AGENZIA
delle
ENTRATE
855
Funzionari
Amministrativo-Tributari
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il libro
concorso
313/2A
per la preparazione
alla prova oggettiva
tecnico-professionale
SIMONE
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della pubblicazione
Gruppo EditorialeEstratto
Simone
2012
TUTTI I DIRITTI RISERVATI
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Tutti i diritti di sfruttamento economico dell’opera
appartengono alla Simone S.p.A. (art. 64, D.Lgs. 10-2-2005, n. 30)
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Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno
Estratto della pubblicazione
PREMESSA
Nella Gazzetta Ufficiale del 5 luglio 2011, n. 53 è stato pubblicato l’avviso relativo al
bando per la selezione di 855 funzionari, con contratto a tempo indeterminato (terza
area funzionale, fascia retributiva F1, attività amministrativa-tributaria) nell’Agenzia
delle entrate. I candidati sono chiamati a svolgere due prove: la prima oggettiva tecnico-professionale e la seconda oggettiva attitudinale.
Con avviso pubblicato il 27 gennaio 2012 sul sito dell’Agenzia delle entrate
(www.agenziaentrate.it) è stata rinviata al 30 marzo 2012 la pubblicazione del diario
per lo svolgimento della prima prova oggettiva tecnico-professionale.
Pertanto, in vista dell’esame, è stato approntato questo volume che propone la trattazione delle due materie principali oggetto della suddetta prova: diritto amministrativo e diritto tributario, recentemente modificate dal decreto Monti (D.L. 201/2011, conv.
in L. 214/2011) e dal decreto sulle liberalizzazioni (D.L. 1/2012), al fine di consentire una
preparazione completa ed esauriente per sostenere la prova d’esame.
Estratto della pubblicazione
Estratto della pubblicazione
Parte Prima
Diritto amministrativo
ﱜCAPITOLO PRIMO
Il diritto amministrativo: nozione e fonti
Pag.
7
ﱜCAPITOLO SECONDO
Le situazioni soggettive
del diritto amministrativo Pag. 16
ﱜCAPITOLO TERZO
I soggetti del diritto amministrativo.
Gli enti pubblici Pag. 23
ﱜCAPITOLO QUARTO
Gli atti e i provvedimenti amministrativi.
Il procedimento amministrativo Pag. 51
ﱜCAPITOLO QUINTO
La patologia dell’atto amministrativo Pag. 92
ﱜCAPITOLO SESTO
L’attività negoziale e consensuale
della Pubblica Amministrazione Pag. 105
ﱜCAPITOLO SETTIMO
I beni della Pubblica Amministrazione Pag. 118
ﱜCAPITOLO OTTAVO
La proprietà privata e le espropriazioni
per pubblica utilità Pag. 124
ﱜCAPITOLO NONO
Gli obblighi della Pubblica Amministrazione:
la responsabilità Pag. 131
ﱜCAPITOLO DECIMO
La giustizia amministrativa
Estratto della pubblicazione
Pag. 138
Estratto della pubblicazione
ﱯCapitolo Primo ﱰ
Il diritto amministrativo: nozione e fonti
ﱛﱜﱛ
1. CONCETTO E CARATTERI
Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico che disciplina sia l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni sia la loro attività di carattere autoritario
ed i loro rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento di natura non paritaria. Quanto
all’organizzazione, il diritto amministrativo detta le disposizioni per la creazione e per
la struttura delle amministrazioni come pubblico potere. Quanto, invece, alla attività,
esso disciplina gli atti ed i rapporti delle pubbliche amministrazioni caratterizzati dalla posizione non paritaria dell’amministrazione procedente nei confronti dei soggetti
destinatari della loro azione (MALINCONICO).
Il diritto amministrativo presenta i seguenti caratteri:
a) è diritto pubblico interno: in quanto deriva dalla volontà dello Stato e regola rapporti
in cui uno dei soggetti è necessariamente lo Stato stesso o un ente pubblico (cioè la
P.A.) nell’esercizio di potestà amministrative;
b) autonomo: in quanto, si giova di propri principi e proprie regole, diversi da quelli delle
altre branche del diritto;
c) comune: in quanto si riferisce a tutti i soggetti che fanno parte dell’ordinamento
e non soltanto a determinate categorie (ciò ha rilievo ai fini dell’interpretazione e
dell’applicazione del diritto);
d) ad oggetto variabile: in quanto la P.A. in ogni epoca storica persegue fini differenti,
inglobando o escludendo alcuni settori dalla propria gestione.
2. CLASSIFICAZIONE DELLE FONTI
Si qualificano fonti del diritto tutti «gli atti e/o i fatti produttivi di diritto, ovvero gli
atti che contengono norme giuridiche e i mezzi attraverso i quali il diritto viene portato
a conoscenza dei cittadini appartenenti ad uno stesso ordinamento» (BELLOMO).
Sono fonti del diritto italiano:
— la Costituzione;
— le leggi ordinarie dello Stato e le norme dell’Unione europea;
— le leggi regionali;
— i regolamenti;
— gli usi.
Nella Costituzione, posta al primo gradino della gerarchia delle fonti, sono contenuti i principi ai quali si ispira il nostro ordinamento sociale ed è definita la struttura
organizzativa dello Stato italiano; essa non può essere modificata da una legge ordinaria
e tutte le norme di diritto devono conformarsi ai principi ivi contenuti.
Estratto della pubblicazione
8
Parte I: Diritto amministrativo
Nel secondo gradino delle fonti si collocano le cd. fonti primarie, sottoposte esclusivamente alla Costituzione, costituite:
— dalle leggi ordinarie;
— dai decreti legislativi;
— dai decreti legge, emanati dal Governo in casi di necessità e di urgenza;
— dalle leggi regionali, emanate dalle Regioni in materie non specificatamente assegnate
dalla Costituzione alla potestà legislativa statale.
