CHE COS`E` LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO La sociologia del diritto

CHE COS’E’ LA SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
La sociologia del diritto in Italia viene rifondata negli anni ’70 da TREVES, dopo un lungo
periodo di abbandono. Infatti la rinascita della sociologia giuridica in Italia nel secondo
dopoguerra è stata la manifestazione non solo dell’esigenza di rinnovare il diritto dal mondo
giuridico, ma anche delle diffuse richieste di un diritto migliore provenienti dalla società.
L’OGGETTO specifico della SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
e della sua ricerca è lo studio dei
rapporti tra DIRITTO e SOCIETA’, questi rapporti sono caratterizzati da un continuo
interscambio e cioè “Ubi societas ibi ius” o “Ubi ius ibi societas”. (laddove vi è società allora lì
vi è diritto - Principio di origine romanistica che sta ad indicare come l'uomo abbisogni
necessariamente di regole giuridiche per poter vivere).
Infatti la sociologia giuridica proprio per questo suo oggetto è designata dagli studiosi
anglosassoni anche con espressioni del tipo:
-
Law and Society
-
Law and Sociology
-
Law and Social Sciences.
In poche parole tutto ciò significa che il diritto dovrebbe avere con la società stretti rapporti e
la società dovrebbe essere concepita in modo da riconoscere al diritto idonei spazi.
Il fondatore della sociologia giuridica è AUGUSTE COMTE: secondo lui il diritto dipende dalla
società e distingue la storia in 3 stadi:
1. TEOLOGICO
2. METAFISICO
3. POSITIVO
In poche parole secondo lui i giuristi insieme ai metafisici avevano preso il potere nella guida
della società succedendo ai teologi e ai militari, ma a loro volta erano destinati a cedere il
posto agli scienziati e ai tecnici che avrebbero costituito la futura classe dirigente dell’epoca
industriale e positiva. Tutto questo perché gli scienziati sarebbero stati in grado di decifrare
meglio la società essendo degli esperti dei metodi di osservazione e di sperimentazione.
Quindi Comte aveva da una parte una forte fiducia nella possibilità di conoscere le leggi
effettive della società attraverso una FISICA SOCIALE ( denominata SOCIOLOGIA ) e al
tempo stesso una sfiducia nelle leggi del diritto con cui avevano a che fare i giuristi destinati,
secondo lui, ad essere sempre più distaccati dal mondo reale.
In poche parole Comte aveva notato e riflettuto sul forte distacco dei Giuristi dal mondo reale:
tutto ciò era dovuto in primo luogo dal forte tecnicismo e chiusura terminologica; in poche
parole “tutti possono conoscere il diritto, non tutti possono parlarne!”.
Grazie a Comte e alla sociologia che si iniziò a porre l’accento sulla realtà sociale in modo da
far uscire i giuristi dalle loro gabbie concettuali e avvicinarli sempre di più ad un esame delle
condizioni in cui il diritto opera nella società. Tutto ciò comporta una diversa percezione non
solo della SOCIETA’ da parte dei giuristi, ma anche dei GIURISTI da parte della società. Quindi
la scienza giuridica dogmatica doveva ampliare il proprio orizzonte e uscire dalle proprie mura.
In poche parole le varie discipline giuridiche (il diritto privato, pubblico, commerciale, penale)
devono tener conte delle effettive esigenze dell’agire umano a cui si riferiscono che cambiano
nel corso del tempo, di conseguenza possono richiedere nuove classificazioni.
IL CONCETTO DI DIRITTO
Il DIRITTO è una struttura normativa complessa:
-
dotata di un apparato sanzionatorio riconosciuto
-
capace di predeterminare le procedure con cui reagire agli stimoli provenienti dalla
società
-
capace di mantenere la coesione della società
-
applicabile ad ogni campo della vita sociale.
In poche parole il DIRITTO è una struttura normativa capace di regolamentare prima se stessa
e poi la società: in quanto solo se è regolamentato al suo interno coerentemente, può riuscire
a regolamentare un qualunque oggetto posto al suo esterno.
Per quanto riguarda il concetto di diritto ci rifacciamo alla CONTROVERSIA tra due grandi
filosofi della sociologia giuridica:
-
EHRLICH
-
KELSEN
Questi due filosofi hanno due visioni diverse del DIRITTO:
Eugen Ehrlich, di origini ebree come il suo antagonista Hans Kelsen, era nato a Czernowitz,
nella Bucovina, oggi parte della Repubblica Ucraina (ex sovietica).
1) Per EHRLICH è importantissimo lo studio dei fenomeni sociali grazie al quale può
svilupparsi il “diritto positivo” posto dallo Stato; quindi la sua visione è incentrata
