2014 convertito in Legge di conversione 10
novembre 2014, n. 162.
Dall’ analisi emerge che la disciplina dettata dal legislatore non può dirsi
pienamente efficace né totalmente razionale, ciò in quanto il meccanismo
creato è conveniente per le sole parti e non anche per l’arbitro.588
A mio avviso l’ intrinseca irrazionalità del sistema viene comprovata dalla
biasimevole circostanza per la quale l’ arbitro – perdendo parte della
propria autonomia decisionale – resta vincolato alle preclusioni istruttorie
realizzatesi presso il giudice589.
Proprio tale ultima condizione rende condivisibile l’ assunto per cui “ la
crescente <giurisdizionalizzazione> dell'arbitrato può comportare dei
rischi di irrigidimento delle forme processuali, e cioè di diminuzione della
flessibilità, apprezzabile in specie nei mezzi alternativi di soluzione delle
liti”.590
587
ex multis, convenzione di arbitrato.
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015, §5
ss.;, CERRI, ibidem.
589
RASIA, Giudice e arbitro nell'epoca delle riforme in cantiere, Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, fasc.1, 2015, pag. 299
590
CARPI, Note su arbitrato, processo e prova, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, FASC. 04,2015
588
142
I rapporti tra arbitro e giudice.
In aggiunta, suscita dubbi la necessità del consenso di entrambe le parti,
poiché se da un lato è imposta dal dettato dell’art. 24 Cost., dall’altro si
deve dare atto che diviene difficile da raggiungere quando una lite è già in
corso e si creano delle aspettative di vittoria e soccombenza che rendono
complesso il raggiungimento del consenso richiesto da ambedue le parti591.
Ne consegue che lo swicht introdotto con il dlgs. 132/2014 può
efficacemente operare solo quando sia incerto l’esito del giudizio592.
Il problema è aggravato dalla circostanza che “ l'arbitro ha « bisogno » del
giudice in vari momenti del processo, e ne avrebbe necessità — ma non
l'ottiene — per risolvere casi intricati di coordinamento fra arbitrati
connessi, o in situazioni insolubili, per carenza di poteri autoritativi, di
rapporti con pluralità di parti”593.
Inoltre il trasferimento in arbitrato comporta a carico delle parti notevoli
spese (soprattutto se si considera che per le controversie di valore superiore
a 100.000 euro si impone l’utilizzo del collegio arbitrale) che rendono
insufficiente l’abbassamento dei parametri impiegati per determinare la
retribuzione degli arbitri, che avverrà con decreto del Ministro della
giustizia594.
Per spingere le parti a optare per la scelta del trasferimento in arbitrato
potrebbe essere utile, insieme all’inserimento di incentivi fiscali, prevedere
la possibilità di scegliere per la composizione monocratica o collegiale
indipendentemente dal valore della lite595.
591
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§5 ss.;
592
BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.; DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi
pendenti e la classe forense, 2015, §5 ss.;
593
CARPI, ibidem.
594
si veda nota precedente.
595
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015, §5
ss.;. CHIARLONI, Sempre aperto il cantiere delle riforme del processo civile, Giur. It.,
2015, 5, 1257.
143
I rapporti tra arbitro e giudice.
A
questo
punto
occorre
una
rapida
riflessione
sulla
ragione
dell’introduzione dell’istituto in esame nell’ ordinamento, ovvero l’arretrato
civile596.
Infatti se è vero che il legislatore introducendo l’ arbitrato endoprocessuale
ha in mente l’immagine di uno Stato democratico in cui la giustizia – per
bisogni etici e giuridici – trova la sua massima realizzazione, è altrettanto
vero che il trasferimento in arbitrato costituisce anche un escamotage per
risparmiare allo stato Italiano ulteriori condanne da parte della Corte di
giustizia data, appunto, l’esistenza di arretrati nel sistema di gestione del
contenzioso597.
D’altronde il legislatore è da molti anni soggetto all’esame della Consiglio
d’ Europa per la violazione della ragionevole durata dei processi, prescritta
dal’ art. 6 della Convenzione europea dei diritti umani, ma soprattutto
imposta in costituzione dall’art. 111 Cost.
Tuttavia si deve sottolineare che, come riconosce la dottrina, in una
situazione di “dissesto processuale” vi è più probabilità di una cattiva
conciliazione che di una buona.598
Pertanto non è possibile negare, ad avviso di chi scrive, che il legislatore
fallisce nella sua aspirazione di risolvere l’ annoso problema dell’ arretrato
civile nel sistema di amministrazione della giustizia, essendo inutile ogni
trasferimento del giudizio arbitrale in un sistema giustizia inefficiente 599.
596
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§5 ss.; BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l. 132/2014, conv. con mod., in l.
162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.; VIOLA, ibidem; SALVANESCHI, ibidem.
597
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§5 ss.; CHIARLONI, Sempre aperto il cantiere delle riforme del processo civile, Giur.
It., 2015, 5, 1257.
598
SERGIO CHIARLONI, Sempre aperto il cantiere delle riforme del processo civile,
Giur. It., 2015, 5, 1257, Con cattiva conciliazione, nello specifico, ci si riferisce a quelle
conciliazioni “che hanno un contenuto iniquo nella misura in cui non rispecchiano la
realtà dei rapporti tra le parti, ma favoriscono ingiustamente una di esse, che ha in mano
una qualche arma sotto la cui minaccia l’altra si convince a conciliare”
599
DALMOTTO, L’arbitrato deflattivo dei processi pendenti e la classe forense, 2015,
§5 ss.; si veda anche CHIARLONI, Sempre aperto il cantiere delle riforme, op. ult. Cit.,
144
I rapporti tra arbitro e giudice.
5.3 Arbitrato di prosecuzione. Osservazioni.
L’arbitrato di prosecuzione è un istituto disciplinato dall’ art. 1 del Dl.
132/2014, significativamente rubricato “trasferimento alla sede arbitrale di
procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria” .
La disposizione in esame, come si desume dalla rubrica, ammette
la
prosecuzione, presso l’arbitro, della lite pendente dinnanzi al Tribunale o
alla Corte di Appello.
Il transito dall’ una sede all’altra, tuttavia, è ammesso solo ove la causa non
sia stata assunta in decisione, vi sia istanza congiunta delle parti, la vertenza
non abbia ad oggetto diritti indisponibili e non rientri in materia di lavoro,
previdenza e assistenza sociale600.
È ora opportuno dilungarsi in una premessa.
È già affrontato, nel corso dello scritto, il tema della ragionevole durata del
processo che, ad avviso di chi scrive, solleva particolari dubbi che possono
essere esemplificati nel seguente quesito: quando la durata del processo può
disi ragionevole? Come assicurarla?
L’ affermazione che precede, apparentemente fuorviante, è di particolare
utilità, ai fini della comprensione della ratio dell’istituto che si ci appresta a
esaminare: l’ arbitrato di prosecuzione , che prevede la facoltà delle parti di
ricorrere allo arbitrato per i giudizi pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
alla data del 12 settembre 2014 (ovvero la sua data di entrata in vigore).
Come si nota si da vita a uno strumento “concorrente” al giudice statale , e
ciò non a caso. Infatti, se si guarda alla ratio dell’istituto si nota che, con
elevata probabilità, essa è quella di liberare il sistema giudiziale dal carico
delle liti che comporta che il processo abbia una durata irragionevole,
diventando una sorta di tela di Penelope.
Giur. It., 2015, 5, 1257. si veda anche e BUFFONE, Processo civile. Tutte le novità, (D.l.
132/2014, conv. con mod., in l. 162/2014I), Milano, 2014, 21 ss.
600
VIOLA, Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L.
162/2014), in Judicium.it, 2015
145
I rapporti tra arbitro e giudice.
Le conseguenze della ratio sono evidenti: garantire una maggiore efficienza
del sistema giustizia che lo stato è obbligato a garantire ex art. 111 Cost. ed
art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti Umani.
Tuttavia, nonostante tale necessità sia impellente, dato l’attuale carico di
contenzioso che obera i giudici italiani e l’enorme numero di condanne
dello Stato italiano da parte della Corte Europea dei Diritti Umani,
paradossalmente il legislatore lascia ampio margine di discrezionalità ai
privati; infatti, il transito della lite dal giudice all’arbitro non dipende dalla
voluntas legis, ma da un accordo delle parti a riguardo.
In buona sostanza s’introduce un meccanismo a fini deflattivi, senza
assicurare un procedimento che garantisca il risultato finale.
Ai fini della realizzazione dell’arbitrato di prosecuzione si devono
realizzare precise condizioni, in particolare601 :
1.
La causa non può pendere davanti al giudice di pace, come si
desume dalla circostanza che il D.L. richiamato prevede la possibilità di
trasferimento solo per le cause pendenti davanti al Tribunale o la Corte di
Appello
2.
la questione non deve avere ad oggetto controversie in materia di
lavoro, previdenza o assistenza sociale;
3.
la causa deve vertere in materia di diritti disponibili602;
4.
al momento del trasferimento, la causa – indipendentemente dal
grado in cui si trova -non deve essere già stata assunta in decisione.
Come già evidenziato, è preliminare alla prosecuzione in arbitrato, l’istanza
congiunta delle parti.
Alle formalità appena indicate non si aggiungono altri particolari vincoli.
Infatti, l’istanza deve essere sottoposta da tutte le parti al giudice che –
601
VIOLA, Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L.
162/2014), in Judicium.it, 2015
602
per la definizione si veda MEI, La mediazione familiare e la convenzione di
negoziazione assistita in presenza di figli nei procedimenti consensuali di separazione,
divorzio e modifiche: due modi diversi di risolvere la crisi, in La Nuova Procedura Civile,
6, 2014
146
I rapporti tra arbitro e giudice.
dopo aver esercitato il controllo circa la realizzazione delle condizioni
preliminari al e che sono state or ora evidenziate – “autorizza la
trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell'ordine del
circondario in cui ha sede il Tribunale ovvero la Corte di Appello per la
nomina del collegio arbitrale” nel caso in cui le controversie superino gli
euro 100.000; e per le controversie di valore inferiore, ove vi sia istanza
delle parti in tal senso603.
Gli arbitri sono nominati dalle parti o, in assenza di accordo tra queste, dal
presidente del consiglio dell’ordine in cui ha sede la Corte d’ appello o il
Tribunale competente604. La scelta dell’arbitro è condizionata da una previa
dichiarazione di disponibilità resa da questi al Consiglio dell’ordine,
dall’assenza di condanne – che siano divenute definitive e comportanti la
sospensione dall’ albo – negli ultimi cinque anni, e dalla maturazione di un
tempo di iscrizione all’ albo di cinque anni.
Realizzatosi il procedimento appena descritto, la causa potrà essere
trasferita all’arbitro o al collegio arbitrale.
Poiché, per l’attivazione del procedimento si richiede l’istanza congiunta
delle parti, si può escludere la sua applicazione nel caso di contumacia di
una delle parti; ne consegue che, affinché operi il meccanismo in esame, le
parti devono essere necessariamente costituite605.
Per rendere attraente alle parti l’istituto di nuova fattura il legislatore
prevede, da un lato, che l’arbitro sia vincolato alle preclusioni e le
decadenze intervenute (perdendo parte della sua tipica autonomia
processuale) e, dall’altro, la conservazione degli effetti sostanziali e
processuali dell’originaria domanda giudiziale , a cui si aggiunge
l’ammissibilità del ri-trasferimento della lite in sede giudiziale nell’ipotesi
603
VIOLA, Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L.
162/2014), in Judicium.it, 2015; art. 1 Dl. citato.
604
Art. 1 D.L. citato.
605
VIOLA, ibidem.
147
I rapporti tra arbitro e giudice.
in cui non si pervenga all’emanazione del lodo nel termine di centoventi
giorni, prorogabili per ulteriori trenta giorni.
Si sottolinea come, proprio al fine di garantire una maggiore diffusione
dell’ istituto, il legislatore abbia introdotto un procedimento caratterizzato
dal minor formalismo possibile e da particolare celerità606.
Per venire a conoscenza della sua effettiva utilizzabilità non resta che
attendere.
606
VIOLA,Arbitrato di prosecuzione dopo la legge sulla degiurisdizionalizzazione (L.
162/2014), in Judicium.it, 2015
148
I rapporti tra arbitro e giudice.
CAPITOLO III
ARBITRATO E PROCEDIMENTI SPECIALI.
1. Arbitrato e fallimento: rapporti.
La disciplina dell’arbitrato fallimentare è stata oggetto di vivaci dibattiti in
dottrina, a causa della complessità riscontrata nel coordinamento tra il
procedimento arbitrale e le procedure concorsuali.607
In particolare, appare opportuno soffermarsi – seppur brevemente e per
quanto rileva in questa sede – su alcuni aspetti problematici.
Ad oggi è possibile affermare che non vi sia una completa incompatibilità
tra arbitrato e procedure concorsuali e, più nello
specifico, tra procedura
arbitrale e fallimentare.
Appare utile evidenziare in proposito i seguenti nodi tematici relativi : (i)
all’efficacia della convenzione arbitrale a fronte della dichiarazione di
fallimento, (ii) all’accessorietà della clausola arbitrale rispetto al contratto
cui essa accede, ove il secondo venga travolto dalla dichiarazione di
fallimento, (iii) alle eccezioni alla regola della vis attractiva del tribunale
fallimentare disposta dall’art. 24 L. Fall e, infine, il discusso tema (iv) degli
effetti, sul procedimento arbitrale in corso, della dichiarazione di
fallimento608.
607
Si ricordano BERLINGUER, La compromettibilità per arbitri, 1999, II, Torino, 151;
TIZI, Fallimento e giudizi arbitrali pendenti sui crediti, in dir. Fall., 2005, II, 430;
VINCRE, Arbitrato rituale e fallimento, Padova, 1966; GALLI ZUCCONI FONSECA
Ancora su arbitrato rituale e fallimento, Rivista dell'arbitrato, 2014; TISCINI, Effetti del
fallimento sul procedimento arbitrale pendente, in Il Fallimento, 2005, p. 625 ss.
608
GALLI ZUCCONI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale e fallimento, Rivista
dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, pag. 1 ss.
149
I rapporti tra arbitro e giudice.
1.1 Efficacia della clausola compromissoria a fronte della dichiarazione di
fallimento.
Con la legge 5/2006 il legislatore chiarisce i rapporti tra arbitrato e
fallimento, risolvendoli nel senso della loro compatibilità609.
Prima della riforma, in verità, vi erano state posizioni discordanti in
dottrina610.
Alcuni studiosi avevano negato l’efficacia della clausola compromissoria
una volta che fosse sopravvenuto il fallimento, mentre, altri ancora avevano
ritenuto opponibile la clausola compromissoria al fallimento stesso611.
Il rapporto in esame viene ad oggi risolto con l’introduzione dell’art. 83-bis
della legge fallimentare612.
La disposizione statuisce che, nel caso in cui il contratto venga sciolto, “il
procedimento arbitrale pendente non può essere proseguito”613.
Sull’interpretazione della norma la dottrina è divisa: vi è chi ritiene che, ai
fini della prosecuzione del giudizio arbitrale, si debba distinguere tra crediti
609
ZUCCONI GALLI FONSECA, ibidem.
MORINI, Arbitrato e fallimento, in Dir. fall., 1995, II, p. 774.; PROTO, Crediti verso
il fallito, arbitrato e fallimento, in Fallimento, 1999, p. 980.; PAJARDI, Manuale di
diritto fallimentare, Milano 2003, p. 281 ss.; GALLI ZUCCONI FONSECA, La
convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi, Milano, 2004, 452.
611
LIPPONI, Ancora su arbitrato e fallimento, in Riv. arb., 2004, p. 709 SOTGIU,
Rapporti tra arbitrato e procedure concorsuali, in AA.VV., Disegno sistematico
dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 473 e 476 secondo cui
l’improcedibilità dei giudizi ordinari non deriverebbe da una competenza inderogabile del
giudice, quanto da una carenza di interesse della parte “in bonis rispetto ad una
pronuncia che non potrebbe essere comunque opposta al fallimento”, GALLI ZUCCONI
FONSECA, Ancora su arbitrato rituale e fallimento, Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014,
pag. 3 ss.
612
VANZETTI, Sub. Art. 83-bis L. Fall, in BENEDETTELLI, CONSOLO, RADICATI
DI BRONZOLO, Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazionale e internazionale,
436 ss.; ELENA ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale e fallimento,
Rivista dell'arbitrato, fasc. 1, 2014, 1 ss. ; La disposizione viene inserita nell’ordinamento
con il dlgs. 5/2006, “Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a
norma dell’art. 1, comma 5, della legge 14 maggio 2015, n.80”
613
Art. 83 bis L. Fall.
610
150
I rapporti tra arbitro e giudice.
a favore e a sfavore della massa614 e chi, invece, asserisce che la norma così
formulata ammetta la prosecuzione dell’arbitrato nelle more di una
procedura concorsuale, alla condizione che il curatore non si sciolga dal
contratto615.
La dottrina più accreditata è la prima che fonda la sua teoria sulla seguente
distinzione: “quando vi sono in gioco debiti a sfavore della massa, è
necessario applicare il rito fallimentare; diversamente, quando oggetto
della lite sono crediti a favore della massa, non vi è alcun ostacolo alla
giustizia privata”616.
Da tale assunto consegue che i rapporti non interamente eseguiti da parte
del curatore al momento del fallimento restano sospesi fino a che il curatore
non decida di subentrarvi617.
A sostegno di questa tesi, si evidenzia che il legislatore riconosce al
curatore la facoltà di stipulare – alle condizioni previste all’art. 35 L.
Fall. 618 – una clausola compromissoria per compromettere in arbitri una
controversia (i) già insorta alla data della dichiarazione di fallimento e
relativa a un contratto in cui il curatore sia subentrato (ii) successiva alla
dichiarazione di fallimento619.
Ove, quindi, il curatore decida di subentrare nel contratto, il lodo sarà
opponibile al fallimento mentre, nel caso inverso, ovvero quando il curatore
614 614
ELENA ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista
dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, pag. 1
615
A sostegno di questa posizione si veda NITROLA, Arbitrato e fallimento, Riv.
Arbitrato e mediazione Contratti (I), 2012, n. 8/9, IPSOA, p. 756
616
ELENA ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista
dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, pag. 3s .s.
617
A sostegno di questa posizione si veda NITROLA, Arbitrato e fallimento, Riv.
Arbitrato e mediazione Contratti (I), 2012, n. 8/9, IPSOA, p. 756
618
ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, cit. 4 ss.
619
ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, cit. 4 ss.
151
I rapporti tra arbitro e giudice.
non subentri nel contratto, il lodo arbitrale sarà opponibile esclusivamente
al fallito, solo se medio tempore questi sia tornato in bonis620.
1.2 La regola dell’inderogabilità del foro.
Alcuni studiosi hanno obiettato che un altro ostacolo all’applicazione della
procedura arbitrale al rito fallimentare deriverebbe dalla regola della cd.
inderogabilità del foro disposta dall’art. 24 L. fall.621
La disposizione, così come riformata con D. Lgs. 12 settembre 2007, n.
169, statuisce che “Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è competente
a conoscere di tutte le azioni che ne derivano, qualunque ne sia il valore”.
I sostenitori di tale teoria sostengono che la disposizione citata disporrebbe
a favore del tribunale fallimentare una competenza inderogabile.
A tale assunto si può facilmente eccepire che, se l’art. 24 L. Fall. rientra
nelle categorie delle norme inderogabili e l’inderogabilità della normativa,
come è stato dimostrato, non rientra tra i presupposti per l’arbitrabilità della
controversia 622 , se ne deduce che tale disposizione non costituisce un
ostacolo serio al deferimento della controversia in arbitrato.
620
ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista dell'Arbitrato,
fasc.1, 2014, pag. 1 e CAPACCIOLI, L’amministrazione fallimentare di fronte
all’arbitrato, in Riv. dir. proc., 1959, p. 555 ss.
621
con le condizioni imposte dall’art. 35 L. Fall. ci si riferisce alla circostanza che (i) la
facoltà del curatore di compromettere la controversia in arbitri è subordinata
all’autorizzazione del comitato dei creditori, davanti al quale il curatore formula le
proprie conclusioni e (ii) nel caso in cui la controversia abbia un valore superiore a
50.000 euro il curatore deve previamente informare (ed essere autorizzato dal) giudice
delegato (art. 35 L. Fall).
622
La norma secondo ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, cit., 118, si applicherebbe solo ai compromessi non anche alle altre tipologie di clausole atte
alla conclusione della convenzione arbitrale. Ne conseguirebbe a parere di quest’ultima
dottrina citata, una disciplina irragionevolmente indifferenziata per cui “per i
compromessi dovrà farsi riferimento all'art. 35 l. fall., speciale rispetto alla disciplina
ordinaria; con riguardo invece alle altre species di convenzione arbitrale, dovrà ritenersi
applicabile l'art. 808 c.p.c., per cui le cautele richieste dalla l. fall. saranno applicabili
152
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ne consegue che la controversia fallimentare è arbitrabile in tutte le ipotesi
in cui (i) il diritto sia disponibile e (ii) abbia ad oggetto crediti a favore
della massa623.
