SOCIOLOGIA DEL DIRITTO- Alberto febbrajo
PREFAZIONE.
In circa un secolo la sociologia del diritto si è sviluppata ed affermata a livello internazionale. Negli
anni ’70 venne rifondata da Renato Treves ed essa usciva da un lungo periodo di abbandono. Si
dovette perciò cercare di recuperare l’eredità della sociologia classica. I maggiori sociologi che
hanno influenzato la disciplina sono Marx e Weber. La rinascita della sociologia del diritto in Italia
parte da un’esigenza di rinnovamento del mondo del diritto e dalle richieste di un diritto migliore
proveniente dalla società. Concentreremo l’attenzione sui concetti e sui problemi fondamentali
della disciplina. Ci soffermeremo più a lungo su pochi autori e su studiosi italiani che hanno svolto
un ruolo importante.
INTRODUZIONE.
L’OGGETTO DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO.
L’oggetto di cui essa si occupa è lo studio dei rapporti tra diritto e società. Essa si caratterizza
perché assume come oggetto della propria ricerca i rapporti tra diritto e società. Questi rapporti
sono caratterizzati da un costante interscambio. Il diritto quindi, dovrebbe avere con la società
stretti e organici rapporti e la società dovrebbe essere concepita per riconoscere appostiti spazi a
questo diritto. I rapporti tra diritto e società non possono essere considerati come i rapporti tra chi
comanda e che obbedisce e non rappresentano nemmeno un insieme a somma zero nel senso che
espandendosi il diritto non deve per forza far ridurre l’espansione della società. Le relazioni tra
diritto e società sono sempre sottoposte all’azione di diverse variabili. Per consentire alla società
di restare indipendente nei confronti del diritto e viceversa bisogna penare che ci siano da parte di
entrambi filtri in grado di selezionare le loro interazioni.
1 SOCIOLOGIA DEL DIRITTO E MODELLI DI SCIENZA
Agli inizi del 1800 avviene un dibattito tra Thibaut e Savigny.
Thibaut affermava che c’era la necessità di emanare un nuovo codice civile,mentre Savigny
affermava che il diritto era creato non dalle leggi ma dalla cultura del popolo e che quindi esso non
poteva diventare il prodotto della volontà di un solo individui. Nella seconda metà del 1800 grazie
all’opera di Auguste Comte si impone un nuovo modello di scienza: la sociologia,basata sulla
possibilità di introdurre nelle ‘scienze umane’ livelli di prevedibilità come quelli delle scienze
naturali. La nuova sociologia (marchiata dal positivismo) poteva consentire con successo la ricerca
di un nuovo oggetto di studio basato sulla società e non limitato alle norma imposte dalla scienza
giuridica. Secondo Comte i giuristi avevano preso il potere succedendo ai teologi e ai militari per
guidare la città ma avrebbero dovuto cedere tale potere agli scienziati e ai tecnici che avrebbero
costituito la classe dirigente della nuova epoca positiva e industriale.
Veniva pensata dal fondatore della sociologia (comte)una differenza tra senso comune e tecnica
giuridica, differenza che ha conosciuto momenti più o meno accentuati. Il diritto doveva essere
protetto a livello terminologico(tutti possono conoscere il diritto non tutti possono parlarne).
2 GLI OBIETTIVI DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
La sociologia del diritto è legata a importanti movimenti ch aumentano la sensibilità sociologica
degli operatori giuridici. Due forme di pensiero hanno influenzato la cultura giuridica. Anzitutto la
“giurisprudenza degli interessi”. Essa da un lato utilizzava un approccio genetico dall’altro un
approccio operativo. C’è poi la “scuola del diritto libero” che affidava la soluzione dei casi
giurisprudenziali al filtro della personalità di un giudice che era in grado di tener conto del
contesto sociale della propria decisione.
PARTE PRIMA –CONCETTI.
CAPITOLO 1
IL CONCETTO DI DIRITTO
Il diritto va inteso come una struttura normativa complessa che deve essere:
1 un apparato sanzionatorio riconosciuto.
2 Deve determinare le procedure con cui reagire agli stimoli della società.
3 deve essere in grado di mantenere dentro dei limiti la coesione della società
4 questa struttura normativa deve essere applicabile ad ogni campo della vita sociale.
