LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
PREFAZIONE
La sociologia del diritto fu rifondata in Italia da Renato Treves agli inizi degli anni ’70.
Essa deve: mantenere i contatti con altre discipline, recuperare l’eredità della sociologia classica
L’intreccio tra scienza giuridica e sociologia è stato sempre strettissimo nella sociologia del diritto.
Gli strumenti formali del diritto si intrecciano con quelli informali con cui la società è in grado di
organizzarsi. Aumenta sempre di più il numero dei sociologi del diritto e anche dei giuristi che
utilizzano strumenti sociologici per il proprio lavoro. Per quanto riguarda i concetti della disciplina
distinguiamo quello sociologico(ricerca sociologica-giuridica) e quello di cultura giuridica(rapporto
tra diritto e società). Per i problemi fondamentali della disciplina:
-efficacia del diritto(interessa il lato giuridico):come il diritto si impone sui comportamenti
-evoluzione del diritto (lato sociologico):come la società influenza il diritto per modificarne le
strutture e i contenuti.
INTRODUZIONE. L’OGGETTO DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO.
L’oggetto della sociologia del diritto è lo studio dei rapporti tra diritto e società. Alcune
precisazioni:
-il sociologo del diritto non è il solo, tra coloro che si occupano di diritto, c’è lo storico, il filosofo e
lo stesso giudice. La sociologia del diritto assume i rapporti tra diritto e società come oggetto della
propria ricerca.
-i rapporti tra diritto e società sono caratterizzati da un costante interscambio, a livello
concettuale, quindi, il diritto ha con la società stretti e organici rapporti,e la società riconosce
idonei spazi a tale diritto.
-le relazioni tra diritto e società sono sottoposte a variabili che la influenzano. Ci sono dei filtri che
consentono sia al diritto che alla società di mantenere una propria indipendenza.
1.SOCIOLOGIA DEL DIRITTO E MODELLI DI SCIENZA
Dibattito all’inizio del XIX secolo tra:
Justus:emanare un nuovo codice civile
Savigny:il diritto deve essere emanato secondo un processo collettivo.
Nella seconda metà del XIX secolo, grazie all’opera di Auguste Comte, si elabora un nuovo modello
di scienza, la sociologia, basato sulla possibilità di introdurre le scienze umani insieme alle scienze
naturali. Secondo Comte mentre i giuristi avevano l’arte della persuasione gli scienziati potevano
meglio decifrare i problemi sociali. Il nuovo modello di scientificità che veniva proposto dalla
sociologia, ponendo l’accento sulla realtà sociale, comportava una differente percezione, non solo
della società da parte dei giuristi ma anche dei giuristi da parte della società.
Chi vuole studiare il diritto deve concentrare l’attenzione sulle modalità sviluppate dagli addetti ai
lavori per calarlo nella vita pratica.
Il diritto può essere visto come “norma”, come “valore”, come “fatto”. La sociologia del diritto è
ispirata ai fatti e precisamente a quelli giuridicamente rilevanti ma non può trascurare
l’orientamento normativo. Quindi il normativismo :
-si impone sui condizionamenti
-porta all’autonomia dei giuristi sulle decisioni coerenti con l’ordinamento giuridico
-il giurista può soddisfare richieste collettive.
HANS KELSEN sottolineava il fatto che l’ordinamento del mondo delle norme partisse da una
concezione gerarchica, il giurista veniva visto come bocca della legge si pensava dunque alla
validità ma non all’efficacia della norma.
2.GLI OBIETTIVI DELLA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
Gli obiettivi sono quelli di aumentare la sensibilità sociologica degli operatori giuridici. 2 correnti di
pensiero:
-Giurisprudenza di interessi: legge come mediazione di interessi in competizione
-Scuola del diritto libero: affidamento alla personalità del giudice ritenuto in grado di tener conto
del contesto sociale.
Da un lato la sociologia del diritto era una scienza con scopo conoscitivo dei rapporti tra diritto e
società, dall’altro lato forniva all’operatore conoscenze utili a renderlo consapevole delle
conseguenze del proprio lavoro.
-Studi critici del diritto: attenzione sugli apparati destinati al controllo sociale
-Studi sulle professioni giuridiche: attenzione sulle modalità di esercizio dell’avvocatura e
dell’amministrazione della giustizia.
Sempre in riferimento a “norma” “valore” “fatti” introdotti da REHBINDER:la sociologia del diritto
studia per fini conoscitivi, la giurisprudenza sociologica invece migliora l’applicazione della norma
e lo studio dei fatti è uno studio intermedio. Sia Hirsh che Rehbinder affermano che la ricerca
sociologica giuridica puo’ essere utile agli operatori per l’espletamento del loro compito.
NORBERTO BOBBIO era invece il difensore del normativismo giuridico:non ammetteva fatti che
ripetutamente davano origine a una norma né ammetteva l’esistenza di norme naturali.
TREVES per comprendere la complessa macchina dell’amministrazione giuridica esaminò i giornali
di categoria dove poté dedurre la presenza di forme di associazionismo. Treves fece una serie di
indagine per capire il punto di vista dei magistrati , se questo fosse coerente <alle norme o
cambiava in funzione di variabili personali. Treves studiò anche il funzionamento della macchina
giuridica e pervenne alla conclusione che questa aveva perdite di tempo e di costi.
L’atteggiamento del pubblico era favorevole agli avvocati perché questi erano considerati degli
avventurieri. La ricerca deve tener conto delle norme e dei fatti.
CAPITOLO 1. IL CONCETTO DI DIRITTO
Il diritto ha una struttura normativa:
-ha un apparato sanzionatorio
-effettua reazioni agli stimoli della società
-mantiene la coesione sociale
-si applica generalmente ai cambi della società.
Se un sistema è coerente al suo interno può realizzare la coesione con la società e quindi
l’operatore giuridico deve applicare la norma già fissata anche se molte volte non corrisponde alla
realtà sociale. Per non avere solo un approccio normativi stico ecco che si fa uno studio
sociologico.
Il fondatore della Sociologia del diritto è EHRLICH che privilegia lo studio dei fenomeni sociali che
danno vita alla norma(fatti sociali che producono una struttura normativa e quindi variabili
esterne). In controparte KELSEN(variabili giuridiche interne) affermava che le norme giuridiche
sono prodotte dallo stato.
1.LA CONTROVERSIA KELSEN/HERLICH
(prima critica)Nel 1912 Kelsen affermava che: suddividendo la norma dai fatti, questi ultimi se non
sono qualificati normativamente non sono rilevanti per lo studio sociologico.
Ehrlich invece afferma che la continuità delle relazioni consolida il diritto positivo, per lui il diritto è
un insieme di regole che determinano subordinazione di compiti, è importante tener conto anche
dell’intensità dei sentimenti:suddivide il sentimento di rivolta da quello di indignazione. Kelsen gli
contesta: come si suddividono i sentimenti?
(seconda critica)EHRLICH suddivide la proposizione giuridica(formulare una prescrizione giuridica
contenuta in un testo di diritto) e la norma giuridica(è il comando giuridico attuato) e quindi il
diritto è composto da una serie di norme.
