Trasformazione eterogenea
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il diritto commerciale d’oggi
VI.2 – luglio-agosto 2007
STUDÎ & COMMENTI
LA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA DA CONSORZIO IN FONDAZIONE
Nella evoluzione del trasformismo degli enti, sancita dalla riforma del diritto
societario, un profilo di particolare interesse è rappresentato dalle cc.dd.
trasformazioni eterogenee, disciplinate dagli artt. 2500 septies, octies e novies
cod. civ., la cui introduzione ha fatto cadere definitivamente il limite
dell’omogeneità causale quale presupposto per le operazioni di trasformazione.
Il Legislatore, peraltro, non ne ha effettuato una indicazione tassativa ma ha
liberato uno spazio per l’autonomia privata, da impiegare per il completamento
di quei casi di trasformazione eterogenea non contemplati espressamente,
rispetto ai quali la disciplina legale viene a fungere da riferimento al fine di
definirne l’ambito di applicazione.
Si propone, pertanto, il testo di una deliberazione di trasformazione da
consorzio con attività esterna in fondazione, un parere della sua fattibilità ed
alcune riflessioni in materia di attuazione della pubblicità societaria.
Deliberazione di trasformazione
Parere di GIOVANNI CABRAS
Riflessioni di PAOLO SILVESTRO
Deliberazione di trasformazione del “Consorzio …” in fondazione
«Repertorio n. …
Raccolta n. …
REPUBBLICA ITALIANA
Addì … … … … … L’anno …
A richiesta di … … , il quale interviene al presente atto non in proprio ma nella
sua qualità di Presidente del Consorzio … …
Io sottoscritto … … Notaro … … ho oggi assistito all’Assemblea Straordinaria del
Consorzio suddetto convocata per il giorno …, in seconda convocazione, per
discutere e deliberare sul seguente
Ordine del Giorno:
– Approvazione della trasformazione del Consorzio … …
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Io Notaro sono certo della identità personale del … … che nella qualità sopra
indicata e con il consenso dei partecipanti mi chiede di redigere il verbale di
detta assemblea.
Io Notaro do atto di quanto segue.
Assume la presidenza dell’Assemblea ai sensi dello statuto sociale il costituito, il
quale mi dichiara: … …
Il Presidente apre la discussione ed illustra le ragioni che hanno indotto il
Consiglio di Amministrazione a proporre la trasformazione del Consorzio in
Fondazione, gli effetti che tale trasformazione comporta, in particolare in
ragione dello scopo di pubblica utilità della fondazione, nonché gli effetti di “atto
di dotazione” della delibera.
Ricorda che il Consorzio è stato costituito come consorzio con attività esterna, ai
sensi dell’art. 2602 e dell’art. 2612 ss. cod. civ., per svolgere, senza fini di
lucro, funzioni attinenti alla promozione ed alla diffusione di tecnologie applicate
in …
In merito, il Presidente comunica che è stata predisposta dal Consiglio di
Amministrazione una Relazione nella quale sono illustrate le motivazioni e gli
effetti della trasformazione.
Detta relazione è stata depositata presso la sede sociale nei trenta giorni
precedenti la presente assemblea ai sensi dell’art. 2500 sexies cod. civ. e si
allega al presente atto sotto la lettera “A”.
Il Consiglio di Amministrazione del Consorzio ha, infatti, individuato nella
Fondazione la forma giuridica meglio rispondente alle esigenze dell’attività del
Consorzio, nonché alla valorizzazione di tutte le potenzialità che questo può
offrire, sia perché rappresenta una struttura con una forte missione, sia perché
consente l’apporto e l’ingresso di capitali e risorse pubbliche e private anche in
forme e con ruoli diversificati.
Fa altresì presente che è stata redatta, sulla base del bilancio dell’ultimo
esercizio, dal dottor … … , una relazione di stima del patrimonio netto del
Consorzio valutato in euro …, nonché l’indicazione analitica dei singoli elementi
che compongono il patrimonio. Detta relazione, asseverata con giuramento
avanti al Notaio … … , si allega al presente atto sotto la lettera “B”.
Ricorda infine che la trasformazione in Fondazione avrà effetto decorsi sessanta
giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari ai sensi dell’art. 2500 novies
cod. civ. Al momento della definitiva efficacia della presente deliberazione la
Fondazione assumerà la piena ed esclusiva titolarità del patrimonio attivo e
passivo del Consorzio, subentrando in tutti i rapporti, contratti e negozi giuridici
di cui quest’ultimo è parte.
A questo punto, il Presidente riferisce che il Consorziato … … ha manifestato la
volontà di non aderire alla costituenda Fondazione e, pertanto, di recedere dal
Consorzio a norma di legge e di statuto.
Il Presidente quindi illustra lo statuto già reso noto agli Enti e Società
consorziate e che regolerà la Fondazione.
Relativamente alle cariche sociali, il Presidente fa presente all’assemblea che,
secondo quanto previsto da una norma transitoria dello Statuto della
Fondazione, i componenti gli organi amministrativo e di controllo del “Consorzio
rimarranno in carica con i compiti e i poteri vigenti al momento della
trasformazione del Consorzio in Fondazione sino alla naturale scadenza del
mandato in atto, nella nuova qualità di membri del Consiglio di Amministrazione
e del Comitato di Vigilanza della Fondazione. Analogamente rimarrà in carica il
Direttore Generale con i poteri previsti dallo Statuto della costituenda
Fondazione.