Il diritto è quindi una struttura normativa che regolamenta se stessa ancora prima della società.
Solo un’insieme di norme ordinato al suo interno può ordinare un qualsiasi oggetto posto al suo
esterno. Facciamo adesso riferimento a colui che viene considerato il fondatore della sociologia
del diritto : Ehrlich. Egli parla di una concezione del diritto che privilegia lo studio dei fenomeni
sociali elementari e che pian piano riescono a costituire delle norma fondamentali solide. Nel 1912
sull’opera di E. avviene il dibattito tra Kelsen ed Ehrlich che spesso raggiunge toni anche molto
duri.
Kelsen era professore a Vienna mentre Ehrlich professore nella ex capoluogo della Bocovina.
LA CONTROVERSIA KELSEN/EHRLICH
Kelsen parla di una dottrina pura del diritto secondo la quale parlando dei mondi ,delle norme e
dei fatti si deve evitare ogni ambiguità e tener presente che non si possono individuare i fatti che
sarebbe rilevante studiare per capire la norma da un punto di vista sociologico.
K rimprovera E di confondere i confini tra discorsi di norme e discorsi di fatti. E. invece sottolinea
la priorità del diritto che nasce in modo spontaneo dalla relazioni della società. K. Fa ad e. alcune
accuse:
a) È inconsistente il criterio posto da E per separare il diritto dagli altri insieme di regole
dell’agire. Per e infatti il diritto è l’insieme di regole la cui funzione è stabilire i compiti
specifici e la posizione relativa del singolo membro nel gruppo. Il diritto trova gli
equivalenti nelle norme della morale,della religione,della moda ecc.
Rispetto a questi insiemi di norme il diritto non riesce a distinguersi quindi E caratterizza il
diritto per la diversa intensità di sentimenti che queste norma suscitano e per le diverse
emozioni con cui si reagisce se le norme vengono trasgredite. Egli distingue per esempio il
sentimento che segue dopo aver violato un diritto dall’indignazione provocata per una legge
morale non osservata o dal risentimento per un comportamento scorretto. Per mettere in luce
l’inconsistenza del criterio dice Kelsen basta sfidare E a mostrare in cosa il sentimento di rivolta
che segue la violazione del diritto sia distingua dai sentimenti di indignazione e risentimento.
Ehrlich però ribatte dicendo che la definizione da lui elaborata non è definitiva ma ancora
modificabile.
b) Una seconda accusa di Kelsen è per la distinzione tra ‘proposizioni giuridiche ‘ e ‘norme
giuridiche’.
La proposizione giuridica è una formulazione generalmente obbligatoria di una prescrizione
giuridica contenuta in una legge o in un testo,mentre la norma giuridica è il comanda giuridico
attuato che riesce a dominare la vita di un certo gruppo. In questo modo il diritto non appare
composto da norme giuridiche. Per Ehrlich quindi è errato far coincidere il diritto con le
proposizioni giuridiche in quanto queste sono il prodotto. Kelsen critica questa posizione e
afferma che le proposizioni giuridiche devono precedere le norme da un punto di vista logico
in quanto bisogna presupporre prima una proposizione giuridica e poi una norma.
c) Una terza accusa riguarda i vari fatti del diritto(rapporti di domini,possesso,dichiarazioni di
volontà,consuetudine),che per Ehrlich sono il nucleo del diritto. Kelsen invece non ritiene
che la consuetudine faccia parte di tali fatti in quanto essa è solo la via attraverso cui questi
fatti divengono fatti di diritto.
Ehrlich afferma che la consuetudine è un fatto del diritto.
d) Questa accusa riguarda la distinzione che Ehrlich fa tra DIRITTO e STATO,distinzione non
giustificabile dice Kelsen poiché lo stato è una forma del’unità sociale non un contenuto del
diritto e quindi nel concetto di stato deve trovare posto ogni possibile e pensabile stato.