KELSEN invece afferma che le proposizioni giuridiche devono precedere le norme giuridiche
perché solo presupponendo una proposizione si può dare una rilevanza giuridica.
EHRLICH: è la società con i suoi rapporti di potere, le sue concezioni dell’interesse generale, i suoi
indirizzi nell’interpretazione della giustizia, a dettare al giurista ciò che deve generalizzare,
unificare, difendere. In effetti, le forze della società sono forze elementari contro cui la volontà
dell’uomo non può prevalere o non può prevalere a lungo.
(terza critica) Riguarda la consuetudine.
KELSEN: la consuetudine è la strada attraverso cui i fatti sono rilevati
EHRLICH: fa invece distinzione fra CONSUETUDINE(regolarità di fatti) e DIRITTO
CONSUETUDINARIO(i fatti del diritto rappresentano un insieme che assicura un collegamento tra
ordinamento giuridico e quello economico)
(quarta critica)KELSEN: Lo stato è un unità sociale
EHRLICH: in caso di diritto lo stato è un organo della società e il successo del diritto statale non
significa statalizzazione ma richiesta di una base giuridica per tutti i gruppi sociali.
(quinta critica) KELSEN accusa Ehrlich di porre la sociologia del diritto al di sopra della scienza
giuridica. Ehrlich è convinto che tutte le scienze fossero induttive e questo lo portava a dire che la
scienza giuridica pratica non comprendeva il significato dei comportamenti.
(sesta critica) Kelsen accusa Ehrlich di confondere l’essere dal dover essere. Per Ehrlich gli articoli
di una legge e i testi giuridici prendono forma attraverso l’esperienza, il centro dello sviluppo del
diritto per Ehrlich si trova nella società stessa(lo affermerà nella stesura della GRUNDLEGUNG).
2.IL CONCETTO DI DIRITTO VIVENTE
Il diritto è il risultato non di una singola decisione,ma di un lungo processo strettamente collegato
alle vicende culturali dei gruppi sociali di cui è emanazione. La sentenza è solo un indicatore del
diritto vivente, Ehrlich si rifà al diritto romano dove l’elaborazione giurisprudenziale era uno
strumento essenziale per lo scienziato del diritto. Ehrlich aderisce alla scuola storica del diritto ,di
cui fanno parte Savigny, Puchta (affermano che importante è il diritto applicato nei tribunali,
coscienza giuridica dei giuristi) Beseler( secondo cui il diritto regola i rapporti anche senza
l’intervento del tribunale, coscienza giuridica del popolo). Il diritto vivente per Ehrlich ha origini
statuali ed extrastatuali, un esempio di quest’ultimo è la famiglia. Al fine di precisare le funzioni
del diritto vivente Ehrlich riprende la distinzione tra “norme dell’agire”, volte a regolare il
comportamento di tutti i consociati, e “norme di decisione”, volte a regolare il comportamento dei
giudici nel momento in cui decidono le controversie portate davanti alle corti. Da qui la distinzione
di regole dell’agire (gli uomini agiscono secondo regole le cui azioni sono giudicate nei tribunali o
dalle altre autorità) e regole di decisione ( norme di decisione destinate non al rapporto pacifico,
ma alla controversia giuridica). La società possiede una ua interna coesione grazie ad un ordine
sociale prodotto dalle consuetudini.
3. IMPLICAZIONI E SVILUPPI
Punti essenziali:
1. Il diritto positivo è invisibile per i sociologi quando la società non lo rispetta
2.
3.
4.
5.
I giuristi devono tener conto anche di altri ordinamenti spontanei
Oltre al diritto positivo, grazie alle consuetudini si forma il diritto vivente
Il diritto vivente è connesso ai bisogni primari dell’uomo
A livello storico oltre alle consuetudini ci sono altri elementi ricorrenti(il possesso sulle
cose, le dichiarazioni di volontà)
6. Il diritto naturale, cioè quello vivente rappresenta un fattore di variabilità.
La volontà dello stato dovrà pertanto tener conto di una realtà autonomamente conoscibile
mediante procedimenti scientifici, e dovrà abituarsi all’idea che certe cose non possono essere
prodotte mediante una legge, e che, per le conseguenze di una legge, le intenzioni del suo
autore sono completamente irrilevanti.
CAPITOLO 2. IL CONCETTO DI CULTURA GIURIDICA
Il concetto di cultura giuridica è importante perché si indviduano i presupposti normativi che
ispirano determinati comportamenti e gli orientamenti sociali che spiegano le decisioni
giuridiche.
1.DEFINIZIONI
Il concetto di cultura giuridica è l’insieme degli atteggiamenti, delle opinioni e delle convinzioni
che vengono utilizzate da certi attori in un determinato aggregato sociale, per valutare,
interpretare, selezionare oggetti definiti in relazione all’istituzione giuridica in senso ampio o ai
suoi singoli aspetti. Possiamo distinguere 2 culture giuridiche: interna (propria dei giuristi,
legalità)esterna( del pubblico, legittimità). Il concetto di cultura giuridica è articolato: ruoli
(sociali portatori di cultura)oggetto (ciò che gli attori prendono in considerazione)criteri di
interpretazione. La cultura giuridica esterna si orienta in base a quella interna (i cosiddetti stili
del diritto dati dagli atteggiamenti degli operatori). Un filone di studi denominato KOL si
occupa del modo in cui il diritto viene percepito e valutato dalla popolazione nel suo
complesso o da gruppi sociali presi volta per volta.
2.LE PREMESSE DEL MODELLO WEBERIANO
Max Weber (1907) critica Stammler(si occupava del miglioramento della formazione giuridica
dall’interno, seconda metà dell’ottocento, primi del novecento) perché questi prendeva in
considerazione la regolarità come carattere ultimo della società. Weber invece afferma che
l’osservatore può manipolare il risultato della ricerca, 1.egli distingue “la regolarità”, nel senso
di corrispondenza ad una regola, dalla “regolatezza”, nel senso di sottoposizione a una regola.
2. Ancora egli distingue “le regole sociali” dalle “regole tecniche”, le prime dipendenti dalla
vita sociale, le seconde basate non su condizionamenti normativi ma su regolari connessioni
empiricamente fondate che possono essere utili al raggiungimento di certi scopi. 3.Weber fa
un analogia tra le regole del gioco e le regole giuridiche, infatti le regole giuridiche possono
creare dei giochi come ad esempio avviene nei contratti, all’interno dei quali, e solo all’interno
dei quali, determinati ruoli e comportamenti hanno dei significati. Il riferimento alle regole del
gioco serve insomma a Weber per mostrare che, sia nel caso di un comune gioco di carte sia
nel caso del diritto, esse sono il presupposto culturale necessario per definire anzitutto a quale
gioco si stia giocando, per conoscere le strategie di quel dato gioco, e infine per spiegare le
singole mosse volta a volta scelte dai giocatori in una singola partita. 4. Anche per studiare un
certo fenomeno giuridico, l’osservatore, come l’attore, dovrà comunque muovere da un idea
di tale oggetto e avrà bisogno di utilizzare certe culture di riferimento.