Infine, nel terzo gradino della scala gerarchica sono, poi, collocate le cd. fonti secondarie (vedi infra). Rientrano in questa categoria i regolamenti, le ordinanze, le circolari.
Vanno, altresì, menzionati i testi unici, che non rappresentano, tuttavia, vere e
proprie fonti del diritto: si tratta di testi normativi finalizzati a raccogliere ed ordinare
preesistenti norme giuridiche disciplinanti una determinata materia, emanate in tempi
successivi.
3. LE FONTI SECONDARIE
Le fonti secondarie sono atti o fatti normativi subordinati alle norme di grado primario; esse, pertanto:
— non possono derogare né contrastare con le norme costituzionali;
— non possono derogare né contrastare con tutti gli atti legislativi ordinari (fonti primarie); perciò si dice che non hanno forza né valore di legge, ma solo forza normativa:
cioè, non possono equipararsi alle leggi ma, nei limiti di esse, hanno una loro forza
giuridica quali fonti di diritto;
— possono modificare le leggi (ordinarie), solo se una legge ordinaria abbia delegificato
una materia, autorizzando atti del potere esecutivo (di solito regolamenti) a disporre
norme (in quella materia) che hanno la stessa forza di quelle emanate con la legge.
Si tratta di atti (soggettivamente amministrativi) che, rappresentando lo strumento normativo tipico per
orientare l’azione della P.A., costituiscono le fonti specifiche del diritto amministrativo.
4. I REGOLAMENTI
A) Nozione e fondamento
L’art. 14 del D.P.R. 24-11-1971, n. 1199, in materia di ricorsi amministrativi, definisce
i regolamenti come «atti amministrativi generali a contenuto normativo».
I regolamenti sono atti formalmente amministrativi, poiché emanati da organi del
potere esecutivo (cioè Governo, enti locali territoriali, enti autarchici, ed in certi casi
anche da organi della P.A.), ed aventi forza normativa, in quanto contenenti norme
idonee ad innovare l’ordinamento giuridico, con i caratteri di generalità ed astrattezza,
quindi classificabili come fonti di produzione del diritto; in questo risiede la differenza
tra tali regolamenti e quelli adottabili dagli enti di diritto privato, assimilabili ai regolamenti cd. interni (v. infra).
Il fondamento della potestà regolamentare è riposto nella legge: gli organi amministrativi possono emanare regolamenti solo quando una legge attribuisca loro tale potere.
Principale norma attributiva del potere regolamentare è data dall’art. 17 L. 400/1988
che, per l’appunto, funge da clausola generale.
Estratto della pubblicazione
Capitolo I: Il diritto amministrativo: nozione e fonti
9
B) Limiti alla potestà regolamentare
I regolamenti non possono:
— derogare o contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti;
— derogare né contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere, in un
determinato settore e per un determinato caso, di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la
materia);
— regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta
di legge);
— derogare al principio di irretroattività della legge (la legge, invece, può derogarvi, in quanto tale principio
è sancito dall’art. 11 disp. prel. al codice civile e, dunque, da una fonte di pari efficacia);
— contenere sanzioni penali, per il principio della riserva di legge in materia penale (art. 25 Cost.);
— i regolamenti emanati da autorità inferiori non possono mai contrastare con i regolamenti emanati da
autorità gerarchicamente superiori;
— regolamentare istituti fondamentali dell’ordinamento.
C) Classificazione
1) A seconda dei soggetti pubblici che li emanano, i regolamenti si distinguono in:
— statali, se vengono emanati da organi dello Stato; i regolamenti statali, a loro
volta si distinguono in:
— governativi, se deliberati dal Governo ai sensi della L. 400/1988. Una importante
novità è stata, in merito, introdotta dalla L. 69/2009 che ha aggiunto, all’art.
17 L. 400/1988, il comma 4ter, introducendo la nuova figura dei regolamenti
di riordino (v. amplius infra);
— ministeriali, se emanati da singoli componenti del Governo o dal suo Presidente;
— interministeriali, per materie di competenza di più Ministri, da adottarsi con
decreti interministeriali;
— non governativi, se emanati da autorità amministrative inferiori (Prefetto,
comandante di porto etc.). Tali regolamenti, a differenza di quelli governativi,
hanno portata settoriale e la loro efficacia è limitata al territorio nella cui sfera
ha competenza l’autorità che li ha emanati;
— non statali, se vengono emanati dagli enti territoriali, quali Regioni, Province,
Comuni e Città metropolitane. Possono anche essere emanati da altri enti, quali
Ordini e Collegi professionali, Camere di commercio, industria e artigianato. La
potestà regolamentare è attribuita anche alle Autorità amministrative indipendenti, che sono enti od organi pubblici dotati di sostanziale indipendenza dal
Governo e caratterizzati da autonomia organizzativa, finanziaria e contabile (v.
amplius infra).
2) A seconda che siano destinati ad operare nell’ordinamento generale o in un ambito
ristretto, i regolamenti si distinguono in:
— regolamenti esterni: sono espressione del potere di supremazia di cui l’esecutivo
dispone verso tutti i cittadini e chiunque altro si trovi nel territorio dello Stato.
Sono fonti del diritto, e la loro violazione costituisce violazione di legge, ricorribile
in Cassazione;
— regolamenti interni: regolano l’organizzazione interna di un organo o di un
ente, obbligando solo coloro che fanno parte dell’ufficio, organo, od ente. Sono
espressioni del potere di autorganizzazione dell’ente o dell’organo stesso, perciò
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Parte I: Diritto amministrativo
non sono fonti del diritto e la loro violazione non costituisce vizio dell’atto emanato
dall’organo o ente, salvo casi eccezionali.