Secondo un’altra ricostruzione dottrinale, in particolare quella promossa dai
sostenitori della cd. teoria dicotomica 624 , si dovrebbe decidere sulla
possibilità di prosecuzione del giudizio arbitrale in base al momento in cui
interviene la dichiarazione di fallimento.
Gli effetti, infatti, si diversificherebbero a seconda che la dichiarazione di
fallimento abbia preceduto o sia, invece, seguita al giudizio arbitrale.
Il dies a quo per l’individuazione del momento iniziale del procedimento
arbitrale, a parere dei sostenitori di questa ricostruzione, sarebbe il tempo
della nomina degli arbitri.
Avverso tale teoria si può opporre che la nomina degli arbitri non è il
momento della genesi del contratto de qua, quanto quello terminale: infatti,
bisogna distinguere l’atto che perfeziona il contratto di arbitrato (la nomina
degli arbitri) da quello che consolida la convenzione (l’accordo delle
parti)625.
Alla luce di quanto precede è possibile risolvere il problema nei seguenti
termini: se il diritto è disponibile e il curatore subentra nel contratto sarà
possibile deferire in arbitrato la controversia, in caso contrario il
procedimento non potrà essere proseguito626.
solo quando il rapporto cui si riferisce la convenzione abbia natura di straordinaria
amministrazione”
623
ZUCCONI, FONSECA FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista
dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, 1-18,, VANZETTI, ibidem.
624
ZUCCONI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista dell'Arbitrato, fasc.1,
2014, 1-18,,; VANZETTI, Sub. Art. 83-bis L. Fall., in BENEDETTELLI, CONSOLO,
RADICATI DI BRONZOLO, Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazionale e
internazionale, 436 ss.
625
Per approfondimenti vedi ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale,
in Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, 1-18,
626
a cui è riconducibile – in via generale – solo la disponibilità del diritto, per
approfondimenti LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. V., La risoluzione
non giurisdizionale delle controversie, Milano, 2015, 10 ss.
153
I rapporti tra arbitro e giudice.
Alcuni studiosi si appellano al principio della necessità dell’accertamento
concorsuale dei crediti627.
Da tale principio deriverebbe che sia i patti compromissori precedenti alla
dichiarazione di fallimento che i crediti sorti nel corso della procedura, non
possano essere opposti alla procedura. Da ciò conseguirebbe che – anche
nell’eventualità in cui venisse emanato un lodo arbitrale – esso sarebbe
inopponibile alla massa628.
La impossibilità di opporre il lodo alla procedura sarebbe determinata
dall’esclusività dell’accertamento compiuto all’interno del fallimento629.
A tale ricostruzione osta evidentemente il dato normativo risultante dal
comb. disp. dell’art 72 L. Fall. e 83-bis L. Fall.630
Preliminarmente occorre evidenziare che la disposizione richiamata
chiarisce che il procedimento arbitrale non possa essere proseguito solo nel
caso in cui il contratto, in cui è contenuta una clausola compromissoria,
venga sciolto.
Pertanto, utilizzando un ragionamento a-contrario, si desume che nel caso
in cui il contratto non venga sciolto, il procedimento potrebbe proseguire
con modalità che varierebbero in funzione del tipo di clausola
compromissoria.
In aggiunta è il caso di evidenziare che l’art. 72 L. fall. riconosce che il lodo
sia opponibile al fallimento se (i) il patto compromissorio sia stato stipulato
627
Se si trattasse di ammissione al passivo l’unico procedimento possibile sarebbe quello
che fa capo al tribunale fallimentare, in modo da assicurare la par condicio creditorum,
per approfondimenti GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista
dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, pag. 1-18, SOTGIU, rapporti tra arbitrato e procedure
concorsuali op cit., 480.
628
CAPACCIOLI, L’amministrazione fallimentare di fronte all’arbitrato, in Riv. dir.
proc., 1959, p 555; SOTGIU, Rapporti tra arbitrato e procedure concorsuali, op. cit.,
480; FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, 1-18
629
FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, 1-18,
vd. anche SOTGIU, Rapporti tra arbitrato e procedure concorsuali, op. cit., 480.
630
FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, cir. 1-18; SOTGIU, Rapporti tra arbitrato e
procedure concorsuali, op. cit., 480.
154
I rapporti tra arbitro e giudice.
dal fallito prima della dichiarazione di fallimento; (ii) se il patto
compromissorio non era compiutamente eseguito alla data del fallimento.
In merito all’ipotesi inversa, cioè la possibilità di instaurare il procedimento
arbitrale dopo che sia intervenuta la dichiarazione di fallimento, l’art. 83-bis
L. fall. nulla dispone.
Secondo alcuni introducendo l’art 24-bis L. Fal. la vis attractiva del
tribunale fallimentare, sarebbe precluso il deferimento in arbitrato dopo la
dichiarazione di fallimento.
Non è mancato pure chi in dottrina ha ammesso la compromettibilità della
controversia, circoscrivendo l’applicazione dell’art. 24 L. Fall. alla
competenza (interna) degli organi giudiziari631. A sostegno si era affermato
che, unico limite per aversi compromettibilità della controversia, sarebbe la
disponibilità del diritto, a nulla rilevando l’inderogabilità della normativa
(sulla competenza).632
Sicuramente costituisce un’eccezione alla regola della vis attractiva del
giudice fallimentare – che, si ripete, opera nel caso in cui la dichiarazione di
fallimento sia sopravvenuta alla apertura del procedimento arbitrale – il
subingresso del curatore in un contratto (alias rapporto giuridico
preesistente) pendente alla data del fallimento633.
In questo caso, infatti, la giurisprudenza e la dottrina634 hanno ammesso la
possibilità di deferire in arbitrato un rapporto pendente635, non interamente
eseguito.
631
SOTGIU, Rapporti tra arbitrato e procedure concorsuali, cit., 480, ZUCCONI
GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014,
pag. 1-14.
632
FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, pag. 114; SOTGIU, Rapporti, op cit., 480 ss.
633
SOTGIU, Rapporti, op cit., 480 ss.; FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in
Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014, pag. 1-14
634
ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale, in Rivista dell'Arbitrato,
fasc.1, 2014, pag. 1-14; cit; SOTGIU, Rapporti, op. cit., 480 ss.;
635
FAVARA, Effetti del fallimento sulla clausola compromissoria, nota a Cass.,
20.3.1965, n. 462, in Rass. Avv. Stato, 1075
155
I rapporti tra arbitro e giudice.
Dopo la riforma, quindi, i rapporti contrattuali non interamente eseguiti alla
data del fallimento, resteranno sospesi fino a che il curatore non decida di
subentrare.
1.3 L’accessorietà della clausola arbitrale rispetto al contratto in cui essa è
contenuta.
Ai sensi degli artt. 25, n. 7 L.F, 35, comma 1, L.F. e 83 bis L.F., vi è
piena compatibilità tra contratto e clausola compromissoria636.
Il principio dominante è quello dell’autonomia della clausola arbitrale, che
presuppone la natura processuale della clausola: l’impermeabilità della
clausola compromissoria rispetto alle vicende del contratto cui essa accede,
dipenderebbe dalla processualità della clausola arbitrale.637
Le vicende del contratto non si ripercuotono sulla convenzione di arbitrato,
essendo la clausola compromissoria estranea al rapporto sostanziale strictu
sensu
638
intercorrente tra le parti e, di conseguenza, autonoma dal
contratto639.
La natura processuale della clausola compromissoria consentirebbe
all’arbitro di pronunciarsi sulla invalidità del compromesso e sulle altre
cause che potrebbero far venire meno la propria competenza (cd. principio
della kompetenz- kompetenz640, vd supra)641.
636
ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato e fallimneto, fasc.1, 2014, pag. 118; Trib. Udine, 23 agosto 2013, n. 1085; SOTGIU, Rapporti tra arbitrato e procedure
concorsuali, in PUNZI, Disegno, op. cit., 476
637
FESTI, La clausola compromissoria, Milano, 1994, 45 ss.
638
FESTI, La clausola compromissoria, op. cit., 45 ss., infra, sez. IV ZUCCONI GALLI
FONSECA, Ancora su arbitrato e fallimento, fasc.1, 2014, pag. 1-18
639
AULETTA, Le questioni incidentali, in Diritto dell’arbitrato rituale (a cura di Verde),
II ed., Torino, 2000, 225 ss.;ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato e
fallimento, fasc.1, 2014, pag. 1-18; VACCARELLA, Sulla competenza esclusiva del
collegio arbitrale a giudicare della propria competenza; in Foro it., 1996, I, 2714 ss.
640
IZZO, La convenzione arbitrale nel processo: Studio sui rapporti tra arbitrato e
giurisdizioni statuali, Torino, 2013, 187 ss.
156
I rapporti tra arbitro e giudice.
Rispetto a tale principio generale è bene in questa sede stabilire come si
colloca, in tale contesto, l’art. 83-bis della L. Fall.
La norma dispone che il procedimento arbitrale pendente non possa essere
proseguito se il contratto è sciolto “a norma delle disposizioni della
presente sezione” 642.
Dalla disposizione consegue che la clausola arbitrale è avvinta al contratto
da un collegamento unidirezionale dal momento che allo scioglimento del
secondo consegue necessariamente il venir meno della prima. In materia
fallimentare, quindi, si deroga al principio di autonomia della convenzione
arbitrale, previsto dall’art. 808 c.p.c.643
Secondo alcuni, l’art. 83-bis L. Fall. non comporterebbe l’estinzione del
procedimento arbitrale nel caso di scioglimento del contratto.
I fautori di questa tesi sostengono che il legislatore utilizzando il verbo
“proseguire”, escluderebbe l’operare di una relazione di dipendenza
unilaterale della clausola al contratto, fondata sul principio simul stabunt
simul cadent644.
Più semplicemente questa dottrina sostiene che il processo non potrebbe
proseguire per la perdita di legittimazione ad agire del fallito.645
In questa ipotesi, ai fini della prosecuzione, si dovrebbe distinguere a
seconda che il processo pendente sia relativo - a titolo meramente
esemplificativo- : (i) a contratti precedenti lo scioglimento non interamente
eseguiti, oppure (ii) a contratti non eseguiti in cui non si verifica il
641
Si noti che sia i compromittenti sia la legge possono disporre eccezioni rispetto a tale
principio: a titolo meramente esemplificativo, possono prevedere deroghe all’autonomia
della clausola arbitrale in presenza di una possibile causa di invalidità; ZUCCONI
GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato e fallimento, fasc.1, 2014, pag. 1-18
642
art. 83-bis L. Fall.
643
ELENA ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato e fallimento, fasc.1,
2014, pag. 1-18
644
Escluderebbe, in termini più chiari, l’estinzione del procedimento per il solo fatto
dell’estinzione del contratto.
645
Per tutti ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato e fallimento, fasc.1,
2014, pag. 1- 18
157
I rapporti tra arbitro e giudice.
subingresso del curatore a processo arbitrale in corso, o ancora (iii) a
contratti eseguiti in toto, o invece (iv) ad azioni neutre quali l’azione di
risoluzione , o infine (v) domande di dare e avere (etc.)646.
In ogni caso le conseguenze si diversificherebbero a seconda che i contratti
abbiano ad oggetto (a) debiti della massa oppure (b) crediti del fallito647.
In questa sede si preferisce aderire a questa tesi per la sua coerenza al
sistema normativo complessivo.
1.4 Sospensione e interruzione.
Nell’ipotesi in cui, nelle more del processo arbitrale, intervenga la
dichiarazione di fallimento si ritiene di dover fare ricorso alla sospensione
obbligatoria del procedimento e non alla sua estinzione.
Infatti, in questo caso il fallito perde la legittimazione ad agire e,
conseguentemente, come riconosce la dottrina, “viene meno” la qualità di
parte processuale: ne consegue che, al verificarsi della dichiarazione di
fallimento, gli arbitri devono adottare tutte le “misure idonee” , id est
chiamare in causa il curatore in modo tale da instaurare il contraddittorio.648
Gli arbitri non sono obbligati alla sospensione del procedimento,
prevedendo a riguardo l’art. 816- sexies una mera facoltà.
La sospensione si differenzia dall’interruzione del processo 649 , che “va
dichiarata per tutti i giudizi pendenti alla data del fallimento” 650 , salvo
quelli relativi all’accertamento di un credito.
646
ELENA ZUCCONI GALLI FONSECA, Ancora su arbitrato rituale e fallimento,
Rivista dell'Arbitrato, fasc.1, 2014.
647
Vedi nota precedente.
648
Art. 816 sexies ; SOTGIU, Rapporti tra arbitrato e procedure concorsuali, in PUNZI,
Disegno, op. cit., 476 ss.; ZUCCONI FONSECA, ibidem
649
L’improcedibilità opera quando un terzo vanta un credito rispetto alla massa, sicché il
procedimento arbitrale non potrà proseguire dovendo l’accertamento avvenire nelle forme
dell’art. 92 L. Fall. TISCINI, Effetti del fallimento sul procedimento arbitrale pendente,
in Il Fallimento, 2005, p. 625 ss.
158
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ancor prima della riforma, infatti, la dottrina escludeva che a fronte della
dichiarazione
di
fallimento
operasse
l’interruzione
automatica
dell’arbitrato651.
In ogni modo, allo stato si ammette che nel caso in cui sia dichiarato il
fallimento della parte – dopo la notifica o il deposito dell’atto introduttivo
ma prima della costituzione in giudizio – operi l’art. 43 della L. Fall.652 che
disciplina la perdita di legittimazione processuale del fallito.
Poiché la legittimazione processuale rileva non solo per il processo
fallimentare, ma anche per il procedimento arbitrale, tale disposizione si
ritiene comunque applicabile al fallimento653.
In conclusione è opportuno rammentare che,
una volta avvenuta la
sospensione del procedimento, ove le parti non ottemperino alle indicazione
degli arbitri, si ritiene che gli arbitri stessi possano assumere gli opportuni
provvedimenti, tra cui la rinuncia all’incarico.
2. Il rapporto tra procedimenti sommari e arbitrato.
Il rapporto tra procedimenti sommari e arbitrato è caratterizzato da
particolare complessità.
Nello specifico è opportuno esaminare i rapporti intercorrenti tra arbitrato e
procedimenti (i) di sfratto, (ii) di locazione e (iii) diretti all’emissione di un
decreto ingiuntivo.
650
TISCINI, Effetti del fallimento sul procedimento arbitrale pendente, in Il Fallimento,
2005, p. 625 ss.
651
TISCINI, ibidem.
652
secondo cui “L'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo”, art. 43
L. Fall.
653
FONSECA, Ancora, op. cit.; pag. 1-18; VILLATA, Arbitrato e procedimenti
sommari, Rivista di diritto processuale, 2013.
159
I rapporti tra arbitro e giudice.
2.1 Procedimenti diretti all’emissione di un decreto ingiuntivo.
Si ipotizzi che venga emesso un decreto ingiuntivo e, in sede di
opposizione, si contesti l’ incompetenza del giudice
a pronunciarsi
sull’esistenza della convenzione di arbitrato654.
Quid iuris?
È preliminare alla risoluzione del quesito, considerare che l’ eventuale
presenza della clausola compromissoria non osta all’introduzione del
giudizio davanti al giudice655.
Infatti affinché il giudice rilevi l’esistenza della convenzione arbitrale è
necessario che venga sollevata l’exceptio compromissi, la quale è a sua
volta un’eccezione in senso stretto e che, in quanto tale, è riservata
all’istanza di parte656.
Dalla considerazione fatta è chiaro che la tutela arbitrale potrebbe diventare
un ostacolo al soddisfacimento del credito, data l’esistenza del rischio che
la parte sollevi l’eccezione di compromesso vanificando l’attività
compiuta657.
Di fatto una volta che sia stata eccepita l’esistenza del compromesso e,
dopo che essa sia stata dichiarata fondata, il decreto ingiuntivo dovrà essere
revocato658.
In materia è rilevante la sentenza n. 410/2005 della Corte Costituzionale, in
cui il supremo collegio riconosce la illegittimità dell’art. 637 c.p.c., nella
654
VILLATA, Arbitrato e procedimenti sommari, Rivista di diritto processuale, 2013.
CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale, II, Padova 2004, 171
656
VILLATA, Arbitrato e procedimenti sommari, Rivista di diritto processuale, 2013, §2;
Ai sensi dell’art. 819 ter c.p.c., la parte dovrà rilevare l’esistenza della clausola
compromissoria nella comparsa di risposta tempestivamente depositata vd. supra.
657
VILLATA, Arbitrato e procedimenti sommari, Rivista di diritto processuale, 2013.§2
diversamente PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2012, 227 ss.
658
Nel senso che la clausola compromissoria non ostacolerebbe la tutela arbitrale si veda
PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, vol. II, 2ª ed., Padova 2012, 226 ss.
655
160
I rapporti tra arbitro e giudice.
parte in cui esso preclude al giudice di valutare ex officio la competenza per
territorio derogabile659.
Nel caso in esame, la Corte ha affermato che il convenuto sarebbe gravato
da eccessivi oneri, quale quello di agire in termini per far valere
l’incompetenza del giudice adito.
Tale situazione è assimilabile, secondo la dottrina, a quella che si realizza
nel caso in cui sia presente una clausola compromissoria, di conseguenza –
anche in questo caso – sarà rilevabile ex officio l’esistenza del
compromesso.660
659
Citando testualmente la Consulta: “L'«inconveniente fattuale», che subisce il
convenuto con il rito ordinario, è di ben altro rilievo per l'ingiunto, il quale è costretto −
se vuole evitare la definitiva soccombenza nel merito − a proporre opposizione davanti
al giudice funzionalmente competente, arbitrariamente scelto dall'attore in monitorio. Da
ciò discende che la situazione dell'ingiunto è assimilabile, più che a quella del convenuto
nel rito ordinario, a quella del convenuto straniero davanti al giudice italiano che sia
privo di giurisdizione: situazione, quest'ultima, disciplinata (sia dall'abrogato art. 37,
comma secondo, cod. proc. civ., sia dal vigente art. 11 della legge 31 maggio 1995, n.
218) nel senso che, in caso di contumacia, il difetto di giurisdizione è rilevabile d'ufficio.
Se in entrambi i casi − dell'ingiunto e del convenuto straniero − sussiste la medesima
esigenza (della rilevabilità ex officio, al fine) di non imporre una onerosa costituzione in
giudizio solo per far valere la violazione di norme attinenti all'individuazione del giudice
(atteso il pregiudizio che, altrimenti, ne deriverebbe), sotto altro profilo la situazione
dell'ingiunto è assimilabile a quella di chi è destinatario di un'istanza cautelare: e dalla
disciplina del procedimento cautelare uniforme in punto di incompetenza del giudice
adito ante causam (art. 669-septies, cod. proc. civ.) si ricava l'esigenza della rilevabilità
d'ufficio dell'incompetenza − di qualsiasi natura − per ciò solo che esiste la possibilità
(art. 669-sexies, comma secondo, cod. proc. civ.) che la misura cautelare venga concessa
inaudita altera parte e che l'intimato debba subire, per contestarne la legittimità, la
competenza funzionale del giudice arbitrariamente scelto dall'altra parte. Non a caso,
peraltro, il procedimento monitorio prevede che il giudice provveda al rigetto della
domanda d'ingiunzione solo dopo aver fatto presente alla parte istante quanto a suo
giudizio osta all'emissione del decreto (e, quindi, nel pieno rispetto del principio
ispiratore dell'art. 183, comma terzo, cod. proc. civ.) ed averla sollecitata a fornire
elementi utili per superare quelle osservazioni: sicché non soltanto l'attore in monitorio
può far valere compiutamente le sue ragioni ma anche, alla pari di quanto prevede il
procedimento cautelare uniforme (art. 669-septies), il provvedimento di rigetto non
pregiudica in alcun modo la riproposizione, anche davanti al medesimo ufficio
giudiziario, della domanda (art. 640 cod. proc. civ.)”.
660
VILLATA, Arbitrato e procedimenti sommari, Rivista di diritto processuale, 2013, §4
161
I rapporti tra arbitro e giudice.
Attualmente si ritiene che il procedimento monitorio possa essere proposto
davanti all’arbitro, purché sia rispettata la disciplina dettata per la nomina
dell’arbitro e all’attuazione del principio del contraddittorio661. Ne consegue
che sarà ammissibile il provvedimento inaudita altera parte emesso in
assenza dell’ingiunto per sua scelta consapevole662.
Si deve comunque escludere, per contrasto all’art. 818 c.p.c. che, in sede di
arbitrato, si possa attribuire provvisoria esecutività al decreto ingiuntivo.
Ciò in conseguenza del carattere potenzialmente irritrattabile del lodo663.
Ad oggi, sia pure in astratto, sarebbe inammissibile un lodo provvisorio i
cui effetti sarebbero destinati a essere assorbiti da un lodo definitivo; ma il
suddetto l’inconveniente viene superato attribuendo agli arbitri il potere di
effettuare una cognizione piena664.