In Economia e società Weber afferma che il diritto è un ordinamento di cui viene riconosciuta
legittimità da parte dei suoi destinatari e la cui validità poggia sulla possibilità di una
coercizione da parte di un apparato di uomini espressamente disposto a tale scopo. La
coercizione col suo aspetto istituzionale richiede infatti per essere analizzata si adotti una
prospettiva che tenga conto soprattutto del punto di vista dell’apparato che la applica, mentre
il riconoscimento, per essere analizzato, si adotti una prospettiva che tenga conto soprattutto
del punto di vista del singolo attore sociale.
3. LE APPLICAZIONI DEL MODELLO WEBERIANO
Sempre in “Economia e società” Weber afferma che il diritto può essere razionale in senso
molto diverso a seconda della direzione nella quale il pensiero giuridico procede, la
razionalizzazione del diritto può consistere in una generalizzazione, ossia a più principi rilevanti
per le decisioni e quindi si procede ad una sistematizzazione ossia a quel procedimento di
coordinazione dei principi giuridici così da formare un sistema di regole logicamente chiaro.
Una decisione giuridica è definibile come “razionale” se può essere fatta oggetto di previsioni
anche da parte dei non appartenenti all’apparato che la produce, mentre può dirsi “formale”
se deriva direttamente dall’applicazione di criteri peculiari all’apparato che l’ha prodotta. Il
diritto razionale-formale è in grado di combinare un grado elevato di prevedibilità e
calcolabilità delle decisioni con criteri decisionali rigorosamente interni all’ordinamento
giuridico; che un diritto rivelato o determinato in base ad oracoli può raggiungere un grado
elevato di tecnicismo giuridico anche se è in grado di assicurare solo un basso grado di
prevedibilità delle decisioni; che un diritto determinato sulla base di ideologie politiche e
religiose, e quindi di criteri estrinseci rispetto all’ordinamento giuridico, può possedere,
proprio per la generale conoscibilità di tali criteri, un grado anche elevato di prevedibilità;che
un diritto ricavato da valutazioni di natura etica e affettiva presenta un basso grado di
prevedibilità e criteri di decisione esterni all’ordinamento giuridico. Il diritto non garantisce
affatto soltanto interessi economici, bensì interessi diversi, dai più elementari, come la tutela
della sicurezza personale, fino ai beni immateriali come l’onore proprio e quelle di potenze
divine. Diritto ed economia sono in effetti meccanismi diversi di controllo sociale e si servono
di strumenti specifici che non sempre sono in grado di integrare. Un ordinamento giuridico può
rimanere immutato se le relazioni economiche mutano come può anche variare senza che le
relazioni dell’econmia e i relativi effetti pratici per gli interessati vengano con ciò toccate in
misura rilevante. Weber afferma che il processo evolutivo dell’economia necessita di un forte
potere coercitivo, afferma che l’agire economico sia razionale-formale in quanto prevedibile e
che c’è un affinità tra ordinamento giuridico e quello economico perché ricorrono alle stesse
categorie di interpretazione, coma ad esempio le s.n.c. La monopolizzazione da parte dello
stato della coercizione fisica del diritto non assicura solo l’accentramento delle decisioni ma
anche una calcolabilità. L’organizzazione burocratica è il modo più razionale di esercitare il
potere, anche nella burocrazia si fa riferimento ai principi di razionalità e formalità.
4.IMPLICAZIONI E SVILUPPI
Il concetto di diritto razionale-formale, con l’accentuazione dell’esigenza della prevedibilità, è
stato quindi inteso come il punto di equilibrio tra spinte culturali diverse, vale a dire tra una
razionalità soggettiva, tipica dell’individuo, e una razionalità oggettiva, tipica delle istituzioni
sociali, tra l’esigenza della giustizia e quella della coerenza. Weber mostra così, che ciò che è
razionale per l’attore può non esserlo per l’istituzione di cui egli fa parte, e viceversa. Weber
considera il senso delle azioni degli uomini nei diversi ambiti della società strettamente
intrecciato al mondo dei fatti. Per illustrare meglio questa analogia occorre richiamare una
distinzione, che ha avuto in passato un meritato successo soprattutto nella teoria del diritto e
che è ricca di implicazioni anche per la sociologia del diritto:
-norme regolative: si limitano ad attribuire a certi comportamenti sociali le qualifiche di vietati
-norme costitutive: che hanno la proprietà, non già di qualificare comportamenti che
sarebbero comunque possibili.
Anche il diritto sembra pertanto avere i suoi giocatori, le sue regole, i suoi arbitri.
BRUNO LEONI(1980) sostiene che nel sistema giuridico si perviene alla determinazione delle
norme che di fatto distribuiscono diritti e doveri .
CAPITOLO 3. ALCUNE CONVERGENZE
Il concetto di diritto di Kelsen di produzione normativa di tipo gerarchico, Ehrlich, la genesi del
diritto sulla base di articolati processi storici di produzione normativa, l’ipotesi di un diritto che
nasce dalla società e procede lentamente verso lo stato attraverso un lungo difficile cammino,
nel corso del quale perde gradualmente spontaneità, Weber, riconduce il concetto di diritto a
processi di produzione normativa che sono culturali, come il risultato di situazioni complesse
da inserire in un ampia visione comparativa.
1.TRE CONCETTI DI DIRITTO
Alcuni elementi:
1.
2.
3.
4.
5.
La prospettiva adottata per definire il diritto
La fonte che si ricava da tale definizione
Il contesto nel quale la definizione viene inserita
Lo scopo al quale principalmente essa viene orientata
Le modalità di collegamento per esaminare congiuntamente gli elementi precedenti
KELSEN concentra l’attenzione su un operatore che è tenuto ad applicare solo norme statuali
EHRLICH assume la prospettiva di attori sociali che contribuiscono a stabilizzare un diritto
vivente composto dalle norme di una pluralità di ordinamenti diffusi nella società
WEBER adotta una prospettiva che supera tali posizioni assumendo il punto di vista di un
osservatore esterno dotato di strumenti concettuali in grado di comprenderle entrambe e di
relativizzarle alla luce di articolate tipologie.
KELSEN:individua la fonte del diritto nella norma intesa come prodotto diretto dell’attività
statuale
EHRLICH: la fonte è nella consuetudine
WEBER: la fonte è nella regola
KELSEN: il contesto è nell’ordinamento giuridico dello stato
EHRLICH: il contesto è nel gruppo inteso come elemento di base per l’aggregazione sociale
WEBER: il contesto è a livello astratto dei criteri di razionalità che sono capaci di tenere conto
delle specificità delle diverse situazioni culturali
KELSEN: gli scopi sono da identificarsi nella produzione di decisioni giuridiche
EHRLICH:gli scopi sono nel mantenimento della coesione sociale da parte dei diversi gruppi di
riferimento
WEBER:li fa coincidere con l’operazione di attribuzione di senso all’agire sociale da parte degli
operatori e degli utenti del diritto
Conseguentemente, il problema fondamentale dell’ordine sociale viene affrontato: dall’alto,
tramite lo stato(Kelsen), dal basso, tramite interessi diffusi (Ehrlich), e da un incrocio di
entrambe le prospettive, determinato attraverso la mediazione del concetto polivalente di
razionalità(Weber).