sui “fatti sociali” che nel corso del tempo producono il consolidamento di strutture
normative. Di conseguenza le norme giuridiche sono condizionate da variabili
storiche e sociologiche esterne all’ordinamento giuridico.
2) Invece la concezione del diritto di KELSEN è incentrata sulle “norme giuridiche”
formalmente prodotte dallo Stato; quindi per lui le norme giuridiche sono
condizionate da variabili interne all’ordinamento giuridico e proprio per questo si
parla di “DIRITTO POSITIVO” di Kelsen che si contrappone al “diritto incrementale”
di Ehrich.
In poche parole per Kelsen non c’è diritto senza norme formali, per Ehrlich non c’è diritto senza
regolarità fattuali.
La controversia tra Kelsen ed Ehrlich avviene in occasione della pubblicazione, nel 1912,
dell’opera più importante di Ehrlich, “I fondamenti della sociologia del diritto” che viene
“criticata” da Kelsen e seguita, poi, da controbiezioni di Ehrilch.
-
Prima di tutto Kelsen rimprovera ad Ehrlich di confondere i confini tra mondo delle
norme e mondo dei fatti e a ciò Ehrich risponde che il diritto nasce spontaneamente
dalle relazioni sociali.
Comunque le critiche che Kelsen muove ad Ehrlich si possono così distinguere:
1. Kelsen accusa Ehrlich di non distinguere e separare il diritto dagli altri insiemi di regole
dell’agire: infatti per Ehrlich il diritto è un insieme di regole la cui funzione è quella di
stabilire i compiti specifici e la posizione del singolo membro nel gruppo sociale ( cioè la
sua sovra ordinazione o subordinazione); in questo modo il diritto non si distingue con
altri insiemi di norme come la morale, la religione, il costume, l’onore … ad esempio la
proposizione “onora il padre e la madre” può essere considerata un precetto del diritto,
della morale, della religione, del costume …
Quindi Ehrilch giunge a caratterizzare il diritto ricorrendo alla diversa “intensità dei
sentimenti” che tali norme suscitano e alle diverse “emozioni” con cui si reagisce alle
loro trasgressioni; esempio: si può andare dal sentimento di rivolta che segue alla
violazione di un diritto, dall’indignazione, dal risentimento, dalla disapprovazione, dal
sorriso di scherno con cui si reagisce alla violazione delle altre norme sociali.
Secondo Kelsen questa definizione e distinzione di Ehrlich è troppo psicologistica.
2. La seconda accusa di kelsen riguarda la distinzione che Ehrlich fa tra:
PROPOSIZIONE GIURIDICA
NORME GIURIDICHE
è la formulazione contingente e obbligatoria di
è il comando giuridico attuato che domina la
una prescrizione giuridica contenuta in una
vita di un gruppo sociale anche senza essere
legge o un testo di diritto.
formulata verbalmente.
Facendo tale distinzione per Ehrlich il diritto non è composto solo da proposizioni giuridiche ma
anche e soprattutto da norme giuridiche che sebbene “mute” sono importantissime non solo
negli stadi primitivi ma anche in quelli più avanzati di sviluppo.
Invece per Kelsen le proposizioni giuridiche devono precedere le norme giuridiche non solo dal
punto di vista temporale ma anche logico, in quanto occorre presupporre una proposizione
giuridica per poter attribuire ad un fatto concreto una rilevanza giuridica.
Ma Ehrlich risponde a questo che in ogni fase di sviluppo del diritto sono numerosissime le
norme che non vengono formalizzate e inoltre molto proposizioni giuridiche si rifanno a norme
extragiuridiche (usi, buona fede …). Sono, quindi, i fatti di diritto che influenzano in modo
determinante l’ordinamento giuridico … in poche parole è la società ad influenzare il giurista
nel legiferare.
3. La terza accusa di Kelsen riguarda l’articolazione dei “fatti del diritto” di Ehrlich in
quanto quest’ultimo vi annovera anche la CONSUETUDINE che secondo Kelsen non è un
fatto perché indicherebbe solo la strada attraverso la quale certi fatti diventano
giuridicamente importanti e quindi fatti di diritto.
A questo Ehrliche risponde che la consuetudine è la base dell’organizzazione dei primi gruppi
sociali, quindi è tra i fatti del diritto l’unico originario e rimane sempre importante perché
attraverso essa si organizzano anche i gruppi sociali più complessi.
Inoltre per Ehrlich i fatti del diritto rappresentano un insieme che collega l’ordinamento
giuridico con l’ordinamento economico di un gruppo: ad esempio il “dominio” basato sulla
sovra ordinazione di singoli membri del gruppo è compatibile con “l’unità del gruppo” in quanto
i dominati ottengono in cambio della loro soggezione la protezione e la contropartita materiale