L’opposizione al provvedimento emesso dovrà svolgersi dinnanzi
all’arbitro e in sua assenza, il provvedimento monitorio si consoliderà e
sarà, conseguentemente, suscettibile anche di exequatur665.
2.2 Previsione dell’utilizzabilità ex latere partis del procedimento
monitorio.
È possibile che, nella clausola compromissoria, sia riconosciuta alle parti la
facoltà di impiegare il procedimento di ingiunzione. Nel caso in cui tale
661
Sotto quest’ultimo profilo rileva l’astratta attuazione del principio (e la mera
realizzabilità) del diritto di difesa; VILLATA, Arbitrato e procedimenti sommari, Rivista
di diritto processuale, 2013, §4, vd. anche PUNZI. Disegno, op. cit., 227 ss.
662
BRUNELLI, Procedimento d’ingiunzione e arbitrato: alcune questioni vecchie e
nuove, in Riv. arb. 1994, 85 ss., spec. 92.
663
VILLATA, Arbitrato e procedimenti sommari, Rivista di diritto processuale, 2013, §5;
vedi anche LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. V., La risoluzione non
giurisdizionale delle controversie, Milano, 2015, CECCHELLA, L’ arbitrato, Torino,
1991, 22 ss.
664
Cfr. CECCHELLA, L’arbitrato, Torino, 1991, 22 ss.; VERDE, La convenzione, op.
cit., 101 ss.; SCHIZZEROTTO, Dell’ arbitrato, Milano, 1988, 68 ss.
665
VILLATA, Arbitrato e procedimenti sommari, Rivista di diritto processuale, 2013, §5;
162
I rapporti tra arbitro e giudice.
facoltà
sia
espressamente
prevista
sono
ipotizzabili
due
schemi
processuali666.
Nel primo si potrebbe prevedere che il solo procedimento di ingiunzione
debba essere deciso dall’autorità giudiziaria mentre, nel secondo, si
potrebbe disporre che anche la fase oppositiva sia di competenza del
giudice.
La prima costruzione non è meritevole di adesione, dal momento che
sarebbe irragionevole separare la cognizione tra presupposti per il decreto
ingiuntivo (che sarebbero di competenza del giudice) e opposizione.667
Si potrebbe prevedere, quindi, che la cognizione del giudice sia incentrata
sulla sola provvisoria esecutività, escludendo la fase di merito che segue
all’opposizione668.
In tale ipotesi non si chiarisce, però, come l’arbitro possa privare di
efficacia un decreto ingiuntivo, i cui effetti promanano dalla volontà
pubblica.
Si deve, quindi, ritenere applicabile la seconda teoria669.
Questa, come già detto, sostiene che in tali ipotesi sarà lo stesso giudice a
conoscere dell’opposizione.
Si è discusso se le parti possano stipulare un negozio processuale atipico
con il quale selezionano il rito sommario che intendono utilizzare,
assoggettando alla convenzione arbitrale solo determinate controversie.
La risposta deve essere negativa poiché tali clausole comporterebbero lo
svuotamento sostanziale della convenzione arbitrale, consentendo di
666
In materia si consideri che l’art. 22 del regolamento arbitrale internazionale e
nazionale, consente che siano emessi provvedimenti cautelari; VILLATA, Arbitrato, op.
cit., §4 ss.
667
VILLATA, ibidem; BRUNELLI, Procedimento d’ingiunzione e arbitrato: alcune
questioni vecchie e nuove, nota a Cass. 29 gennaio 1993, 1142 in Riv. Arbitrato 1994, 85
cit.
668
si tratterebbe di un negozio processuale atipico, VILLATA, Arbitrato, op. ult. Cit, §4
ss.;
163
I rapporti tra arbitro e giudice.
derogare al suo uso in determinate ipotesi che sono comunque relative
all’oggetto della convenzione.670
Da quanto detto, emerge che non è possibile operare una selezione delle
controversie da assoggettare ad arbitrato.
In ogni caso, è opportuno che siano le parti a decidere se accedere alla
clausola compromissoria – rinunciando al decreto ingiuntivo – oppure se
non ricorrere all’arbitrato671.
2.3 L’arbitrato nei procedimenti monitori e di convalida di licenza e sfratto
È possibile affermare, con sufficiente certezza, che non vi siano ostacoli
che si frappongono all’ammissione dell’arbitrato nei procedimenti di
convalida di sfratto oltre che in quelli monitori: in questi casi, il
provvedimento emesso dagli arbitri, nel caso in cui la parte non presenti
opposizione, avrà efficacia di accertamento.672
In particolare, gli arbitri potranno emettere un lodo ordinario che sarà
soggetto ad exequatur da parte del tribunale.
Tale disciplina si applica tanto al procedimento di sfratto quanto ai
procedimenti monitori673, con l’unico limite che l’arbitro non potrà ordinare
il rilascio dell’immobile in seguito a una valutazione dei motivi di
opposizione ex. art. 665 c.p.c.
L’ingiunto avrà il diritto di presentare opposizione e ottenere un giudizio a
cognizione piena, a fronte del quale sarà emesso un lodo ordinario
670
Bergamini, Clausola compromissoria, cit., 74; Villata, , op. ult. Cit, §4 ss.;
Stefano Alberto Villata, , Arbitrato op. Cit, §4 ss.; PUNZI, Disegno sistematico
dell’arbitrato, I, Padova, 2012, 227 ss.
672
Ovviamente perché il procedimento sia valido si richiede il rispetto delle disposizione
del codice di procedura civile e del regolamento arbitrale relative alla nomina degli
arbitri e alla relativa notificazione dell’avvenuta nomina.
673
VILLATA, ibidem; BRUNELLI, Procedimento d’ingiunzione e arbitrato: alcune
questioni vecchie e nuove, nota a Cass. 29 gennaio 1993, 1142 in Riv. Arbitrato 1994, 85
cit.
671
164
I rapporti tra arbitro e giudice.
assoggettabile ad azione di nullità e all’omologazione del tribunale (c.d.
exequatur).
Nel caso in cui, invece, l’ingiunto non presenti opposizione, il successivo
lodo sarà comunque impugnabile a norma dell’art. 829 c.p.c., per i motivi
di cui ai nn. 1, 3, 5, 6, 7, 9 674 (ma nel caso di mancata notifica del
provvedimento di nomina dell’ arbitro), oltre che per i motivi di cui ai
numeri 11 e 12.
3. Arbitrato in materia di controversie di lavoro e agrarie.
Lo studio dell’arbitrato nelle controversie agrarie richiede un’analisi della
disciplina dettata in materia di lavoro, in quanto l’art. 47, L. 3. 5. 1982, n.
203 rinvia alle disposizioni del cap. I del titolo IV del libro II del codice
civile, che disciplina appunto il rito del lavoro.
674
si badi che a norma dell’ art. 829 c.p.c. “L'impugnazione per nullità è ammessa,
nonostante qualunque preventiva rinuncia, nei casi seguenti:1) se la convenzione
d'arbitrato è invalida, ferma la disposizione dell'articolo 817, terzo comma;2) se gli
arbitri non sono stati nominati con le forme e nei modi prescritti nei capi II e VI del
presente titolo, purché la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale;3) se il lodo è
stato pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell'articolo 812;4)
se il lodo ha pronunciato fuori dei limiti della convenzione d'arbitrato, ferma la
disposizione dell'articolo 817;5) se il lodo non contiene i requisiti indicati nei numeri 5),
6) e 7) dell'articolo 823;6) se il lodo è stato pronunciato dopo la scadenza del termine
stabilito, salvo il disposto dell'articolo 821;7) se nel procedimento non sono state
osservate le forme prescritte dalle parti sotto espressa sanzione di nullità e la nullità non
è stata sanata;8) se il lodo è contrario ad altro precedente lodo non più impugnabile o a
precedente sentenza passata in giudicatotra le parti, purché tale lodo o tale sentenza sia
stata prodotta nel procedimento;9) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il
principio del contraddittorio;10) se il lodo conclude il procedimento senza decidere il
merito della controversia e il merito della controversia doveva essere deciso dagli
arbitri;11) se il lodo contiene disposizioni contraddittorie;12) se il lodo non ha
pronunciato su alcuna delle domande ed eccezioni proposte dalle parti in conformità alla
convenzione di arbitrato (…)”. Si veda VILLATA, ibidem.; BRUNELLI, Procedimento
d’ingiunzione e arbitrato: alcune questioni vecchie e nuove, nota a Cass. 29 gennaio
1993, 1142 in Riv. Arbitrato 1994, 85 cit.
165
I rapporti tra arbitro e giudice.
Tale rinvio comporta che i principi dell’oralità, di concentrazione e di
immediatezza oltre che le preclusioni e decadenze dettate per il processo
del lavoro si applichino, anche, al processo agrario.
E’ opportuno, quindi, prima individuare le caratteristiche dell’arbitrato del
lavoro, e subito dopo analizzare l’arbitrato in materia di controversie
agrarie.
3.1. Arbitrato e controversie di lavoro.
L’arbitrato del lavoro è stato modificato con l. 4 novembre 2010, n. 183,
art. 31, commi 5 e 12675.
La riforma, nell’intento evidente di rilanciare l’ uso dell’ istituto nella
materia giuslavoristica, da un lato limita l’influenza dell’attività sindacale
in materia di arbitrato e, dall’altro, riconosce la possibilità che – anche in
materia di controversie di lavoro – l’arbitro si pronunci secondo equità.
In seguito alle modifiche intervenute sugli articoli 412, 412 ter e 412 quater
del c.p.c., è possibile asserire che caratteristica di tale forma di arbitrato è la
“determinazione contrattuale” delle parti, la quale è posta alla base del
procedimento arbitrale676.
Merito della riforma, a parere della dottrina, è che essa ha abbattuto l’antico
sistema duale677 dell’art. 5, comma 1, l. n. 533/1973, il quale richiedeva che
675
Si tratta delle “Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione
di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi per
l'impiego, di incentivi all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile,
nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di
controversie di lavoro” , vd. DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168.
676
BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss.; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015,
149-168;
677
BERTOLDI in PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, II, Padova, 2012, 87 ss.; si
veda anche BERTOLDI, L' arbitrato nelle controversie di lavoro dalla duplice riforma
del 1998 alla l. 4 novembre 2010, n. 183, rivista di diritto processuale, 2011, 834-858
166
I rapporti tra arbitro e giudice.
per aversi arbitrato vi fosse una fonte legale tipizzata oppure l’accordo
sindacale678.
È possibile asserire che, a fronte dell’intervento del collegato lavoro,
l’arbitrato del lavoro è collocato tra gli altri strumenti giuslavoristici di
composizione delle controversie.
Proprio perché la determinazione contrattuale delle parti è a fondamento
dell’arbitrato, il lodo produce effetti ex. art. 1372 c.c.679
Anche in questo caso l’ obiettivo principale della riforma è la riduzione del
contenzioso sebbene la dottrina – in verità – abbia lamentato, da subito,
una scarsa attenzione da parte del Legislatore al principio di certezza del
diritto evidenziando che con la riforma sarebbero stati intensificati – più
che risolti – i “nodi gordiani” della materia.680
Tra gli studiosi si sostiene che, tra l’altro, poca tutela sarebbe stata
accordata alla posizione di debolezza del datore di lavoro.
Per consentire di comprendere le remore della dottrina sulla riforma del
2010, nei paragrafi che seguono, si esaminerà il dato normativo, partendo
dall’analisi degli art. 412, 412-bis e 412-ter c.p.c.
3.2 L’ inoppugnabilità del lodo: l’art. 412 c.p.c.
L’art 412 c.p.c. introduce nell’ordinamento una nuova forma di arbitrato
irrituale, che trae origine dall’accordo negoziale delle parti con il quale si
deferisce la controversia agli arbitri.
678
Per la relativa nozione di veda, DENTI, SIMONESCHI Il nuovo processo del lavoro.
Commento alla legge 11 agosto 1973, n. 533, Milano, 1974, p. 252.
679
DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168; BERTOLDI, Disegno, op.
cit., 87 ss.
680
BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss.; CAPPONI, Le fonti degli arbitrati in materia
di lavoro, Mass. Giur. Lav. 2010, 357 ss.; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Mulino, 2015,
149-168;
167
I rapporti tra arbitro e giudice.
L’accordo negoziale si forma dinnanzi la commissione di conciliazione e il
consenso della parte all’arbitrato si forma post litem681.
Dalla natura negoziale del lodo consegue la natura irrituale dell’arbitrato:
quindi rientrando nella disciplina dell’art. 808-ter c.p.c. , il lodo non è
esecutivo e può essere impugnato con le ordinarie azioni del processo di
cognizione682.
L’art. 412 c.p.c. riconosce che, in qualunque fase del tentativo di
conciliazione, le parti possano trasferire il procedimento in arbitrato,
“affidando alla commisione di conciliazione” la risoluzione della
controversia683.
Dalla circostanza che l’arbitrato si pone come “naturale prosecuzione”
della fase conciliativa, quasi “senza soluzione di continuità”, si desume
che l’accordo con cui le parti deferiscono agli arbitri la decisione sulla lite
di lavoro sia un negozio a formazione progressiva684.
Il lodo produrrà gli effetti previsti dall’ art. 1372 e dall'articolo 2113, quarto
comma, del codice civile685.
L’art. 2113 c.c., al quarto comma, prevede che il lodo sia inoppugnabile686,
ma non in modo assoluto – ma solo relativo –, posto che l’ultimo comma
681
B BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss.; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano,
2015, 149-168; si veda per approfondimenti AULETTA, Le impugnazioni del lodo nel
«Collegato lavoro» (L. 4 novembre 2010, n. 183), in www. judicium. it, 2011
682
vd. VALLEBONA Una buona svolta del diritto del lavoro, in Boll. Speciale, p. 907 ;
683
inoltre e parti dovranno indicare ai sensi dell’ art. 412 c.p.c.“n.1), il termine per
l'emanazione del lodo, che non può comunque superare i sessanta giorni dal
conferimento del mandato, spirato il quale l'incarico deve intendersi revocato e altresì ai
sensi del n.2) le norme invocate dalle parti a sostegno delle loro pretese e l'eventuale
richiesta di decidere secondo equità, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento e
dei principi regolatori della materia, anche derivanti da obblighi comunitari”, art. 412,
co.1, c.p.c..
684
BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss.; op. cit; Ciò è desumibile anche dalla
previsione dell’art. 412- quater che richiede per il perfezionamento dell’accordo il solo
scambio del consenso delle parti. Inoltre ale accordo richiede la forma scritta, ma non ai
fini della sua validità (cd. forma scritta ad substantiam), quanto ai fini della prova della
sua esistenza (ab probationem).
685
BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss.; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015,
149-168;
168
I rapporti tra arbitro e giudice.
dell’art. 412 c.p.c. ammette che il lodo possa essere impugnato per cause
inerenti l’ invalidità nelle forme dell’art. 808-ter c.p.c.687
Secondo
un
orientamento
dottrinale,
il
legislatore
prevedendo
l’inoppugnabilità del lodo avrebbe consentito all’arbitro di pronunciarsi
anche su controversie future688.
In particolare si afferma che, sebbene la controversia verta su diritti già
esistenti, la decisione dell’arbitro si estenderebbe oltre le situazioni
giuridiche soggettive mature, per sconfinare su diritti costituendi (e non) a
processo arbitrale pendente. Tale ricostruzione non è condivisa dalla
dottrina più accreditata che ritiene
il lodo
impugnabile qualora la
pronuncia di spinga oltre l’oggetto della domanda689.
Si sostiene, infatti, che “l’arbitrato continua ad essere un meccanismo
eteronomo di risoluzione delle liti, diretto al riconoscimento di una sola
delle pretese avanzate”690.
686
La dottrina ha a lungo discusso sulla inoppugnabilità del lodo, sul punto si vedano gli
scritti di BIAVATI Il nuovo art. 808 ter c.p.c. sull’arbitrato irrituale, 1159; BOVE,
ibidem; BOCCAGNA, L’arbitrato di equità. L’impugnazione del lodo, in Il contenzioso
del lavoro, CINELLI, FERRARO, 2011, Torino, 142; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro,
Milano, 2015, 149-168;.; BERTOLDI, in Disegno op. cit., 87 ss.;
687
In questo caso deciderà in unico grado il tribunale in funzione di giudice del lavoro. Il
tribunale competente è quello nella cui circoscrizione è fissata la sede dell'arbitrato. L’art.
412 ter c.p.c. dispone che “La conciliazione e l'arbitrato, nelle materie di cui all'articolo
409, possono essere svolti altresì presso le sedi e con le modalità previste dai contratti
collettivi sottoscritti dalle associazioni sindacali maggiormente rappresentative. L’art.
412 ter, in merito al ricorso prevede che “è depositato entro il termine di trenta giorni
dalla notificazione del lodo. Decorso tale termine, o se le parti hanno comunque
dichiarato per iscritto di accettare la decisione arbitrale, ovvero se il ricorso è stato
respinto dal tribunale, il lodo è depositato nella cancelleria del tribunale nella cui
circoscrizione è la sede dell'arbitrato. Il giudice, su istanza della parte interessata,
accertata la regolarità formale del lodo arbitrale, lo dichiara esecutivo con decreto” (art.
412, ult. co, c.p.c.); BERTOLDI, ibidem; BOVE, ADR nel c.d. collegato lavoro (Prime
riflessioni sull’art. 31 della legge 4 novembre 2010, n. 183), in www.judicium.it, 1-26.
688
Per tutti si veda BOVE, ADR nel c.d. collegato lavoro (Prime riflessioni sull’art. 31
della legge 4 novembre 2010, n. 183), in www.judicium.it, 1-26.
689
DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168; Qui si argomenta che ove il
legislatore avesse voluto limitare l’impugnazione del lodo alla violazione delle norme
inderogabili lo avrebbe fatto, BERTOLDI, ibidem.
690
DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168;
169
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ai sensi dell’art. 412 c.p.c., ove il lodo non venga emanato entro sessanta
giorni, l’incarico degli arbitri si intende revocato691.
Tale statuizione dell’art. 412 c.p.c. ha destato forti perplessità in dottrina, a
tal punto che in un primo momento si erano proposti temperamenti nell’
interpretazione della norma o, in alternativa, l’applicazione analogica
dell’art. 821 c.p.c.692
Gli arbitri potranno decidere secondo equità, ma pur sempre nel rispetto dei
principi generali dell’ordinamento e dei principi regolatori vigenti in
materia di lavoro. Si tratta di un’equità che non ha carattere soggettivo e
richiede all’arbitro un prudente apprezzamento delle norme inderogabili che
regolano la materia693.
Ciò ha suscitato in dottrina discussioni circa la possibilità di una
valutazione successiva sul rispetto di detti principi regolatori nel lodo694.
3.3 La clausola compromissoria.
Prima dell’insorgere della lite, il lavoratore e il datore di lavoro possono
stipulare la clausola compromissoria che, tuttavia, deve essere certificata, a
pena di nullità, dagli organi di certificazione.
Al momento della stipulazione della clausola compromissoria, il lavoratore
può farsi assistere dalle associazioni sindacali e di categoria.
Per ragioni politiche e sociali la risoluzione del rapporto di lavoro è stata
sottratta alla competenza dell’arbitro e trasferita inderogabilmente al
giudice.
691
fatta salva la possibilità, per le parti, di prevedere una proroga del termine., art. 412
c.p.c.
692
BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss.
693
BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss..; DESSÌ, ibidem.
694
per approfondimenti si veda BERTOLDI, Disegno, op. cit, 87 ss., spec. 87, secondo cui
si tratterebbe di “esito che la novella vuole evitare”.
170
I rapporti tra arbitro e giudice.
La clausola compromissoria, inoltre, non può essere stipulata durante il
periodo di prova e, per la sua stipulazione, si richiede che siano decorsi
almeno trenta giorni dall’assunzione.
Inoltre, in sede di contrattazione collettiva, si può prevedere l’inserimento
della clausola compromissoria nei contratti collettivi o individuali.
La clausola compromissoria si ritiene che possa riguardare le liti che
potenzialmente potrebbero insorgere tra le parti695 e, quindi, non solo le liti
insorte.
Alle obiezioni sollevate, secondo le quali, tale costruzione limiterebbe la
facoltatività dell’inserimento della clausola, si oppone che, di fatto, la
volontà del lavoratore subisce l’influenza della volontà del datore di lavoro
al
momento
dell’inserimento
della
clausola
compromissoria,
indipendentemente dalla circostanza che la lite sia già sorta 696.
Si rammenta, da ultimo, che affinché la lite possa essere devoluta ad arbitri,
la controversia deve comunque vertere in materia di diritti disponibili.
3.4 Il procedimento e l’art. 412-quater c.p.c.
L’art. 412-quater c.p.c., dopo aver previsto “la facoltà di ciascuna delle
parti di adire l'autorità giudiziaria e di avvalersi delle procedure di
conciliazione e di arbitrato previste dalla legge”, disciplina un secondo
procedimento arbitrale in materia di lavoro, notevolmente differente
rispetto a quello previsto dall’art. 412 c.p.c.