2.FUNZIONI DEL DIRITTO
Quando si parla di funzioni del diritto bisogna distinguere le funzioni generali relative al
rapporto tra le norme giuridiche nel suo complesso e il tessuto sociale, oppure le funzioni
svolte da singole norme giuridiche in singole situazioni.
Una funzione del diritto è quella del mantenimento dell’ordine sociale, infatti per Parsons il
diritto è uno strumento di dominio destinato non solo a stabilizzare, ma a guidare e correggere
la vita sociale.
CAPITOLO 4. IL PROBLEMA DELL’EFFICACIA
Il problema dell’efficacia sottolinea il ruolo di controllo in senso prevalentemente frenante del
diritto nei confronti della società. Il sociologo del diritto è interessato a capire per quali motivi
una norma non viene rispettata pur conoscendone l’esistenza. Il diritto efficace può essere
espresso con:
-diritto connesso alla società, per cui il cambiamento di uno dei due termini comporta
necessariamente il cambiamento dell’altro
-il diritto riflette la società, il cambiamento comporta una somiglianza tra diritto e società
-il diritto è lo specchio della società, identità tra i due termini.
Il diritto cerca di guidare la società, si troveranno delle resistenze e il Sociologo del Diritto è
interessato ad individuare come neutralizzare gli effetti nocivi della coesione sociale.
1.ORDINE SOCIALE E ORDINE GIURIDICO
Durkheim afferma che per un ordine sociale necessita la solidarietà sociale che non poggia solo
sul diritto ma sui costumi, per definire le varie forme di solidarietà si fa riferimento alla
sanzione.
2 tipi di sanzioni: -Penale, sanzione repressiva (solidarietà meccanica) – Civile,per un
ristabilimento dei rapporti turbati(solidarietà organica)
Durkheim fa corrispondere una solidarietà meccanica basata sulla somiglianza tra gli individui,
essa raggiunge il suo massimo livello quando la coscienza collettiva coincide punto per punto
con la nostra coscienza totale, quando cioè la personalità individuale è assorbita dalla
personalità collettiva. Alla solidarietà organica egli fa corrispondere una struttura differenziata
della società, nella quale si autonomizzano organi differenti, ognuno dei quali ha un suo
compito specifico.
Anche TONNIES fa una distinzione tra i diversi modelli di società:
-
Comunità: volontà collettiva,società di tipo organicistico
Società: volontà personale, società di tipo contrattualistica
Entrambe le dicotomie vengono riprese da THEODOR GEIGER(1964), egli suddivide gli
ordinamenti sociali dove la coordinazione è data da una coesione volontaria e dove invece è
dettata da apposite norme. Nel primo caso c’è dipendenza reciproca fra gli uomini. Questo tipo
di ordine sociale si concentra attorno a tre aspetti del rapporto:
1.interdipendenza sociale:necessità per il singolo di sopravvivere
2.interrelazione vitale:guardare all’altro come a se stesso
3.interrelazione congetturale:ci si adatta al comportamento degli altri
Il secondo concetto di ordine(quello regolato da norme)si passa da un interdipendenza
reciproca ad una coordinazione di comportamenti sociali. In effetti Geiger contrappone una
società di interdipendenza ad una di coordinazione. Ancora egli distingue la regolarità di
comportamento iterativa e regolarità di comportamento normativa.
2.NORME E SANZIONI
Per Geiger la norma è reale se c’è sanzione. Egli usa dei simboli per spiegare la sanzione e
l’efficacia(da vedere dal libro alla pagina 89).
In ogni ordinamento sociale c’è una relazione tra situazione e comportamento, ogni situazione
prevede un comportamento vincolante sia per i destinatari che nei confronti dei
beneficiari(regola pag91). Non sempre lo schema a cui si riferisce un senso di obbligatorietà
vale per tutti i destinatari in quanto questi possono non seguirlo e quindi avremo la formula (sc,dove c è deviante) quindi il concetto di regola ammette il concetto di devianza, una norma
comportamentale per definirsi obbligatoria deve suscitare la reazione del gruppo sociale o
dell’opinione pubblica. Questo significa che lo stigma dell’obbligatorietà v non si realizza con
l’obbedienza di AA, ma con la reazione del gruppo. Geiger osserva che l’obbligatorietà è data
anche dalla coesione dei consociati al gruppo sociale e quindi se essi si discostano diviene
difficile mantenere l’obbligatorietà della norma. Il costume è una norma sussistente sorta
all’interno di un gruppo mediante un procedimento diffuso e incontrollabile, non pilotato da
istanze centrali, e la sua esistenza, alla pari di quella delle altre norme sussistenti, si manifesta
in occasione di una violazione del comportamento dovuto.
3.ISTITUZIONALIZZAZIONE DELLE SANZIONI
Le norme formulate in termini generali sono affidate nelle mani di un potere centrale in grado
di istituzionalizzare la sanzione. L’istituzionalizzazione della sanzione avviene secondo Geiger in
4 fasi:
1.scarsa differenziazione sociale e norme rivolte a tutti
2.differenziazione sociale e norme differenziate per tutti
3. consociato reagisce al destinatario in difesa di particolari interessi
4.costituzione dell’organo del giudice.
In caso di violazione se non viene stabilita una norma di primo grado(reazione del giudice) si
stabilisce una norma di secondo grado (reazione dell’opinione) rivolta anche contro l’organo
preposto all’attuazione della norma di primo grado. Né il legislatore, né il giudice, né la scienza
giuridica possono essere considerati, ciascuno isolatamente, come fonte di validità delle
norme giuridiche. Il legislatore emana proposizioni normative che devono essere accettate sia
dai destinatari che dagli organi preposti alla loro applicazione.
4.CALCOLO DI OBBLIGATORIETA’ E CERTEZZA DEL DIRITTO
Geiger distingue due aspetti fondamentali del processo di produzione dell’obbligatorietà:
1)DEFINIRE SE UN COMPORTAMENTO SIA VALIDO
2)TENER CONTO DEL RAPPORTO TRA DESTINATARI E BENEFICIARI
Solo nell’applicazione delle proposizioni normative si determina il loro contenuto. Mancando
un diritto ideale è possibile parlare di errore giuridico, “errore giuridico materiale”:una
difettosa ricostruzione della fattispecie concreta; “errore giuridico formale”:una proposizione
normativa non trova adempimento perché soggetta ad istanza superiore. L’istanza ha ambiti
limitati, un area di validità delle norme che può avere un limite massimo e un limite minimo di
variabilità. Ciò che disturba la validità del diritto può essere la mancanza di rigidità della di una
struttura gerarchica che risolva in modo univoco e automatico i loro conflitti all’interno
dell’ordinamento, l’accresciuta rilevanza attribuita a forze che, dall’esterno
dell’ordinamento,possono agire in modo da condizionare la produzione di vincolatività. Per
Geiger non c’è omogeneità nella giurisprudenza poiché l’interpretazione della proposizione
normativa è suscettibile della stessa formazione professionale dei giuristi. La stessa concezione
geigeriana non riesce a evitare di riconoscere l’importanza della certezza del diritto, ma,più
che per esigenze di coerenza interna all’ordinamento, soprattutto per assicurare
quell’armonica interazione e coordinazione dei comportamenti, che sarebbe essenziale alla
sopravvivenza di una società ordinata. Il calcolo dell’obbligatorietà compiuto dall’utente serve
per stabilire la certezza del diritto, esso è come il calcolo economico, si prendono in esempio la
giurisprudenza costante, quei casi ricorsi più spesso. Certezza anche per gli operatori è il
calcolo di attuazione compiuto dal giudice, conformarsi alle strutture già consolidate. Per una
giurisprudenza costante necessita di una coincidenza di prospettive tra utente del diritto e
operatore del diritto.