di cui hanno bisogno.
4. Kelsen accusa, poi, Ehrlich di fare una netta distinzione tra DIRITTO e STATO,
distinzione per lui non giustificabile in quanto lo Stato è una forma dell’unità sociale e
non un suo contenuto. Invece Ehrlich ritiene che lo Stato è un semplice organo della
società e va, quindi, descritto secondo i suoi contenuti e gli scopi da esso perseguiti. In
poche parole le leggi poste dallo Stato conseguono il loro scopo solo quando vengono
osservate dalla maggior parte del popolo spontaneamente.
5. Kelsen accusa, inoltre, l’atteggiamento di superiorità che la sociologia del diritto
ehrlichiana assume nei confronti della scienza giuridica pratica. A questa accusa Ehrlich
risponde dicendo che il progresso della sociologia non solo non minaccia la scienza
giuridica ma le consentirà di indicare agli operatori e cioè al giudice e al legislatore, se il
loro lavoro è producente e fruttuoso o al contrario inutile.
6. Si giunge così all’accusa di fondo di Kelsen che secondo lui Ehrlich fa nella sua opera
una confusione tra le due sfere della dogmatica giuridica (normatività) e della sociologia
(spontaneità dell’agire sociale).
A questa accusa Ehrlich risponde sottolineando che gli articoli di una legge sono come lo
schizzo di n dipinto al quale solamente l’esperienza e la ricchezza della vita può dare
forma e colore; quindi il centro di sviluppo del diritto non s trova nella legislazione, né
nella giurisprudenza ma nella società stessa.
Il dibattito si conclude all’insegna della reciproca incomprensione senza vinti né vincitori!!! Del
resto la storia ha dato ragione ad entrambi i contendenti.
Concludendo per un sociologo l’impostazione tecnicistica di Kelsen non consente di affrontare
problemi che riguardano variabili non giuridiche o l’impatto che le norme hanno sulla vita dei
cittadini; dall’altro lato, l’impostazione spontaneistica di Ehrlich non sembra preoccuparsi dei
problemi relativi agli eventuali conflitti fra il diritto positivo e il diritto vivente. Comunque
entrambi i filosofi accettano la divisione kantiana tra il mondo delle “norme” (dover essere) e il
mondo dei “fatti” (essere).
IL CONCETTO DI DIRITTO VIVENTE
Il DIRITTO VIVENTE è quel diritto non formulato in proposizioni giuridiche ma che al tempo
stesso regola la vita sociale degli associati.
Infatti Ehrlich porta l’esempio della regione nella quale viveva, la Bucovina:
•
Nel ducato della Bucovina vivono attualmente in parte addirittura pacificamente gli uni
a diretto contatto con gli altri, nove gruppi etnici: armeni, tedeschi, ebrei, romeni, russi,
ruteni, slovacchi, ungheresi, zingari. Un giurista di indirizzo tradizionale affermerebbe
senz’altro che tutti questi popoli hanno un solo diritto, vale a dire lo stesso diritto
vigente (geltendes Recht) nell’intera Austria. E, tuttavia, un semplice sguardo
superficiale potrebbe convincere questo giurista che ciascuna di tali stirpi osserva regole
completamente diverse nei rapporti giuridici della vita di tutti i giorni. (Eugen Ehrlich)
Quindi per Ehrlich ci sono due concetti di DIRITTO:
1. DIRITTO VIVENTE:
insieme di istituti sociali (matrimonio, famiglia, possesso,
contratto, successione)
2. DIRITTO VIGENTE: insieme di proposizioni giuridiche sulla coercizione.
“La proposizione giuridica consiste in una istruzione rivolta ai tribunali sul modo in cui essi
devono decidere in dati casi.” (Ehrlich)
Per Ehrlich il DIRITTO VIVENTE è diritto senza proposizioni giuridiche.
Il DIRITTO VIVENTE secondo Ehrlich può essere sia di origine statuale che extrastatuale:
-
Il diritto vivente statuale rappresenta solo una minima parte del diritto posto dallo Stato
( infatti secondo lui il numero degli artt. Del codice civile austriaco che non hanno avuto
alcuna influenza sulla vita sociale possono stimarsi in circa un terzo dell’intero codice).
Il diritto vivente extrastatuale è quello su cui bisogna porre la massima attenzione infatti per
Ehrlich il diritto di famiglia non è nato dal codice ma dai bisogni degli individui che vivono in
famiglia, quindi è destinato a cambiare in base a questi bisogni.
il DIRITTO VIVENTE si forma all’interno della vita della società e per individuarlo bisogna
osservare ciò che avviene nella società ed esso fonda la norma giuridica.
Di conseguenza vengono prima gli istituti sociali poi le norme e E. distingue le norme giuridiche
in:
-
Norme di organizzazione (dell’agire): nascono nella società attraverso i rapporti di
dominio e sono tutte quelle norme che modificano il modo di agire nella società.