Il Presidente propone quindi all’assemblea di assumere la seguente
deliberazione:
“L’Assemblea straordinaria del Consorzio,
– preso atto della Relazione degli Amministratori predisposta ai sensi degli
articoli 2500 sexies e 2500 septies cod. civ.,
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– preso atto della Relazione di stima del patrimonio;
delibera
1) di approvare la trasformazione del Consorzio in Fondazione con la
denominazione “Fondazione …” ai sensi dell’art. 2500 septies del Codice Civile.
La Fondazione avrà sede in … … e perseguirà, con particolare riferimento al
territorio del Comune di …, le seguenti finalità:
(omissis)
La Fondazione opererà, senza fini di lucro, con iniziative a favore dei giovani e,
in generale, delle persone svantaggiate …, svolgendo le proprie attività, con
criteri di economicità e nel rispetto del vincolo di bilancio.
Sono Primi Fondatori:
(omissis)
Possono divenire Fondatori Successivi le persone giuridiche o fisiche che,
rispondendo all’invito dei Primi Fondatori o previo loro gradimento, per il
raggiungimento delle finalità della Fondazione facciano donazioni destinate ad
incremento del fondo patrimoniale e/o del fondo di gestione.
2) di riconoscere che il fondo consortile, tuttora esistente al netto delle perdite
nella misura di euro …, costituirà il patrimonio della Fondazione;
3) di approvare il testo di Statuto che disciplinerà il funzionamento della
Fondazione e così le norme sull’ordinamento e sulla amministrazione, nonché i
criteri e le modalità di erogazione delle rendite, statuto che composto di …
articoli, si allega al presente verbale sotto la lettera “C”;
4) di dare atto che, in conformità a quanto previsto dalla norma transitoria
contenuta nell’art. … dello statuto della Fondazione, a comporre il Consiglio di
Amministrazione ed il Comitato di Vigilanza, sino alla scadenza del mandato in
atto, sono chiamati i signori:
(omissis)
quali componenti del Consiglio di Amministrazione,
ed i signori:
(omissis)
quali componenti del Comitato di Vigilanza;
nonché quale Direttore Generale … … ;
5) di autorizzare i competenti uffici ad effettuare la sostituzione dell’attuale
denominazione con la nuova denominazione di “Fondazione …… … ”
relativamente a tutti i beni e diritti del trasformato Consorzio, con espressa
autorizzazione per gli uffici interessati ad effettuare le trascrizioni e volture di
rito. Ogni persona, ente od ufficio, sia pubblico che privato, resta pertanto
autorizzato, senza bisogno di ulteriori atti e con suo pieno e definitivo esonero
da responsabilità, a trasferire ed intestare alla “Fondazione … … ” tutti gli atti,
licenze, autorizzazioni, documenti, depositi cauzionali o ad altro titolo, polizze,
contratti, conti attivi e passivi attualmente intestati od intitolati al Consorzio;
6) di dare mandato all’Organo Amministrativo in persona del … … affinché, a
richiesta delle Autorità competenti, possa esibire documentazione o quant’altro
richiesto per una corretta iscrizione della presente delibera nel competente
Registro delle Imprese;
7) di attribuire al suddetto tutti i poteri e le facoltà necessarie ai fini
dell’iscrizione della Fondazione nel Registro delle Persone Giuridiche, ivi
compresa la facoltà di apportare al presente atto e allegato statuto tutte le
integrazioni, le modifiche, soppressioni ed aggiunte eventualmente richieste
dalle competenti Autorità”.
Il Presidente dichiara chiusa la discussione sugli argomenti all’ordine del giorno
e mette in votazione la deliberazione proposta.
Il Presidente mi dichiara che l’Assemblea con il voto favorevole di tutti i
consorziati, manifestato con comunicazione orale, ha deliberato di approvare,
all’unanimità la deliberazione proposta.
Proclamati i risultati della votazione, il Presidente ha dichiarato chiusa
l’assemblea alle ore …, esonera me Notaro dalla lettura degli allegati.
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Le spese del presente atto e dipendenti sono a carico del Consorzio.
Del che richiesto io Notaro ho redatto il presente verbale di cui ho dato lettura
al costituito, da esso approvato e sottoscritto».La trasformazione da Consorzio
in Fondazione deliberata in data 3 maggio 2006, con deposito presso il Registro
delle Imprese (con annotazione di efficacia sospesa) eseguito il giorno 19
maggio 2006.
In pari data è stata presentata domanda di riconoscimento presso il Registro
delle Persone Giuridiche. La Prefettura ha provveduto al riconoscimento ed alla
conseguente iscrizione della Fondazione nel Registro delle Persone Giuridiche
con decreto in data 31 luglio 2006, ed in pari data il Registro delle Imprese ha
eseguito la cancellazione del Consorzio, mentre l’iscrizione della Fondazione al
Repertorio Economico Amministrativo è stata eseguita in data 24 agosto 2006.
GIOVANNI CABRAS
Parere
1.
Nel nostro ordinamento giuridico una regolamentazione della trasformazione è
prevista soltanto nell’ambito delle società. Il codice civile del 1942 disciplinava
la trasformazione di società a base personale in società aventi personalità
giuridica (artt. 2498-2500 cod. civ., nel testo previgente); tuttavia, la dottrina,
in base ad argomenti di ordine sistematico, aveva dimostrato l’esistenza di un
principio generale di trasformabilità delle società (cfr., per tutti, E. Simonetto,
Trasformazione e fusione delle società, III ediz., Bologna-Roma, 1976, p. 7 ss.),
salvo limitazioni legislative (quali, ad esempio, il divieto di trasformazione delle
cooperative in società ordinarie: art. 14 della legge 17 febbraio 1971, n. 127).