5.SANZIONI E MEMORIA COLLETTIVA
Per ricostruire la formazione degli ordinamenti giuridici può essere usata la mneme o
memoria: c’è una traccia, Engramma richiamata con associazione Ecforia. In pratica
l’ordinamento sociale è dato dall’iterazione di comportamenti. Si instaurerebbe così,negli
ordinamenti sociali, un processo circolare di autoriproduzione dei modelli di comportameno.
Geiger può affermare che quanto più spesso l’attore si è trovato in una situazione e ha risposto
con un comportamento, tanto più improbabile diventerà per l’attore rispondere con un
comportamento deviante. Il meccanismo Engramma-Ecforia si attiva anche quando in un
gruppo entra un nuovo membro e questi si identifica con il comportamento del gruppo. Lo
stesso meccanismo engrafico-ecforico, che applicato al comportamento dell’attore consente di
spiegare la genesi di consuetudini individuali, viene utilizzato da Geiger per spiegare la
formazione di consuetudini collettive e il passaggio da queste agli ordinamenti normativi. L’uso
collettivo, precisa Geiger è di per sé moralmente indifferent, non presuppone rappresentazioni
normative e consiste nella regolarità di comportamento di certi gruppi di attori in determinate
situazioni tipiche. Le consuetudini collettive sono proprie dei gruppi piccoli dove è possibile
prevedere il comportamento di H(attore che effettua comportamenti). In tali situazioni la
distinzione tra l’esperienza personale e l’osservazione degli altri può comportare solo diverse
intensità delle percezioni. Solo il peso sociale che ha la mera prevalenza statistica dei casi
conformi assicura la persistenza dell’uso in caso di singole violazioni senza che sia bisogno di
ricorrere a sanzioni.
6.COMPORTAMENTISMO E PERCEZIONI DEL DIRITTO
Per Geiger bisogna tener conto della dimensione soggettiva anche se non è decisiva per la
costituzione di ordinamenti sociali, i comportamenti presi in considerazione da Geiger sono
soprattutto reazioni a comportamenti di altri soggetti, e in particolare a comportamenti
devianti, perché l’esperienza insegna che le reazioni a comportamenti conformi sono più
sfumate o possono addirittura essere inesistenti, mentre l’infrazione di una regola crea una
situazione di crisi di fronte alla quale il singolo e/o la collettività non possono evitare posizioni
esplicite e univocamente interpretabili. Anche se la situazione è un insieme di circostanze
Geiger afferma che essa può costituire significati diversi, se persone diverse vedono la
situazione nello stesso modo si ha omogeneità delle interpretazioni e quindi coordinazione
sociale. Oltre alla visione comune della situazione si può parlare per Geiger di interdipendenza
sociale. Il comportamentismo di Geiger è un comportamentismo strategico che muove da una
riflessione diretta a non sopravvalutare l’effettiva potenzialità esplicativa degli strumenti
conoscitivi disponibili, né a sottovalutare l’effettiva rilevanza di determinati aspetti della realtà
sociale. Dato che la società ha un ruolo attivo nella formazione del diritto, l’inefficacia può
rappresentare un utile risposta sociale in presenza di norme non superflue, ma di per sé
potenzialmente dannose. L’inefficacia può anche svolgere una funzione correttiva nei confronti
di norme tecnicamente sbagliate. A volte un deviante “devia” una norma perché non l’ha
interpretata come avrebbe dovuto, nel suo significato pieno e quindi bisogna comprendere le
motivazioni.
6. LE RADICI ANTROPOLOGICHE DELL’EFFICACIA
Geiger nel suo studio del diritto(sociologia del diritto) si attiene ai fatti esteriori.
Leon Petrazycky (1955) HA TENTATO DI SPIEGARE L’EFFICACIA DEL DIRITTO PARTENDO DAI
FATTORI PSICOLOGICI, 3 TIPI DI ADATTAMENTO:
-filocentrico:biologico
-sociocentrico:sociale
-egocentrico:personale.
L’ipotesi da cui muove Petrazycki è che questi tre tipi di adattamento possono agire in modo
convergente sviluppando una coscienza normativa comune. Mentre il diritto intende creare un
modello di uomo-cittadino portatore di diritti e di pretese, la morale intende plasmare gli individui
rendendoli capaci di assumere delle obbligazioni in nome di determinati principi; mentre il diritto
si rivolge a tutti e si occupa dei comportamenti di massa, la morale è solo per coloro che sono in
grado di apprezzarla; mentre il diritto può avvalersi di strumenti di sanzione applicabili a tutti i
destinatari delle norme in caso di violazione, la morale considera non cosa viene fatto ma chi e
come lo fa.
A questi diversi aspetti della vita del diritto, Petrazycki connette altrettante funzioni, quella
organizzativa, si distingue quindi l’ordinamento morale e quello del diritto tra positivo o intuitivo.
Il diritto positivo trova corrispondenza nella cultura giuridica ufficiale,il diritto intuitivo trova
corrispondenza nel diritto informale. Un diritto efficace dovrebbe essere non solo ufficiale e
positivo ma anche, nei limiti possibili, intuitivo.
Adam Podgòrecki si avvicina a Geiger: il beneficiario B fa valere i suoi diritti su A, A riconosce i
diritti a B ma fa valere anche i suoi diritti su B che li riconosce a sua volta, in pratica c’è reciprocità
tra le parti. In effetti per Podgòrecki l’efficacia è il risultato di un complesso processo nel quale non
entrano solo variabili psicologiche, da qui il riconoscimento del diritto intuitivo che agisce
direttamente sui comportamenti, quale fattore in grado di ridurre le distorsioni e aumentare
l’efficacia delle norme giuridiche.