Dice invece Ehrlich lo stato è un semplice organo della società e va quindi descritto
secondo il suo contenuto e gli scopi da esso perseguiti.
e) La quinta accusa di Kelsen è fatta alla sociologia del diritto di Ehrlich che assume un
atteggiamento di superiorità nei confronti della scienza giuridica. L’approccio di Ehrlich si
fonda sulla convinzione che tutte le scienze procedano in modo induttivo ignorando la
possibilità di una conoscenza basata su un metodo deduttivo.
f) L’ultima accusa quella di fondo riguarda la confusione tra le sfere dell’essere e del dover
essere,della dogmatica giuridica e della sociologia. A questa accusa Ehrlich ribatte
sottolineando che nella sua opera a causa del continuo processo di arricchimento del
contenuto delle norme nel corso dei millenni queste sono diventate generali e astratte.
Il dibattito si conclude con tante incomprensioni senza vincitori. Entrambi gli autori cmq
accettano la distinzione di due mondi : quello del dover essere(delle norme) e quello
dell’essere(dei fatti). Ammettono quindi la possibilità di sviluppo di due scienze una teorica(dei
fatti) e l’altra dei pragmatica(normativa).
CAPITOLO 2
IL CONCETTO DI CULTURA GIURIDICA
Nel corso della storia della disciplina si è cercato da un lato di individuare quali immagini del diritto
le culture giuridiche riescono ad elaborare e dall’altro si è cercato di neutralizzare delle
deformazioni del diritto.
Nel complesso le diverse culture giuridiche possono contribuire a chiarire importanti momenti dei
rapporti tra società e diritto.
1 Definizioni
Se si intende in modo generale il concetto di cultura come insieme di atteggiamenti di opinioni e di
convinzioni che caratterizzano un aggregato sociale,il concetto limitato di cultura giuridica
dovrebbe essere caratterizzato dal fatto che in esso prevale l’orientamento verso il diritto visto
come ordinamento o verso il diritto visto come istituzione. Quindi il concetto di cultura giuridica
viene qui visto come l’insieme degli atteggiamenti,delle opinioni e delle convinzioni che vengono
utilizzati da certi attori in un determinato aggregato sociale per valutare oggetti definiti in
relazione all’istituzione giuridica in sesno ampio o ai suoi singoli aspetti.
2 Le premesse del modello weberiano.
Max Weber è stato l’autore che meglio è riuscito ad utilizzare il concetto di cultura giuridica. In
uno dei suoi lavori Weber affronta la possibilità di usare gli strumenti della sociologia
comprendente per definire il vasto campo delle relazioni tra l’agire giuridicamente rilevante e le
culture giuridiche in grado di attribuire ad esso dei significati. Questo lavoro nasce dalla delusione
provocata dalla lettura di un’opera. Weber quindi si trova a dover colmare le lacune del libro di
Stammler e affronta alcuni temi come quelli della definizione dei concetti di regola e di diritto.
Costruendo un dialogo immaginario tra uno spiritualista e un materialista Weber cerca di mostrare
che è impossibile riuscire ad accordarsi su quale dei due punti di vista prevalga. Se l’osservatore
può manipolare a tal punto il risultato della ricerca il problema diventa: la regola esiste realmente
o è il prodotto dell’attività speculativa dell’osservatore? Per riuscire a rispondere a questo
interrogativo Weber ritiene necessario fare delle precisazioni:
- la distinzione da cui parte stabilisce i rapporti tra ‘regolarità’(nel senso di corrispondenza ad una
regola) e ‘regolatezza’(nel senso di sottoposizione ad una regola). Anche se distinti queste due
regolarità possono essere tra di loro connesse. Per questo punto Weber ricorre all’esempio della
digestione che può essere regolare naturalmente o regolata artificialmente dove ci sia qualche
disturbo,rispetto alla norma che di solito fissa i requisiti di una buona digestione,che impone di
correre a mezzi coercitivi come un farmaco per regolare la naturalezza ella digestione.
- Una seconda distinzione riguarda le REGOLE SOCIALI e le REGOLE TECNICHE che possono essere
indipendenti dalla vita sociale . Le regole tecniche sono infatti basate su regolari connessione
empiriche che possono essere utili al raggiungimento di certi scopi (massime). Le regole tecniche si
distinguono dai comportamenti regolari che invece evitano le sanzioni previste dall’infrazione di
una regola. Non obbedisce quindi ad una regola tecnica quindi il ladro che fugge dopo il furto ma
applica regole tecniche un Robinson che nella sua solitudine amministra da solo le proprie risorse.