A partire dagli anni Settanta del secolo scorso il legislatore aveva poi previsto
la trasformazione di enti diversi dalle società (associazioni sportive; banche
pubbliche; enti pubblici economici; ecc.), consentendo e talvolta imponendo
l’assunzione della forma societaria; mentre nella pratica si parlava di
trasformazione anche per la prosecuzione dell’attività di impresa in una forma
diversa da quella originaria (ad esempio, nel passaggio da comunione d’azienda
a società o da impresa familiare in società) e la giurisprudenza ammetteva che
un consorzio potesse trasformarsi in società consortile e viceversa.
Ora la riforma del diritto societario, con le norme introdotte nel codice civile
dal d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, disciplina la trasformazione in una pluralità di
fattispecie, precisando che in tutti i casi «l’ente trasformato conserva i diritti e
gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha
effettuato la trasformazione» (art. 2498 cod. civ.).
Le ipotesi di trasformazione previste dalla riforma societaria sono costituite,
oltre alla modificazione tra i tipi ordinari di società (trasformazione omogenea),
la trasformazione eterogenea “da società di capitali” (art. 2500-septies cod.
civ.) e “in società di capitali” (art. 2500-octies cod. civ.), nonché la
trasformazione di cooperative senza mutualità permanente in società di persone
o di capitali (art. 2545-decies cod. civ.). Più precisamente, il vigente codice
civile stabilisce che:
a) i consorzi, le società consortili, le comunioni di azienda, le associazioni
riconosciute e le fondazioni possano trasformarsi in società per azioni, società in
accomandita per azioni e società a responsabilità limitata;
b) le società per azioni, le società in accomandita per azioni e le società a
responsabilità limitata possono trasformarsi in consorzi, società consortili,
società cooperative, comunioni d’azienda, associazioni non riconosciute e
fondazioni;
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c) le cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente possono
trasformarsi in società semplice, società in nome collettivo, società in
accomandita semplice, società per azioni, società in accomandita per azioni e
società a responsabilità limitata.
2.
Nel codice civile (o in altra disposizione di legge) non è prevista la
trasformazione dalla forma di consorzio a quella di fondazione (la questione non
è presa in esame neppure dai commentatori della riforma societaria). Invece, il
consorzio può trasformarsi – come si è visto – in società di capitali e questa può
trasformarsi in fondazione; l’operazione sembra allora consentita con un duplice
passaggio, ma non con un solo passaggio.
Qualora si segua l’itinerario del duplice passaggio, le norme del codice civile
indicano il procedimento da osservare, disponendo, in particolare, che per
ciascuna operazione si svolgano varie fasi: deliberazione di trasformazione,
adempimenti pubblicitari, opposizione dei creditori ed efficacia della
trasformazione.
Siffatta soluzione, inconfutabile sotto il profilo formale, suscita perplessità,
non soltanto per la macchinosità del procedimento, ma soprattutto perché
trascura una questione fondamentale: il passaggio da consorzio a fondazione è
legittimo o no. In caso negativo, pervenire alla forma della fondazione,
attraverso l’adozione – per un certo lasso di tempo – della forma societaria,
potrebbe configurare l’elusione di una prescrizione legislativa, con il rischio di
nullità dell’intera operazione per frode alla legge (vedi l’art. 1344 cod. civ.),
qualora il duplice operazione (da consorzio a società di capitali e da questa a
fondazione) faccia parte di un disegno unitario.
Se, invece, il passaggio diretto (da consorzio a fondazione) non è vietato,
come si confida di dimostrare, non c’è motivo di percorrere un itinerario
tortuoso, essendoci una via retta, più agevole e trasparente (l’ammissibilità
della trasformazione in caso di “combinazione” delle fattispecie previste dal
codice civile sembra riconosciuta, in generale, da G. Marasà, Le trasformazioni
eterogenee, in Riv. notariato, 2003, p. 586 ss.).
3.
Come nel vigore della disciplina codicistica originaria la migliore dottrina,
seguita dalla prevalente giurisprudenza, aveva affermato il principio generale di
trasformabilità delle società, così nell’attuale ordinamento giuridico la pluralità
di trasformazioni impongono di riconoscere il principio generale di
trasformabilità degli enti, anche al di fuori della forma societaria (in tal senso mi
ero già espresso, prima del d. lgs. n. 5/2003 (cfr. G. Cabras, Le trasformazioni,
in Trattato delle società per azioni diretto da G.E. Colombo e G.B. Portale, 7***,
Torino, 1997, p. 66 ss.; vedi ora M. Pinardi, La trasformazione, Milano, 2005, p.
22 ss.).
A seguito della riforma è mutata la stessa nozione di trasformazione, che
costituisce un fenomeno volto a consentire alle imprese di passare da una forma
giuridica ad un’altra, senza che sia necessario dissolvere l’impresa e costituire
un nuovo soggetto (Così M. Pinardi, La trasformazione, cit., p. 7, che ricorda
anche
l’orientamento
espresso
dalla
Commissione
Europea
nella
Raccomandazione del 7 dicembre 1994).
A tal fine si deve considerare che in precedenza i dubbi sulla trasformabilità
degli enti si basavano essenzialmente sulla “barriera” della causa (vedi, in
particolare, G. Oppo, Diritto privato e interessi pubblici, in Riv. dir. civ., 1994, I,
p. 33 ss.; Marasà, Nuovi confini delle trasformazioni e delle fusioni nei contratti
associativi, in Riv. dir. civ., 1994, II, 311 ss.), ritenendosi che l’autonomia
privata non potesse disporre la prosecuzione dei rapporti e delle situazioni
giuridiche in capo ad un ente, quando ne fosse mutato il suo fondamento
causale (lo scopo comune) o organizzativo.