(il dominio dell’uomo sull’uomo – il dominio dell’uomo sulla cosa) queste norme hanno il
compito di dare la struttura al gruppo cioè determinano la posizione e la funzione dei singoli
membri del gruppo e di specifici compiti che loro spettano nell'ambito del gruppo.
-
Norme di decisione: servono a chiarire e a risolvere i conflitti che si creano all’interno
della società; norme di decisione che non sono quindi dirette agli uomini che agiscono nella
vita sociale, ma ai giudici e di conseguenza hanno contenuto generale e astratto.
Vi sono altre regole sociali: la morale, la religione, il costume, la moda … ma non si
trasformano necessariamente in norme giuridiche.
Lo Stato per E. è un semplice organo della società cioè dipende dalla società e né è lo
specchio.
La concezione Ehrlichiana può essere così riassunta:
-
Il diritto positivo, scritto nei codici, è INVISIBILE per il sociologo se non viene riconosciuto
da coloro che dovrebbero osservarlo.
-
I giuristi i giudici non devono tener conto solo del diritto positivo ma anche di una pluralità
di altri ordinamenti spontanei che convivono con il diritto positivo integrandolo e avolte
sostituendolo.
-
Oltre al diritto positivo, ogni società è fornita di un diritto vivente che si forma nel tempo
attraverso le consuetudini.
-
Il diritto vivente è strettamente connesso ai bisogni primari dell’uomo.
In Italia un rappresentante del “pluralismo giuridico ehrlichiano” è Antonio Pigliaru che traduce
in pratica il progetto di Ehrlich ricostruendo un ordinamento non statuale ma radicato nei
costumi di un popolo …. Vedere pag.46!
IL CONCETTO DI CULTURA GIURIDICA
Esistono diverse culture giuridiche:
-
Quelle dei soggetti di una società
-
Quelle degli operatori all’interno delle strutture giuridiche
-
Quelle degli osservatori
Il concetto di cultura giuridica è molto importante perché permette di spiegare per quali motivi
in determinate circostanze vengono recepite nell’ordinamento giuridico determinate richieste
provenienti da alcuni settori della società. Quindi costituisce un punto di osservazione e uno
strumento fondamentale per gli studi sociologico-giuridici.
DEFINIZIONE:
“LA CULTURA GIURIDICA è l’insieme degli atteggiamenti, delle opinioni e delle convinzioni che
vengono utilizzate da certi attori in un determinato contesto sociale per valutare ed
interpretare oggetti giuridici”.
Proprio per questo la cultura giuridica si può distinguere in:
CULTURA GIURIDICA INTERNA
CULTURA GIURIDICA ESTERNA
È la cultura che tiene conto del punto di vista
È quella, invece, che tiene conto del punto di
“interno” degli operatori giudici.
vista “esterno” cioè laico del pubblico.
In questo caso si parla di CULTURA DEL
In questo caso si parla, invece, di CULTURA
DIRITTO propria degli operatori.
SUL DIRITTO propria del semplice utente.
Quindi è un tipo di cultura professionalmente
Invece
consapevole,
altrettanto capace di cogliere le sottigliezze
giuristi.
coincidente
con
quella
dei
questo
tipo
di
cultura
non
è
tecniche del diritto e coincide con quella del
pubblico.
Le diverse culture sono soggette a 3 variabili per poter essere considerate giuridiche:
1. I ruoli sociali di volta in volta considerati portatori di cultura giuridica
2. L’oggetto che questi prendono in considerazione
3. I criteri di interpretazione utilizzati nei singoli casi
ESEMPI DI CULTURE PARZIALMENTE GIURIDICHE:
1. ESEMPIO DELLA STAZIONE
In questo esempio l’addetto alla stazione che ferma e lascia andare il viaggiatore, ricopre un
ruolo ufficiale e assume come oggetto della propria attenzione un comportamento interno
all’ordinamento; ma nonostante ciò finisce con l’interpretare e applicare al caso in questione
criteri non rigorosamente interni all’ordinamento, in quanto il comportamento del viaggiatore
dovrebbe ssere punito secondo il regolamento.
In questo caso l’ufficiale ha interpretato la norma in maniera estremamente flessibile.
2. ESEMPIO DELLA STAZIONE STRANIERA
E’ un esempio parzialmente diverso dal primo.
Qui l’osservanza della norma viene assicurata non da un “ufficiale” ma da un semplice “uomo
della strada” che assume un ruolo di supplenza di altri soggetti, assenti o distratti.
Quindi in questo secondo caso un ruolo “esterno” che non dovrebbe neppure interessarsi alla
questione fa riferimento ad una cultura giuridica profondamente interiorizzata tnto da spingerlo
ad intervenire e a spendere il suo tempo in una sorta di controllo per assicurarsi che la norma