- un’ altra cosa importante è l’analogia tra REGOLE GIURIDICHE e REGOLE DEL GIOCO. Nei giochi le
relazioni sociali lasciano spazio a singole mosse. Nei giochi quindi sono fissate modi di comportarsi
e criteri di vittoria ma non sono stabiliti strategie per raggiungere la vittoria.
Si prende per esempio il gioco tedesco di carte dello Skat. Ci si può chiedere tante cose come ad
esempio se un giocatore abbia giocato in modo giusto(conforme alla norma) bene(conforme allo
scopo) o morale(ovviamente sempre a seconda delle regole del gioco). Questo riferimento serve
per spiegare che sia nel caso di un comune gioco di carte che del diritto ,esse sono il presupposto
necessario per stabilire innanzitutto a quale gioco si sta giocando,per conoscere le strategie di
gioco e per spiegare le singole mosse scelte dai giocatori.
-weber osserva che per studiare un certo fenomeno giuridico l’osservatore come l’attore dovrà
partire da un’idea di tale oggetto. consideriamo per esempio il baratto tra un europeo e un
indigeno che si incontrano al centro dell’Africa,che viene costruito in modo tale da ridurre al
minimo ogni possibilità di condividere codici giuridici e elementi culturali comuni.
Anche nel baratto la possibilità di fraintendere i comportamenti degli attori è elevata. Il
partecipante al baratto può pensare erroneamente che anche l’altro partecipante voglia osservare
una certa norma. Si deve quindi distinguere un’interpretazione empirica del baratto che stabilisce
cosa i partecipanti fanno nella realtà,da una dogmatica che stabilisce cosa essi dovrebbero fare
invece secondo le norme giuridiche.
CAPITOLO 3
ALCUNE CONVERGENZE
Abbiamo tre concetti di diritto diversi per i 3 autori. Il concetto di diritto di Kelsen si basa sui
processi di produzione normativa di tipo gerarchico. Ehrlich invece ricostruisce l’origine del diritto
sulla base di processi storici di produzione delle norme che al contrario dell’ipotesi di Kelsen che
affermava che il diritto nasce dalla mente dello stato,afferma che il diritto nasce dalla società e
procede verso l stato in un lungo cammino. Weber invece riconduce il diritto a processi di
produzione normativa culturali che possono considerare il diritto posto dallo stato come il
risultato di situazioni complesse da inserire in una visione più ampia.
I caratteri essenziali di queste 3 definizioni di concetto possono essere sintetizzate in un quadro
che tiene conto di 5 elementi:
1-la prospettiva adottata per definire il diritto
2-la fonte da cui si ricava la definizione
3-il contesto nel quale si inserisce questa proposizione
4-lo scopo
5-i modi di collegamento per esaminare gli elementi precedenti
1) Per quanto riguarda la prospettiva adottata Kelsen concentra l’attenzione su un operatore che è
tenuto ad applicare solo norme statuali;Ehrlich invece assume la prospettiva di un attore sociale
che con lo stratificarsi delle sue azioni regolari contribuisce a stabilizzare un diritto vivente
composto dalle norme di più regolamenti;Weber invece assume il punto di vista di un osservatore
esterno che comprende entrambe le posizioni precedenti.
2) per la fonte del diritto invece Kelsen la individua nella norma;Ehrlich nel fatto del diritto
originario,la consuetudine da cui hanno origine tutti gli altri;Weber nella regola.
3) per il contesto di riferimento Kelsen lo colloca nell’ordinamento giuridico dello stato;Ehrlich nel
gruppo inteso come elemento base di aggregazione sociale che è in grado di regolarsi da solo;
Weber nei criteri di razionalità che sono capaci di tener conto delle diverse situazioni culturali.
4) per gli scopi kelsen li identifica a livello pragmatico nella produzione di decisioni
giuridiche;Ehrlich nel mantenimento della coesione sociale ; Weber li fa coincidere con
l’attribuzione di senso all’agire sociale.
5) per le modalità di collegamento degli elementi presenti nei modelli Kelsen si rifà a modalità
logico formali; Ehrlich a modalità storico induttive; Weber le adotta entrambe a seconda delle
specifiche esigenze.