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La riforma del diritto societario ha decretato il superamento di quella barriera,
non già per situazioni contingenti o particolari (come era avvenuto con le leggi
speciali sulla trasformazione delle associazioni sportive, la privatizzazione degli
enti pubblico economici, e così via), ma in via generale per tutte le figure
giuridiche, indipendentemente dallo scopo (lucrativo, mutualistico, consortile o
altruistico) e dalla struttura organizzativa interna (a carattere individualistico,
corporativo o fondazionale), salvo limitazioni legislative.
4.
Secondo il nuovo legislatore, la trasformazione è ammissibile anche quando
produce un radicale mutamento della struttura organizzativa. Infatti, si prevede
che con la trasformazione si possa passare da enti privi di personalità giuridica
ad enti che ne sono dotati (trasformazione di consorzi e comunioni di azienda in
società di capitali; trasformazione di società di persone in società di capitali); e
che si possa passare anche da una struttura a carattere corporativo (qual è la
struttura organizzativa delle società di capitali) ad una a carattere istituzionale o
fondazionale (qual è quella delle fondazioni); e viceversa.
La circostanza che il codice civile novellato abbia disciplinato le trasformazioni
eterogenee da o in società di capitali non costituisce una limitazione per la
trasformazione degli enti; infatti, l’aver disciplinato solo quelle fattispecie
trasformative dipende dalla sedes materiae: nel diritto delle società di capitali
non può che inserirsi una disciplina riguardante unicamente tali figure (cfr. A.
Caprara, in Società, 2004, 845 ss.; M. Pinardi, La trasformazione, cit., p. 322),
disciplina che, però, appare espressione di un principio generale di
trasformabilità, anche in forma eterogenea.
Peraltro, l’istituto della trasformazione trova espressa previsione legislativa
anche al di fuori dell’ambito societario e proprio per l’adozione della forma di
fondazione: vedi la trasformazione degli enti di previdenza ed assistenza (d.lgs.
30 giugno 1994, n. 509, degli enti lirici (d. lgs. 29 giugno 1996, n. 367), degli
enti conferenti il patrimonio di banche pubbliche (legge 23 dicembre 1998, n.
461; d. lgs. 17 maggio 1999, n. 153) e degli istituti di ricovero e cura a
carattere scientifico (legge 16 gennaio 2003, n. 3; d. lgs. 16 ottobre 2003, n.
288).
Si deve perciò ritenere che la trasformazione da consorzio a fondazione non
presenti problematiche diverse da quelle delle fattispecie espressamente
previste dagli artt. 2498 ss. cod. civ. e che tale operazione debba essere
considerata legittima, in mancanza di un divieto legislativo.
5.
Nel nostro ordinamento non esiste, a differenza di altri ordinamenti, una
disciplina specifica per la trasformazione dei consorzi (ovvero delle associazioni
non riconosciute), per tale operazione devono essere osservate per analogia le
disposizioni vigenti per fattispecie simili.
Circa il procedimento da seguire, è necessario che la trasformazione sia
approvata dall’assemblea straordinaria degli associati, convocata dagli
amministratori, previa redazione di una relazione che illustri agli associati le
motivazioni e gli effetti della trasformazione (art. 2500-sexies, 2° comma, cod.
civ.).
La deliberazione di trasformazione deve essere approvata dai consorziati con
una maggioranza qualificata (a maggioranza assoluta, se si segue la regola
della trasformazione dei consorzi in società; con le maggioranze stabilite dallo
statuto del Consorzio per lo scioglimento anticipato, se si segue la regola della
trasformazione delle associazioni in società: arg. ex art. 2500-octies, 2°
comma, cod. civ.) e, comunque, con il voto unanime dei soci ordinari (siccome
previsto dallo statuto del Consorzio per le modificazioni statutarie), nonché deve
risultare da atto pubblico e contenere tutte le indicazioni richieste per la
costituzione dell’ente, la cui forma si intende adottare (art. 2500, 1° comma).
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È necessario perciò che il Consorzio si conformi alle prescrizioni per la
costituzione di una fondazione e, in particolare, che:
– i soci attuali assumano la veste di soci fondatori;
– sia costituita, con il fondo del Consorzio ed eventualmente con altre risorse,
la dotazione patrimoniale della fondazione, in una misura idonea a consentire il
perseguimento dello scopo dell’ente (a tal fine è opportuno che venga
predisposta una relazione di stima, contenente una situazione patrimoniale;
– l’ordinamento dell’ente assuma un carattere fondazionale (mentre ora ha un
carattere associativo).
Inoltre, la trasformazione del Consorzio in fondazione è soggetta alla regola,
di cui all’art. 2500-novies cod. civ., con conseguente possibilità dei creditori di
opporsi nel termine di sessanta giorni (per l’applicabilità di tale norma a tutti i
casi di trasformazione eterogena, anche se non espressamente previsti, vedi M.
Maltoni, La trasformazione delle società, Milano, 2005, p. 223-4).
Infine, devono essere rispettate le norme sulla costituzione delle fondazioni,
siccome l’acquisto della personalità giuridica avviene mediante il riconoscimento
con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, istituito presso le Prefetture
(DPR 10 febbraio 2000, n. 361).
PAOLO SILVESTRO
Riflessioni sulla disciplina e la pubblicità delle trasformazioni
eterogenee
1.