695
SPEZIALE, La riforma della certificazione e dell’arbitrato nel “collegato lavoro”,op.
cit., 139; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168; BERTOLDI, in
Disegno, op. cit., 87 ss.
696
SPEZIALE, La riforma della certificazione e dell’arbitrato nel “collegato lavoro”,
op. cit., 139.
171
I rapporti tra arbitro e giudice.
L’accordo delle parti, diversamente dall’art. 412 c.p.c., si forma ante litem,
e la disposizione detta limiti rigidi, decadenze e preclusioni serrate che
hanno trovato l’opposizione di parte della dottrina697.
La parte ove intenda promuovere il procedimento arbitrale deve inviare
all’altra un ricorso698.
Il ricorso deve contenere, ai sensi dell’art. 412 c.p.c., “la nomina
dell'arbitro di parte e indicare l'oggetto della domanda, le ragioni di fatto e
di diritto sulle quali si fonda la domanda stessa, i mezzi di prova e il valore
della controversia entro il quale si intende limitare la domanda” . Inoltre
l’atto introduttivo deve indicare le norme a sostegno della pretesa di parte e
la eventuale volontà che l’arbitro decida secondo equità “nel rispetto dei
principi generali dell'ordinamento e dei principi regolatori della materia,
anche derivanti da obblighi comunitari”699.
Il collegio si compone di un rappresentante di ciascuna delle parti e di un
terzo membro. Si ritiene700 che ove le parti non abbiano nominato il loro
rappresentante questi debba essere nominato nelle forme con cui viene
nominato il terzo701.
Secondo la dottrina gli arbitri dovrebbero accettare l’incarico nel termine
previsto per il deposito della memoria del convenuto e, in ogni caso, prima
del pagamento del compenso702.
Dal momento della nomina del terzo la parte ricorrete ha dieci giorni per
depositare la propria memoria difensiva, mentre una contro-memoria può
697
. DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168; BERTOLDI, in Disegno, op.
cit., 87 ss.
698
Il ricorso, salvo che si tratti di P.A., deve essere sottoscritto personalmente o a mezzo
del rappresentante legale.
699
Art. 412 quater c.p.c.
700
BORGHESI, ibidem.
701
Ai sensi dell’art. 412 quater, co.4, il terzo viene nominato tra ra i professori
universitari di materie giuridiche e gli avvocati ammessi al patrocinio davanti alla Corte
di cassazione, e viene scelto di come accordo dagli arbitri di parte. In assenza la nomina
potrà essere effettuata dal presidente del tribunale, nel cui circondario ha sede l’arbitrato.
702
DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Mulino, 2015, 149-168;
172
I rapporti tra arbitro e giudice.
essere depositata nei successivi dieci giorni dalla controparte. Nei
successivi trenta giorni deve essere fissata l’udienza a cura del Collegio703.
Il Collegio deve successivamente esperire il tentativo di conciliazione e, nel
caso in cui esso abbia successo, opera l’ art. 411 c.p.c.704
Ove la conciliazione non riesca, dopo aver esperito tutte le formalità utili
per il contraddittorio, il collegio provvederà a emettere il lodo entro venti
giorni decorrenti dall’udienza di discussione705.
Punctum dolens della disciplina è che ciascuna parte provvederà al
pagamento del proprio arbitro.
Entro cinque giorni prima dell’udienza essa dovrà versare metà del
compenso al presidente del collegio706.
Ciò sembra essere in contrasto con il principio di imparzialità
dell’arbitro707.
Si contesta 708 , inoltre, che il compenso degli arbitri – pari all’ 1% del
valore della controversia – sia eccessivamente esiguo e tale da indurre
l’arbitro a non accettare l’incarico. 709
Parimenti la dottrina si duole che il legislatore non abbia previsto
espressamente l’accettazione dell’incarico da parte dell’ arbitro, quasi come
se all’arbitro non fosse concessa tale facoltà.710
A tutela del lavoratore si prevede l’istituzione di un fondo per rimborsare il
prestatore di lavoro delle spese corrisposte al proprio arbitro e al presidente
703
Art. 412 quater.
Art. 412 quater.
705
Art. 412 quater.
706
BERTOLDI, in Disegno, op. cit., 87 ss.; SPEZIALE, La certificazione e l’arbitrato
dopo il “Collegato lavoro” (legge 4 novembre 2010, n. 183), p. 18; ZUCCONI GALLI
FONSECA, ibidem; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168
707
ZUCCONI GALLI FONSECA, L’arbitrato nelle controversie di lavoro: bilancio e
prospettive di riforma, in Riv. arb., 2008, 459.
708
SPEZIALE, La certificazione e l’arbitrato dopo il “Collegato lavoro (legge 4
novembre 2010, n. 183), cit., 18.
709
Per il presidente del collegio il compenso è pari al 2% del valore della controversia.
710
DESSÌ, L’arbitrato del lavoro, Milano, 2015, 149-168;ZUCCONI GALLI
FONSECA, ibidem; BERTOLDI, in PUNZI, Disegno, op. cit., 87 ss.
704
173
I rapporti tra arbitro e giudice.
e, avverso i lodo irrituale, è proponibile ricorso ex. art. 808 ter c.p.c. al
tribunale che deciderà in funzione del giudice di lavoro711.
Ove il ricorso non venga presentato, “il giudice, su istanza della parte
interessata, accertata la regolarità formale del lodo arbitrale, lo dichiara
esecutivo con decreto”712.
3.5 L’inoppugnabilità del lodo arbitrale in materia di lavoro.
All’art. 2113, comma 4, c.p.c. il legislatore statuisce che il lodo in materia
di lavoro è inoppugnabile.
La posizione assunta dal legislatore in materia di inoppugnabilità, a parere
di alcuni, sarebbe condizionata dalla natura disponibile del diritto che è
oggetto della decisione degli arbitri.713
Tuttavia, tale costruzione dottrinaria non appare rispettosa del carattere
irrituale del procedimento arbitrale che porta all’emanazione del lodo.
E’ possibile prospettare due soluzioni conformi sia alla natura irrituale
dell’arbitrato che al rinvio effettuato dall’art. 412, co. 3 c.p.c. all’art. 2113,
co. 4 c.c.
Un primo possibile superamento del problema, avviene considerando il
rinvio all’art. 2113, co. 4 c.c. non riferibile esclusivamente al quarto
comma, ma all’intero articolo 2113 quindi anche al comma 1.
Dall’applicazione del primo comma della disposizione a cui si rinvia,
deriverebbe la impugnabilità del lodo per inosservanza di “disposizioni
711
vd. art. 412 quater.
vd. art. 412 quater.
713
Il diritto si considera disponibile sebbene sia oggetto di norme inderogabili, sul punto
per approfondimenti si veda BERTOLDI, in PUNZI, Disegno, op. cit, 87 ss.; DESSÌ,
L’arbitrato del lavoro, Milano , 2015, 149-168 I, 145; ZUCCONI GALLI FONSECA,
L’arbitrato nelle controversie di lavoro: bilancio e prospettive di riforma, cit., 459;
712
174
I rapporti tra arbitro e giudice.
inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi” (art. 2113, co.1
, c.c.).714
Secondo un’altra ricostruzione, il rinvio al quarto comma dell’art. 2113 c.c.
impedirebbe l’applicazione degli ulteriori commi, senza precludere,
tuttavia, l’impugnazione del provvedimento che può avvenire nelle forme e
con i limiti ivi previsti715.
Per esigenze di completezza è bene fare quantomeno menzione, in questa
sede, di una terza forma di arbitrato in materia di lavoro, introdotta dall’art.
12 della L. 183/2010.
Si tratta dell’arbitrato che si svolge presso le camere arbitrali regolate dagli
organi
di
certificazione
che
dovranno
integrare,
con
separato
provvedimento, la disciplina relativa a questa terza forma di arbitrato.
3.6 L’ammissibilità del procedimento arbitrale in materia agraria. Le
ragioni.
In materia di contratti agrari diverse disposizioni di legge ammettono la
risoluzione extra-giudiziale delle controversie716.
Tuttavia l’ammissibilità del procedimento arbitrale 717 in materia agraria è
stata a lungo discussa in dottrina718.
714
BERTOLDI, in PUNZI, Disegno, op. cit., 89 ss.; DESSÌ, L’arbitrato del lavoro,
Milano, 2015, 149-168
715
BERTOLDI in PUNZI, Disegno, op. cit., 90 ss.; ZUCCONI GALLI FONSECA,
L’arbitrato nelle controversie di lavoro: bilancio e prospettive di riforma, cit., 459;
DESSÌ, ibidem.
716
Il riferimento è: all’art. 45, l. 203/1982 che attribuisce efficacia a soluzioni transattive
ove le parti siano eventualmente assistite dalle associazioni di categoria; all’ art. 46 della
stessa legge che ammette il tentativo di conciliazione stragiudiziale presso l’Ispettorato
provinciale dell’agricoltura.
717
Si fa qui riferimento ad ipotesi di arbitrato relativo ai contratti agrari, poiché nelle altre
ipotesi l’arbitrato è ammesso ex lege, a titolo esemplificativo si richiama l’art. 2 della l.
580/1993 che consente alle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura di
costituire commissioni arbitrali per la risoluzione di controversie tra imprese, e tra queste
ultime, i consumatori cfr. ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1315 ss.;
175
I rapporti tra arbitro e giudice.
Infatti, tanto la competenza esclusiva delle sezioni specializzate agrarie,
quanto l’inderogabilità della normativa hanno diviso gli studiosi circa
l’ammissibilità dell’arbitrato in questa materia.
Si consideri che a norma dell’art. 9 della legge 14. 2. 90, n. 29, tutte le
controversie potenziali in materia agricola sono di competenza delle sole
sezioni specializzate agrarie, le quali devono applicare la relativa
legislazione (che quindi è inderogabile)719.
Pur essendo tale normativa sicuramente inderogabile, si è avuto un suo
superamento tanto che, la sua inderogabilità, è stata considerata non atta a
escludere la via arbitrale720.
Come dimostrato, infatti, l’unico limite preclusivo alla via arbitrale è la
indisponibilità del diritto a nulla rilevando la inderogabilità della disciplina.
L’arbitrato sarà, quindi, ammissibile alla sola condizione che il diritto
oggetto della controversia sia disponibile721.
La dottrina ha, pertanto, ammesso l’arbitrato nelle controversie agrarie e ha
ritenuto valida la clausola compromissoria inserita nel contratto agrario722.
718
tra molti, TAMPONI, L’arbitrato in agricoltura, Riv. Dir. Agr., 1999, I, 487 ss;
OLIVIERI, Prime riflessioni sulle disposizioni processuali della legge 3 maggio 1982, n.
203 (sui contratti agrari), Foro it., 1982, V, c . 177 ss., ; ANDRIOLI, L’arbitrato nelle
controversie agrarie, nota a Cass.21 maggio 1959, n. 1523, in riv. dir. processuale, 1960,
680; GERMANÒ, Manuale di diritto agrario, Torino, 2010, 429 ss., ;
719
Art. 9 della legge 14.2.90, n. 29
720
Il tema dell’inderogabilià della normativa è argomentato in particolare in materia
societaria dove si è posto il problema con particolare gravità, per approfondimenti vd.
RENNA, Compromettibilità in tema di impugnazione di delibere assembleari di società,
in giur. it. 2007, 1445; GERMANÒ, Manuale di diritto agrario, Torino, 2010, 429 ss.;
TAMPONI, L’arbitrato in agricoltura, Riv. Dir. Agr., 1999, I, 487 ss.
721
GERMANÒ, ibidem.
722
La legittimità dell’inserimento della clausola compromissoria in materia agraria si è
argomentato ex. art. 45, l. 3.5.1982, n. 203, a norma del quale In ogni caso le
organizzazioni professionali agricole possono stipulare accordi collettivi in materia di
contratti agrari cfr. ALPA, VIGORITI: Arbitrato, op. cit., 429 ss.; Per commenti a tale
COSTATO, GERMANÒ, ROOK BASILE, Trattato di diritto agrario, I, Torino, 2011,
844 ss.
176
I rapporti tra arbitro e giudice.
D’altronde non vi sono norme in materia agraria che escludono il diritto
delle parti di rinunciare ad adire il giudice, infatti si ammettono queste a
transigere un diritto, o a non appellare la sentenza 723 .
Tale disponibilità in capo alle parti si evince anche dalla L. 203/1982 con la
quale si prevede la facoltà dei contendenti di rinunciare – se assistite dalle
proprie associazioni di categoria – all’applicazione di norme che, a rigore,
sarebbero vincolanti724.
L’inderogabilità della normativa in materia agraria rileverebbe al momento
della decisione poiché, posta la tassatività della disciplina legale, l’arbitro
dovrebbe decidere in forza di essa725.
Tuttavia si è detto (ut supra) che le parti ex art. 45, l. 203/1982, possono
derogare a disposizioni cogenti726.
Pertanto, potrebbe accadere che, in presenza della deroga delle parti, gli
arbitri non applichino la disciplina dettata ad hoc dal Legislatore, che
sarebbero ex lege obbligati ad applicare727.
In conclusione728, l’arbitrato si ritiene ammissibile per tutte le controversie
agrarie vertenti in materia di diritti disponibili, nonostante la normativa sia
inderogabile729.
723
ALPA, VIGORITI, L’arbitrato, op. cit. 1320 ss.
GERMANÒ, Manuale di diritto agrario, Torino, 2010, 429 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit., 1320 ss.
725
ALPA, VIGORITI, ibidem.
726
Art. 45, l. 203/1982,
727
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1320 ss.; CECCHELLA, ibidem e
GERMANÒ, ROOK, BASILE, Trattato, op. cit., 844 ss.;
728
Per tutti GERMANÒ, Manuale di diritto agrario, Torino, 2010, 429 ss., e per
approfondimenti sui giudizi di equità vd. FESTI, L’arbitrato e equità, 2006, 141; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1320 ss.
729
Si rammenta che con decreto del Ministro delle politiche agricole alimentari, il 3 marzo
2006 sono stati istituite la Camera arbitrale nazionale – presso cui risolvere le
controversie di valore da 20.000 euro – e il Comitato di conciliazione – a cui sono
devolute obbligatoriamente tutte le controversie fino a 20.000 euro –. Questi organi
hanno la competenza a conoscere e decidere circa la validità, l’efficacia, l’interpretazione
e l’esecuzione dell’attività di competenza AGEA. Si veda GERMANÒ, Manuale, op. cit.,
430.
724
177
I rapporti tra arbitro e giudice.
Gli arbitri sarebbero vincolati ad applicare la disciplina, proprio perché
inderogabile.
De facto, tuttavia, si ammette che gli arbitri possano anche disapplicare la
disciplina legale e, in presenza di accordo in tal senso delle parti, decidere
secondo equità (il cui fondamento legale si rinviene nell’art. 45 della legge
203/1982)730.
3.7 Tipologia di rito. l’applicazione del rito del lavoro.
Alle controversie in materia agraria si applica il rito del lavoro.
In forza dell’art. 806 c.p.c. le controversie di lavoro, e conseguentemente
quelle agrarie, possono essere assoggettate ad arbitrato solo nei casi previsti
dalle legge o dai contratti collettivi di lavoro731.
La via arbitrale, sulla base del disposto dell’art 409, n. 2, c.p.c., viene
preclusa per le controversie in materia di affitto a coltivatore diretto, di
mezzadria e di colonia, salvo che vi sia diversa previsione di legge o di
accordo collettivo732.
Tale ultima disposizione, da un lato è derogabile dalle organizzazioni
coinvolte mediante contratto collettivo e, dall’altro, viene interpretata
restrittivamente e si ritiene, quindi, inoperante per gli altri contratti con
oggetto agrario733.
730
In ultimo appare utile sottolineare la possibilità per gli imprenditori agricoli, in caso di
controversie relative a crediti nei confronti della P.A., di ricorrere alla Camera Arbitrale.
La camera dovrà certificare che la lite sarà risolta entro 180 giorni.
731
Art. 806 c.p.c
732
Art. 409 c.p.c.; L’assimilazione al rito del lavoro è dettata dalla circostanza che le
controversie in materia di affitto a coltivatore diretto mezzadria, colonia e avevano a
fondamento un rapporto di parasubordinazione, ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit.,
1120 ss.
733
ALPA, VIGORITI, ibidem; GERMANÒ, Manuale, op. cit., 430 ss.
178
I rapporti tra arbitro e giudice.
È quindi ammissibile, in deroga, agli art. 9 e 11 rispettivamente delle leggi
29/1990 e 150/2011 734 e in applicazione dell’art. 45 della L. 203/1982,
l’inserimento di una clausola arbitrale nei contratti agrari735.
L’ammissibilità dell’arbitrato in materia di affitto a coltivatore diretto può
essere argomentata mediante un rinvio per analogia alle norme in materia di
affitto a conduttore capitalista736.
Per ragioni storiche737, quest’ultimo non viene inserito nell’art. 409 c.p.c. e,
quindi, di conseguenza,
non incorre neanche nel divieto di arbitrato
previsto in tale articolo.
Tuttavia è evidente che, nell’attuale contesto sociale, le fattispecie
dell’affitto a conduttore diretto e capitalista sono speculari essendo caduta
l’impostazione che qualificava il primo come prestazione di lavoro
parasubordinato. Alla luce di quanto precede, quindi, nell’attuale momento
storico non sarebbe giustificata una disciplina differenziata738.
3.8 Il trasferimento in arbitrato nelle controversie agrarie.
Come già esaminato le controversie agrarie rientrano nella disciplina del
rito del lavoro ex. art 409 c.p.c.
Si tratta di una inequivoca scelta legislativa che accomuna il rito del lavoro
a quello delle controversie agrarie.
734
CASADEI, GERMANO ( a cura), Dopo il Convegno fiorentino sull’art. 45 della L. n.
203/1982. Gli accordi collettivi, Firenze, 1992. Atti di convengno; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, 1120 ss.
735
COSTATO, GERMANÒ, ROOK BASILE, Trattato, op. cit., 844 ss.
736
MAGNO, Diritto agrario del lavoro, 1982, 172; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit.
1120 ss.
737
Al tempo, si riteneva che il solo affitto a conduttore capitalista fosse estraneo alla
logica della parasubordinazione.
738
Cfr. ALPA, VIGORITI, Arbitrato, 1120 ss.
179
I rapporti tra arbitro e giudice.
Un problema che si è posto in dottrina è se sussista “l’ idoneità dell’art. 1,
d.l. n. 132/2014, a derogare non solo al rito del lavoro” ma anche alla
competenza delle sezioni agrarie739.
Il quesito trae origine dalla inderogabilità della normativa, dall’esistenza di
procedimenti pregiudiziali e stragiudiziali e, da ultimo, dalla speciale
composizione delle sezioni agrarie, in cui accanto ai giudici vi sono due
esperti in materia agraria.
Innanzitutto occorre chiarire che si prevede che non possano essere
assoggettate al trasferimento in arbitrato le controversie “vertenti in
materia di lavoro” e quindi il cui oggetto sostanziale ( e non processuale)
rientri nella materia lavoristica740.
La disposizione, essendo riferita al solo oggetto sostanziale del giudizio,
non può essere applicata alla materia agraria che, infatti, è equiparata al
rito del lavoro solo per il profilo processuale e non anche sostanziale741.
Diversamente, si potrebbe affermare che rinviandosi alla disciplina dell’art
409 c.p.c., sarebbe precluso alle controversie agrarie l’accesso all’istituto
del trasferimento in arbitrato e, tale preclusione, sarebbe aggravata dalla
normativa dettata dalla L. 29/1990 e dal successivo Dlgs. 150/2011 che
impedirebbe di assoggettare le controversie agrarie all’arbitrato742.
Tuttavia, come detto (vd. supra), si ritiene sussistente la compromettibilità
della controversia facendo leva sul carattere generico della formula dell’art.
739
TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la Nuova
giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
740
Si veda nota precedente.
741
NAPPI, Tutela giurisdizionale e contratti agrari, Milano, 324; TAMPONI,
«Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la Nuova giurisprudenza civile
commentata, 2014, 309-316
742
ALPA,
VIGORITI,
Arbitrato,
op.
cit.
1220
ss.;
TAMPONI,
«Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la Nuova giurisprudenza civile
commentata, 2014, 309-316.
180
I rapporti tra arbitro e giudice.
45 della L. 203/1982, che consentirebbe di derogare anche a norme
processuali743.
In aggiunta, si consideri che il rinvio operato dall’art. 45 si ritiene non
essere materiale (cioè riferibile a norme già entrate in vigore), bensì
dinamico (ovvero applicabile a norme ancora da emanarsi)744.
Da tale constatazione oltre che dall’ intricato insieme di norme è possibile
dimostrare logicamente, prima l’ammissibilità dell’arbitrato in materia
agraria (come fatto nel paragrafo che precede), poi la trasferibilità in
arbitrato745.
Allo stato attuale, inoltre, poiché l’art. 1 dlgs. 132/2014, ammette che le
controversie in materia di lavoro siano assoggettate alla translatio e, posto
che il rito agrario è assimilato a quello del lavoro, si può agevolmente
concludere nel senso che anche le controversie in materia agraria siano
soggette al trasferimento in arbitrato746.