Kelsen vede una società che si basa sul funzionamento di apparati strutturati secondo una logica
centralistica che assicura una forte coesione sociale; nell’opera di ehrlich invece le istanze centrali
vedono persa la loro importanza a vantaggio di istanze decentrate che sono considerate più
idonee per asicurarefunzioni regolative ampie. Weber invece delinea una visione della società
fissata sul riconoscimento del ruolo che svolgono fattori culturali diffusi.
2. FUNZIONI DEL DIRITTO
Ogni concetto di diritto risulta collegato ad una o più funzioni da svolgere in questo contesto.
Quando si parla di funzioni del diritto si possono intendere due cose diverse tra loro. Si possono
dare al diritto funzioni generali relative al rapporto tra le norme giuridiche nel loro complesso e il
tessuto sociale o si elaborano tesi relative a le funzioni svolte da singole norme giuridiche in
singole situazioni.
Una delle funzioni che più spesso viene attribuita al diritto è quella del MANTENIMENTO
DELL’ORDINE SOCIALE, il cui raggiungimento è assicurato dalla coincidenza fra ciò che è
giuridicamente attuabile e ciò che è sociologicamente sostenibile.
In questo contesto il diritto viene visto come un’istituzione consolidata che assorbe e canalizza i
conflitti.
Anche Parsons afferma che il diritto è uno strumento di dominio destinato a stabilizzare,a guidare
e a correggere la vita sociale.
Anche Karl Llewellyn attribuisce delle funzioni principali al diritto:
a) la funzione di risolvere i conflitti che non porta ad un atteggiamento di condanna e repressione
dei confronti del conflitto ma di anticipazione e canalizzazione dello stesso.
b) la funzione della regolazione dei comportamenti ch stabilisce e mantiene lo svolgimento
normale della vita dei gruppi,dei sottogruppi e degli altri aggregati sociali.
c)la funzione di legittimazione e organizzazione del potere della società.
d) la funzione della strutturazione delle condizioni di vita bei vari settori della società
e)la funzione dell’amministrazione della giustizia.
PARTE SECONDA-PROBLEMI.
CAPITOLO 4
IL PROBLEMA DELL’EFFICACIA
Il solo diritto sociologico rilevante è il diritto efficace,cioè quel diritto i cui contenuti normativi
trovano corrispondenza nella realtà attraverso una diffusa accettazione. Il diritto inefficace invece
non venendo trascritto resta diritto di carta e non avrà influenza sul comportamento degli uomini.
Questo diritto è simile a quello che racconta il Manzoni nel suo racconto quando le autorità
durante la peste di Milano affiggevano ordinanze sui muri che però nessuno considerava data la
situazione.
Ma il diritto efficace può esaurire davvero l’intero diritto?
L’ipotesi di un diritto che viene osservato è meno interessante per il sociologo. Immaginiamo una
società in cui i comportamenti degli consociati siano armonici e senza recare alcun danno agli altri
perseguano in modo pacifico i propri interessi. I questa società priva di conflitti e di tribunali il
diritto diverrebbe superfluo e al suo posto si imporrebbe una morale . resta quindi da stabilire
cosa si intenda per diritto efficace e in che modo esso sia rilevante per la società.
Diciamo che la rilevanza del diritto per la società viene espressa affermando che
-il diritto è connesso alla società
-il diritto riflette la società
-il diritto è lo specchio della società
La prima espressione ipotizza un rapporto tra diritto e società per cui il cambiamento di uno
comporta il cambiamento anche dell’altro.
La seconda ipotizza che tale cambiamento comporta una qualche somiglianza tra diritto e società.
La terza ipotizza invece una totale identità tra i due termini.
Questa ultima alternativa comporterebbe la scomparsa del diritto o il suo assorbimento nella
società. In effetti il diritto tende a guidare in qualche modo la società.
Il sociologo del diritto si trova sempre di fronte ad un diritto ne totalmente efficace ne
parzialmente efficace.
La parziale efficacia o inefficacia del diritto può essere indagata sia a livello macrosociologico
(i rapporti tra le diverse forme di organizzazione della società e le forme di controllo utilizzate da
un determinato ordinamento) che a livello micro sociologico(accertando quanto viene osservata
una norma e le eventuali reazioni che la loro violazione provoca nelle prassi dei tribunali).