3) A seconda del contenuto, i regolamenti si distinguono in (art. 17 L. 400/1988):
— regolamenti di esecuzione (art. 17, comma 1, lett. a), destinati a specificare una
disciplina di rango legislativo con norme di dettaglio. Sono gli unici ammessi ad
operare nell’ambito di una riserva assoluta di legge;
— regolamenti di attuazione e di integrazione (art. 17, comma 1, lett. b), volti a
completare la trama di principi fissati da leggi e decreti legislativi. Tali regolamenti
non possono, tuttavia, regolare materie riservate alla competenza regionale (per
le quali il compito di specificare la legislazione statale di principio spetta, ex art.
117 Cost., alle leggi regionali);
— regolamenti indipendenti: la lett. c), comma 1, dell’art. 17 della L. 400/1988
autorizza il Governo a disciplinare materie in cui l’intervento di norme primarie
non si sia ancora configurato, purché non si tratti di materie soggette a riserva
assoluta o relativa di legge;
— regolamenti di organizzazione (art. 17, comma 1, lett. d), che disciplinano l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni secondo disposizioni dettate da legge, cui l’art. 97 Cost. riserva la disciplina di queste materie.
Tale tipologia di regolamenti non gode di autonomia, in quanto può avere natura
esecutiva o attuativo-integrativa a seconda che la disciplina di rango legislativo
abbia maggiore o minore estensione;
— regolamenti delegati o autorizzati, detti anche regolamenti di delegificazione
(art. 17, comma 2), che sono emanati in base ad apposite leggi che autorizzano
i regolamenti ad introdurre una determinata disciplina di una specifica materia
che andrà a sostituire quella di rango legislativo che, pertanto, si ha per abrogata
dal momento dell’entrata in vigore di quella regolamentare.
Tale procedimento di delegificazione non è ammesso nelle materie coperte da
riserva assoluta di legge.
Un caso importante di delegificazione riguarda l’organizzazione e la disciplina dei pubblici uffici. La L.
59/1997 (cd. legge Bassanini), infatti, ha introdotto all’art. 17 L. 400/1988, il comma 4bis, prevedendo
che l’organizzazione dei ministeri è disciplinata da regolamenti governativi che devono conformarsi
ai principi sull’organizzazione della P.A. di cui al D.Lgs. 29/1993 (ora confluito nel D.Lgs. 165/2001);
— regolamenti di riordino (art. 17, comma 4ter, introdotto dall’art. 5 L. 69/2009),
con i quali si provvede al periodico riordino delle disposizioni regolamentari vigenti, alla ricognizione di quelle che sono state oggetto di abrogazione implicita
e all’espressa abrogazione di quelle che hanno esaurito la loro funzione o sono
prive di effettivo contenuto normativo o sono comunque obsolete. Ciò ai fini di
una migliore conoscenza delle fonti normative secondarie.
L’art. 11 L. 11/2005 (legge comunitaria annuale) prevede i regolamenti di attuazione delle direttive
comunitarie. In base a tale disposizione, la legge comunitaria annuale (con la quale si realizza il periodico
adeguamento dell’ordinamento nazionale a quello comunitario) può autorizzare il Governo ad attuare le direttive comunitarie mediante regolamento, purché si versi in materie già disciplinate ma non riservate alla legge.
Estratto della pubblicazione
Capitolo I: Il diritto amministrativo: nozione e fonti
11
La potestà regolamentare degli enti locali
Tale potestà è stata definitivamente costituzionalizzata dalla L. cost. 3/2001. La legge ha, infatti, novellato
l’art. 117 Cost., il quale al comma 6 prevede che «I Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno
potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro
attribuite».
La potestà regolamentare di Comuni e Province è regolata anche dall’art. 7 D.Lgs. 267/2000 (T.U.E.L.), ai
sensi del quale tali enti locali, nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo Statuto, adottano regolamenti nelle materie di propria competenza.
La novità più importante è rappresentata dall’affermazione del principio per cui la potestà regolamentare
può esercitarsi su tutta l’attività tipica degli enti locali.
Il legislatore del T.U.E.L., infatti, affermando che «il Comune e la Provincia adottano regolamenti nelle
materie di propria competenza» evidenzia un margine di operatività dei regolamenti più ampio che in
passato, potendo essi disciplinare materie diverse da quelle tradizionali, oggetto di specifica elencazione
nello stesso art. 7, e materie del tutto innovative sprovviste di altra fonte disciplinare, purché specificamente
individuate e contenute nei rispettivi Statuti.
D) Impugnabilità dei regolamenti
I regolamenti sono atti formalmente amministrativi e come tali possono essere impugnati innanzi al T.A.R.
Ciò che, in concreto, ostacola la loro impugnabilità è il fatto che non ledono in via
immediata la sfera giuridica di un soggetto e, quindi, non sussiste (di solito) un concreto
interesse a ricorrere da parte del privato.
Pertanto, colui che ha interesse alla eliminazione di un regolamento o di una norma
in esso contenuta, non può impugnare di per sé il regolamento (atto presupposto), ma
l’atto emanato dalla P.A. in esecuzione del regolamento (atto presupponente) allorché
tale atto venga a ledere direttamente la sua sfera giuridica (cd. invalidità derivata). In
occasione di tale impugnazione, potrà impugnare congiuntamente anche il regolamento
di cui l’atto lesivo è applicazione (cd. doppia impugnativa).
In quei casi, invece, in cui il regolamento disponga anche in concreto e sia pertanto immediatamente lesivo
di una posizione soggettiva, la giurisprudenza amministrativa ha sempre ritenuto ammissibile l’impugnativa
diretta ed immediata del regolamento (SANDULLI).
In quanto fonte del diritto generale ed astratta, il regolamento annullato dal G.A. perderà la sua vigenza
nei confronti della generalità dei consociati.
5. LE ORDINANZE
A) Concetto
Per «ordinanze» si intendono tutti quegli atti che creano obblighi o divieti ed in
sostanza, quindi, impongono «ordini».