Hans Ryffel (1969-1974) parte dal compito che il diritto svolge nell’esistenza dell’uomo, tante
possibilità di comportamento devono essere regolate. La realtà umana è caratterizzata da una
certa distanza e tensione tra comportamento potenziale e comportamento attuale, l’esistenza
dell’uomo consiste nella realizzazione di possibilità di comportamento, l’uomo vive sempre di più
circondato da una vasta gamma di possibilità di comportamento. La necessità di regolazione
attribuisce un importanza sempre maggiore alle norme, quando le norme sono generali e quindi
astratte si può parlare di fini direttivi che regolano la possibilità dei comportamenti. L’intera
società viene quindi intesa come un insieme di norme nelle quali si compie la comune
realizzazione dell’uomo. Il carattere comunitario della realizzazione dell’uomo comporta un
armonizzazione delle varie alternative di comportamento , e pertanto rinvia a un qualche criterio
di giusto.
Ryffel: il diritto come armonizzazione; lo Stato come organo per l’esecuzione; La Politica come
possibilità della creazione e mutamento del diritto e Stato.
Ryffel sostiene che, come non può esservi una perfetta giustezza, né una perfetta società, non può
neppure esservi un diritto che non sia in qualche misura distorto. Egli individua una serie di
possibilità di incentivazione del comportamento ma bisogna dividere il diritto promozionale dal
diritto premiale, nel diritto premiale si restringe il campo all’individuo in quello promozionale al
collettivo(effetti sull’intero sistema sociale).
CAPITOLO 5. IL PROBLEMA DELL’EVOLUZIONE
Gli impulsi più decisivi dell’evoluzione del diritto provengono da aree della società almeno in
apparenza tanto distanti da sembrare del tutto indifferenti alla normativa in questione. Tipi di
organizzazione dell’intera società collegati a tipi di organizzazione del diritto possono mutare in
modo coordinato. Henry Summer Maine(1861) afferma che si passa dallo Status (posizione sociale
trasmessa per nascita) al Contratto (relazioni contrattuali), da qui due forme di diritto, quello
familiare e quello di commercio e traffico.
La differenziazione sociale che per Durkheim consisteva in una pluralità di aggregati sociali diversi,
ciascuno dei quali tende a diventare sempre più autonomo per meglio svolgere la propria funzione
porta alla necessità dell’adeguamento del sistema giuridico. Tra gli autori che adottano un
approccio sistemico troviamo Niklas Luhmann, per il quale il concetto di sistema sociale risulta
correlato al concetto di diritto. Il sistema sociale è, quindi presentato come un insieme di elementi
tra loro interrelati, che per sopravvivere in un ambiente complesso, incontrollabile, ha bisogno di
sviluppare un adeguata complessità interna, co-determinata dai sottosistemi di cui è composto e
dalle loro reciproche relazioni. Il sistema sociale richiede la presenza decisiva di un sottosistema
giuridico, i cui confini vengono stabiliti dalla cultura giuridica interna.
1.LE RAGIONI DELL’EVOLUZIONE
Il diritto inteso come sottosistema del sistema sociale è chiamato ad assicurare prestazioni che
sono collegate all’evoluzione propria e a quella del sistema sociale di cui il sottosistema giuridico
fa parte. L’evoluzione del diritto è il risultato di un più vasto processo che coinvolge tutti i
sottosistemi sociali, ognuno dei quali deve adeguarsi alla complessità, non solo dell’ambiente, ma
anche degli altri sottosistemi. L’evoluzione è il risultato di un processo generale di reciproco
adattamento dei sottosistemi. Si deve fare in modo che il sistema sopravviva anche nella
complessità, il sistema deve trasformare complessità esterna in complessità interna. La strategia di
adeguamento della complessità interna a quella esterna viene realizzata mediante l’elaborazione
di strutture. La struttura è quel meccanismo che serve a selezionare un ristretto campo di
alternative di comportamenti fra tutte quelle possibili allo scopo di consentire la formazione delle
aspettative, quindi deve selezionare gli eventi più realizzabili. Un importante esempio di struttura,
per qualche verso analogo al diritto è il linguaggio. Ora la presenza di strutture, riduce, non elimina
la probabilità che le aspettative siano deluse. Il mondo infatti oltre ad essere complesso è anche
contingente, il termine “contingenza” designa appunto la possibilità che anche gli eventi probabili
dal punto di vista di una certa struttura, non si realizzino in modo difforme dalle aspettative.
Contingenza semplice(insicurezza dei soggetti,indipendente dalla volontà)Contingenza doppia(pur
potendo prevedere i comportamenti si ha insicurezza sugli eventi dipendenti dalla volontà
umana).
A questa aumentata insicurezza il sistema sociale risponde con la formazione di strutture di
aspettative più complesse di secondo, terzo livello ecc.. Tre dimensioni delle strutture di
aspettativa:
-Temporale: possono essere corrette
-Sociale:consenso collettivo istituzionalizzato es. sciopero di massa
-Contenuti: a cui si riferisce l’aspettativa.
Quanto più le strutture di aspettativa sono complesse, tanto più esse presentano, rispetto alle
strutture di aspettative più semplici, maggiori possibilità di errori e di incomprensioni. Le strutture
di aspettative sono tipicamente esposte a delusioni. Alla delusione di un aspettativa si può reagire
con due strategie: correggendo l’aspettativa in modo da adeguarsi alla realtà (strategia cognitiva)o
tenendo ferma l’aspettativa anche nei casi in cui essa viene delusa(strategia normativa) Un
atteggiamento in linea di principio esclusivamente cognitivo può essere istituzionalizzato e
generalizzato solo relativamente a campi specifici come la scienza. Con l’evoluzione del sistema le
norme acquistano sempre maggiore importanza come strumenti di orientamento e coesione
sociale. Le strutture cognitive risultano più instabili nel tempo e le strutture normative risultano
invece più stabili perché non correggibili in seguito ad esperienze difformi. Comune a tutte queste
strategie è la caratteristica di mirare a ripristinare il carattere normativo delle aspettative deluse
senza impegnarsi a provocare conseguenze direttamente spiacevoli per il trasgressore.
Un meccanismo di istituzionalizzazione del consenso è costituito dalle manifestazioni di massa. La
dimensione sociale delle aspettative riguarda l’identificazione del loro contenuto. Una norma
troppo concreta può avere, ad esempio, il difetto di limitare eccessivamente la capacità di
apprendimento, mentre una norma troppo astratta può impedire al suo destinatario di impegnarsi
con efficacia. Una norma può riferirsi a persone, a ruoli, a programmi, a valori e i ruoli sono fasci di
aspettative che non sono rivolti a determinati individui ma unicamente alla loro posizione sociale.
Il diritto può essere così definito come quella struttura di un sistema sociale la cui funzione
consiste nella “congruente generalizzazione di aspettative normative di comportamento”. Il diritto
deve evolvere per riuscire ad affrontare i problemi evolutivi connessi alla differenziazione
funzionale che la società stessa produce. La risposta di Luhmann è di ammettere un costante
adeguamento della complessità interna del sistema giuridico all’aumentata complessità esterna
prodotta dalla differenziazione funzionale.