ORDINE SOCIALE E ORDINE GIURIDICO
Affrontando il problema dell’ efficacia del diritto dobbiamo individuare le connessioni tra i tipi di
norme giuridiche e i tipi di organizzazione sociale.
Durkheim si è occupato del problema.Afferma che alla base dell’ ordine sociale c’è bisogno di
SOLIDARIETà SOCIALE.Questa non resta come potenzialità ma si manifesta nella società.
Per definire le varie forme della solidarietà sociale il punto di riferimento è là grande sanzione.
Se il precetto giuridico è “una regola di condotta soggetta a sanzione” dobbiamo precisare che le
sanzioni cambiano a seconda dell’ importanza che ha il precetto.
Secondo Durkheim ci sono due tipi di sanzioni.
- Il primo interessa il diritto penale e sono sanzioni che consistono in un dolore o una
privazione inflitta, con lo scopo di colpirlo nella sua fortuna o nel suo onore e privarlo di
quello di cui gode, queste sono le cosiddette SANZIONI REPRESSIVE.
- Il secondo tipo interessa il diritto civile e non implica una sofferenza ma è una riparazione
per ristabilire i rapporti turbati.
Questi due tipi di sanzione prevalgono nell’ ordinamento giuridico a seconda del tipo di
solidarietà che caratterizza la società.
La solidarietà viene così riconosciuta attraverso la sanzione.
Nel momento in cui prevale il primo tipo di diritto e di sanzione corrisponde una “solidarietà
meccanica” che si basa sulla somiglianza tra gli individui ed arriva ad un punto massimo nel
momento in cui la personalità individuale viene assorbita da quella collettiva.Quando prevale
invece il secondo tipo di diritto corrisponde invece una “solidarietà organica” basata su una
struttura differenziata della società in cui ogni organo ha il suo compito specifico.
Tonnies contrappone la COMUNITà e la SOCIETà.
Nella comunità Tonnies trova il che l’ azione dei membri del gruppo è condizionata da una
volontà comune che costituisce il principio della vita e sorregge tutta la civiltà.
Nella società invece l’ azione dei membri del gruppo è determinata da una volontà arbitraria
perché è soggettiva.
La prima volontà è spinta dai caldi impulsi del cuore mentre la seconda volontà dal freddo
intelletto.
Il termine comunità coincide con la priorità del gruppo rispetto all’ individuo ( organicismo)
mentre il termine società coincide con la priorità dell’ individuo rispetto al gruppo (
contrattualismo).
Geiger riprende le tesi di Tonnies e di Durkheim e le ripropone.
Egli cerca di distinguere gli ordinamenti sociali in cui l’ azione è prodotta da un reciproco e
spontaneo adattamento dei singoli perché i comportamenti diventano armonici e guidati da
norme.
Il secondo concetto di ordine nasce quando si passa dall’ interdipendenza alla coordinazione di
comportamenti sociali.Questo secondo di ordine che verrà in seguito indicato come
“ordinamento” è necessario perché il singolo possa provvedere con qualche sicurezza come gli
altri si comporteranno in situazioni ricorrenti.
Un’ altra distinzione del concetto di norma viene fatta tra norme verbali e norme
sussistenti,cioè tra norme che hanno una formulazione verbale e norme osservata solo di
fatto.
Le norme verbali possono essere proclamative o dichiarative a seconda che nascano da norme
già esistenti o le modifichino.
Le norme sussistenti invece possono essere latenti o attuali a secondo che abbiano mostrato di
essere sanzionabili non essendo state ancora violate oppure l’ abbiano già mostrata.
- 2. NORME E SANZIONI
La sanzione è l’ indicatore dell’ esistenza delle norme nella mente degli uomini e della loro
efficacia.
Geiger elabora un elenco di principali simboli. Il linguaggio che sceglie si serve di formule che
esprimono delle relazioni e che può essere giustificato per due buoni ragioni: il lettore può
meglio apprezzare la linearità del ragionamento e gli elementi utilizzati sono trattati con più
neutralità.
CAPITOLO 5
Il problema dell’ evoluzione
Nel capitolo precedente abbiamo visto in quali limiti una struttura normativa può affidarsi a
strumenti di controllo, vale a dire a sanzioni che con le cattive o con le buone riescono ad
esercitare una forza sui comportamenti dei destinatari.