venga rispettata e osservata da tutti i destinatri.
3. ESEMPIO DELLA FIGURA DELL’ESPERTO NEL PROCESSO GIUDIZIARIO
Quando nel processo giudiziario si ricorre alla figura dell’esperto che utilizza la propria cultura
professionale per interpretare un fatto sottopostogli dal giudice o dalle parti, in modo che si
possa giungere ad una decisione.
Questa figura ha una forte rilevanza nel mettere in luce dietro al fatto tutte le connessioni
psicologiche e pericoli sociali come in questo esempio:
-
“bambino che entra di nascosto nella proprietà di in vicino”: per l’assistente sociale che
deve analizzare la situazione del bambino formula il suo giudizio che il minore deve essere
sottratto alla patri potestà del padre e affidato u un istituto; il giudice che trova un po’
troppo esagerato ed insostenibile ma che non si sente neppure di ignorare il parere
dell’esperto, giunge ad un decisione di comodo, di tagliare il male per metà, condizionando
l’esercizio della patria potestà al controllo dei servizi sociali.
Quindi in questo caso la cultura giuridica dell’esperto non coincide con la cultura giuridica del
giudice, entrambi figure interne all’ordinamento giuridico.
4. “KOL”
In questo caso la cultura giuridica non è propria di un solo attore, ma di una pluralità di attori,
che pur collocati all’esterno dell’ordinamento si orientano ad essi per esprimere giudizi e
valutazioni.
Tutti questi esempi mettono in luce come quotidianamente entrano in conflitto tra loro diverse
culture giuridiche. Infatti la cultura giuridica può essere articolata a seconda che ruoli, criteri,
oggetti siano orientati al diritto positivo o al diritto vivente cioè all’insieme delle norme statali o
non statali.
IL MODELLO WEBERIANO
Max Weber è l’autore che meglio di tutti è riuscito ad utilizzare il concetto duttile di CULTURA
GIURIDICA. Infatti Weber si pone questa domanda:
“In
che modo la
REGOLA esiste realmente o è il
prodotto dell’attività
speculativa
dell’osservatore?”
Per rispondere a questa domanda Weber introduce una serie di precisazioni:
-
La distinzione tra
REGOLARITA’
Cioè la corrispondenza ad una regola
REGOLATEZZA
La sottoposizione ad una regola
Sebbene dono distinte le due forme di regolarità, molto spesso sono interconnesse;
esempio della digestione che può avvenire allo stesso tempo in maniera naturale che
artificiale quando si presenta qualche disturbo.
-
La distinzione tra
REGOLE SOCIALI
Sono
strettamente
connesse
REGOLE TECNICHE
con
la
vita
Invece, queste possono essere indipendenti
dalla vita sociale; esse ,infatti, sono basate
sociale
più che altro sul raggiungimento di certi scopi.
Ad esempio applica una regola tecnica un
Robinson che nella solitudine della sua isola
amministri
le
proprie
risorse,
razionalizzandole.
-
Inoltre Weber fa un’analogia tra:
REGOLE GIURIDICHE
Le
regole
giuridiche
possono
REGOLE DEL GIOCO
creare
dei
Così nei giochi in cui sono stabiliti determinati
“giochi” come ad es. avviene nei CONTRATTI
modi
all’interno
giungere alla vittoria.
dei
quali
determinati
ruoli
e
di
comportamento
e
strategie
comportamenti hanno significato.
Max Weber definisce la SOCIOLOGIA COMPRENDENTE: perché è una scienza in grado di
capire e comprendere il significato dell’azione sociale.
Weber si avvale oltre che del concetto di cultura giuridica anche del CONCETTO DI
RAZIONALITA’.
Infatti l’azione sociale può essere determinata in diversi modi:
-
Razionale rispetto allo scopo ( secondo regole tecniche)
-
Razionale rispetto al valore (secondo regole valutative)
-
Affettiva: determinata da affetti stati del sentire.
-
Tradizionale: determinata da una abitudine acquisita.
Nella sua opera “Economia e società” Weber afferma che “un diritto può essere razionale in
senso molto diverso a seconda della direzione nella quale il pensiero giuridico procede”; di
per
conseguenza un sistema giuridico può raggiungere alti livelli di razionalità quando più è in
grado di assicurare agli utenti la “prevedibilità” dei propri esiti decisionali.
Weber introduce anche il concetto di FORMALITA’: il diritto oltre ad essere razionale, è anche
formale!
-
La decisione giuridica può definirsi “razionale” se può essere fatta oggetto di previsione
anche da parte dei non appartenenti all’apparato che la produce; (il contrario è irrazionale)
-
Invece,
la
decisione
giuridica
può
definirsi
“formale”
se
deriva
direttamente
dall’applicazione dei criteri dell’apparato che l’ha prodotta. (il contrario è materiale)
Utilizzando questi due concetti, il diritto può essere di 4 tipi ideali:

MATERIALE ED IRRAZIONALE: è quel diritto fondato sull’arbitrio del legislatore;

MATERIALE E RAZIONALE: la regola esiste ma si riferisce al libro sacro (es. Corano)
o tradizione;

FORMALE ED IRRAZIONALE: consiste nelle forme giuridiche basate sulla rivelazione o
ricorso agli oracoli.

FORMALE E RAZIONALE: è quel diritto in grado di garantire un alto grado di
prevedibilità con criteri decisionali rigorosamente interni all’ordinamento giuridico,
quindi su norme stabilite e codificate. ( è il diritto moderno, esempio il Codice
Napoleonico).
Quindi la “RAZIONALITA’ FORMALE” non va, però, confusa né con la razionalità rispetto allo
“scopo” né con la razionalità rispetto al “valore”, ma rappresenta una terza ipotesi che si
colloca tra queste due.
Infatti il concetto di diritto “razionale-formale” è il punto di equilibrio tra spinte culturali
diverse cioè tra una razionalità soggettiva (individuo) e una razionalità oggettiva (istituzioni
sociali) … Weber in poche parole dimostra che ciò che è razionale per l’attore può non
esserlo per l’istituzione di cui egli fa parte, e viceversa.
CAPITOLO 3
TRE CONCETTI DI DIRITTO
A questo punto possiamo giungere alle 3 definizioni di diritto di Kelsen, Ehrlich e Weber in
base a 4 parametri:

La prospettiva

La fonte

Il contesto

Lo scopo
KELSEN
PROSPETIVA
FONTE
CONTESTO
SCOPO
Kelsen adotta la
Per lui la fonte del
colloca il contesto di
Lo scopo del diritto è
prospettiva di un
diritto è la NORMA
riferimento nell’
quello di produrre
OPERATORE che
ossia il prodotto
ordinamento giuridico
decisioni giuridiche
applica solo norme
dell’attività statuale.
dello Stato.
formalmente valide,
quindi ha una
statuali.
funzione pragmatica.
EHRLICH
PROSPETTIVA
FONTE
CONTESTO
SCOPO
Egli adotta la
Per lui, invece, la
Per lui il contesto di
Per lui lo scopo del
prospettiva di attori
fonte del diritto è il
riferimento è il
diritto è quello di
sociali che attraverso
“fatto” ossia la
gruppo sociale che è
mantenere la
le loro azioni
consuetudine da cui si
in grado di dotarsi
coesione sociale.
contribuiscono a
origina la norma.
autonomamente di
stabilizzare un diritto
norme giuridiche
vivente.
prima ancora che di
proposizioni scritte.
WEBER
PROSPETTIVA
FONTE
CONTESTO
SCOPO
Weber assume il
La fonte del diritto
Weber individua il
È quello di attribuire
punto di vista di un
per Weber è la
contesto di
senso all’agire sociale
OSSERVATORE
REGOLA che può
riferimento nei criteri
da parte degli
esterno in grado di
essere interpretata in
di razionalità capaci
operatori e degli
comprendere sia la
maniera diversa sia
di tener conto dei
utenti del diritto.
prospettiva interna
dall’osservatore che
diversi ambiti sociali
dell’operatore che
dagli attori da questo
nei quali opera il
quella esterna
osservati.
diritto (economia,
dell’attore sociale
politica, religione …)
FUNZIONI DEL DIRITTO
Per Talcott PARSONS il diritto è uno strumento di potere che serve non solo a stabilizzare la
vita sociale ma anche a guidarla e a correggerla. Infatti proprio grazie a lui possiamo affermare
che il DIRITTO ha una DUPLICE FUNZIONE:

Quella di mantenere l’ordine sociale esistente e allo stesso tempo può anche pilotare un
mutamento della situazione sociale.
Quindi ha una duplice funzione di stabilizzazione e di innovazione. Inoltre dato che il potere
dello Stato nella società contemporanea è cambiato e non è più al vertice, la sua funzione,
oggi, non è più quella di imporre direttive ma quella di mediare tra le diverse culture
giurifìdiche.
CAPITOLO 4
IL PROBLEMA DELL’EFFICACIA
Il DIRITTO EFFICACE è quello che trova applicazione nella realtà sociale.
Invece il DIRITTO è INEFFICACE quando non viene tradotto in pratica ma resterà solo diritto di
carta e non avrà dal punto di vista pratico nessuna influenza sul comportamento degli uomini.
Quindi il compito del sociologo del diritto è proprio quello di chiarire il perché si verifichi questa
volontà di ignorare il diritto; quindi la sua attenzione non deve essere tanto rivolta al diritto
efficace ma soprattutto a quello inefficace. Infatti dato che il diritto intende guidare la società e
non solo descriverla, è destinato sicuramente a incontrare qualche forma di resistenza nella
società e quindi sovente il sociologo si troverà di fronte a un diritto né totalmente efficace né
totalmente inefficace.
DURKHEIM
Quando si affronta il problema del diritto efficace è necessario soprattutto individuare
“determinati tipi di organizzazione sociale”; di questo problema si è occupato DURKHEIM il
quale osserva che l’efficacia delle norme dipende dal tipo di solidarietà sociale che non poggia,
però, solo sul diritto ma anche su altre varianti come i costumi che normalmente non si
oppongono al diritto anzi ne costituiscono la base.
DURKHEIM distingue le NORME GIURIDICHE in base alle diverse SANZIONI che secondo lui
possono essere di due tipi:

SANZIONI REPRESSIVE: esse costituiscono in un dolore o in una privazione inflitta
all’agente, con lo scopo di colpirlo nella sua fortuna, nella sua vita o libertà; lo scopo è
cioè di privarlo di qualcosa. (tipiche del diritto penale).

Sono SANZIONI RESTITUTIVE che riguardano il diritto civile e non comportano
necessariamente la sofferenza dell’agente ma riguardano la “riparazione dei rapporti
turbati”; cioè si limitano al risarcimento.
Queste due forme di sanzioni prevalgono negli ordinamenti a seconda del tipo di SOLIDARIETA’
che caratterizza la società:

Se prevalgono le sanzioni repressive la società è caratterizzata da una SOLIDARIETA’
MECCANICA basata sulla somiglianza tra gli individui in poche parole la coscienza
individuale coincide con la coscienza collettiva con la ripetizione degli stessi sentimenti.
Questo tipo di solidarietà caratterizza le società primitive.

Se, invece, prevalgono il secondo tipo di norme, la società è caratterizzata da una
SOLIDARIETA’ ORGANICA che implica una differenza tra gli individui cioè ogni
membro della società ha un suo compito specifico (deriva dalla divisione del lavoro).
Tipica delle società più evolute e complesse, dove c’è
maggiore distribuzione del
lavoro. Questo tipo di diritto restituivo lo si può vedere nei CODICI, propri di una
società complessa.
TONNIES
Il teorico della differenza tra società e comunità; secondo l’efficacia delle norme giuridiche
dipende dal tipo di relazione sociale; secondo lui due sono i tipi di relazione che si possono
stabilire in una società:
COMUNITA’
Qui
l’azione
dei
membri
SOCIETA’
del
gruppo
è
Invece, qui, l’azione dei membri del gruppo
determinata da una “volontà comune” che si
appare
determinata
da
una
“volontà
eleva al di sopra di tutto.
arbitraria” perché soggettiva.
Deriva dai “caldi impulsi del cuore”
Invece “dal freddo intelletto”
È caratterizzata, quindi, dal diritto familiare
Invece la società è caratterizzata dal diritto
(DIRITTO COMUNITARIO).
delle obbligazioni. (DIRITTO SOCIETARIO)
In poche parole il termine comunità coincide con la priorità del gruppo rispetto all’individuo;
invece il termine società coincide con la priorità dell’individuo rispetto al gruppo.
Quindi a queste due forme di relazione sociale corrispondono due forme di diritto: nel primo
caso abbiamo il diritto familiare, nel secondo caso il diritto delle obbligazioni, in quanto gli
individui pur se abitano l’uno affianco all’altro non sono legati, anzi tendono ad essere separati
( predomina l’individualismo) e proprio per questo per relazionarsi tra di loro devono stringere
dei “patti” ossia un contratto.
Tonnies preferisce il DIRITTO COMUNITARIO, infatti secondo lui la comunità è condizione e
prerequisito della società che non viene da quest’ultima cancellata ma è destinata a
sopravvivere in essa.
GEIGER
Il pensiero di questi due autori vengono ripresi nell’opera di GEIGER (1964) che distingue gli
ordinamenti sociali in:
ORDINAMENTO REALE ED EFFETTIVO
ORDINAMENTO ARTIFICIALE
Caratterizzato da un reciproco e spontaneo
Caratterizzato, invece, dal rispetto di apposite
adattamento dei singoli.
norme.
È in poche parole un ordine naturale basato
Questo tipo di
sull’intima connessione tra UOMO e SOCIETA’,
quando
in cui predomina l’istinto di coesione fondato
prevedere con sicurezza il comportamento
sulla necessità che per sopravvivere è meglio
degli altri in determinate situazioni.
gli
ordinamento è necessario
individui
hanno il
bisogno
di
relazionarsi con gli altri
INTERDIPENDENZA
COORDINAZIONE
Inoltre GEIGER distingue le NORME in:
-
VERBALI: cioè norme dotate di una formulazione verbale (è l’enunciato di una norma); e
a loro volta possono essere “proclamative” o “dichiarative”.
-
SUSSISTENTI: osservate, cioè, solo di fatto ( è la norma in senso proprio) e possono
essere “latenti” o “attuali” a seconda se mostrano o meno la sanzione.
Quindi come si può ben vedere per GEIGER la SANZIONABILITA’ è un concetto molto
importante. Infatti per Geiger l’efficacia della norma e quindi la sua obbligatorietà dipende
dalla SANZIONE!
Cioè la SANZIONE è l’INDICATORE principe dell’esistenza delle norme nella mente degli uomini
e della loro efficacia.
Per Geiger
un ordinamento sociale è caratterizzato dal fatto che nel gruppo sociale c’è un
rapporto statisticamente probabile tra certe situazioni (s) e modi di comportamento (c) : in
poche parole se c’è una determinata situazione allora molto probabilmente un soggetto avrà
un determinato comportamento. Ma sottolinea Geiger si può avere anche un comportamento
diverso da quello statisticamente probabile; espresso in formule si avrà:
s–c
s−c
Proprio per questo Geiger propone di usare la formula:
( s – c) v
dove
la “v” sta per vincolante (stigma dell’obbligatorietà) per indicare che la connessione
posta tra parentesi ha un fondamento non solo statistico ma anche normativo non solo per i
destinatari (AA) ma anche per eventuali beneficiari (BB).
Quindi ogni norma sociale può essere per Geiger così caratterizzata:
(s – c )v AA
BB
Cioè tra una certa situazione s e un certo comportamento c ci sarà l’obbligatorietà e quindi
sarà vincolante se i destinatari della norma AA si comporteranno nel modo previsto nei
confronti dei beneficiari BB.
Quindi in ogni norma si distinguono 4 elementi fondamentali:ù