Non costituirebbe un ostacolo al trasferimento in arbitrato, la presenza nelle
sezioni agrarie di due componenti esperti, posto che è facoltà delle parti
scegliere l’arbitro che ritengono più competente747.
Alla luce delle considerazioni di cui sopra si può sostenere fondatamente
l’ammissibilità del trasferimento in arbitrato della controversia agraria.
Tale affermazione può essere avvalorata considerando che le parti non
derogano (come per l’introduzione del giudizio arbitrale) a norme
743
ALPA, VIGORITI, ibidem; TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie
agrarie, in la Nuova giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
744
Per tale nozione vd. PAGANO, Introduzione alla legistica. L’arte di preparare le
leggi, 2004, 156; TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la
Nuova giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
745
TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la Nuova
giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
746
Tuttavia, affinché la translatio avvenga si richiede l’istanza congiunta delle parti, una
previsione di legge e, soprattutto, una valutazione delle sezioni specializzate agrarie.
TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la Nuova
giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
747
TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la Nuova
giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
181
I rapporti tra arbitro e giudice.
processuali, ma semplicemente richiedono l’applicazione di una regola
processuale, appunto il trasferimento in arbitrato748.
Poiché il lodo ha gli stessi effetti della sentenza, non appare dubbio che nel
procedimento arbitrale dovranno trovare applicazione le stesse regole del
processo agrario, quali a titolo meramente esemplificativo: la rivalutazione
dei canoni che sono scaduti, decorrente dal momento in cui viene proposta
istanza per il giudizio di morosità.749,
Infine, poiché nelle sezioni agrarie sono presenti componenti esperti, si
potrebbero introdurre presupposti ulteriori e “speciali” rispetto a quelli
ordinariamente richiesti per ricoprire la carica di arbitro750.
4. Arbitrato bancario e finanziario.
L’art. 128-bis del Dlgs. 385/1993 (di seguito, per comodità di scrittura,
TUB) disciplina la risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia
bancaria e finanziaria.
Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, ai sensi dell’art.
128-bis, co, 2 TUB, devono assicurare “la rapidità, l’economicità della
soluzione delle controversie e l’effettività della tutela”.751
Tra gli “strumenti alternativi” rientra l’arbitro c.d. “bancario e finanziario”,
che dovrà garantire il difficile equilibrio tra l’effettività della tutela e la
748
TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la Nuova
giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
749
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, op. cit.; 217 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. Cit., 1120 ss.; PUNZI, Disegno, op. cit., 361 ss.; IZZO, La convenzione,
op. cit., 185 ss.; TAMPONI, «Degiurisdizionalizzazione» e controversie agrarie, in la
Nuova giurisprudenza civile commentata, 2014, 309-316.
750
D’altronde il dlgs. 132/2014. co. 5 bis, prevede che il Ministro di Giustizia detti i
criteri per valutare la competenza degli arbitri in relazione alla materia che è oggetto della
controversia in corso tra le parti si veda anche TAMPONI, ibidem.
751
art. 128 bis, co, 2 TUB.
182
I rapporti tra arbitro e giudice.
rapidità ed economicità del procedimento volto alla soluzione delle
controversie752.
Tale procedimento, a bene veder non sarà obbligatorio per il cliente753, che
potrà comunque ricorrere all’autorità giudiziaria 754 oltre che a ciascuno
degli strumenti alternativi, senza poter rinunciare a tale diritto755.
Proprio la non vincolatività del lodo per il cliente, insieme alla carenza di
efficacia esecutiva del lodo (data l’ assenza di previsioni sull’ exequatur
giudiziale), oltre che la struttura stabile dell’ organo che è chiamato a
pronunciarsi e l’infungibilità tra l’ arbitro bancario e finanziario e il giudice,
hanno indotto la dottrina maggioritaria ad escludere che l’istituto in esame
non costituisca un’ ipotesi di arbitrato strictu senso756.
L’ Arbitro bancario e finanziario ( per semplicità di seguito A.B.F.) potrà
essere attivato solo a iniziativa del cliente, ove alla controversia debba
conseguire l’accertamento di diritti, obblighi, facoltà che non superino la
soglia di 100.000 euro (art. 2 delib. CICR n. 275/2008)757.
Sono in ogni caso esclusi dalla delibazione dell’organo decidente i danni
che
non
siano
conseguenza
immediata
e
diretta
dell’attività
dell’intermediario e che, comunque non siano inerenti ai rapporti bancari
752
CAGGIANO, L’ arbitro bancario finanziario, esempio virtuoso di
degiurisdizionalizzazione, Nuova giurisprudenza civile commentata (La), 2015, n. 7/8,
439; art. 128 bis, co.2, TUB.
753
Ai sensi della delibera del CICR, 275/2008, con cliente “si intende il soggetto che ha
o ha avuto con un intermediario un rapporto contrattuale avente ad oggetto la
prestazione di servizi bancari e finanziari”.
754
Ilaria Amelia Caggiano, L’ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO, ESEMPIO
VIRTUOSO DI DEGIURISDIZIONALIZZAZIONE, Nuova giurisprudenza civile
commentata (La), 2015, n. 7/8, CEDAM, parte II, p. 439 seconda la quale si è pertanto
“lontani” dal tradizionale istituto arbitrale.
755
Da ciò dipende il carattere procedura di tipo decisorio/aggiudicativo della procedura;
CAGGIANO,
L’
arbitro
bancario
finanziario,
esempio
virtuoso
di
degiurisdizionalizzazione, Nuova giurisprudenza civile commentata (La), 2015, n. 7/8,
439;
756
LUCATTINI, Modelli di giustizia per i mercati, Milano, 2013, 184.
757
GUIZZI, L’Arbitro Bancario Finanziario nell’ambito dei sistemi di ADR: brevi note
intorno al valore delle decisioni dell’ABF, in Società, 2011, 1216 ss
183
I rapporti tra arbitro e giudice.
e/o finanziari del contratto o dei contratti collegati (art. 2, co.5 CICR
275/2008)758.
Secondo un orientamento dottrinale, l’ A.B.F. sarebbe idoneo a produrre
una soluzione vincolante per le parti, in quanto la pronuncia del collegio
avrebbe portata sostitutiva dell’accordo delle parti.759
Altro orientamento dottrinale ha invece negato al lodo emesso in materia
bancaria e finanziaria – per le sue caratteristiche intrinseche – la efficacia
vincolante che esso, in genere, ha per le parti.760
In questa sede si aderisce a questa seconda ricostruzione, sottolineando
come, quindi, l’ A.B.F. diverga dal modello al quale pure si tenta di
assimilarlo, cioè l’arbitrato irrituale di cui all’art. 808-ter c.p.c., come si
tenterà di dimostrare meglio qui di seguito.
4.1 Organizzazione dell’A.B.F. e relativo procedimento.
L’arbitro bancario e finanziario si compone di una segreteria tecnica e di
un organo deliberante.
La funzione di segreteria tecnica è svolta direttamente dalla Banca d’Italia,
che esercita attività ausiliarie a quelle dell’organo decidente.
A sua volta l’organo decidente, a cui – come suggerisce la denominazione –
si imputa una funzione decisoria, è composto da tre collegi, ognuno dei
quali è costituito da cinque membri.
758
art. 2, co.5 CICR 275/2008.
Corte cost., ord. 21.7.2011, n. 218, in Corr. giur., 2011, 1652 ss.; e Ruperto,
L’«Arbitro bancario finanziario», in Banca, borsa, tit. cred., 2010, I, 321 ss.;
CAGGIANO,
L’
arbitro
bancario
finanziario,
esempio
virtuoso
di
degiurisdizionalizzazione, Nuova giurisprudenza civile commentata (La), 2015, n. 7/8,
439.
760
CAGGIANO, L’arbitro op. cit., 439 ss. e RUPERTO, L’«Arbitro bancario
finanziario», in Banca, borsa, tit. cred., 2010, I, 321 ss.; PETRELLA, L’arbitrato
bancario finanziario, in AA.VV., Disegno sistematico dell’arbitrato, a cura di C. Punzi,
2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 287 ss.
759
184
I rapporti tra arbitro e giudice.
Tutti i membri vengono nominati con provvedimento della Banca d’Italia,
che sceglie la maggioranza degli esponenti del collegio, ovvero il
presidente e due membri.
Nell’ipotesi in cui sorga una controversia, da intendersi ai sensi dell’art. 1
della delibera del CICR come “una contestazione relativa a operazioni e
servizi bancari e finanziari, con l'esclusione di quelli non assoggettati al
titolo VI del TUB ai sensi dell'articolo 23, comma 4, decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58”, il cliente potrà ricorrere alla procedura di arbitrato761
Come detto (vedi supra) il collegio potrà pronunciarsi fino a euro 100.000,
e tale limite opererà anche nel caso di un accertamento incidentale,
nonostante sia sussistente uno stretto vincolo di pregiudizialitàdipendenza762.
Il procedimento si attiva con ricorso presentato direttamente dal cliente
oppure da un soggetto munito di procura o, infine, da un’ associazione di
categoria.
Il ricorso può essere esperito alla condizione che non siano già decorsi
dodici mesi dal reclamo.763.
Anche a seguito della pronuncia, rimarrà salva la facoltà della parte di
ricorrere
all’autorità
giudiziaria
o
agli
altri
sistemi
disposti
dall’ordinamento.
Il reclamo costituisce una condizione di
procedibilità 764 insieme al
contributo di 20 euro che dovrà essere versato alla Banca d’Italia, in ogni
761
come detto su sua scelta discrezionale; articolo 23, comma 4, decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58; PETRELLA, L’arbitrato bancario finanziario, in AA.VV., Disegno
sistematico dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 287 ss
762
Il collegio potrà invece imporre l’adempimento pro quota per un’obbligazione di
valore superiore vd. Cfr. Cass. 22 gennaio 2010, n. 1201; Cass., sez. un., 28 no- vembre
2007, n. 24657, vd. AULETTA, Arbitro bancario finanziario e «sistemi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie», Le società, 2011, I, 83- 91; RUPERTO, L’«Arbitro
bancario finanziario», in Banca, borsa, tit. cred., 2010, I, 321 ss.; CAGGIANO, L’arbitro
bancario e finanziario, op. cit., 439 ss.
763
consistente in un modulo che con allegati del cliente e documentazione
dell’intermediario deve essere spedito alla banca d’Italia
185
I rapporti tra arbitro e giudice.
caso
deve
essere
data
tempestiva
comunicazione
del
ricorso
all’intermediario765.
Il ricorso va proposto al collegio presso cui il cliente ha sede o la residenza
e, comunque, può essere presentato presso ogni filiale della Banca d’ Italia
che provvederà a “inviarlo al collegio competente” 766
Gli intermediari – entro e non oltre il termine di trenta giorni dal momento i
cui giungono a conoscenza del ricorso – devono inviare
le loro
controdeduzioni agli appositi organismi associativi – istituiti dalla Banca d’
Italia – che li inoltreranno alla segreteria tecnica.767
Il collegio si pronuncia, a maggioranza, nel termine di sessanta giorni,
decorrente dal momento in cui sono state depositate le controdeduzioni
dell’intermediario oppure esse avrebbero dovuto essere depositate768.
Il termine potrà essere sospeso, anche più volte, nel caso in cui sia
necessario acquisire elementi dalle parti ed entro trenta giorni dalla
pronuncia dovrà essere depositata la motivazione della decisione.769.
L’istruttoria è prerogativa delle Segreteria tecnica, mentre la decisione
spetterà al collegio regolarmente costituito (cioè alla presenza dei suoi
cinque membri): nel caso di accoglimento del ricorso, l’intermediario
esegue la decisione nel termine di trenta giorni e, comunque, quello
previsto nella decisione stessa770.
764
AULETTA, Arbitro bancario finanziario e «sistemi di risoluzione stragiudiziale delle
controversie», Le società, 2011, I, 83- 91; vd. PETRELLA, L’arbitrato bancario
finanziario, in AA.VV., Disegno sistematico dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3°
vol., Padova, 2012, 287 ss.
765
Le spese dell’intero procedimento saranno sostenute dalla Banca d’Italia; .
TAORMINA, L’Arbitro Bancario Finanziario (un altro episodio de “I nuovi mostri”), in
Corr. giur., 2011, 1021 ss.;
766
art. 5, co. 2 della del. 275/2008 CICR
767
Si tratta degli organismi associativi istituiti ai sensi dell’art. 3, co.2. nel caso in cui non
vi si aderisca, invece, il ricorso potrà direttamente essere inviato alla segreteria tecnica. Il
termine potrà essere sospeso, anche più volte, nel caso in cui sia necessario acquisire
elementi dalle parti
768
Art. 6 deliberazione 29 luglio 2008 n. 275, CICR,
769
Art. 6 deliberazione 29 luglio 2008 n. 275, CICR,
770
Art. 6, co. 6, deliberazione 29 luglio 2008 n. 275.
186
I rapporti tra arbitro e giudice.
Il procedimento potrà essere soggetto a interruzione o estinzione.
L’interruzione opera nel caso in cui sia in corso il tentativo di conciliazione
e, ove non riesca si proporrà un nuovo ricorso senza che sia necessario un
nuovo reclamo771.
L’estinzione opera, invece, nel caso in cui sia proposto ricorso all’autorità
giudiziaria e si sia esaurito l’interesse del ricorrente alla pronuncia.
Nel caso in cui l’intermediario sia inadempiente o non collabori ai fini
dell’esecuzione della decisione, opera un meccanismo di pubblicità
negativa che sarà effettuato da parte della Segreteria tecnica.
4.2 L’efficacia della statuizione dell’A.B.F.
Sull’efficacia della decisione dell’ A.B.F., si è pronunciata la stessa Banca
d’ Italia nella decisione del 26 ottobre 2010, nella quale si legge che resta
salva la facoltà delle parti di ricorrere all’autorità giudiziaria o “ad ogni
altro mezzo previsto dall’ordinamento”, in quanto la decisione emessa dall’
Arbitro non incide sulle situazioni giuridiche soggettive delle parti772.
Da tale ultima constatazione si desume che la decisione non è assimilabile
al lodo rituale e, quindi indirettamente, non è comparabile alla sentenza.
D’altronde la Consulta nel 2011, con sentenza 218, nega che l’arbitro
bancario e finanziario sia legittimato a sollevare presso sé questione di
legittimità costituzionale, così distinguendolo dall’arbitro di diritto
processuale di tipo rituale773.
771
Art. 6, co. 4, deliberazione 29 luglio 2008 n. 275.
decisione del 26 ottobre 2010, Banca d’ Italia.
773
Infatti con sentenza 376/2001 la Corte Cost. aveva riconosciuto che, nell’arbitrato
rituale, l’arbitro fosse legittimato a sollevare questione di legittimità costituzionale; così
assimilando tale figura a quella del giudice. Per opinione diversa su veda si il
provvedimento 6 luglio 2013 dell’ A.B.F. Napoli, che aveva ricondotto all’ A.B.F.
funzione “autenticamente decisoria” e, all’ arbitro bancario un ruolo analoga a quella
dell’arbitro.
772
187
I rapporti tra arbitro e giudice.
Secondo un orientamento dottrinale, pertanto, il cliente non sarebbe
legittimato a far valere l’inadempimento dinnanzi all’autorità giudiziaria o
all’arbitro774.
A parere di altri, invece, nulla preclude il ricorso all’art. 702-bis c.p.c.,
perché requisito per il procedimento monitorio si richiederebbe solo che la
decisione venga emessa a fronte del contraddittorio delle parti775.
Tale seconda ricostruzione è opinabile poiché mal si comprende come
possa essere soggetto a procedimento monitorio un provvedimento che
comunque non è atto a incidere sulla situazione giuridica soggettiva delle
parti tuttavia, al vulnus che si crea in conseguenza della carenza di efficacia
esecutiva del provvedimento, soccorrerebbe il rapporto di vigilanza che, ex.
art. 5 T.U., intercorre tra la Banca d’ Italia e l’ intermediario776.
Infatti a fronte del ricorso la Banca d’ Italia – in quanto autorità di vigilanza
– dovrà aprire un procedimento777 nei confronti dell’intermediario778 (a cui
seguirà, se del caso, l’irrogazione di una sanzione) e in cui la decisione dell’
774
RUPERTO, L’ arbitro, op. cit., 332 ss.
G. COSTANTINO, La istituzione dell’«Arbitrato Bancario Finanziario», in F.
AULETTA, G.P. CALIFANO, G. DELLA PIETRA, N. RASCIO (a cura di),
Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, 301; CAPRIGLIONE, La
giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca, borsa, tit.
di credito, I, p. 261 ss.; CAPOBIANCO, Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario
Finanziario, in judicium.it; BRUSCHETTA, Le controversie bancarie e finanziarie, in
Contratti, 2010, p. 422 ss.; AULETTA, Arbitro bancario finanziario e «sistemi di
risoluzione stragiudiziale delle controversie», cit., p. 87 ss.; COSTANTINO, La
istituzione dell’«Arbitrato Bancario Finanziario», in F. AULETTA, G.P. CALIFANO,
G. DELLA PIETRA, N. RASCIO (a cura di), Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni
Verde, Napoli, 2010, p. , 301;
776
PETRELLA, L’arbitrato bancario finanziario, in AA.VV., Disegno sistematico
dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 287 ss.304.
777
CERULLI IRELLI, Lineamenti del diritto amministrativo,2008, 302 ss.
778
Secondo PETRELLA, L’arbitrato bancario finanziario, in AA.VV., Disegno
sistematico dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 287 ss.,
l’apertura del procedimento consentirebbe di attribuire all’arbitrato bancario e finanziario
una funzione indirettamente satisfattiva.
775
188
I rapporti tra arbitro e giudice.
A.B.F. costituisce un atto interno rilevante al pari di un parere sui rapporti
tra l’intermediario e il cliente.779
La Banca d’ Italia, potrà sanzionare l’intermediario per la mancata
conformazione all’art. 128-bis T.U.780
4.3 La facoltà del ricorso al T.A.R. per l’annullamento della decisione.
L’art. 133, let. L, Dlgs. 104/2010 (di seguito c.p.a.), ammette la possibilità
di ricorrere al T.A.R. per ottenere l’annullamento della decisione
dell’A.B.F., ove essa risulti essere affetta da vizi781.
Il tribunale amministrativo vanta in queste ipotesi giurisdizione esclusiva
ex. art. 133, let. l, e potrà annullare l’atto e, se del caso, accordare il
risarcimento in forma specifica sussistendo i presupposti previsti
dall'articolo 2058 del codice civile (art. 30 c.p.a.)
Ciò appare rilevante soprattutto nel caso della pubblicità negativa a cui
segue la cd. shame culture, ovvero il “timore reputazionale” dell’
intermediario 782.
779
AULETTA, Arbitro bancario finanziario e «sistemi di risoluzione stragiudiziale delle
controversie», cit., p. 87 ss.; G. COSTANTINO, La istituzione dell’«Arbitrato Bancario
Finanziario», in F. AULETTA, G.P. CALIFANO, G. DELLA PIETRA, N. RASCIO (a
cura di), Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, p. , 301;
780
Vd. PETRELLA, L’arbitrato bancario finanziario, in AA.VV., Disegno sistematico
dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 287 ss..; RUPERTO,
ibidem; COSTANTINO, La istituzione dell’«Arbitrato Bancario Finanziario», in F.
AULETTA, G.P. CALIFANO, G. DELLA PIETRA, N. RASCIO (a cura di),
Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli, 2010, p. , 301. In aggiunta si
sottolinea che l’esito del procedimento in esame sarà pubblicato sul sito internet della
Banca d’Italia e su due quotidiani a diffusione nazionale. Tale pubblicazione, se avente
come esito l’accertamento della responsabilità dell’intermediario, comporta una
pubblicità negativa per il controllato che, per il rischio di perdere la sua clientela,
dovrebbe indurlo ad adempiere alla decisione dell’A.B.F.
781
art. 30 c.p.c.; Sul tema PETRELLA, L’arbitrato bancario finanziario, in AA.VV.,
Disegno sistematico dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 287
ss.
189
I rapporti tra arbitro e giudice.
La domanda di risarcimento del danno, dovrà essere avanzata nel corso del
procedimento e, in ogni caso, non oltre centoventi giorni dal passaggio in
giudicato della sentenza.
La dottrina esclude qualunque forma di impugnazione sulla statuizione del
provvedimento dell’ A.B.F. poiché, non essendo idoneo ad incidere sulle
situazioni giuridiche soggettive, esso non ha portata decisoria.
Da ciò consegue, appunto, inoppugnabilità.
Tuttavia nel suo itinere il procedimento potrà essere interrotto o estinto
mediante il ricorso ad altri strumenti previsti dall’ordinamento giuridico,
quale il ricordo all’autorità giudiziaria.
5. L’arbitrato del consumatore.
La materia dell’arbitrato in materia di consumo ha subito una notevole
modifica in tempi recenti783.