In questo capitolo rivolgiamo l’ attenzione alla capacità che i fatti hanno di cambiare le norme
e la capacità che le norme hanno di apprendere dai fatti.
Gli impulsi più decisivi per l’ evoluzione del diritto provengono spesso dalle aree della società
in apparenza distanti da sembrare indifferenti alle norme.Come nel caso dei terremoti il cui
epicentro si trova di solito lontano dalla zona colpita ma è lo stesso in grado di provocare
scosse violente.Inoltre spesso la causa più vicina non è quella più importante.
Un’ importante ipotesi viene data da Henry Sumner Maine che cerca di evidenziare il
movimento della società dallo status al contratto.
A questo passaggio corrispondono due forme di diritto,la prima si trova nella vita familiare ed
è basata sui costumi e la seconda è basata sull’ ordinamento del commercio e del traffico.
Il modello del passaggio dallo status al contratto richiama la tesi di Durkheim che consiste nel
passaggio da un tipo di società composta da più aggregazioni ( più famiglie,più tribù,più clan
,ecc.) a un tipo di società composta da più aggregati sociali diversi,ognuno dei quali diventa
sempre più autonomo per meglio svolgere al meglio la sua funzione.
Il problema da risolvere è quello in che limiti un sistema può sottostare a cambiamenti anche
profondi senza perdere la sua identità.
Un’ altro autore importante è Niklas Luhman che nei suoi scritti cerca di tematizzare l’
evoluzione e il concetto di sistema sociale risulta legato al concetto di diritto.
Il sistema sociale è quindi un insieme di elementi tra loro correlati,che per sopravvivere in un
ambiente complesso ha bisogno di sviluppare una complessità interna.
Luhman affronta tre fasi diverse ognuna delle quali prende in considerazione i fattori di
cambiamento del sistema che provengono : dall’ interno( i fattori sociali che possono spingere
il diritto a mutare se stesso per continuare a svolgere i propri compiti),dall’ esterno(i
meccanismi del diritto che sono di per sé in grado di produrre innovazioni ) e da entrambi i
versi(i canali che consentono di selezionare e tradurre al proprio interno e nel proprio
linguaggio rinnovamenti provenienti dalla società).
-1. LE RAGIONI DELL’ EVOLUZIONE
Il diritto fornisce criteri di orientamento per gli attori sociali.
L’ evoluzione del diritto è il risultato di un processo più vasto che coinvolge tutti i sottosistemi
sociali,ognuno dei quali deve adattarsi alla complessità degli altri sottosistemi.
L’ evoluzione è il risultato di un processo generale di adattamento dei sottosistemi a cui
nessuna parte di questo può sottrarsi,anche se i livelli di condizionamento possono essere
molto diversi.
In un sistema qualunque movimento si diffonde all’ intera società e il diritto non può rimanere
indifferente.Se per esempio dice Luhman i nomadi addomesticano il cavallo essi acquistano
maggiore superiorità bellica spingendo gli altri popoli a costruire fortificazioni.
Ci si chiede: perché in un sistema sociale che si evolve c’è bisogno del diritto?e perché c’è
bisogno delle norme?Luhman definisce alcuni meccanismi elementari che portano i sistemi
sociali ad avvertire e a soddisfare la richiesta di norme.
Le strutture normative sono collegate al concetto di possibilità.
Dalla sproporzione tra possibilità offerte dall’ ambiente e capacità di attuare il sistema deriva il
carattere della complessità del mondo.LA COMPLESSITà IN QUESTO SENSO UN ECCESSO DI
POSSIBILITà IN CUI SI IMBATTE OGNI SISTEMA INDIVIDUALE E SOCIALE.
La complessità del mondo va quindi ridotta e per far questo il sistema deve trasformare
complessità esterna in complessità interna secondo il fondamentale principio che maggiore è
la complessità interna di un sistema più vasta è la porzione di mondo che esso riesce a
cogliere.
L’ adeguamento della complessità interna a quella esterna viene realizzata attraverso l’
elaborazione di strutture.
Il termine CONTINGENZA designa la possibilità che anche gli eventi propobabili da un punto di
vista di una certa struttura non si realizzino o si relizziano in modo differente dalle aspettative.
Abbiamo due tipi di contingenza.