Le ordinanze, per essere fonti del diritto, devono avere carattere normativo, e cioè
creare delle statuizioni precettive generali ed astratte.
B) Classificazione
La dottrina prospetta la seguente classificazione:
1) ordinanze previste dalla legge per casi ordinari;
2) ordinanze previste dalla legge per casi eccezionali di particolare gravità, in cui
sarebbe impossibile l’utilizzazione e l’osservanza delle norme ordinarie (bandi militari, ordinanze del Prefetto, ordinanze eccezionali in caso di calamità pubbliche e
catastrofi nazionali);
Estratto della pubblicazione
12
Parte I: Diritto amministrativo
3) ordinanze di necessità o libere emanate per far fronte a situazioni di urgente
necessità. La legge attribuisce solo il potere, ma non prevede i casi concreti in cui
esercitarlo né pone limiti precisi (salvo quelli risultanti dalle leggi costituzionali e
dai principi generali dell’ordinamento) al contenuto di tali ordinanze.
C) Limiti
Le ordinanze non possono contrastare con la Costituzione e leggi ordinarie e non
possono mai contenere norme penali.
La Corte costituzionale (1) ha delimitato l’efficacia delle ordinanze di necessità ed urgenza; esse devono avere:
— efficacia nel tempo correlata al perdurare della necessità che ne ha legittimato l’adozione;
— efficacia territoriale limitata all’ambito di competenza dell’organo che le ha emanate;
— efficacia vincolata ai presupposti previsti dall’ordinamento per la loro emanazione (sussistenza della particolare necessità o urgenza, del pericolo etc.);
— idonea pubblicazione;
— una motivazione dalla quale si evinca la ricorrenza dei presupposti menzionati.
D) Natura giuridica
In dottrina e giurisprudenza si è molto discusso in proposito. Da un lato c’è chi propende per la natura
normativa delle ordinanze, sottolineando il fatto che possono talvolta avere contenuto generale ed astratto e
che possono derogare a norme di legge sia pure per periodi circoscritti nel tempo.
Altri, invece (tesi oggi dominante), optano per la natura formalmente e sostanzialmente amministrativa
delle ordinanze, proprio in virtù del fatto che essi presentano spesso il carattere della concretezza e per lo
più disciplinano situazioni particolari, perdendo così il carattere della generalità.
La tesi prevalente è quella intermedia che attribuisce alle ordinanze carattere generalmente amministrativo (in quanto sono previste per risolvere un problema circoscritto e non hanno carattere generale ed
astratto) ed eccezionalmente normativo (allorquando dettano disposizioni che sebbene temporanee, hanno
carattere generale ed astratto). In base a tale tesi, pertanto, è necessario procedere caso per caso, per valutare
se l’ordinanza fissi regole generali ed astratte, anche se temporanee, assumendo la natura di atto normativo,
oppure regoli casi specifici assumendo la natura di atto amministrativo.
E) Regime di impugnazione
I provvedimenti contingibili ed urgenti sono atti discrezionali della P.A.
In virtù dell’affievolimento del diritto soggettivo ad interesse legittimo, che si verifica in presenza dell’esercizio di tale potere ampiamente discrezionale dell’autorità
amministrativa, la giurisdizione in materia di ordinanze extra-ordinem è, salva l’ipotesi
eccezionale della carenza di potere (in astratto o in concreto), demandata al G.A.
6. LE NORME INTERNE DELLA P.A.
A) Concetto
Tutte le pubbliche amministrazioni emanano norme relative al funzionamento dei
loro uffici o alle modalità di svolgimento della loro attività. Queste norme hanno come
destinatari soltanto coloro che fanno parte di una determinata amministrazione e sono
qualificate dalla dottrina norme interne.
Trovano il loro fondamento:
— nel potere di autorganizzazione proprio di ogni P.A. (es.: i regolamenti interni);
— nel potere di supremazia speciale dell’organo o ufficio, nei confronti di altri organi o
uffici inferiori (es.: gli ordini interni).
(1) C. cost. sent. n. 8 del 1956, n. 26 del 1961, n. 100 del 1987.
Estratto della pubblicazione
Capitolo I: Il diritto amministrativo: nozione e fonti
13
Le norme interne:
— non sono fonti del diritto;
— non possono essere in contrasto con norme di legge, né con regolamenti o ordinanze;
— la loro violazione da parte di un organo amministrativo può dar luogo al vizio di «eccesso di potere»: in
tal caso le «norme interne» violate assumono indirettamente rilevanza esterna (per i terzi);
— la loro inosservanza da parte di funzionari o impiegati della P.A. può dar luogo a seconda dei casi, a responsabilità civili, amministrative (disciplinari), contabili, o anche penali, nonché a forme di controllo
repressivo-sostitutivo.
B) Le fonti delle norme interne
Le norme interne delle P.A. possono essere emanate attraverso diversi atti amministrativi:
— regolamenti: molte norme interne consistono in regolamenti interni, disciplinanti il
funzionamento interno dell’ufficio;
— ordini: si tratta di atti amministrativi emanati da una autorità gerarchicamente superiore, nei confronti di una inferiore, e contenenti un comando ad agire in un dato
modo;
— istruzioni: sono atti contenenti regole di comportamento di carattere tecnico, a chiarimento di altre norme (di legge) generali o (amministrative) particolari, ed inviati da
uffici superiori ad uffici inferiori, o talvolta da uffici tecnici ad uffici amministrativi;
— circolari: secondo parte della dottrina (GIANNINI) la circolare non è una figura
autonoma di atto amministrativo, bensì un mezzo di notificazione o di comunicazione
di un atto amministrativo avente la più disparata natura e contenuto.