Il decreto 6 agosto 2015, n. 130, infatti, interviene sul dlgs. 206/2006,
modificandone l’art. 141 cod. cons. e introducendo gli articoli con
numerazione crescente 141 bis-141decies cod. cons.
L’art. 141 cod. cons., come modificato, prevede che le parti possano
attivare meccanismi di risoluzione extragiudiziale delle controversie
“anche in via telematica”784.
Il secondo comma dello stesso articolo dispone che il Ministro dello
sviluppo economico emani, con decreto non regolamentare, disposizioni ai
782
PETRELLA, L’arbitrato bancario finanziario, in AA.VV., Disegno sistematico
dell’arbitrato, a cura di C. Punzi, 2a ed., 3° vol., Padova, 2012, 287 ss..; CONSOLO,
STELLA, Il ruolo prognostico – deflattivo, irriducibile a quello dell’arbitro, del nuovo
ABF, “scrutatore” di torti e ragioni nelle liti in materia bancaria, in Corriere giur., 2011,
p. 1653 ss.;
783
Si veda Il Decreto legislativo, 06 agosto 2015 n. 130, pubblicato in G.U. il 19 agosto
2015.
784
Art. 141 Cod. cons.
190
I rapporti tra arbitro e giudice.
fini
della
formazione
dell’elenco
degli
organi
di
composizione
extragiudiziale delle controversie785.
Detti organi si devono conformare alle direttive “98/257/CE della
Commissione del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli
organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in
materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della
Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli
organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle
controversie in materia di consumo”786.
Il nominativo degli organi – nominati in conformità alla procedura
prescritta del terzo comma – dovranno essere comunicati alla Commissione
Europea.
Nei successivi adempimenti si assicurerà il rispetto della risoluzione del
Consiglio dell’Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01,
“relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione
extragiudiziale delle controversie in materia di consumo”787.
Il quarto comma dell’art. 141 cod. cons., ponendo fine alle dispute
giurisprudenziali e dottrinali, precisa che “non sono vessatorie le clausole
inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi
che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo”788.
Pertanto, ove vengano rispettate le modalità di nomina disciplinate dai
primi tre commi del presente articolo, il legislatore sancisce la non
vessatorietà della clausola789.
Rimane invariata la previsione del comma quinto a norma del quale il
consumatore
può
in
ogni
caso
adire
il
giudice
competente,
indipendentemente da quale sia stato l’esito della procedura extragiudiziale.
785
Art. 141, co.2, cod. cons.
Art, 141, co.2
787
Art. 141 cod. cons.
788
Art. 141, co. 4, Cod. Cons.
789
Art. 141, co. 4, cod. cons
786
191
I rapporti tra arbitro e giudice.
Le liti tra consumatori e professionisti dovranno comportare il minimo
costo a carico del consumatore790.
A norma dell’art. 141-quater il procedimento deve essere ispirato al
principio del contraddittorio, dovendo le parti avere la possibilità “entro un
periodo di tempo ragionevole di esprimere la loro opinione, di ottenere
dall'organismo ADR le argomentazioni, le prove, i documenti e i fatti
presentati dall'altra
parte” salvo che la parte abbai richiesto che i
documenti restino riservati791.
Alle parti deve essere comunicato l’esito della procedura su un supporto
durevole o per iscritto e, le stesse, hanno diritto di essere informate della
possibilità di non essere assistite da un consulente legale.
In ogni caso, il legislatore dispone che la parte debba essere informata della
facoltà di rinunciare al procedimento in ogni momento e della circostanza
che “la partecipazione alla procedura non preclude la possibilità di
chiedere un risarcimento
attraverso
un
normale
procedimento
giudiziario”.792
L’art. 141-quater, let. b), n.1 riconosce, altresì, che le parti possano
decidere se “accettare o seguire la soluzione proposta o meno”793.
Infine meritano di essere esaminati in questa sede gli effetti della domanda
sulla prescrizione e sulla decadenza.
Il regime dei due istituti è differenziato.
In merito alla prescrizione si ha che la domanda di accesso alle A.D.R. – tra
cui rientra l’arbitrato –produce, dalla sua data, gli stessi effetti che ha la
domanda giudiziale sulla prescrizione.
Diversamente – a partire dal momento della proposizione della domanda –
la decadenza sarà interrotta una sola volta.
790
Art, 141quater, comma 3, lettera c), cod. cons.
Art. 141 quater, cod cons.
792
Tale facoltà è negata al professionista nel caso in cui questi abbia l’obbligo di aderire
alle A.D.R. art. 141 quater, let. b), n. 2
793
art. 141 quater, let. b), n.1
791
192
I rapporti tra arbitro e giudice.
Nel caso in cui la procedura vada a buon fine, nulla questio.
Il problema si pone ove la procedura fallisca.
In questo caso, quindi, il legislatore expressis verbis chiarisce che la
prescrizione e la decadenza decorrano nuovamente dal momento della
comunicazione (con forme legali) alle parti della mancata definizione della
controversia.
5.1 L’arbitrato nei contratti del consumatore.
Le procedure giudiziarie in materia di consumo spesso si rivelano
particolarmente onerose e sconvenienti anche in termini di tempo, data la
durata del processo ordinario.
Proprio per questo diventa importante individuare un strumento alternativo,
quale l’arbitrato.
Tale ultimo sistema sarebbe a vantaggio non solo del consumatore ma
anche delle piccole e medie imprese, che potrebbero così evitare i costi
delle lungaggini giudiziarie794.
In concreto tale costruzione si scontra, però, con lo squilibrio sostanziale
tipico dei rapporti intercorrenti tra professionista e consumatore.
Il consumatore, infatti, potrebbe essere indotto dal professionista a
sottoscrivere una clausola arbitrale per sé svantaggiosa e che potrebbe
impedire, de facto, l’accesso alla giustizia (garantito dall’art. 6 della
Convenzione Europea dei Diritti Umani)795.
Di seguito si esamineranno rispettivamente: le teorie sulla vessatorietà della
clausola compromissoria in materia arbitrale, i limiti all’inserimento della
794
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 379 ss.; ALPA, Le
clausole arbitrali nei contratti del consumatore, in riv. Arb. 2006, 623; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
795
PUNZI, Disegno sistematico dell’ arbitrato, Padova, 2012, 379 ss.
193
I rapporti tra arbitro e giudice.
clausola compromissoria nei contratti dei consumatori e infine la
devolvibilità in arbitrato della class action ex. art. 140 bis cod. cons.,
5.2 La vessatorietà della clausola compromissoria nei contratti del
consumatore: posizione della dottrina.
L’art. 1341 c.c. dopo aver previsto al primo comma che le condizione
generali di contatto hanno effetto nei confronti del contraente che le abbia
conosciute o che avrebbe dovuto conoscerle impiegando l’ordinaria
diligenza, prosegue disponendo che non hanno effetto – ove non siano state
approvate per iscritto – le clausole compromissorie o le condizioni
contrattuali che comportino deroghe alla competenza dell’autorità
giudiziaria796.
L’art. 1469 bis cod. cons., d’altro canto, fornisce la definizione di clausola
vessatoria, disponendo che “si presumono vessatorie fino a prova contraria
le clausole che hanno per oggetto o per effetto di”, ex multis, “sancire a
carico del consumatore (...) deroghe alla competenza dell'autorità
giudiziaria”797.
Tale disciplina normativa ha indotto la dottrina a diverse costruzioni: sono
state definite vessatorie (i) le solo clausole compromissorie per arbitrato
irrituale, (ii) tutte le clausole compromissorie, indipendentemente dal tipo
di arbitrato, (iii) solo quelle clausole che, sulla base dell’indagine effettuata
sulla questio facti, sono apparse comportare un eccessivo squilibrio di diritti
e obblighi, e salvo che non siano state frutto di una trattativa individuale798.
796
ALPA, Le clausole arbitrali nei contratti del consumatore, in riv. arb. 2006, 623;
CONSOLO, DE CRISTOFARO, Clausole abusive e processo, Corriere giur., 1997, 468.;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.; IRTI, Compromesso e clausola
compromissoria nella nuova legge sull’ arbitrato, in riv. arb., 654 ss.
797
1469 bis cod. cons.
798
ALPA, Le clausole arbitrali nei contratti del consumatore, in riv. arb. 2006, 623;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
194
I rapporti tra arbitro e giudice.
La prima teoria si fonda sulla perdurante diversità di trattamento tra
arbitrato rituale e irrituale, in particolare il secondo non sarebbe conforme
ai principi comunitari della direttiva 93/13 perché non disciplinato da
norme giuridiche799.
La seconda costruzione si fonda su un dato fattuale, ovvero la debolezza del
consumatore.
La signoria contrattuale del professionista contro l’interesse del
consumatore, sarebbe confermata anche a livello processuale ove si
consentisse di derogare alla competenza dell’autorità giudiziaria800.
La terza ricostruzione alla quale qui si intende aderire 801 , si fonda sulla
provata constatazione che il legislatore comunitario intende favorire la
celerità e l’efficienza della risoluzione delle controversie tra professionista
e consumatore, sicché si deve valutare in funzione del caso concreto
l’effettivo squilibrio di cui la clausola è il risultato.
5.3 La devoluzione in arbitri della class action ex. art. 140-bis cod. cons.
L’art. 140 bis dlgs. 206/2005, riconosce che possono essere esperite nella
forma di class action tutte le azioni aventi ad oggetto diritti individuali o
interessi legittimi omogenei, e che abbiano la finalità di condannare il
professionista al risarcimento dei danni e/o alle restituzioni802.
L’art. 140 bis, co.2, cod. cons. prescrive che possano essere tutelate
mediante l’azione di classe:
(i) “ i diritti contrattuali di una pluralità di consumatori e utenti che
versano nei confronti di una stessa impresa in situazione omogenea,
799
CONSOLO, DE CRISTOFARO, Clausole abusive e processo, Corriere giur., 1997,
468.
800
DE NOVA, Le clausole compromissorie, 1996, 26.
801
ALPA, le Clausole arbitrali nei contratti del consumatore, in riv. arb. 2006, 623.
802
ART. 140 bis, co. 2, cod. cons.
195
I rapporti tra arbitro e giudice.
inclusi i diritti relativi a contratti stipulati ai sensi degli articoli
1341 e 1342 del codice civile803;
(i) i diritti omogenei spettanti ai consumatori finali di un determinato
prodotto o servizio nei confronti del relativo produttore, anche a
prescindere da un diretto rapporto contrattuale804;
(ii) i diritti omogenei al ristoro del pregiudizio derivante agli stessi
consumatori e utenti da pratiche commerciali scorrette o da
comportamenti anticoncorrenziali”805.
Il dibattito che si è acceso in dottrina, verteva sulla possibilità che i diritti di
cui sopra, potessero essere effettivamente tutelati mediante decisione
arbitrale.
Si consideri che, nella prassi, la clausola arbitrale viene inserita nei contratti
per adesione, dando origine a clausole vessatorie, cioè a clausole che –
malgrado la buona fede –
determinano ingenti “squilibri di diritti e
obblighi” a vantaggio del professionista.806
In ogni caso l’ordinamento italiano ammette ad oggi deroghe alla
competenza dell’autorità giudiziaria nei rapporti tra professionista e
consumatore, a condizione che ne siano consapevoli i consumatori e purché
il procedimento arbitrale sia rispettoso dei principi minimi che il sistema
italiano riconosce a livello processuale807.
Tali clausole, saranno improduttive di effetti – anche nel caso in cui
rispettino la disciplina legale – ove realizzino uno squilibrio a sfavore del
consumatore.
Poiché l’azione potrà essere attivata anche dal singolo consumatore in
qualità di rappresentante della classe di consumatori, ne consegue che
803
art. 140 bis, co. 2, cod. cons.
art. 140 bis, co. 2, cod. cons..
805
art. 140 bis cod. cons.
806
art. 35 cod. cons
807
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738-739 ss.
804
196
I rapporti tra arbitro e giudice.
l’azione esperibile presenta carattere disponibile. Infatti, se il singolo
consumatore può agire in nome di tutti, è chiaro che il diritto oggetto della
controversia deve avere carattere dispositivo: da ciò ne consegue che il
consumatore può disporre del suo diritto ex ante, sottoscrivendo la
convenzione arbitrale, senza che a ciò si frapponga come un limite la
competenza ratione materiae808.
In assenza di una disciplina normativa che regoli il procedimento
consumeristico
davanti
all’arbitro,
sarà
necessario
interpretare
rigorosamente il settore di applicazione della clausola con cui si deferisce il
potere all’arbitro e, soprattutto, considerare la plurisoggettività insita nella
azione di classe809.
Uno dei problemi principali che sorge dall’arbitrabilità della controversia
consiste nella modalità di nomina dell’arbitro.
Considerato che questa forma di arbitrato diverge da quello semplicemente
plurisoggettivo si ritiene che, se si tratta di arbitrato unico, l’arbitro debba
essere nominato dalla parte e, contestualmente, dalla controparte, mentre in
caso contrario gli arbitri verranno nominati dalle parti separatamente810.
A questa fase seguono le eventuali adesioni delle altre parti, che devono
avvenire in un termine non superiore a 120 giorni decorrente dalla scadenza
delle formalità pubblicitarie come disciplinate dal secondo comma dell’
articolo 140 bis cod. cons..
Tale adesione comporta che il componente, appartenente alla classe, accetti
tanto l’arbitrato quanto l’arbitro nominato dalla parte811.
Il problema che a questo punto occorre affrontare consiste nel considerare
se sia necessario l’intervento del p.m. ai sensi dell’art. 240 bis, co.5, cod.
cons. e, in caso affermativo, quali siano le modalità con le quali debba
808
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
plurisoggettività che d’altronde consente di distinguerla sia dal processo tra due parti
che litisconsortile; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, 738 ss.
810
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
811
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
809
197
I rapporti tra arbitro e giudice.
concretarsi l’intervento dell’autorità requirente e le conseguenze che
comporta il suo subingresso nel processo812.
Innanzitutto si denota come in questa ipotesi, non operi l’automatismo per il
quale l’intervento del p.m. comporta che il diritto sia indisponibile, poiché
tale uguaglianza opera
solo qualora l’intervento del p.m. sia
obbligatorio813, mentre in questo caso esso è meramente facoltativo814.
È risolto così il primo ostacolo sulla compromettibilità, che potrebbe essere
conseguenza dell’intervento del p.m..
Altro limite è dato dalla ragione per cui interviene il p.m., cioè acquisire
notitiae criminis e, quindi, informazioni utili per stabilire se ricorrano
estremi penali nell’azione del professionista815.
In realtà tale limite ha natura eventuale poichè ben potrebbe l’arbitro
conoscere dell’azione e decidere preliminarmente la sua ammissibilità se, a
fronte della citazione, l’autorità in questione decida di non intervenire816.
Ultimo dubbio si insinua proprio sulla legittimità dell’arbitro a pronunciarsi
sull’ammissibilità dell’azione817.
In verità, anche in questo caso il giudizio dell’arbitro è ammissibile, sempre
che non sia intervenuto il p.m. poiché – ove l’autorità requirente fosse
intervenuta – sarebbe necessario sottoporre al giudice il giudizio di
ammissibilità818.
812
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
LUISO, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. V, La risoluzione non
giurisdizionale delle controversie, Milano, 2015,
814
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
815
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
816
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
817
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
818
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.
813
198
I rapporti tra arbitro e giudice.
5.4 I limiti di derivazione comunitaria in materia di abusività della clausola
compromissoria.
L’ammissibilità dell’arbitrato in materia di consumo diviene oggetto di
interesse, innanzitutto a livello comunitario, nel caso Mostaza819.
A fronte della controversia sorta tra una compagnia telefonica e una
consumatrice spagnola – la quale non aveva eccepito nei termini la nullità
della clausola compromissoria, essendosi invece difesa nel merito – la
Corte spagnola si pone il problema della conformità o meno al diritto
comunitario della previsione che precludeva alla Corte di rilevare ex officio
la nullità della relativa clausola.
La Corte, dopo aver constato che effettivamente il giudice del rinvio aveva
qualificato come abusiva la clausola
820
, dichiara la contrarietà alla
normativa comunitaria di una norma che imponga una preclusione di tal
genere.
Una normativa che impedisca al giudice di rilevare ex officio la nullità della
clausola abusiva si pone in contrasto con la normativa comunitaria in
quanto non tiene conto della posizione di debolezza del consumatore al
momento della conclusione del contratto.
D’altronde, argomenta la Corte, laddove la normativa comunitaria dispone
imperativamente nel senso della non vincolatività delle clausole abusive del
consumatore, accorda implicitamente al giudice il potere di valutare – e
rilevare, eventualmente – l’abusività della clausola821.
819
C. giust. CE 26.10.2006 C-168/05, in riv. arb., 2006, 672 ss. con nota D’Alessandro;
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 738 ss.; MARENGO, Clausola compromissoria e
contratti del consumatore, in Riv. Arb., 2006, 73 ss.
820
giudizio che è riservato, prosegue la corte, al giudice nazionale che deve compire una
valutazione fondata sulle norme interne MARENGO, Clausola compromissoria e
contratti del consumatore, in Riv. Arb., 2006, 73 ss.
821
La Grande sezione della Corte di giustizia nella causa 137/ 2008, riconosce in aggiunta
il potere del giudice di disporre “misure istruttorie”. In questo caso la corte interviene sui
principi di ordine processuale e, in particolare, il principio dispositivo delle prove,
199
I rapporti tra arbitro e giudice.
6. L’arbitrato e la P.A.: rapporti tra autonomia contrattuale e autorità.
L’art. 12 del codice del processo amministrativo – che assorbe l’art. 6,
comma 2, l. 205/2000 – sancisce il principio per cui le controversie (i)
vertenti in materia di diritti soggettivi e (ii) aventi ad oggetto le materie
devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, possono essere
risolte ricorrendo all’arbitrato rituale di diritto di cui all’art. 806 ss. c.p.c.822
La disposizione non si limita a riprodurre il testo dell’art. 6, co.2, l.
205/2000, ma ha portata innovativa, poichè sembrerebbe ammettere il
procedimento arbitrale anche per il periodo precedente alla sua entrata in
vigore823.
Infatti, configurandosi come una norma di diritto sostanziale (nella specie
contrattuale) piuttosto che di diritto processuale, si applica la disciplina
sulla successione temporale dei contratti824.
È bene specificare, tuttavia, che con il d.l. n. 248/2007 è stato previsto il
divieto per la P.A. di inserire clausole arbitrali nei contratti aventi ad
oggetto lavoro, servizi e forniture, tale disposizione è destinata a trovare
applicazione nelle ipotesi di procedure arbitrali non a evidenza pubblica o
di contratti, e nei casi in cui la stazione appaltante abbia la facoltà di
declinare la scelta arbitrale825.
attribuendo poteri peculiari al giudice del rinvio. In foro.it, 2009, IV, 489, con nota di
PALMIERI; MARENGO, Clausola compromissoria e contratti del consumatore, in Riv.
Arb., 2006, 73 ss.
822
Si veda la nota che precede.
823
art. 12 c.p.a.
824
POLINARI, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in PUNZI, 503 ss.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1200 ss.
825
POLINARI, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in PUNZI, 503 ss.; VERDE,
Nuove riflessioni su arbitrato e pubblica amministrazione, in Aa.Vv., Studi in onore di
Carmine Punzi, II, Torino, 2008, 694 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, cit., 1200 ss.
200
I rapporti tra arbitro e giudice.
6.1 Arbitrabilità delle controversie.
In generale si può affermare che la materia pubblicistica è, per sua natura,
espressione della pubblica autorità, quindi la relativa giurisdizione – a rigor
di logica – dovrebbe essere a riservata alla stessa autorità pubblica, salvo
espressa autorizzazione di legge in senso contrario826.
Ne deriva che per stabilire se sia ammissibile l’arbitrato in questa materia e,
in caso di risposta affermativa, quale sia il tipo di arbitrato ammissibile,
occorre interrogarsi sulla natura della situazione giuridica controversa
ovvero sulla causa petendi.
Generalmente tanto il diritto pubblico, quanto l’interesse legittimo del
privato, si consideravano situazioni indisponibili non assoggettabili ad
arbitrato827.
Diversamente le controversie di diritto privato coinvolgenti la P.A., si
facevano rientrare nell’ambito dell’arbitrabilità828.
A chiarire i rapporti tra arbitrato e giurisdizione, esercitata in materia
amministrativa, interviene la Corte Costituzionale con la sentenza n.
204/2004.
A fronte della stessa si considerano validi gli arbitrati solo se successivi al
2005 (in sostanza dall’emanazione dell’art. 6 l. T.A.R.) e se aventi ad
oggetto diritti disponibili.
Il problema reale, ad esito della sentenza, sta nella qualificazione delle
situazioni giuridiche soggettive disponibili e nella eventuale possibilità di
826
vd. nota ult. Cit.
POLINARI, L’arbitrato nel diritto amministrativo, op. cit., 503 ss.; VERDE, Nuove
riflessioni, cit., 694 ss..;
828
VERDE, Nuove riflessioni su arbitrato e pubblica amministrazione, in A.a.V.v. Studi
in onore di Carmine Punzi, II, Torino, 2008, 694 ss.; POLINARI, L’ arbitrato nel diritto
amministrativo, in PUNZI, 503 ss.