La radicale riforma subita dalle trasformazioni nel D.Lgs. 6/2003 con
l’introduzione del principio della eterogeneità, ha consegnato all’autonomia
privata un sistema nel quale le fattispecie non espressamente regolamentate, in
assenza di un espresso divieto, sono consentite nei limiti delle norme generali in
materia, all’interno delle quali si può desumere la disciplina complessiva per il
loro legittimo inquadramento.
Muovendo da questa constatazione, autorevoli commentatori (1) sostengono
che l’art. 2500 novies cod. civ. può essere applicato a qualsiasi ipotesi di
trasformazione eterogenea cui si può dar corso in via diretta, evitando inutili
operazioni intermedie (2) di scioglimento e successiva ricostituzione (3), nello
spirito di economicità degli atti giuridici. Considerata dunque la trasformazione
eterogenea come uno schema universale, la deliberazione innanzi riportata ne
costituisce un esempio di concreta attuazione (4), nel rispetto di quelle norme,
previste per le fattispecie regolate dalla legge, che si conformano al caso di
specie. Nella sostanza, si è riconosciuta ai consorziati titolari del diritto alla
conservazione dello scopo la facoltà di recedere dall’ente trasformando e ai
creditori, titolari del diritto alla tutela dell’affidamento, quella di opporsi alla
trasformazione ex artt. 2445 e 2500 novies cod. civ. Per questi ultimi il
legislatore ha ritenuto di modularne la garanzia sulla scorta di quanto previsto
in materia di fusione e scissione (cfr. vigenti artt. 2503 e 2506 ter cod. civ.). Va
ricordato che nel nostro caso di trasformazione, per il creditore può non essere
indifferente che l’ente modifichi ab imis la sua causa societatis e che
l’opposizione, qualora sia fondata, possa determinare la sospensione del
procedimento di trasformazione (5).
Il processo di migrazione dal Registro delle Imprese al Registro delle Persone
Giuridiche (6) nel caso di trasformazione esaminato, determina la necessità di
interfacciare “praticamente” due sistemi pubblicitari che, dal canto loro, non
colloquiano autonomamente, al fine di permettere ai creditori l’esercizio della
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opposizione, nonché di giovarsi dell’effetto di continuità dei rapporti giuridici. La
disciplina dei presupposti per la facoltà di opporsi è stata congegnata in modo
formalmente impeccabile ma risulta di difficile attuazione, suscitando
perplessità nel rapporto tra due momenti, quello in cui la trasformazione
eterogenea produce effetti, e quello a partire dal quale la medesima deve
ricevere la dovuta pubblicità.
2.
È di palmare evidenza che il totale difetto di coordinamento tra i Registri (7)
non consenta, in linea generale (8), una applicazione in sicurezza della norma in
tema di opposizione, laddove dovrebbe essere proprio la pubblicità ad
assicurarne protezione, stante la valenza assunta nella riforma del diritto
societario (9). Questa situazione di incertezza determina la naturale
proposizione di un interrogativo: chi si oppone a che cosa e da quando?
Nella deliberata trasformazione eterogenea, per coerenza sistematica con il
precetto normativo dell’art. 2500 novies cod. civ., si potrebbe apparentemente
intendere quali creditori legittimati all’opposizione, coloro i quali vantino ragioni
di credito anteriori all’esecuzione dell’ultima formalità pubblicitaria in ordine di
tempo. Peraltro, l’esistenza del doppio regime rende di dubbia comprensione a
quale dei due adempimenti si debba fare riferimento e quale dei due, nella
cronologia, debba risultare l’ultimo.
Secondo alcuni (10), prendendo ad esempio la trasformazione di una
associazione riconosciuta in società di capitali, il primo adempimento
pubblicitario consiste nella cancellazione dal Registro di provenienza. Così può
argomentarsi dall’art. 223 quater disp. att. e trans., per il quale “Nel caso in cui
la legge prevede che le autorizzazioni di cui agli artt. 2329 numero 3) e 2436
secondo comma, codice civile, siano rilasciate successivamente alla stipulazione
dell’atto costitutivo o rispettivamente alla deliberazione, i termini previsti dalle
suddette disposizioni decorrono dal giorno in cui l’originale o la copia autentica
del provvedimento di autorizzazione è stato consegnato al notaio” (11).
L’applicazione estensiva di tale disposizione, nel caso richiamato (da
associazione riconosciuta in società di capitali) tra le condizioni richieste per
l’iscrizione della delibera di trasformazione presso il Registro delle Imprese
implicherebbe, per la richiamata opinione, l’approvazione della modifica
statutaria da parte della pubblica amministrazione (art. 2 D.P.R. 361/2000). Da
ciò si deduce che l’ultimo degli adempimenti pubblicitari, ai fini che interessano i
creditori del trasformando ente, sarebbe dunque l’iscrizione nel Registro delle
Imprese.
A parere di chi scrive, l’ordine logico degli adempimenti appena delineato si
attaglia in modo puntuale al caso specificamente prospettato, ed in generale al
caso in cui l’ente di arrivo sia quello la cui pubblicità costitutiva (12) ha luogo
nel Registro delle Imprese, ma non può ritenersi pacifica la conclusione cui si
perviene rispetto ai diritti dei creditori. Un più attento esame dei motivi che
sono alla base della riforma in tema di trasformazione eterogenea, induce ad
una serie di considerazioni dalle quali trarre spunto per una differente
conclusione.