La dottrina ha individuato i seguenti tipi di circolare:
1) circolare organizzativa, contenente disposizioni sull’organizzazione degli uffici;
2) circolare interpretativa, recante l’interpretazione di leggi e regolamenti al fine di assicurarne l’uniforme interpretazione nell’ambito dell’apparato amministrativo;
3) circolare normativa, recante precetti (norme di azione) vincolanti per le azioni successive dell’amministrazione. Si tratta di norme interne, come tali non vincolanti all’esterno e quindi prive di efficacia
lesiva all’esterno;
4) circolare di cortesia, contenente voti augurali, saluti, attestati di stima;
5) circolare informativa, tesa a informare su determinati atti o problemi, come la situazione normativa
o l’orientamento della giurisprudenza.
L’efficacia delle circolari
La giurisprudenza amministrativa ha più volte avuto modo di evidenziare che le circolari amministrative
non possono essere ascritte alla categoria delle fonti normative (in tal senso, cfr. C.d.S., sez. VI, 131-2011, n. 177). Esse infatti, sono atti diretti ad organi ed uffici periferici, ovvero sottordinati, privi di
valenza normativa o provvedimentale, nonché privi di efficacia vincolante per i soggetti estranei all’amministrazione (per i destinatari, invece, le circolari sono vincolanti ma solo se legittime, potendo essere
disapplicate nel caso siano (contra legem) (C.d.S., sez. V, 15-10-2010, n. 7521).
7. GLI STATUTI DEGLI ENTI PUBBLICI
A) Nozione di Statuto
Per Statuto si intende un atto normativo avente come oggetto l’organizzazione
dell’ente e le linee fondamentali della sua attività. Lo Statuto è, quindi, espressione
di una potestà organizzatoria a carattere normativo, che può essere attribuita o allo
stesso ente sulla cui organizzazione si statuisce (in questo caso si parla di autonomia
statutaria), oppure ad un organo o ente diverso (cd. etero-Statuti).
Estratto della pubblicazione
14
Parte I: Diritto amministrativo
B) Statuti regionali (art. 114 Cost.)
In seguito alla riforma dell’art. 123 Cost., introdotta dalla L. cost. 1/1999, gli Statuti
delle Regioni ordinarie sono leggi regionali rinforzate, approvate con un procedimento
rafforzato (due deliberazioni successive adottate ad intervallo non minore di due mesi
ed eventuale sottoposizione a referendum popolare), non soggette ad alcun visto. Gli
Statuti delle Regioni speciali sono, invece, rivestiti della forma della legge costituzionale, adottata dal Parlamento con la maggioranza di cui all’art. 138 Cost.
C) Statuti comunali, provinciali e delle Città metropolitane (art. 114 Cost.)
L’art. 6 del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico degli enti locali) ha riconosciuto
espressamente a Province e Comuni la potestà di adottare un proprio Statuto. Tale
riconoscimento (avvenuto già con l’art. 4 L. 142/1990) era già in perfetta armonia con i
principi sanciti dalla Costituzione in tema di autonomie locali ex artt. 5 e 128, ma risulta
ancora più conforme al nuovo art. 114, così come modificato dalla L. cost. 3/2001, che
adesso prevede enti autonomi «con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi
fissati dalla Costituzione».
La legge di attuazione della riforma costituzionale, la L. 131/2003 (cd. legge La Loggia), definisce l’ambito
in cui lo Statuto degli enti locali può esplicarsi, precisando che esso stabilisce i principi di organizzazione
e funzionamento dell’ente, le forme di controllo, anche sostitutivo, nonché le garanzie delle minoranze e
le forme di partecipazione popolare, in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di
organizzazione pubblica e nel rispetto di quanto stabilito dalla legge statale di definizione delle funzioni
fondamentali degli enti locali.
La medesima legge, infine, riconosce esplicitamente l’esercizio della potestà statutaria anche alle Unioni
di Comuni, Comunità montane e isolane.
D) Statuti degli altri enti pubblici
Hanno potestà statutaria molti enti pubblici. Di regola, gli Statuti di tali enti minori — che possono avere carattere di norme interne — sono adottati dagli enti stessi
ed approvati da un ente superiore (Stato o Regione): tale approvazione ha la funzione
di atto di controllo e condiziona l’efficacia dello Statuto stesso.
Per quel che riguarda l’impugnazione degli Statuti, si applica, trattandosi di fonti formalmente amministrative e sostanzialmente normative, il regime della doppia impugnativa (dello Statuto e dell’atto esecutivo),
illustrato relativamente ai regolamenti.
Parimenti, come rilevato per i regolamenti, l’atto amministrativo violativo della previsione statutaria,
attesa la forza normativa di quest’ultima, andrà considerato viziato per violazione di legge.