2.GLI STRUMENTI DELL’EVOLUZIONE
La capacità evolutiva del diritto può essere moltiplicata mediante l’utilizzazione di meccanismi
giuridici, con il termine procedimento Luhmann intende riferirsi non solo al diritto processuale ma
a ogni successione giuridicamente rilevante di atti aventi esito incerto, esempi di procedimenti
possono essere le elezioni politiche, l’iter legislativo. Anche il procedimento si costituisce con
mediante delimitazioni di confini nei confronti di un ambiente e per cui aumentano i filtri che
regolano l’ingresso di informazioni nel procedimento: alle singole parti viene pertanto imposto di
lasciare fuori dal procedimento ogni altro ruolo sociale da esse eventualmente ricoperto. Perché
l’esito di un processo sia accettato è necessario sviluppare strategie dirette a coinvolgere le parti.
Il processo è capace di innovare, e ciò avviene proprio per la sua caratteristica di riuscire a
elaborare autonomamente informazioni provenienti dall’esterno rendendole vincolanti.
Relativamente al procedimento legislativo Luhmann osserva che esso ha una doppia struttura,
1.procedure parlamentari formali, 2.relazioni personali ed informali.
Luhmann parla delle elezioni politiche e afferma che la democrazia presenta il grande vantaggio di
consentire di decidere senza eliminare la possibilità di correggere in futuro la decisione presa,
mantenendo così aperto il sistema a dosi periodiche di evoluzione per combinare esigenze di
continuità e di cambiamento in modo che risultino sopportabili per l’organismo sociale.
Un altro modo di innovare il diritto è il procedimento amministrativo, i procedimenti della
pubblica amministrazione dovrebbero essere liberati dalla necessità di preoccuparsi
eccessivamente dei sentimenti e della legittimità, ed essere invece organizzati in modo puramente
strumentale.
Il procedimento insomma viene inteso come sistema di atti giuridicamente ordinati e privi di esito
certo, che riescono a produrre decisioni nuove talora innovative e a farle accettare a priori, non
tanto per le loro capacità effettive o potenziali di tutelare valori ancorati nell’ordinamento come
quelli di verità e di giustizia, ma principalmente in virtù dei meccanismi di assunzione di ruoli.
3.SISTEMA GIURIDICO ED EVOLUZIONE
Il sistema del diritto deve essere protetto dal mutamento sociale, il sistema giuridico è composto
da cicli e da una chiusura operativa, un operazione giuridica ad esempio è il frutto di un'altra
decisione giuridica. Per il sistema giuridico, l’apprendimento non è un problema se viene
preselezionato normativamente, si parla di raccordo operativo(operazioni connesse ad altro
ambiente, es. il pagamento fa nascere un rapporto di obbligazione); connesso al raccordo
operativo è il raccordo strutturale(ciò che è rilevante e ciò che non lo è).
Se le sollecitazioni esterne acquistano un linguaggio normativamente rilevante, allora si può
produrre un nuovo diritto. Il diritto insomma è un sistema sempre più aperto senza per questo
rinunciare a difendere un certo margine di chiusura.
4.COLLEGAMENTI CON I <CLASSICI>
I risultati rilevanti dal punto di vista evolutivo possono prodursi solo attraverso un processo
composto da una serie di innumerevoli micro-interventi di apertura e di chiusura del sistema. Un
sistema giuridico giunge a modificare le proprie strutture se le sollecitazioni provenienti
dall’esterno non sono ripetitive e non del tutto inaspettate. Per quanto riguarda il diritto e i suoi
mutamenti, oltre che parziali, possono essere anche tardivi. Si è così parlato di un cronico ritardo
culturale del diritto, sottintendendo con ciò che la prima a muoversi in prospettiva evolutiva è di
regola la società. Esempi di mutamento:
1)il legislatore prende in esame proposte interne perché non ci sono di esterne
2)proposte provenienti da sondaggi
3) proposte provenienti da orientamenti religiosi
4)trapianti tra culture diverse
Vista la complessità dei rapporti tra sistema giuridico e società, c’è bisogno di una notevole
interattività tra di loro. JURGEN HABERMAS ha cercato di ricostruir il funzionamento dei sistemi
sociali non dall’interno delle loro strutture ma dall’esterno, vale a dire dal punto di vista degli
attori sociali. Un ruolo importante assumono pertanto, nella visione di Habermans i concettichiave di “mondo vitale” e di “colonizzazione”. Habermans indica le principali tappe che il
processo di evoluzione del diritto attraversa passando da un istituzionalizzazione del denaro e del
potere a uno stato democratico che finisce col costituzionalizzare i rapporti di potere. Habermans
elabora la distinzione tra due tipi di diritto: il diritto come medium e il diritto come istituzione.
Habermans cerca di individuare strumenti utili allo sviluppo di una democrazia discorsiva, capace
di mettere il maggior numero possibile di soggetti in condizione di affrontare le principali questioni
normative. Per poter fare riferimento a una pluralità di culture giuridiche eterogenee, il diritto
dovrebbe inoltre assicurare non solo e non tanto un ordine sociale dei comportamenti, ma una
compatibilità culturale dei diversi orientamenti, giuridici o extragiuridici,che sia in grado di
bilanciare la polverizzazione e l’anonimizzazione dei soggetti. Habermans tematizza la crisi delle
ideologie che sostengono lo stato, una presenza coercitiva del diritto che potrebbe imporre un
ordine superiore, produttore di nuove tensioni e conflitti. Secondo i puni di vista di Ehrlich
(consenso spontaneamente accordato) e Habermans(consenso discorsivo), il diritto può evolversi
senza coercizione.
TEUBNER distingue diverse relazioni capaci di potenziare il sistema giuridico. L’evoluzione del
diritto per Teubner è affidata a funzioni:
-selezione, variazione, stabilizzazione. Questa combinazione di funzioni è il risultato
dell’evoluzione di altre fasi:
1)diritto socialmente diffuso determinato da regole sociali generali
2)diritto parzialmente autonomo
3)diritto autopoietico.
La capacità del sistema giuridico di organizzare e regolare se stesso sulla base dei fiochi segnali che
attraverso una serie di filtri riescono a raggiungerli determina l’evoluzione del diritto.
Teubner condivide con Habermans l’idea che la funzione del diritto consiste nel regolare strutture
capaci di autoregolarsi in modo da non snaturare o scolorarne i contenuti. Da qui l’importanza di
un diritto riflessivo, il cui compito non è la semplice regolazione della società, ma la regolazione di
quelle autoregolazioni autonome di cui sono capaci le varie aree del sociale. Per Teubner bisogna
comprendere l’incidenza del diritto nei vari ambiti sociali ma prima di tutto vedere come questi
ambiti elaborano le informazioni regolative provenienti dal sistema giuridico. Il diritto riflessivo
sembra svolgere la propria funzione di guida della società facendo un uso solo indiretto delle
norme, quasi volesse riuscire a curare, come nelle strategie terapeutiche della medicina
omeopatica, la società con la società. Es di diritto riflessivo: associazioni private. Quanto più si
rafforzano le autoregolamentazioni all’interno di organizzazioni private si hanno più costituzioni
civili.