Il creditore, infatti, entra naturalmente in contatto con l’ente trasformando, e
non con l’ente che risulterà dalla trasformazione. Dal momento che il legislatore
ha scelto la pubblicità nei Registri come strumento per notiziare sulla
trasformazione il creditore, il medesimo, per poter esercitare il suo diritto di
opposizione avrà l’obbligo di monitorare costantemente la situazione dell’ente di
cui è creditore, e non quella dell’ente che si originerà dalla trasformazione, dal
momento che “è difficile cercare ciò che non si conosce” (13). I 60 giorni per
l’opposizione, pertanto, dovrebbero decorrere non dall’ultimo degli adempimenti
pubblicitari, ma da quello relativo al deposito della delibera di trasformazione
(14) presso il Registro delle Imprese o da quello relativo alla cancellazione
dell’ente dal Registro delle Persone Giuridiche (per il caso di trasformazione da
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associazione riconosciuta o da fondazione), trattandosi dell’unico adempimento
che, per le ragioni sopra esposte, consente al creditore di avere cognizione della
trasformazione.
3.
Vero è che l’art. 2500 novies cod. civ. dispone la decorrenza dell’efficacia
della trasformazione eterogenea nei sessanta giorni dall’ultimo degli
adempimenti pubblicitari di cui all’art. 2500 cod. civ. ai fini dell’opposizione. Ma
contrariamente al caso della fusione, in cui si individuano espressamente i
creditori legittimati all’opposizione in quelli anteriori al deposito dei rispettivi
progetti da parte dell’organo amministrativo nelle sedi sociali (artt. 2503 e 2506
ter cod. civ.), in materia di trasformazione il legislatore non fornisce indicazioni
per delimitare temporalmente i creditori legittimati. E tenuto conto che
l’espletamento dell’iscrizione presso il Registro delle Persone Giuridiche (15) può
richiedere anche 120 giorni (art. 1, 5° comma, D.P.R. 361/2000), se i sessanta
giorni dovessero decorrere dall’ultimo adempimento (che presuntivamente sarà
l’iscrizione al Registro delle Persone Giuridiche), il deposito contestuale della
delibera di trasformazione presso i due Registri potrebbe determinare un lasso
temporale di 180 giorni per l’esercizio dell’opposizione. Si ritiene, che il
legislatore, considerato lo spirito di accelerazione e di semplificazione cui è
informata la riforma, con l’introduzione del principio della pubblicità sanante
(art. 2500 bis cod. civ.) non intendesse penalizzare la procedura di
trasformazione. Inoltre, risulta evidente che gli unici soggetti cui può spettare il
diritto di opposizione sono coloro che risultano creditori alla data del primo
adempimento pubblicitario, visto che chi intrattiene rapporti con l’ente
trasformando successivamente alla pubblicazione della relativa delibera, ne
viene edotto ab initio proprio attraverso la consultazione dei pubblici registri.
La tutela, dunque, è legittima per quei creditori che “subiscono” loro malgrado
simile decisione, cioè per coloro che sono tali anteriormente alla decisione
dell’ente di trasformarsi. Il duplice regime di pubblicità ed il rispetto dei 60
giorni dall’ultima delle stesse ha un senso nella fusione e nella scissione per
incorporazione (16), in cui i creditori coinvolti sono quelli di due enti distinti.
Nella trasformazione, invece, è sensato che i 60 giorni per l’opposizione
decorrano dall’adempimento pubblicitario relativo al Registro conosciuto dai
creditori.
4.
L’art. 2500 novies cod. civ., dunque, sebbene strutturato sulla scorta della
disciplina in materia di fusione e scissione, fattispecie costituite da una seuqnza
di atti complementari non ci sembra applicabile, almeno per quanto attiene ai
profili di opposizione dei creditori, alla trasformazione eterogenea che promana
da un singolo atto (17).
Da un punto di vista procedimentale, il quadro normativo si è desunto
conformando la delibera alle condivise conclusioni del parere sopra riportato, sia
riguardo alle maggioranze qualificate di approvazione (unanimità), sia per le
prescrizioni di costituzione della fondazione. Gli enti di cui al consorzio coinvolto
hanno dapprima fatto proprio (nelle rispettive sedi consiliari) il parere pro
veritate in materia di legittimità sulla trasformazione eterogenea, riportato nelle
pagine che precedono; successivamente, è stata assunta la deliberazione di
trasformazione da parte del consorzio, cui si è fatto seguire il relativo deposito
presso il Registro delle Imprese (con annotazione di efficacia sospesa), nonché
la contestuale istanza di riconoscimento presso il competente Registro delle
Persone Giuridiche. Trascorsi 60 giorni dalla effettuazione della pubblicità presso
il primo dei due registri senza manifestazione di opposizione da parte dei
creditori del consorzio, la Prefettura ha effettuato il riconoscimento della
fondazione (18), di cui si è data contemporaneamente comunicazione alla cod.
civ.I.A.A., Sezione Registro delle Imprese, al fine di effettuare la cancellazione
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Trasformazione eterogenea
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del Consorzio e l’iscrizione della Fondazione nel Repertorio Economico
Amministrativo. Da quest’ultimo adempimento, per quanto sopra, la
trasformazione eterogenea deliberata ha prodotto i suoi effetti.
La soluzione adottata è in linea con la proposta interpretazione dell’art. 2500
novies cod. civ., la quale risente di esigenze sistematiche che non potrebbero
ricevere altrimenti adeguata risposta. Una volta ammessa la trasformazione
eterogenea diretta del Consorzio in Fondazione, è stato necessario modulare un
procedimento in grado di assicurare il pieno rispetto delle legittime pretese dei
terzi attraverso l’impiego di un sistema di pubblicità idoneo a garantire il
relativo diritto di opposizione, senza per questo determinarne una
penalizzazione temporale, nel rispetto dei principi cui si ispira nel complesso la
riforma del diritto societario. Si è data una lettura in senso evolutivo della
norma nello spazio lasciato all’autonomia privata, operando praticamente su
sistemi di pubblicità quali il Registro delle Imprese ed il Registro delle Persone
Giuridiche che, data la loro disomogeneità, non sono ancora in grado di
comunicare autonomamente.