8. LE FONTI SECONDARIE DUBBIE
Principali fonti secondarie sono, come visto, regolamenti, ordinanze e Statuti degli enti pubblici. Non
mancano, tuttavia, provvedimenti la cui rilevanza, quali fonti secondarie, è estremamente discussa. Si tratta,
in particolare:
— dei bandi militari, emanati dal Comandante Supremo delle Forze Armate o dai Comandanti di grandi
unità terrestri, navali o aeree, che contrastino con le norme giuridiche vigenti in caso di guerra o di
emergenza internazionale, dichiarata ai sensi dell’art. 76 Cost. Tali provvedimenti, provvisti di forza
derogatoria, hanno indotto parte della dottrina a qualificarli come atti di normazione primaria; secondo
altri autori, invece, essi possono essere ricondotti alle ordinanze di necessità, o, ancora, configurati come
categoria autonoma;
— dei provvedimenti prezzo e dei tariffari, nei casi in cui sia la pubblica amministrazione a determinare
unilateralmente il prezzo o la tariffa di beni e servizi offerti. Secondo un primo orientamento, ormai
risalente, tali provvedimenti sono atti con cui vengono effettuate scelte di carattere politico sulla rilevanza
Capitolo I: Il diritto amministrativo: nozione e fonti
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sociale di beni e servizi. Per un’altra opzione, i provvedimenti prezzo e i tariffari sarebbero veri e propri
atti normativi, contenenti statuizioni generali ed astratte, applicabili, cioè, ad un numero indeterminato di
casi e di destinatari. Tuttavia, poiché non è sufficiente parlare di generalità e di astrattezza per qualificare
un atto come normativo, soprattutto alla luce della considerazione che tali provvedimenti sono connotati
dalla concretezza e dalla attualità dell’interesse pubblico sotteso ad una certa determinazione di prezzi
e tariffe da parte del competente organo, la dottrina e la giurisprudenza maggioritarie considerano i
provvedimenti in esame come atti amministrativi generali;
— dei piani regolatori generali, che sono gli strumenti di organizzazione e pianificazione del territorio dei
Comuni. Secondo un primo orientamento, essi sarebbero regolamenti, sulla base della considerazione
della generalità e della astrattezza delle previsioni in essi contenute, che si svilupperanno solo in seguito,
attraverso i successivi piani attuativi. Per una seconda tesi, il piano avrebbe invece natura di atto amministrativo generale perché esso contiene norme concrete e subito efficaci e anche perché i destinatari
sono individuabili solo a posteriori. Una tesi intermedia, infine, accolta anche dal Consiglio di Stato,
ricostruisce tali provvedimenti come figure miste, contenenti sia prescrizioni generali che concrete;
— della Carta dei Servizi Pubblici, strumento preventivo che tutela gli utenti e che deve obbligatoriamente
essere redatta dai gestori di servizi pubblici, contenente una serie di prescrizioni dirette a misurare la
qualità della prestazione erogata agli utenti. Nei casi in cui tale Carta venga redatta da un ente pubblico,
si tratta di un provvedimento amministrativo vero e proprio; viceversa, nel caso la Carta debba essere
redatta da un gestore privato, allora si ritiene che essa assuma carattere negoziale.
9. LA CONSUETUDINE
La consuetudine è la tipica fonte del diritto non scritta: consiste nella ripetizione
di un comportamento da parte di una generalità di persone, con la convinzione della
giuridica necessità di esso.
Essa consta di due elementi essenziali:
— un elemento oggettivo, consistente nel ripetersi di un comportamento costante ed
uniforme per un certo periodo di tempo;
— un elemento soggettivo, consistente nella convinzione della giuridica necessità del
comportamento.
10. LA PRASSI AMMINISTRATIVA
Si concreta in un comportamento costantemente tenuto, ma in difetto della convinzione della sua obbligatorietà. Non è fonte del diritto, ma viene utilizzata per l’interpretazione dell’atto amministrativo al fine di chiarire l’effettivo contenuto di una
regola ambigua.
L’inosservanza della prassi non dà luogo a violazione di legge, ma può essere sintomo,
se non sorretta da adeguata motivazione, di eccesso di potere (CASETTA).
Estratto della pubblicazione
ﱯCapitolo Secondo ﱰ
Le situazioni soggettive
del diritto amministrativo
ﱝﱜﱛ
1. CONCETTO E PRINCIPALI DISTINZIONI
Con l’espressione situazioni soggettive o posizioni giuridiche soggettive si suole
indicare il complesso di diritti, poteri, obblighi di cui un soggetto può essere titolare
nell’ambito dell’ordinamento giuridico.
Dette posizioni si distinguono in attive o di vantaggio (in quanto costituiscono
esercizio di libertà o discrezionalità), e passive o di svantaggio (in quanto strumentali
e funzionali alla restrizione della sfera giuridica del titolare). Tra le posizioni attive
particolare rilievo assumono le figure del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo.
Dalle posizioni giuridiche soggettive vanno tenuti distinti gli status ovvero la posizione complessiva di un
soggetto nell’ambito della collettività generale o di un corpo sociale minore, caratterizzata da una particolare
sfera di capacità, diritti, doveri etc. Si parla, così, di status di cittadino o di straniero riguardo alla collettività
statale, di figlio naturale o legittimo, di celibe, vedovo o coniugato, con riguardo alla posizione nell’ambito
della famiglia. Gli status non rappresentano, quindi, determinate posizioni soggettive, ma le implicano, sono
cioè, presupposti di una sfera di capacità.
2. IL DIRITTO SOGGETTIVO
Il diritto soggettivo è quella posizione giuridica suppletiva di vantaggio che l’ordinamento giuridico conferisce ad un soggetto, riconoscendogli determinate utilità in
ordine ad un bene, nonché la tutela degli interessi afferenti al bene stesso in modo pieno
ed immediato.
La figura del diritto soggettivo è oggetto di particolare attenzione, al fine di distinguerla da quella dell’interesse legittimo, in quanto la ripartizione della giurisdizione fra il giudice ordinario e il giudice amministrativo, nelle controversie coinvolgenti la Pubblica Amministrazione, è stabilita dalla legge (L. 2248/1865),
in base alla natura della posizione giuridica soggettiva lesa; infatti:
— se chi agisce è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione, è tenuto ad
adire il giudice ordinario, salvi i casi in cui il diritto soggettivo si è costituito in una materia devoluta
dalla legge alla competenza giurisdizionale esclusiva del G.A.;
— se chi agisce, invece, è titolare di un interesse legittimo nei confronti della P.A., può ricorrere soltanto
innanzi al giudice amministrativo.
Tipica del diritto amministrativo è la distinzione tra:
— diritti soggettivi perfetti: sono quelli attribuiti in maniera diretta ed incondizionata al
soggetto; il loro esercizio è libero, non condizionato ad alcun intervento autorizzatorio
della P.A. la quale non può neppure incidere sfavorevolmente su di essi, comprimendoli
o estinguendoli con un proprio provvedimento;
— diritti soggettivi condizionati: sono quelli il cui esercizio è subordinato ad un
provvedimento amministrativo permissivo (o autorizzatorio) ovvero sui quali la P.A.
può incidere sfavorevolmente comprimendoli o estinguendoli con un proprio provvedimento. In relazione a tali due ipotesi avremo dunque, rispettivamente, diritti
in attesa di espansione e diritti suscettibili di affievolimento.