828
POLINARI, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in PUNZI, 503 ss.; VERDE
L’arbitrato e la giurisdizione ordinaria, in Aa.Vv., Diritto dell’ Arbitrato, Verde (a cura
di), Torino, 2005, 37; LINGUITI, PLUCHINO, Arbitrato e pubblica amministrazione:
diritti soggettivi e poteri autoritativi, in Rass. Avv. Stato, 2004, p.1355 ss.
827
201
I rapporti tra arbitro e giudice.
assoggettare ad arbitrato diritti indisponibili in presenza di una disposizione
di legge829.
Il quesito circa l’ammissibilità dell’arbitrato in materia di situazioni
giuridiche indisponibili da parte del privato, viene risolto in giurisprudenza
mediante un’interpretazione letterale dell’art. 12 c.p.a. che rinvia all’art.
806 c.p.c. che, a sua volta, richiede la disponibilità del diritto come
presupposto dell’arbitrato830.
La giurisprudenza ne fa conseguire che, la disponibilità del diritto ai sensi
del rinvio che l’art. 12 c.p.a. fa all’art. 806 c.p.c., è un presupposto anche
dell’arbitrato della P.A.831
Con tale interpretazione della disposizione viene precluso alle parti
l’accesso alla via arbitrale in tutte quelle ipotesi in cui la P.A. interviene
come autorità, essendo in dette ipotesi il diritto indisponibile e
irrinunciabile832.
6.2 Segue. Arbitrabilità delle controversie in cui la P.A. agisce come
privato.
In dottrina si ritiene ammissibile l’arbitrato qualora esso verta su diritti
soggettivi disponibili e tali diritti siano sorti in presenza di un rapporto in
cui la P.A sia portatrice di interessi di diritto privato; si argomenta, al
829
POLINARI, L’arbitrato nel diritto amministrativo, PUNZI, 503 ss.; sul tema anche
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, cit., 1200 ss. GIANNINI, Istituzioni di diritto
amministrativo, Milano, 2000, p. 270; SCHIZZEROTTO, Dell’ Arbitrato, Milano, 1988,
64 ss.
830
Art. 12 c.p.a.
831
. POLINARI, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in PUNZI, 503 ss.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1200 ss.
832
sul tema anche GASPARINI, CASARI, in Aa.Vv, L’arbitrato. Profili sostanziali,
coordinata da ALPA, Torino, 1999, p.1019 ss. ; DELSIGNORE, La compromettibilità in
arbitrato nel diritto amministrativo, Milano, 2007, pp. 207, 211 ss.; PUNZI, Disegno, op.
cit. 503 ss.
202
I rapporti tra arbitro e giudice.
riguardo, che se tali diritti sono transigibili essi, parimenti, devono essere
arbitrabili833.
In generale mentre nella sua pronuncia la Corte costituzionale ammette
l’arbitrato in materia di diritti soggettivi solo ove essi non siano assoggettati
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, invece il dlgs.
104/2010 sembra, al suo art. 12, consentire la devoluzione in arbitrato
anche delle controversie
riguardanti diritti soggettivi di competenza
esclusiva del giudice amministrativo834.
Ne consegue che possono essere oggetto di arbitrato tutte le controversie
vertenti su diritti soggettivi rimanendone escluse quelle aventi ad oggetto
interessi legittimi835.
Contro l’ammissibilità dell’arbitrato irrituale nelle controversie di diritto
amministrativo si è orientata la Corte di Cassazione la quale, con la
sentenza n. 8987/2009, ha escluso l’applicabilità dell’arbitrato rituale nelle
ipotesi in cui è parte una pubblica amministrazione836.
Infine è bene rammentare che saranno devolvibili in arbitrato tutte quelle
controversie in cui il privato ha subito un danno a fronte di un’attività
materiale della P.A., ciò in quanto tali controversie sono assoggettate alla
jurisdictio del giudice ordinario e di conseguenza saranno devolvibili in
arbitrato837.
833
PUNZI, Disegno op. cit., 503 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1200 ss.
POLINARI, Disegno, op. cit., 503 ss.; DI MARTINO, Arbitrato e Pubblica
Amministrazione: brevi cenni sulla problematica inerente la compromettibilità delle
controversie in cui è parte una pubblica amministrazione, in Riv. Trim. appalti, 2001, p.
126.
835
Tutto ciò è riferibile al solo arbitrato rituale, seppure non manchi chi – riferendosi
all’assimilabilità tra arbitrato rituale e libero – ha ritenuto di poter estendere tale
disciplina anche all’arbitrato irrituale
836
Cass. Civ. sent. 8987/2009; PUNZI, Disegno, op. cit., 503 ss.; CAIA, Gli arbitrati e la
giurisdizione del giudice amministrativo, in Giornale dir. Amm. 2002, p. 948.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1200 ss.
837
PUNZI, Disegno, op cit. 503 ss.; LA GROTTERIA, Profili dell’ arbitrato nel diritto
amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2007, p. 732 ss.
834
203
I rapporti tra arbitro e giudice.
6.3 L’assoggettabilità ad arbitrato della cd. pregiudiziale amministrativa.
Un problema rilevante consiste nell’arbitrabilità delle controversie devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Con il codice del processo amministrativo, infatti, il legislatore individua
una serie di materie devolute al giudice amministrativo in via esclusiva,
sicché sorge il problema di stabilire quali, tra queste materie, sia anche
assoggettabile ad arbitrato.
Come detto sopra, il d.lgs 104/2010 all’art. 12 ammettendo l’arbitrato nel
diritto amministrativo fa riferimento in generale alla giurisdizione del
giudice amministrativo, senza distinguere la disciplina in funzione
dell’esclusività della stessa838.
Tale argomento letterale dovrebbe far propendere per l’arbitrabilità di tutte
le controversie di diritto amministrativo839.
Ugualmente continua a porsi il problema dell’ammissibilità dell’arbitrato in
materia di interessi legittimi.
L’interesse legittimo si definisce come una posizione di vantaggio che è
attribuita ad un soggetto dall’ordinamento giuridico e che si sostanzia nel
potere dell’individuo di assoggettare ad un controllo l’attività che la P.A.
pone in essere in relazione a un bene fonte di utilità per il privato840.
In verità ben si comprende come l’interesse legittimo rientri nell’alea della
disponibilità e, conseguentemente, dell’arbitrabilità. Ciò in quanto il privato
ben può rinunciare a un interesse legittimo, ovvero alla sua posizione di
vantaggio, senza che ciò leda l’interesse pubblico.841 .
838
Art. 12 c.p.c.
PUNZI, Disegno, op. cit, 503 ss.; secondo cui leggendo la disposizione relativa alla
giurisdizione esclusiva (art. 133 c.p.c.) si dovrebbe, di volta in volta, effettuare una
distinzione in ragione della disponibilità del diritto.
840
CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011p. 325 ss.
841
SCOCA, La capacità della pubblica amministrazione di compromettere in arbitri, in
Arbitrato e Pubblica Amministrazione, Milano, 1991, 106 ss.
839
204
I rapporti tra arbitro e giudice.
Tuttavia,
essendo
l’interesse
legittimo
coessenziale
al
potere
amministrativo, si pone il problema di stabilire volta per volta sia la
disponibilità dell’interesse legittimo per il privato sia la disponibilità del
potere amministrativo.842
Alcuni hanno ipotizzato che l’incompromettibililità del rapporto tra
interesse legittimo e potere amministrativo sarebbe derivata dall’ art. 6 della
L. 205/2000843.
Si è argomentato che la disposizione consentirebbe testualmente la
compromettibilità dei soli diritti soggettivi, tuttavia tale interpretazione
non è condivisibile.
D’altronde acuta dottrina ha riconosciuto come il riferimento letterale ai
diritti soggettivi non sia preclusivo all’ arbitrabilità anche delle controversie
aventi ad oggetto interessi legittimi844.
Anche l’art. 806 c.p.c. pare ammettere l’arbitrato nelle controversie che
hanno ad oggetto interessi legittimi poiché pone come unico limite alla
compromettibilità della controversia, la disponibilità del diritto.845
Non costituisce un ostacolo all’ammissione dell’arbitrato il vincolo che
grava sulla P.A. di perseguire l’interesse pubblico, posto che esso può
essere raggiunto anche mediante la risoluzione della lite ad un arbitro. Ne
consegue che è compito rimesso alla P.A. valutare se l’interesse pubblico
può essere realizzato mediante la risoluzione della lite in via arbitrale846.
La devoluzione in arbitri della controversia non comporta che la P.A. si
spogli del potere di valutare l’interesse pubblico, ma solo riservi a un terzo
842
PUNZI, Disegno, op. cit, 503 ss.;
ZITO, La compromettibilità per arbitri con la pubblica amministrazione dopo la legge
205/2000: problemi e prospettive, in Dir. Amm., 2001, p. 342 ss.; PUNZI, Disegno, op.
cit, 503 ss.;.; CAPACCIOLI, L’arbitrato nel diritto amministrativo. Le fonti, I, Padova,
1973, 3 ss.
844
PUNZI, Disegno, op. cit, 503 ss.
845
PUNZI, Disegno, op. cit, 503 ss.; CAIA, Gli arbitrati e la giurisdizione del giudice
amministrativo, cit., 950 ss.
846
PUNZI, ibidem; CAIA, Gli arbitrati e la giurisdizione del giudice amministrativo, in
Giornale dir. Amm. 2002, p. 948.;
843
205
I rapporti tra arbitro e giudice.
– l’arbitro – di valutare la situazione di fatto da cui origina la
controversia.847
Poiché tale valutazione è rimessa alla P.A., essa può legittimamente
deferirla a un terzo.
6.4 Arbitrato della P.A.: le modalità di stipulazione della convenzione di
arbitrato.
Se l’interesse pubblico non rileva ai fini della compromettibilità della
controversia esso è, invece, determinante al momento della stipulazione del
patto compromissorio.
Al momento della stipulazione del patto, infatti, la P.A. deve valutare
l’interesse pubblico dal momento che si spoglia del potere dei decidere
autoritativamente.
Ciò influisce sulle regole che sarebbero applicabili al procedimento.
Proprio in quanto esso sarebbe in astratto risolvibile mediante l’esercizio
del potere autoritativo della P.A., dovranno trovare applicazione le regole
che disciplinano quel potere e, in particolare, l’art. 11 della l. 241/1990.
Si considera, quindi, giusta causa del recesso esercitato dalla P.A. la
sopravvenienza
di
un
interesse
pubblico
contrastante
con
la
compromettibilità in arbitri della controversia848.
Ne consegue, altresì, una deroga all’art. 817 c.p.c. a norma del quale gli
arbitri decidono anche in ordine alle contestazioni sulla validità, efficacia,
ampiezza della convenzione arbitrali849.
847
CONSOLO, Sul “campo” dissodato della compromettibilità per arbitri, cit., 250 ss.;
VERDE, Nuove riflessioni su arbitrato e pubblica amministrazione, in Scritti Punzi, vol.
II, Torino 2008, 699.
848
PUNZI, Disegno, op. cit, 503 ss.; CONSOLO, Sul “campo” dissodato della
compromettibilità per arbitri, cit., 250 ss.; VERDE, Nuove riflessioni su arbitrato e
pubblica amministrazione, in Scritti Punzi, vol. II, Torino 2008, 699.
206
I rapporti tra arbitro e giudice.
Tali controversie, in forza dell’art. 11 della L. 241/1990, sono devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La prevalenza del dettato dell’art. 11 della L. 241/1990 deriva
dall’applicazione del principio generale in forza del quale lex specialis,
derogat generali.
Dall’adozione dell’arbitrato il privato potrebbe trarre un indebito vantaggio
consistente nell’inoperatività del termine perentorio di decadenza previsto
nell’ordinamento ai fini dell’impugnazione dell’atto amministrativo. Ciò,
tuttavia, viene giustificato sottolineando come il fondamento della clausola
compromissoria sia il consenso delle parti e che, in questo caso, è la P.A. a
acconsentire a un’impugnazione da parte del privato che altrimenti sarebbe
tardiva e inammissibile850.
In definitiva si può concordare con la definizione prospettata dalla dottrina
secondo la quale il patto compromissorio costituisce un accordo
procedimentale di secondo grado poiché esso avrebbe come fine proprio la
revoca
del
provvedimento
amministrativo,
subordinatamente
alla
condizione della sua illegittimità851.
849
RUFFINI, in Aa.Vv Riforma del diritto arbitrale, sub. Art. 817, p.1308.; VERDE,
Nuove riflessioni su arbitrato e pubblica amministrazione, in Scritti Punzi, vol. II, Torino
2008, 699; CONSOLO, Sul “campo” dissodato della compromettibilità per arbitri, cit.,
250 ss.;
850
. A conferma di ciò basti considerare che il provvedimento dell’ arbitro per il privato e
la P.A. rappresenta la realizzazione dell’interesse pubblico; PUNZI, Disegno, op. cit.,
503 ss.; GASPARINI CESARI, Arbitrato e controversie amministrative, in Aa.Vv.,
L’arbitrato. Profili sostanziali, ALPA (a cura di), Torino 1999, 1010.
851
LA TORRE, L’arbitrato nel diritto amministrativo, in Riv. dir. pubb. 1935, I, 340 ss. ;
GASPARINI CESARI, Arbitrato e controversie amministrative, in Aa.Vv., L’arbitrato.
Profili sostanziali, a cura di Alpa G., Torino 1999, 1010. per approfondimenti
DELSIGNORE, La compromettibilità in arbitrato nel diritto amministrativo, Milano
2007; VERDE, Nuove riflessioni su arbitrato e pubblica amministrazione, in Scritti
Punzi, vol. II, Torino 2008, 699.
207
I rapporti tra arbitro e giudice.
7. L’arbitrato sportivo. Natura irrituale.
L’arbitrato sportivo si configura come un mezzo di risoluzione delle
controversie sportive, alternativo alla giurisdizione dello stato, sorto nel
XIX secolo852.
In questa materia l’arbitrato è irrituale e la sua fonte sono le clausole
compromissorie contenute negli statuti e nei regolamenti del CONI, oltre
che le cd. clausole di lavoro sportivo e le convenzioni annesse agli statuti
delle federazioni sportive nazionali.853
Dalla natura irrituale dell’arbitrato consegue l’inapplicabilità dell’art. 825
c.p.c., vige cioè l’inoperatività dell’efficacia esecutiva del lodo. 854
La persistente natura irrituale o libera dell’arbitrato è, d’altronde,
riconosciuta con regolamento della Ccas il cui art. 8, al comma settimo,
esordisce come segue “la procedura arbitrale di cui al presente
regolamento ha natura irrituale”855.
852
L’origine dell’arbitrato sportivo si associa sia all’istituzione di un apposito comitato
atto a finanziare la partecipazione di alcuni atleti alle olimpiadi di Atene (1896) sia alla
creazione del Comitato interministeriale dei giochi olimpici che al Comitato olimpico
nazionale (1907), svolgente attività di coordinamento e controllo e riconosciuto, a sua
volta, dal Comitato olimpico internazionale; ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che
resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia sportiva 2014), Rivista
di diritto sportivo, www.coni.it; COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in
ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit, 1410
853
COLANTUONI, Abitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI, Arbitrato,
op. cit, 1410; PUNZI, Disegno, op. cit., 733 ss.
854
Vedi Cass. Civ. 22889/2006, in questo senso anche i Principi di giustizia sportiva (art.
7, co. 2), PUNZI, Disegno, op. cit., 733 ss.; COLANTUONI, ibidem, 1410; ZUCCONI
GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della
giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it; G. BERNINI, Giustizia
sportiva e arbitrato, a cura di Cesare Vaccà, Milano, 2006, 11 ss.
855
Ccas, art, 8, co. 2.; OLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit, 1410; ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta dell’
arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto
sportivo, www.coni.it;
208
I rapporti tra arbitro e giudice.
Irritualità di questa forma di arbitrato sembra essere confermata anche
dall’art. 412 ter c.p.c. dal momento che tale disposizione sancisce
l’irritualità degli arbitrati disciplinati dai contratti collettivi856.
In dottrina si afferma che poiché questa forma di arbitrato è più “elastica”
rispetto a quella rituale, essa è maggiormente idonea a soddisfare le
esigenze di celerità della giustizia sportiva857.
Inoltre applicando la disciplina dell’arbitrato irrituale, poiché il lodo
potrebbe essere impugnato con gli specifici strumenti predisposti
dall’ordinamento,
si
assicurerà
maggiore
stabilità
all’esito
del
procedimento858.
Per quanto riguarda i profili sul carattere obbligatorio dell’arbitrato, si
rinvia alla trattazione in materia di arbitrato societario (vd. § 8 s.s.).
7.1 Il “vincolo di giustizia” e l’ambito oggettivo dell’arbitrato sportivo.
Nella generalità dei casi, gli statuti federali contengono una clausola cd.
vincolo di giustizia.
Essa comporta che le parti per assicurarsi la tutela del proprio diritto
possano ricorrere ad organi diversi dall’autorità giudiziaria, quali – a titolo
esemplificativo – gli arbitri.
Le conseguenze derivanti dall’inserimento del vincolo di giustizia sportiva
sono (i) l’assoggettamento della società e dei tesserati (all’atto della
adesione) ad accettare incondizionatamente i provvedimenti emessi dalla
Federazione e (ii) l’impegno degli stessi a devolvere la risoluzione delle
856
Art. 412 ter c.p.c.
ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo
codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it;
COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI, Arbitrato,
op. cit, 1410 ; M. GIACALONE, L’arbitrato sportivo nel sistema italiano, in Riv. dir.
econ. dello sport, 2013, 17 ss.;
858
COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit,1411; PUNZI, Disegno, op. cit., 736 ss.
857
209
I rapporti tra arbitro e giudice.
controversie, sorte con i terzi, esclusivamente agli organi di giustizia
sportiva interni859.
La ratio del vincolo di giustizia posa sulla natura eccezionale delle
controversie in ambito sportivo che, per essere risolte, richiedono
particolari competenze tecniche.
Il vincolo di giustizia secondo alcuni divergerebbe dalla clausola
compromissoria, con la quale le società sportive e i tesserati si
impegnerebbero – nello specifico – a devolvere a collegi arbitrali le
controversie tra loro insorte e non devolute ad altri organi federali.
In realtà la giurisprudenza tende a riconoscere che si realizzi una “certa
osmosi” tra la clausola compromissoria e quella comportante il vincolo di
giustizia860.
Secondo tale ricostruzione, il vincolo di giustizia sarebbe legittimo nella
misura in cui sia possibile con esso il ricorso all’arbitrato irrituale che,
costituendo una delle modalità di esercizio del diritto di difesa, garantirebbe
la legittimità costituzionale della disciplina861.
859
COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit,1411; PUNZI, Disegno, op. cit., 736 ss.; ZUCCONI GALLI
FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia
sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it; GIACALONE, L’arbitrato
sportivo nel sistema italiano, in Riv. dir. econ. dello sport, 2013, 17 ss.;
860
COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit,1411.; PUNZI, ibidem; ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta
dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di
diritto sportivo, www.coni.it; NAPOLITANO, Caratteri e prospettive dell'arbitrato
amministrativo sportivo, in Giorn. dir. amm., 2004, p. 1153 ss.; GIACALONE,
L’arbitrato sportivo nel sistema italiano, in Riv. dir. econ. dello sport, 2013, 17 ss.;
861
Cass civ. 27.9.2006, n. 21006, pluris e diversamente, per la dottrina, COLANTUONI,
ibidem; SFERRAZZA, Il vincolo di giustizia sport: natura ed effetti alla luce dell’
attuale quadro normativo, in riv. Dir. econ. dello sport, 2009, 3, p. 61 ss.; ZUCCONI
GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della
giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it.
210
I rapporti tra arbitro e giudice.
Tuttavia, la posizione della giurisprudenza, non è condivisibile perché
l’arbitrato e il vincolo di giustizia sportiva nascono e si sviluppando come
due istituti differenti.
Mentre, infatti, con il primo le parti si vincolano a deferire a uno o più
arbitri le controversie che traggono origine da un rapporto sostanziale
contrattuale, con le seconde le parti si impegnano a accettare
incondizionatamente le decisioni emesse dagli organi di giustizia sportiva.
Inoltre la ricostruzione giurisprudenziale, a ben vedere, contrasta con le
disposizioni dettate da parte del legislatore, all’art. 3 della L. 280/2003 che
infatti non esclude, come pure ha ritenuto la giurisprudenza, il ricorso alla
giurisdizione statale, ma semplicemente lo subordina allo svolgimento di
tutti i gradi di giustizia sportiva.862
Inoltre, in primo grado, il potere decisionale è attribuito in via esclusiva al
tribunale amministrativo regionale di Roma, nel Lazio.
In generale dall’esame della norma emerge – oltre al fatto che il ricorso al
giudice sia un rimedio residuale rispetto agli strumenti di giustizia sportiva
– che l’arbitrato sia un ulteriore “rimedio posto in essere dalle federazioni
per difendere la propria autonomia dalle ingerenze del giudice statale”863.