Note
(1) Così M. MALTONI, La trasformazione delle Società, in Notariato e Nuovo Diritto
Societario, Collana diretta da Giancarlo Laurini, Ipsoa, 2005, p. 226.
(2) A tale proposito, cfr. G. CABRAS, il quale, nel parere pubblicato in questa rivista,
afferma testualmente: “Se, invece, il passaggio diretto (da consorzio a fondazione) non è
vietato, come si confida di dimostrare, non c’è motivo di percorrere un itinerario tortuoso,
essendoci una via retta, più agevole e trasparente”.
(3) In tal senso, G. MARASA’ Le trasformazioni eterogenee, in Riv. del Notariato, fasc. 03,
Parte 1, ppag. 585-597, il quale, tra le altre cose, per il caso di trasformazione eterogenea
non normata sostiene che “Una volta ammessa la legittimità dell’operazione si apre il
problema di stabilire se e in che misura siano applicabili per analogia le disposizioni dettate
per le fattispecie previste dalla legge. (Per esempio, l’opposizione dei creditori ex art. 2500novies presuppone l’effettuazione di adempimenti pubblicitari che, per il caso di cessazione di
un’associazione non riconosciuta, non sono previsti dalla legge).
Quest’ultimo problema, cioè quello della disciplina, si pone anche per vicende trasformative
la cui ammissibilità pare più sicura in quanto argomentabile dalle fattispecie previste dalla
legge.
Ad esempio, una cooperativa che voglia assumere la forma di associazione non riconosciuta
potrebbe trasformarsi dapprima in società di capitali (ex art. 2500-decies) e, poi, da società
di capitali in associazione non riconosciuta (ex art. 2500-septies). Così pure un consorzio che
voglia assumere la veste di cooperativa potrebbe trasformarsi prima in società di capitali (ex
art. 2500-octies) e poi da società di capitali in cooperativa (ex art. 2500-septies)”.
(4) Soprattutto dal momento che la riforma del diritto societario ha sancito definitivamente
la caduta del limite di intrasformabilità causale, principio peraltro già in precedenza intaccato
con l’introduzione della disciplina in materia di trasformazione di associazioni sportive in
società di capitali sportive (Leggi 91/1981 e 289/2002), sia professionistiche che
dilettantistiche.
(5) Come può argomentarsi ex art. 2445 cod. civ., attraverso l’attivazione di una serie di
reazioni, come la costituzione di congrua garanzia da parte dell’ente, ovvero la revoca da
parte dello stesso della delibera di trasformazione. Per quanto riguarda la residua disciplina
applicabile, si dirà in appresso.
(6) Trattasi di pubblicità costitutiva. Cfr. artt. 2500, comma 3, e 2500 novies cod. civ.
(7) Imprese e Prefettura.
(8) Questa osservazione vale per tutte le situazioni di trasformazione eterogenea, sia
regolarmente che non.
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(9) A titolo esemplificativo del citato rafforzamento, si rammentano gli artt. 2436 , 5°
comma, cod. civ. (che, in materia di modificazioni dello statuto di S.p.A., afferma che “la
deliberazione non produce effetti se non dopo l’iscrizione”), 2443, 3° comma, cod. civ. (in
materia di delega agli amministratori, ai sensi del quale “Il verbale della deliberazione degli
amministratori di aumentare il capitale deve essere redatto da un notaio e deve essere
depositato ed iscritto a norma dell’art. 2436 cod. civ.”), 2446, 3° comma, cod. civ. (riduzione
del capitale per perdite, ai sensi del quale “Nel caso in cui le azioni emesse dalla società siano
senza valore nominale, lo statuto, una sua modificazione ovvero una deliberazione adottata
con le maggioranze previste per l’assemblea straordinaria possono prevedere che la riduzione
del capitale di cui al precedente comma sia deliberata dal consiglio di amministrazione. Si
applica in tal caso l’articolo 2436”), 2447 quater, 1° comma, cod. civ. (pubblicità della
costituzione del patrimonio destinato, ai sensi del quale “La deliberazione prevista dal
precedente articolo deve essere depositata e iscritta a norma dell’art. 2436”), nonché 2480
cod. civ. (modificazioni dell’atto costitutivo di S.r.l., ai sensi del quale “le modificazioni
dell’atto costitutivo sono deliberate dall’assemblea dei soci a norma dell’art. 2479 bis. Il
verbale è redatto da notaio e si applica l’articolo 2436”), nonché gli artt. 223 quater e
quinquies disp. att.
(10) E. TRADII, Trasformazione eterogenea in cui intervengono enti non profit:
trasformazione da associazione in società di capitali e viceversa, Atti del Convegno di
Taormina 7-8 aprile 2006 da titolo “Riflessi della riforma del diritto societario sugli Enti non
Profit”.
(11) La disposizione ha suscitato notevole perplessità, viste che le modalità di
“documentazione” della consegna al pubblico ufficiale offrono margini di indeterminatezza.
(12) A tale proposito, si precisa che la pubblicità è costitutiva per associazioni riconosciute
e fondazioni (iscrizioni presso il Registro delle Persone Giuridiche) e per le società di capitali e
per quelle cooperative (Registro delle Imprese).
(13) M. MALTONI, op. cit., p. 215.