Estratto della pubblicazione
Capitolo II: Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
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3. GLI INTERESSI LEGITTIMI
A) Nozione
L’interesse legittimo è una situazione giuridica soggettiva individuale che ha trovato
riconoscimento nel nostro ordinamento con la L. 5992/1889, istitutiva della IV sezione
del Consiglio di Stato, quale giudice di quegli interessi sostanziali diversi dai diritti
soggettivi che fino ad allora erano rimasti del tutto sforniti di tutela.
Di interesse legittimo si occupano espressamente anche tre norme della Costituzione, gli artt. 24, 103 e 113, tese appunto a riconoscere a tali interessi piena dignità e
tutela, ma in realtà nessuna di esse, né altra norma positiva, si occupa di fornire una
definizione di interesse legittimo.
Tale espressione si deve alla dottrina, la quale si è subito preoccupata di individuarne la portata, al fine di riconoscere agli interessi legittimi piena autonomia rispetto ai
diritti soggettivi.
In particolare, l’interesse legittimo viene definito come la posizione giuridica soggettiva riconosciuta ai privati grazie alle quale essi incidono sull’attività amministrativa condizionandola, anche attraverso la partecipazione al procedimento
per tutelare un bene pertinente alla loro sfera di interessi (NIGRO).
Mentre il diritto soggettivo è una posizione autonoma, perché compiutamente configurata dalla stessa
previsione di legge, e dunque spettante ad una persona sulla base di un titolo che può avere la natura più varia,
ma che non dipende da una pubblica amministrazione (sono proprietario di una casa perché l’ho comprata
o ereditata), l’interesse legittimo si esprime in termini di posizione inautonoma in quanto l’utilità sperata cui
tende l’interesse del privato dipende dalla intermediazione provvedimentale dell’Amministrazione pubblica
(PALMA). L’interesse legittimo è necessariamente correlato all’esercizio del potere amministrativo,
come disciplinato dalla norma cd. di azione: il provvedimento amministrativo subentra comunque, o
come oggetto di un’aspirazione (domanda di concessione di suolo pubblico per installarvi un’edicola) o
come oggetto di una ripulsa (impugnazione del decreto di espropriazione).
L’interesse legittimo è interesse differenziato e qualificato: differenziato in quanto
il suo titolare si trova, rispetto all’esercizio di un potere pubblico, in una posizione
differenziata rispetto a quello della generalità dei consociati; qualificato, perché la
norma giuridica lo riconosce come meritevole di tutela e ne impone la considerazione
all’amministrazione procedente (MALINCONICO).
L’interesse legittimo concreta, in quanto tale (v. art. 113, comma 1, Cost.) una posizione:
—
—
—
—
giuridica in quanto si sostanzia in un potere giuridico avente la struttura della pretesa;
soggettiva, in quanto riconosciuta al singolo soggetto a tutela di un suo interesse materiale;
sostanziale, in quanto preesiste alla eventuale lesione di essa;
autonoma rispetto all’azione giurisdizionale derivante dall’eventuale lesione.
Alla luce della riforma introdotta dalla L. 15/2005 e, in particolare, con l’inserimento dell’art. 21octies nella
L. 241/1990, è stata ulteriormente riconfermata la natura sostanziale dell’interesse legittimo, nel senso che
esso si correla ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita. Dalla lettura del precitato articolo
si evince, infatti, che la lesione dell’interesse legittimo intanto può dirsi esistente, in quanto la violazione delle
regole, nella quale la P.A. è incorsa, abbia pregiudicato la possibilità di realizzazione dell’interesse materiale.
Tale concezione sostanzialistica dell’interesse legittimo, collegata alla conservazione o acquisizione di un
bene della vita e che va oltre la mera pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa, ha ricevuto definitiva
consacrazione anche nella legislazione successiva, soprattutto in ordine alle sue modalità di tutela.
L’effetto più importante prodotto dalla nuova impostazione dell’interesse legittimo si è avuto, infatti,
proprio con riferimento alla tutela processualistica: il giudizio amministrativo è gradualmente divenuto
sempre più un giudizio sul rapporto più che sull’atto in sé, nel senso che la sua finalità è quella di fornire una
tutela adeguata alla pretesa fatta valere, andando oltre il solo sindacato sulla legittimità dell’atto. Questa
trasformazione è oggi tangibile nel Codice del processo amministrativo, approvato con il D.Lgs. 2-7-2010,
n. 104, che sancisce il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale.
Estratto della pubblicazione
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Parte I: Diritto amministrativo
B) Distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi
Dottrina e giurisprudenza hanno proposto vari criteri distintivi fra diritti soggettivi
ed interessi legittimi.
La differenza tra le due posizioni, secondo GUICCIARDI, va riferita alla natura della
norma; l’Autore, infatti, divide le norme in due categorie:
a) norme giuridiche di relazione: regolano i rapporti tra la P.A. ed i cittadini, attribuendo
diritti ed obblighi reciproci; esse tracciano la linea di demarcazione tra la sfera della
P.A. e quella del cittadino e la loro violazione da parte della P.A. comporta la lesione
di un diritto soggettivo del cittadino;
b) norme di azione: regolano l’esercizio dei poteri della P.A., imponendole un determinato
comportamento. Se la P.A. viene meno a tale comportamento essa lede un interesse
(legittimo o semplice) del cittadino.
Un altro criterio di distinzione si fonda sulla natura vincolata o discrezionale
dell’attività esercitata: nei confronti di un atto vincolato il privato può vantare un
diritto soggettivo perfetto; nei confronti di un atto discrezionale può vantare solo un
interesse legittimo.