La cosiddetta SEMPLICE che indica l’ insicurezza nel realizzare aspettative che riguardano
eventi fisici o indipendenti dalla volontà umana.La contingenza DOPPIA si riferisce invece ai
rapporti tra soggetti in grado di prevedere reciprocamente i loro comportamenti.Questo
secondo tipo di contingenza è quello più rilevante.
Il prezzo che occorre per passare dalla contingenza semplice a quella doppia è un aumento di
insicurezza a cui il sistema sociale risponde formando strutture di aspettative più complesse di
secondo e terzo livello.
L’ oggetto di un aspettativa è l’ aspettative che un altro soggetto ha di un certo fatto.
Per esempio è possibile che una moglie si aspetti che il marito rientrando la sera dal lavoro si
aspetti da lei una semplice cena fredda( secondo livello) ma è anche possibile che il marito ( terzo
livello) si aspetti che la moglie pensi questo e quindi sa che se pretendesse una cena calda
compirebbe un’ azione inattesa.
Il triplice livello delle aspettative è facilmente raggiungibile nei rapporti sociali,questo fa
comprendere quanto sia necessario assicurare la possibilità di un’ intesa tra i soggetti e costruire
strumenti efficienti per rafforzare la coesione sociale.
Non sono escluse però possibilità di delusioni.
Le strutture di aspettative anzi sono spesso esposte a delusioni.Alla delusione di un aspettativa si
può reagire o correggendo l’ aspettativa delusa in modo da adeguarsi alla realtà ( strategia
cognitiva) o tenendo ferma l’ aspettativa anche nei casi in cui essa viene delusa ( strategia
normativa).Entrambe possono svolgere anche se in modo diverso la stessa funzione.
Con l’ evoluzione del sistema le norme acquistano maggiore importanza come strumenti di
orientamento e coesione sociale.
Un decisivo passo in avanti per arrivare alle strutture giuridiche viene fatto da Luhman
distinguendo strutture di aspettative normative e strutture di aspettative cognitive.
Le strutture normative non sono correggibili quindi esse producono consenso e assorbono le
delusioni.
Facciamo l’ esempio di un appuntamento mancato.
“Se ho un appuntamento con un amico al bar e non lo trovo mi sento ferito sia nelle aspettative
cognitive che in quelle normative.”
È quindi necessario trattare la delusione con strategie non sanzionatorie come quella del
lamentarsi col cameriere o con i presenti cercando una conferma dell’ appuntamento violato
oppure continuando ad attendere che prima o poi l’ amico arriverà.è anche possibile canalizzare la
delusione ignorando che l’ amico abbia violato la norma e quindi non prendendone atto.
Questa strategia può dirsi del “fingere di non vedere “.
Comuni a queste strategie è la caratteristica di avere aspettative deluse senza impegnarsi a
provocare brutte conseguenze per chi trasgredisce le norme. Le strutture di aspettative hanno una
dimensione temporale e una sociale. è impossibile che è un attore abbia sempre come spettatore
tutti gli altri consociati a meno che non si tratti di situazioni eccezionali come gli scandali che
potenziano la capacità di attenzione del gruppo.
Nasce la necessità di economizzare il consenso considerando quello inespresso come se fosse
espresso.Un meccanismo del consenso è costituito dalle manifestazioni di massa: il visibile
consenso dei presenti viene sfruttato per simboleggiare il non visibile consenso degli assenti.
A seconda del grado di astrazione richiesto una norma può riferirsi a persone,ruoli,programmi e
valori.
I ruoli sono fasce di aspettative che non sono rivolti agli individui ma alla loro posizione sociale.
Le tre dimensioni delle aspettative sono: temporale,sociale,materiale.
La domanda che ci si pone è se il sistema giuridico sia in grado di tenere il passo all’ aumento della
complessità oppure incontri dei limiti nell’ aumentare la propria complessità interna e debba
quindi reagire isolandosi dal processo di mutamento.
Da un lato c’è chi teorizza il declino del diritto oltre un certo livello di complessità sociale;dall’ altro
chi ritiene che il diritto possa aumentare la propria complessità.
La risposta di Luhman è ammettere un adeguamento costante della complessità interna del
sistema giuridico alla complessità esterna aumentata.