(14) Che dovrà essere attivata con efficacia sospesa.
(15) Presso le Prefetture o, in alcuni casi, le Regioni.
(16) Si tratta del caso in cui le società bene¬ficiarie sono preesistenti all’operazione.
(17) Diverso è il discorso per quanto attiene al momento in cui la trasformazione
eterogenea inizia a produrre i suoi effetti. A tale proposito, l’art. 2500 novies cod. civ.
dispone che l’efficacia della trasformazione decorre trascorsi 60 giorni dall’ultimo degli
adempimenti pubblicitari previsto dall’art. 2500 cod. civ., tra cui è compresa anche la
pubblicità per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione. Nel suddetto termine di
sessanta giorni è data la possibilità ai creditori di fare opposizione alla programmata
trasformazione.
Da un punto di vista pratico, però, si può affermare che l’efficacia della trasformazione
eterogenea e la decorrenza dei sessanta giorni per l’opposizione dei creditori possono arrivare
a sovrapporsi solo se tutti gli adempimenti pubblicitari risultino contestuali. Ed essendo
coinvolti nel caso proposto sistemi di pubblicità disomogenei, è quasi impossibile che ciò
accada.
Se assecondiamo la logica ispiratrice della riforma (celerità dei procedimenti e certezza dei
traffici), decorsi i sessanta giorni dall’adempimento pubblicitario che legittima i creditori
(quello, cioè, presso il Registro di partenza) deve intendersi esaurito il loro diritto di
opposizione. Ed allora sorge spontaneo chiedersi a cosa servano i previsti sessanta giorni
dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari perchè la trasformazione produca effetti. Infatti, o
si impiega detto periodo per estendere ulteriormente il termine per l’opposizione da parte dei
creditori (tradendo i principi di celerità e di certezza più volta richiamati), o si disapplica (con
i dovuti limiti di un simile “suggerimento”) la richiamata disposizione di legge e, esauritosi il
diritto di opposizione dei creditori, si lascia coincidere l’efficacia della trasformazione con
l’ultimo degli adempimenti pubblicitari.
Deve farsi presente, a tale proposito, che ove la pubblicità assolve una funzione costitutiva
i relativi atti non possono essere né condizionati né a termine iniziale, salvo espressa
previsione normativa. La deroga in quest’ultimo senso ricorre in materia di fusione e di
scissione, dove, sin da prima della riforma, è previsto che dette modificazioni producono
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effetto da quando è eseguita l’ultima iscrizione dell’atto (di fusione o di scissione). In tali
contesti, però, è previsto uno specifico correttivo: il deposito dell’atto presso il Registro delle
Imprese della società risultante dalla fusione o di quella incorporante o di quelle scisse
(anche per incorporazione) non può precedere quello relativo alle altre società partecipanti
alla fusione od alla scissione. E questo perchè, temporalmente, l’ultima iscrizione, almeno nel
caso di fusione in senso stretto o scissione, è quella che dà vita alla società. Tant’è che può
stabilirsi una data di efficacia diversa solo per i casi di fusione o scissione per incorporazione
(dove cioè l’ente già esiste).
È vero che, nel caso di trasformazione eterogenea, l’art. 2500 novies cod. civ. prevede un
differimento di effetti molto simile a quello stabilito in materia di fusione e scissione. Ma
l’equivoco in cui (forse) è caduto il legislatore della riforma è quello di aver messo in parallelo
fusione, scissione e trasformazione, tenuto conto che per le prime due l’opposizione dei
creditori è garantita in un momento anteriore all’effettivo atto di fusione o di scissione (che
sarà soggetto alla relativa pubblicità costitutiva); nella trasformazione, invece, la delibera ed
il c.d. “atto di trasformazione” coincidono. Per cui, il Registro delle Imprese e quello delle
Persone Giuridiche (a seconda del tipo di ente di arrivo ad esito della trasformazione), per
procedere all’iscrizione, pretenderanno il ricorrere di tutti i requisiti di legge, tra cui la
mancata opposizione da parte dei creditori (che, invece, per dare esecuzione all’atto di
fusione e/o di scissione deve essere previamente acquisita). Detto evento non può essere
contemporaneamente presupposto della nascita dell’ente e condizione sospensiva della
stessa. Ed è per questa ragione, oltre che per i motivi sistematici e teleologici in precedenza
richiamati, che, de iure condendo, si potrebbe arrivare a sostenere la necessità di
disapplicare quanto previsto dall’art. 2500 novies cod. civ., facendo coincidere l’efficacia della
trasformazione eterogenea con l’ultimo adempimento pubblicitario, che come nel caso in
questione, dovrà coincidere con le contestuali operazioni di iscrizione presso il Registro delle
Persone Giuridiche e cancellazione presso il Registro delle Imprese; qualora invece si
trattasse di trasformazione da associazione riconosciuta o fondazione in società dotata di
personalità giuridica, l’efficacia decorrerà dall’iscrizione del nuovo ente presso il Registro delle
Imprese (sul presupposto che alla delibera/decisione di trasformazione/modificazione faccia
seguito la relativa approvazione da parte della pubblica amministrazione, nella forma di
cancellazione dal Registro delle Persone Giuridiche, una volta decorso il termine per
l’opposizione da parte dei creditori. Requisito quest’ultimo, anche in questo caso, che risulta
essere necessario perchè si possa procedere con l’iscrizione costitutiva presso il Registro delle
Imprese).
(18) Sulla base del supporto documentale della certificazione rilasciata dal Tribunale
competente rispetto al Consorzio, che rappresentava l’unico documento possibile rispetto al
caso di specie.
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