Un terzo criterio, largamente utilizzato in giurisprudenza, si fonda sulla distinzione
tra carenza assoluta e cattivo esercizio del potere; in particolare:
— nel caso di cattivo uso, da parte della P.A., del proprio potere discrezionale, sussistendo una norma di legge che attribuisce alla P.A. il potere di emanare l’atto, si avrà
solo la lesione di un interesse legittimo, rappresentato dall’interesse del privato a
che la P.A., nell’emanare l’atto, osservi i limiti, le forme ed il procedimento stabiliti
dalla norma attributiva del potere (interesse che può essere tutelato solo in sede di
giurisdizione amministrativa);
— nell’ipotesi di carenza assoluta di potere, quando cioè manchi in radice il potere
discrezionale della P.A. di interferire nella sfera giuridica del privato, ovvero non
sussistano i presupposti di fatto che consentano l’esercizio di tale potere, l’atto amministrativo è considerato inidoneo ad incidere legittimamente sul diritto soggettivo del privato, che quindi sussiste nella sua integrità e può essere fatto valere
davanti al giudice ordinario.
Pertanto, tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell’amministrazione, si fa
valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del G.A., mentre si ha questione di diritto
soggettivo e la giurisdizione è del G.O. quando si contesta la stessa esistenza del potere.
In tal modo si è posto il collegamento seguente: carenza di potere-diritto soggettivo,
cattivo uso del potere-interesse legittimo.
Tipologie di interessi
Nell’ambito della categoria degli interessi legittimi, in base al tipo di interesse materiale protetto (NIGRO),
si distingue tra:
— interessi legittimi pretensivi: si sostanziano in una pretesa del privato a che l’amministrazione adotti
un determinato provvedimento o ponga in essere un dato comportamento;
— interessi oppositivi: legittimano il privato ad opporsi all’adozione di atti e comportamenti da parte
della pubblica amministrazione, che sarebbero pregiudizievoli per la propria sfera giuridica.
Una diversa dottrina (GIANNINI), seguita dalla giurisprudenza, distingue tra:
— interesse sostanziale: considera il momento in cui l’interesse del privato ad ottenere o a conservare
un bene della vita viene a confronto con il potere della P.A. di soddisfare l’interesse o di sacrificarlo;
Capitolo II: Le situazioni soggettive del diritto amministrativo
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— interesse procedimentale: è l’interesse del privato che emerge nel corso di un procedimento amministrativo. Tali interessi possono essere fatti valere in giudizio al fine di eliminare quegli atti e quei
comportamenti preclusivi della prosecuzione del procedimento.
Vanno, poi, menzionati gli interessi discrezionalmente protetti, ossia quegli interessi protetti non a
livello di ordinamento generale, bensì al livello di ordinamento particolare dell’amministrazione. Questi interessi non sono tutelabili davanti al giudice, ma esclusivamente davanti all’amministrazione (ad
esempio, tramite i ricorsi amministrativi). Tra essi è possibile inserire quelli relativi al merito dell’azione
amministrativa, cioè alla opportunità (o meno) della scelta operata dall’amministrazione. Scelta che, di
regola, non è direttamente sindacabile o sostituibile dal giudice, ma che può trovare riesame nell’ambito
dell’amministrazione e con una revisione della scelta da parte della stessa autorità o di altra in genere
gerarchicamente sopraordinata (così MALINCONICO).
C) Tutela dell’interesse legittimo alla luce del diritto dell’Unione europea
L’avvento del diritto dell’UE e la sua sempre più profonda penetrazione nel tessuto
normativo nazionale pongono delicati problemi sia in relazione ai confini che alla stessa
sopravvivenza della nozione, tipicamente nazionale, di interesse legittimo.
Segnatamente, occorre, nell’indagine in esame, prendere le mosse da due presupposti:
1) il diritto dell’UE non conosce la categoria, prettamente nostrana, di interesse legittimo;
2) il principio di supremazia e di effettività del diritto dell’UE impongono che le situazioni soggettive di rilievo europeo, ossia le posizioni create e protette dalle fonti
europee, non possano subire un vuoto o una minorazione di tutela sotto il profilo
qualitativo una volta immesse nell’ordinamento giuridico nazionale.
Il punto 1) riporta ad una sentenza della Corte di Giustizia (sentenza 5-3-1980, in
causa n. 265/78) che esclude per il diritto comunitario la possibilità di spingersi fino
al punto di sindacare la scelta nazionale in punto di qualificazione della posizione soggettiva e di designazione del giudice naturale.
La scelta del giudice naturale è pertanto rimessa all’ordinamento interno — ossia
alla Costituzione attraverso l’interpretazione delle fonti primarie — che può insindacabilmente sancire la giurisdizione del giudice amministrativo.
Circa il punto 2), si è osservato che il giudice nazionale deve disapplicare tutte le
norme processuali che possano recare pregiudizio all’obiettivo dell’effettività della tutela
del diritto dell’UE.
D) La risarcibilità degli interessi legittimi
In materia di lesione di interessi legittimi e risarcibilità di questi ultimi si veda il
Cap. 9, par. 5.
4. ALTRE SITUAZIONI SOGGETTIVE: INTERESSI SEMPLICI E INTERESSI DI
FATTO
A) Interessi semplici
Sono quegli interessi vantati dal cittadino nei confronti della P.A. a che questa,
nell’esercizio del suo potere discrezionale, si attenga a criteri di opportunità e convenienza
(cd. merito amministrativo). Essi sono tutelabili solo amministrativamente attraverso
lo strumento del ricorso gerarchico (si parla, dunque, di interessi amministrativamente
protetti), salvi i casi tassativamente indicati dalla legge in cui il privato può adire il G.A.
per vizi di merito.
Estratto della pubblicazione