Il nucleo s - c

Lo stigma dell’obbligatorietà v

I destinatari AA

Gli eventuali beneficiari BB
Esempio: “i ciclisti (AA) sono tenuti (v) dopo l’imbrunire (s) ad accendere i fanali (c) “ , in
questo caso manca un beneficiario esplicitamente indicato e si utilizza questa sigla ÷.
Comunque Geiger sottolinea due cose:
-
Un comportamento può essere obbligatorio solo se per AA è possibile oltre a “c” anche un
comportamento diverso (c).
-
Affinché un comportamento diventi obbligatorio è necessario che la maggior parte dei
destinatari lo realizzano ( e non tutti), in quanto altri possono fare anche un
comportamento opposto e diverso. Di conseguenza per Geiger il concetto di REGOLA
implica anche il concetto di DEVIANZA.
QUINDI UN COMPORTAMENTO PER ESSERE VINCOLANTE IN UNA DETERMINATA SITUAZIONE
OCCORRE CHE SE NEL GRUPPO SOCIALE NON VIENE RISPETTATO A QUESTO DEVE SEGUIRE
UNA LORO REAZIONE; SE INVECE MANCA QUESTA REAZIONE ALLORA IL COMPORTAMENTO
NON SARA’ OBBLIGATORIO.
In questo modo Geiger fa diventare le norme non semplicemente obbligatorie o non
obbligatorie, ma obbligatorie in maggior o minor grado.
IL PROBLEMA DELL’EVOLUZIONE
Il DIRITTO non è statico ma evolve in quanto sia i fatti sociali possono cambiare le norme e
sia le norme possono apprendere dai fatti. Questo processo si chiama EVOLUZIONE.
La domanda che ci si pone è questa: “ entro quali limiti il sistema giuridico può sottostare a
così tanti cambiamenti della società senza perdere però la sua identità?”
A questa domanda risponde LUHMANN attraverso un approccio sistemico:
LUHMANN parla, infatti, di SISTEMA SOCIALE che è un ambiente molto complesso e di
conseguenza il DIRITTO o sistema giuridico ( è un sottosistema della società) per sopravvivere
in un ambiente così complesso, ha bisogno di sviluppare in maniera adeguata la COMPLESSITA’
al proprio interno.
L’EVOLUZIONE del diritto, quindi, è il risultato di un processo che coinvolge tutti i sottosistemi
sociali, ognuno dei quali deve adeguarsi alla complessità non solo del proprio ambiente ma
anche degli altri sottosistemi con il quale si relaziona.