L’arbitrato
sarà
possibile
solo
in
materia
di
diritti
disponibili,
conformemente alla disposizione dell’art. 806 c.p.c., e la clausola
862
COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit, 1411; PAOLANTONIO, Ordinamento statale e ordinamento sportivo:
spunti problematici, in Foro amm.- T.A.R., 2007, p. 1155; ZUCCONI GALLI
FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia
sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it;
863
Infatti si sancisce, infatti, all’art. 3 che “ferma restando la giurisdizione del giudice
ordinario sui rapporti patrimoniali tra societaà, associazioni e atleti” le parti abbiano il
diritto “di adire il giudice statale per ogni altra controversia avente ad oggetto atti del
Comitato olimpico nazionale italiano o delle Federazioni sportive non riservata agli
organi di giustizia dell'ordinamento sportivo” . COLANTUONI,
Arbitrato e
conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 1415 ss.; ZUCCONI
GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della
giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it;
211
I rapporti tra arbitro e giudice.
compromissoria conforme ai principi dell’ordinamento dispiegherà i suoi
effetti tanto nei confronti del giudice statale quanto nei confronti del
giudice sportivo864.
I rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento, sono improntati al
principio dell’autonomia in base al quale la Repubblica riconosce e
favorisce l’ordinamento sportivo considerandolo quale articolazione
dell’ordinamento sportivo internazionale facente capo al Coni (art. 1 L.
280/2003).
Le situazioni giuridiche soggettive in materia di contestazione in sede
sportiva possono essere ripartite in:
(i)
rapporti non riconducibili né a diritti soggettivi né a interessi
legittimi e, pertanto, riservati alla giurisdizione della giustizia
sportiva.
Essi consistono tanto nell’osservanza e nell’applicazione “delle norme
regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo al fine
di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive” , quanto nei
comportamenti rilevanti “sul piano disciplinare e l’irrogazione ed
applicazione delle relative sanzioni”;
(ii)
rapporti patrimoniali tra associazioni, atleti e società, la cui
giurisdizione è riservata al giudice ordinario;
(iii)
rapporti aventi “ad oggetto atti del Comitato olimpico nazionale
italiano o delle Federazioni sportive” che, in quanto idonei a
incidere
su
competenza
situazioni
della
giuridiche
giurisdizione
soggettive,
esclusiva
saranno
del
di
giudice
amministrativo865.
864
COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI,
Arbitrato op. cit., 1415 ss.; ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato
sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo,
www.coni.it;
865
COLANTUONI, Arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI,
Arbitrato op. cit,1420 ss.; PAOLANTONIO, Ordinamento statale e ordinamento
sportivo: spunti problematici, in Foro amm.- T.A.R., 2007, p. 1155; ZUCCONI GALLI
212
I rapporti tra arbitro e giudice.
7.2 Rapporti tra Giudice e Arbitro nell’arbitrato sportivo.
Da quanto sopra emerge innanzitutto che potranno essere devolute in
arbitrato le controversie vertenti su rapporti patrimoniali che, in assenza di
patto compromissorio, sarebbero devolute alla giurisdizione del giudice
amministrativo866.
In generale saranno devolvibili in arbitrato le controversie in materia di
lavoro purchè la clausola compromissoria sia contenuta nei contratti o
accordi collettivi o nella legge867.
Mentre nel caso dei contratti di lavoro sportivo, invece, sarà necessario
verificare che si siano realizzati i prerequisiti richiesti dall’art. 806 c.p.c.
per aversi arbitrato868.
Le controversie devolute al giudice amministrativo sono assoggettabili ex.
art. 12 c.p.a., all’arbitrato sportivo.
Sono così devolvibili in arbitrato anche le controversie vertenti in materia
di diritti soggettivi aventi ad oggetto diritti soggettivi e non aventi carattere
patrimoniale869.
FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia
sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it.
866
ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo
codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it;
COLANTUONI, arbitrato e conciliazione nello sport, in ALPA, VIGORITI, Arbitrato
op. cit,1415 ss.;.; PAOLANTONIO, Ordinamento statale e ordinamento sportivo: spunti
problematici, in Foro amm.- T.A.R., 2007, p. 1155
867
In aggiunta L’art. 48 del codice di giustizia sportiva Figc, approvato con deliberazione
del presidente del CONI n. 112/52 del 31.7.2014, riconosce che sono devolute ad arbitri
le controversie tra società e tesserati non soggette ad accordi collettivi e le controversie
inerenti “alle pretese risarcitorie di tesserati nei confronti di società diverse da quelle di
appartenenza nei casi in cui la responsabilità delle stesse sia stata riconosciuta in sede
disciplinare”; COLANTUONI, op. cit.; ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta
dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di
diritto sportivo, www.coni.it;
868
Si denota che secondo un orientamento dottrinale, non sarebbe necessaria la previsione
dei contratti collettivi, posto che in materia sportiva sarebbe già presente la previsione di
legge si veda RASIA, Clausola compromissoria e controversie individuali nel sistema
sportivo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2014, p. 648
213
I rapporti tra arbitro e giudice.
Si ammette anche la compromettibilità delle controversie aventi ad oggetto
il risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, costituendo il
diritto risarcitorio un diritto che origina da responsabilità aquiliana870.
Gli arbitri, in ogni caso, non potranno annullare l’atto amministrativo in
quanto “avranno in materia gli stessi poteri che spettano al giudice
ordinario, attesa la fungibilità delle due funzioni”871.
Ne consegue l’impossibilità per l’arbitro di annullare un provvedimento
amministrativo
8. I profili processuali dell’arbitrato societario.
Come detto nel capitolo precedente (§7), il legislatore disciplina l’arbitrato
societario nel Dlgs. 5/2003.
La normativa è applicabile alle società di capitali di piccole e medie
dimensioni oltre che alle società di persone.
Sono escluse le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio
ex. art. 2325 bis872.
Con il decreto citato, il Legislatore cerca di favorire l’utilizzo del
fenomeno, istituendo un arbitrato speciale con l’intento di semplificare
quello del rito comune873.
869
ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo
codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it;
870
ZUCCONI GALLI FONSECA, Quel che resta dell’ arbitrato sportivo (dopo il nuovo
codice della giustizia sportiva 2014), Rivista di diritto sportivo, www.coni.it;
871
Non saranno assoggettabili ad arbitrato, in aggiunta, tutte le controversie sorte tra “i
tesserati, le società affiliate e tutti i soggetti, organismi e loro componenti, che svolgono
attività di carattere agonistico, tecnico, organizzativo, decisionale o comunque rilevanti
per l’ordinamento federale”, la cui risoluzione è devoluta in via esclusiva Collegio di
garanzia dello sport (art. 30 Statuto FIGC).
872
. cfr. FONSECA, ibidem; COLANTUONI, ibidem.
873
Ai sensi dell’art. 2325-bis c.p.c. definiscono società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio “sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le
società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in
misura rilevante”
214
I rapporti tra arbitro e giudice.
Al fine di accrescere l’utilizzo di tale strumento di risoluzione delle
controversie, il legislatore avvia quella che in dottrina è stata definita come
“giurisdizionalizzazione dell’istituto”874.
Si tratta, inoltre, di un arbitrato caratterizzato da esclusività, poiché la
disciplina dettata dal decreto legislativo è inderogabile e sono nulle le
clausole difformi (art. 34, co. 2)875.
La disciplina è innovativa, e presenta rilevanti novità rispetto all’arbitrato di
diritto comune.
Gli arbitri, infatti, hanno lo speciale potere di sospendere le delibere
assembleari – diversamente dagli arbitri del rito comune ex. art 818 c.p.c. –
876
.
Inoltre il lodo non produce effetti solo sulle situazioni giuridiche soggettive
delle parti coinvolte ma sull’intera collettività dei soci.
Nella sua attività innovatrice il legislatore prevede che l’arbitro sia
nominato da un terzo e, in aggiunta, prevede una disciplina ad hoc per
l’intervento nell’arbitrato societario e per i provvedimenti cautelari.
L’arbitrato societario è stato qualificato in dottrina come “arbitrato da
legge”877.
874
GENNARI, L’arbitrato societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico dell’economia diretto da F. Galgano, Padova 2009, 6 ss.; ALPA, VIGORITI,
Arbitrato, op. cit., 997 ss.
875
EUGENIO DALMOTTO, Profili processuali dell'arbitrato societario in Italia, Giur.
It., 2014, 6; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.
876
M. TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo commerciale,
Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556.
GENNARI, L’arbitrato societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell’economia, GALGANO (a cura di), Padova 2009, 6 ss; ALPA, VIGORITI, Arbitrato,
op. cit., 997 ss.
877
L’art. 35, co. 5, dlgs. 35/2005, infatti, dispone che “La devoluzione in arbitrato, anche
non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma
dell'articolo 669-quinquies del codice di procedura civile, ma se la clausola
compromissoria consente la devoluzione in arbitrato di controversie aventi ad oggetto la
validita' di delibere assembleari agli arbitri compete sempre il potere di disporre, con
ordinanza non reclamabile, la sospensione dell'efficacia della delibera” si veda per
approfondimenti ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.; M. TAMPONI,
215
I rapporti tra arbitro e giudice.
Si potrebbe parlare di vincolatività non obbligatoria, essendo vincolante il
procedimento arbitrale, ma non essendo obbligatorio ricorrere ad esso.
Inoltre, l’art. 34 del dlgs. 5/2003 dispone, al primo comma, che possono
essere deferite ad arbitri quelle controversie endo-societarie vertenti in
materia di diritti disponibili, quelle che coinvolgono amministratori, sindaci
e liquidatori senza che operi il limite della disponibilità del diritto e quelle
inerenti alla validità delle delibere assembleari. Non saranno devolvibili in
arbitrato, invece, le controversie che richiedono l’intervento del p.m.878.
Proprio tale ultima precisazione ha destato discussioni in dottrina. Si è
infatti discusso se essa costituisca interpretazione autentica del primo
comma dell’art 34 o, diversamente, aggiunga alla disponibilità del diritto un
ulteriore requisito..
La prima – a cui si aderisce in questa sede – si fonda sulla constatazione
che l’intervento del p.m. sia indice di indisponibilità del diritto e che,
pertanto, il quarto comma deve essere configurato come una precisazione
del primo879.
Una seconda ricostruzione si fonda invece sull’assunto che l’intervento del
p.m. è ulteriore requisito richiesto per aversi arbitrato societario e che si
aggiunge all’indisponibilità del diritto.
Tale ricostruzione non è condivisibile posto che, l’intervento del p.m., è
richiesto quando le parti in lite controvertono su diritti indisponibili.
Quindi l’intervento del p.m. nulla aggiunge ai presupposti richiesti
(disponibilità del diritto) per aversi arbitrato societario, costituendo una
L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto
processuale, 2010, 544 – 556.
878
BRIGUGLIO, ibidem; M. TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del
processo commerciale, 2010, 556 ss.; EUGENIO DALMOTTO, Profili processuali
dell'arbitrato societario in Italia, Giur. It., 2014, 6; ALPA, VIGORITI, Arbitrato op. cit.,
997 ss.; ZUCCONI GALLI FONSECA, la compromettibilità delle impugnative delle
delibere assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 453 ss.;
879
Art. 34, Dlgs. 5/2003; M. TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del
processo commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.
216
I rapporti tra arbitro e giudice.
manifestazione dell’indisponibilità del diritto che è, appunto, ostativa
all’accesso all’arbitrato societario880.
Si può pertanto concludere che il quinto comma dell’art. 34 del dlgs. 5/2003
non è altro che un corollario del primo.
Si ritiene in dottrina che quando detto fino ad ora circa l’indisponibilità del
diritto, non riguardi l’impugnazione delle delibere assembleari.
Esse potrebbero essere oggetto del procedimento arbitrale anche in caso di
indisponibilità del diritto881.
8.1 La domanda di arbitrato.
L’arbitrato di cui al Dlgs. 5/2003, insieme all’arbitrato ad hoc, è l’unica
forma di arbitrato ammissibile in materia societaria, infatti la Corte di
Cassazione, nella sentenza 9 dicembre 2010, n. 24867, stabilisce che una
clausola compromissoria differente da quella prevista dall’art. 34 del Dlgs.
5/2003882.
Pertanto l’arbitrato di diritto comune è inamissibile nei rapporti endosocietari e tale regola si applica indipendentemente dalla forma di arbitrato
adottata, quindi è valida sia per l’arbitrato rituale che irrituale.
La domanda di arbitrato, ai sensi dell’art. 35, co.1 Dlgs. 5/2003, deve essere
depositata presso il registro delle imprese ed è accessibile ai soci883.
L’espressione “accessibile ai soci” contenuta all’art. 35, si configura come
una specificazione che si aggiunge a quanto previsto dall’art. 23 D.P.R. n.
880
DALMOTTO, Profili processuali dell'arbitrato societario in Italia, Giur. It., 2014, 6;
M. TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo commerciale,
Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556.
881
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; M. TAMPONI, L’arbitrato societario dopo
l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556;
Contra, PUNZI, Disegno, op. cit., 681 ss.
882
ZUCCONI GALLI FONSECA, La compromettibilità delle impugnative delle delibere
assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 453 ss.; DALMOTTO,
Profili, op. cit., 6 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.
883
Corte di Cassazione, sentenza 9 dicembre 2010, n. 24867 in pluris.
217
I rapporti tra arbitro e giudice.
581/1995, secondo cui gli atti trascritti nel registro delle imprese sono
pubblici e, quindi, accessibili ai soci884.
La stessa norma precisa che all’arbitrato societario non si applichi l’art. 819
c.p.c. pur essendo il lodo impugnabile ai sensi dell’ art. 829 c.p.c.885
Rimane, in ogni caso, ammissibile la tutela cautelare ai sensi dell’art. 669
quinquies c.p.c.
Tuttavia se la convenzione di arbitrato estende il potere dell’arbitro a
decidere della validità delle delibere assembleari, l’arbitro potrà sospendere
l’efficacia della delibera e, in questo caso, è opportuno considerare che ove
sorga una questione incidentale l’arbitro non sarà vincolato a sospendere il
procedimento886.
Ciò in quanto l’art. 35, co. 4 Dlgs. 35/2005 rinvia all’art. 819 ter c.p.c. che,
dopo la riforma del 2006, consente agli arbitri di conoscere delle questioni
incidentali senza sospendere il procedimento in corso887.
Unica eccezione è che la legge preveda una disciplina differente, ipotesi
rara in materia societaria.
Si potrebbe sostenere che tale regola non sia applicabile al procedimento
arbitrale, in quanto il Dlgs. N. 5/2003 invero rinviava al testo previgente.
Una tale prospettazione sarebbe contraria al principio di ragionevolezza, dal
momento che sarebbe ingiustificata una disciplina di tal genere888.
884
art.5 Dlgs. 5/2003.
Art. 5 dlgs. 5/2003; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.; M. TAMPONI,
L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto
processuale, 2010, 544 – 556; ZUCCONI GALLI FONSECA, la compromettibilità delle
impugnative delle delibere assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. e proc. civ.,
2005, 453 ss.;
886
Art. 5 dlgs. 5/2003
887
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; TAMPONI, L’arbitrato societario dopo
l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556;
ZUCCONI GALLI FONSECA, La compromettibilità delle impugnative delle delibere
assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 453 ss.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.
887
art. 35, dlgs. 5/2003.
888
TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo commerciale,
Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556; DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.;
885
218
I rapporti tra arbitro e giudice.
In ultimo è opportuno specificare la portata dell’art. 35, co. 4, D.Lgs. n.
5/2003, a rigore del quale le statuizioni del lodo sono vincolanti per la
società.
Tale disposizione non può essere interpretata letteralmente, perché se così
fosse, la società sarebbe vincolata alla statuizione del lodo, nonostante non
sia parte della controversia.
In questo caso la società non ha interesse a prendere parte al procedimento,
pertanto, ove la si vincolasse al lodo sarebbe leso il suo diritto di difesa
oltre che il principio del giusto processo.
Alla luce di ciò si deve interpretare la disposizione come attestante che la
società è vincolata a prendere in considerazione la statuizione del lodo889.
In merito al concorso tra l’arbitrato di diritto comune e quello speciale
disciplinato dal dlgs. 5/2003, si deve concludere nel senso che non opera
quello che in dottrina è stato qualificato come “doppio binario”, ovvero il
concorso tra arbitrato di diritto comune e speciale890.
Un problema peculiare stava nella possibilità di intervento nel
procedimento arbitrale di soggetti terzi.
Con terzo ci si riferisce a qualunque soggetto che non sia socio della società
e che sia tuttavia coperto dalla convenzione di arbitrato.
Si deve ritenere ammissibile l’intervento ex. art. 105 c.p.c., ma solo se ad
adiuvandum e sia avvenuto entro la prima udienza di trattazione.
ZUCCONI GALLI FONSECA, la compromettibilità delle impugnative delle delibere
assembleari dopo la riforma, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 453 ss.; ALPA,
VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.
889
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; TAMPONI, L’arbitrato societario dopo
l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556.
890
Cass. Civ. 13.10.2011, n. 21202, nel senso dell’inammissibilità del doppio binario;
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato, op. cit., 997 ss.; M.
TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo commerciale, Rivista
di diritto processuale, 2010, 544 – 556;
ZUCCONI GALLI FONSECA, la
compromettibilità delle impugnative delle delibere assembleari dopo la riforma, in Riv.
trim. dir. e proc. civ., 2005, 453 ss.;
219
I rapporti tra arbitro e giudice.
Ove il terzo intervenga ad adiuvandum, ovvero senza dedurre nel giudizio
una nuova situazione sostanziale, gli arbitri saranno legittimati a prorogare
il termine utile per la pronuncia del lodo di 180 giorni.
Non si pongono problemi per l’intervento adesivo dipendente e del
litisconsorte necessario che sia socio, applicandosi in questo caso l’art. 816
quinquies.
L’intervento del terzo, inoltre, qualora avvenga prima dell’udienza di
trattazione, non è soggetto al consenso dei soci e degli arbitri.
Si ritiene, tuttavia, che in questo caso gli arbitri non siano vincolati a
decidere sulla domanda del terzo891.
Ai sensi dell’art. 36 del decreto, gli arbitri devono decidere secondo diritto,
e il lodo sarà impugnabile ai sensi dell’art. 829 c.p.c. ove abbia deciso su
“questioni non compromettibili ovvero quando l'oggetto del giudizio sia
costituito dalla validità di delibere assembleari”892.
8.2 L’efficacia del lodo nei confronti della società e dei soci che siano terzi.
Il lodo è, ovviamente, vincolante per la società che sia stata parte del
procedimento.
Nel caso in cui, invece, la società non sia stata parte del procedimento,
come detto supra, dovrà solo prendere in considerazione la statuizione .
Se, infatti, il lodo fosse vincolante anche per la società che non sia stata
parte del procedimento sarebbero violate disposizioni costituzionali, in
particolare l’art. 111 Cost. e l’art. 24, co. 2 Cost.893
891
RUFFINI, La riforma dell’arbitrato societario, cit., 1524 ss. e TAMPONI, L’arbitrato
societario dopo l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto processuale,
2010, 544 – 556.
892
DALMOTTO, ibidem; BOVE, L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust.
Civ., 2003, 485.
893
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; M. TAMPONI, L’arbitrato societario dopo
l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556.
220
I rapporti tra arbitro e giudice.
Inoltre poiché non sembra sempre necessaria la partecipazione della società,
il principio per cui il lodo vincola la società – posto che un intervento
litisconsortile necessario complicherebbe la disciplina – non è suscettibile
di un’interpretazione diversa da quella proposta sopra894.
La stessa ricostruzione pare essere valevole per i soci che non abbiano
preso parte del procedimento coinvolgente la società e/o altri soci 895 e ciò
nonostante i primi abbiano “quanto meno la possibilità di conoscere della
pendenza dell’arbitrato ed hanno quindi la possibilità di intervenirvi”896.
Caratteristica del lodo, in ultimo, è la sua maggiore stabilità anche perché,
essendo l’arbitro nominato da un terzo si evita avverso il lodo897 il ricorso
fondato sulla violazione del principio di parità delle parti nella formazione
del collegio arbitrale.
894
BOVE, L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust. Civ., 2003, 485.
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; RUFFINI, La riforma dell’arbitrato societario,
cit., 1524 ss. e TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo
commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556.
895
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; TAMPONI, L’arbitrato societario dopo
l’abrogazione del processo commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556.
896
BOVE, L’arbitrato nelle controversie societarie, in Giust. Civ., 2003, 485;
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.
897
DALMOTTO, Profili, op. cit., 6 ss.; ALPA, VIGORITI, Arbitrato. Profili di diritto
sostanziale e processuale, cit., 1108 ss.; BOVE, L’arbitrato nelle controversie societarie,
in Giust. Civ., 2003; TAMPONI, L’arbitrato societario dopo l’abrogazione del processo
commerciale, Rivista di diritto processuale, 2010, 544 – 556.
895
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