5.LEGITTIMAZIONE ED EVOLUZIONE
Luhmann si concentra sulla logica interna delle strutture che diventano esse stesse fonte di
legittimazione
Habermans preferisce invece adottare un concetto di legittimizzazione inteso come capacità da
parte dei soggetti di riconoscere le qualità richieste agli ordinamenti da legittimare sulla base di
una comunicazione aperta e discorsiva, in grado di coinvolgere il pubblico e di liberarlo dagli
influssi svianti delle gerarchie del potere
Teubner adotta una posizione intermedia che si basa su un concetto di legittimizzazione inteso
fondamentalmente come il risultato di un processo di scambio.
Oggi le pretese di centralità dello stato e della politica vanno fortemente ridimensionate ,
l’emersione di costituzioni civili sottolinea i diversi livelli, infrastatuali, statuali e sovra statuali
dell’attuale organizzazione costituzionale. La costituzione sembra fungere da strumento di
regolazione delle diverse regolazioni emergenti dal diritto e dalla società, essa è il luogo nel quale
si collocano sia i limiti stabiliti dalle strutture normative sia i contratti stabiliti dai soggetti sia il
punto di equilibrio ricavati dai criteri generali. La costituzione può essere intesa come il sistema
che costituisce e regola i giochi sociali.
CAPITOLO 6. CONCLUSIONI
Una normativa interpretata troppo rigidamente non consentirebbe al diritto né di essere efficace
né di evolvere nella misura richiesta per mantenersi in sintonia coi mutamenti del proprio
contesto sociale. In pochi decenni da un diritto gerarchico, concentrato nelle mani dello stato si è
passati a un diritto pluralistico. La presente crisi della scienza giuridica
Può essere ricondotta alla contemporanea variazione di tutti i principali aspetti degli ordinamenti
giuridici(La struttura normativa, gli attori, i criteri di decisione)
1. I “NUOVI” PROBLEMI
I nuovi problemi di tensione tra diritto e società vanno visti dal profilo:
A)la complessità sostanziale dei rapporti diritto/società è data dall’accresciuta capacità di
ricostruire catene di connessioni causa-effetto giuridicamente rilevanti. Questo comporta un
rilevante aumento della percezione della rischiosità del diritto intesa come divario tra certezza
attesa e certezza offerta. La crisi de3l diritto è nel fatto che è aumentata la percezione del
rischio per cui il diritto non funge più da tranquillizzante. In una prospettiva sociologica il
diritto non è la sola struttura in grado di svolgere la funzione di regolare e assorbire i rischi. Il
diritto è chiamato ad intervenire per regolare quei rischi che le altre strutture sociali non
riescono a regolare in modo legittimo, generalizzabile e non conflittuale. La crescente
sensibilità per gli effetti manifesti o latenti di un progresso tecnologico che può essere inteso
come strumento universale per adattare la natura alle esigenze degli uomini, ma anche per
cercare di manipolarla in modo controproducente, appare destinata a restare spesso priva di
soluzioni. I primi ad avvertire che le strutture giuridiche vigenti non sono in grado di offrire
sufficienti strumenti decisionali a chi dovrebbe professionalmente essere chiamato a gestire
rischi elevati sono gli operatori giuridici. Gli interventi normativi oggi superano i confini dei
campi di azione fatti oggetto di regolazione. La certezza del diritto non può più essere
assicurata in misura soddisfacente impiegando solo strategie tecnico-giuridiche.
B)La maggiore complessità spaziale dei rapporti diritto/società è quello relativo alla
globalizzazione del diritto e della sua regionalizzazione. Il mutamento degli equilibri fra politica
ed economia nella dimensione spaziale ha prodotto un rilevante mutamento della cultura
giuridica, sia di quella interna degli operatori sia di quella esterna degli utenti. Sullo slancio
della globalizzazione si è diffusa una rinnovata lex mercato ria, ossia un traffico internazionale
destinato a diventare sempre più vasto e per quei soggetti che sono capaci, per la loro
contemporanea presenza in più contesti nazionali,di sottrarsi a effettivi controlli da parte dei
singoli stati. Si esige una collaborazione internazionale tanto stretta da poter ridurre
sensibilmente la sovranità del singolo stato. Una cultura giuridica globale unita ad una cultura
giuridica regionale. I due processi, infatti, possono essere facilmente visti come la risposta a un
medesimo fenomeno in grado di provocare contestualmente sia una perdita di autorità del
diritto positivo d’origine statuale sia una rivalutazione di culture giuridiche locali mai del tutto
dimenticate. Si può assistere così a una contemporanea crescita dei diritti locali e dei diritti
universali, contrariamente a quello che un semplice ragionamento in termini di vasi
comunicanti potrebbe suggerire.
C) L’aumentata complessità relazionale riferita ai rapporti tra decisori giuridici e attori sociali
che accompagna l’attuale frammentazione culturale. Di fronte a un diritto che appare sempre
più flessibile e a una società che sembra diventare sempre più orizzontale vale a dire priva
delle strutture gerarchiche del diritto tradizionale e non più leggibile dall’alto al basso, diventa
attuale il tema dell’effettivo ruolo che il diritto riesce a svolgere nella società, tema che non a
caso sembra prendere il posto di quello perenne della crisi del diritto.
2.PER UNA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO CRITICA
Weber distingue in modo articolato il punto di vista sociologico da quello giuridico. Nei
rapporti tra diritto e società intervengono sempre più una variabilità di strutture e di attori. Il
funzionamento della giustizia presenta una serie di problemi organizzativi e di efficienza, non
ascrivibili solo a ragioni interne, che hanno conseguenze sul livello generale di affidabilità delle
istituzioni giuridiche. I problemi che sono al centro dell’attenzione degli operatori e del
pubblico sono la lunghezza dei processi, la difficoltà di individuare al’interno della macchina
organizzativa della giustizia i punti critici da riformare senza pregiudicare un autonomia
costituzionalmente garantita. Accanto a questi problemi organizzativi le strutture giuridiche
sono tuttavia chiamate a risolvere altri problemi estremamente astratti e generali,per i quali
ancora non si è sviluppata una cultura adeguata: es. la frontiera dei diritti umani. Le situazioni
di emarginazione creano dei veri e propri sottosistemi etnicamente e culturalmente delimitati
da confini/barriere, il diritto centralizzato è ormai inadeguato ed è per questo che si sta dando
crescente attenzione ai ruoli “interstiziali” che all’interno e all’esterno dell’ordinamento
possono svolgere il compito di veri e propri mediatori tra culture diverse. In tale contesto le
professioni giuridiche possono svolgere compiti importantissimi, non solo di difesa, nell’ambito
della funzione giudiziaria ma in generale di tutela transculturale del valore di giustizia.
L’intensificarsi della ricerca empirica può comunque contribuire a superare un rilevante
ostacolo per lo sviluppo di ogni ricerca sociologica. Lo svolgimento di una funzione “critica” da
parte della sociologia del diritto richiede anche un costante confronto con discipline limitrofe:
teoria del diritto, sociologia politica, la storia, la filosofia del diritto. Tutto ciò assicura una
rinnovata attualità al relativismo enunciato da Renato Treves, che riserva un posto importante
a un posto importante a un pluralismo metodologico, teorico e disciplinare nel quadro di una
visione comparativa.
