Il patto di famiglia e il trust Profili civilistici del patto

Il patto di famiglia e il trust
Il patto di famiglia
e il trust
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Profili civilistici del
patto di famiglia
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Il patto di famiglia e il trust
9 Oggetto del presente intervento è la
normativa civilistica e fiscale sul Patto di
Famiglia in seguito alla legge n. 55, 14
febbraio 2006, recante “Modifiche al codice
civile in materia di Patto di Famiglia”, entrata
in vigore il 16 marzo 2006
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9 Sotto il profilo civilistico si analizzeranno:
a) La normativa di riferimento
b) La natura del patto di famiglia
c) La forma del patto di famiglia
d) La compatibilità con le disposizioni dettate in materia
di impresa familiare e il rispetto delle differenti
tipologie societarie
e) Il requisito soggettivo del patto
f) Il requisito oggettivo del patto
g) I vizi del consenso
h) Lo scioglimento del contratto
i) La conciliazione
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Il patto di famiglia e il trust
Normativa di riferimento
9 La Commissione Europea sulla quaestio:
a) Con la Raccomandazione n. 94/1069 del 7 dicembre 1994 invitava gli
Stati membri ad adottare misure per facilitare la successione nelle
piccole e medie imprese al fine di assicurarne la sopravvivenza e il
mantenimento dei livelli occupazionali
b) Con la Comunicazione 98/C 93/02 del 1998, relativa alla trasmissione
delle piccole e medie imprese, segnalava i patti di impresa e gli
accordi di famiglia come misure per migliorare la continuità delle
imprese
9 Nel novero delle misure individuate per migliorare la continuità delle
imprese, la Commissione segnalava i patti di impresa e gli accordi di
famiglia già in parte utilizzati in alcuni paesi (come ad esempio, la
Spagna) e comunque riconosciuti come “alternativa debole” rispetto
ai patti di successione. Con questa Comunicazione, la Commissione
invitava quegli Stati membri in cui i patti successori erano
espressamente vietati dall’ordinamento interno ad introdurre i patti di
impresa e gli accordi familiari visto che l’assenza di simili istituti
rendeva inutilmente complicata “… una sana gestione patrimoniale
…”
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Normativa di riferimento
9 La stessa Comunicazione evidenzia come nell’ambito della
trasmissione di un’impresa debbano essere specificatamente
trattati aspetti di natura contabile, giuridica, fiscale e finanche
finanziaria che richiedono il coinvolgimento di differenti figure
professionali. In via propositiva la comunicazione ribadisce che i
servizi di cui l’imprenditore non potrebbe fare a meno laddove
intendesse trasferire l’impresa potrebbero concernere
essenzialmente tre ambiti strategici: la stabilità dell’impresa una
volta trasmessa alla generazione successiva, il regime
pensionistico dell’imprenditore cedente, le opportunità per
l’imprenditore che subentra al primo.
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Il patto di famiglia e il trust
Normativa di riferimento
9 La Commissione ribadisce che dalla prassi riscontrata il
successo della trasmissione dell’impresa si è ottenuto in
presenza di due dati significativi:
a)la preparazione della trasmissione da parte del cedente con
largo anticipo
b)la familiarità con la struttura da parte del cessionario
9 Pertanto nell’ambito dell’operazione assume un ruolo
rilevante il procedimento valutativo del complesso aziendale
che potrà effettuarsi tramite l’utilizzo di metodi basati, tra
l’altro, sul valore intrinseco, sul reddito, sul rendimento
dell’investimento, sui flussi di cassa, sul valore di mercato
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Normativa di riferimento
9 Alla luce delle indicazioni emerse negli atti
normativi della Commissione, il legislatore
nazionale, con la L. 14.2.2006 n. 55 recante
“Modifiche al codice civile in materia di patti di
famiglia” ha inserito un nuovo capo V bis nel titolo
IV del libro II del codice civile prevedendo sette
nuove disposizioni (art. 768 bis – 768 octies)
concernenti la sistemazione dell’assetto
patrimoniale dell’imprenditore attraverso il c.d.
patto di famiglia
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Il patto di famiglia e il trust
Natura del patto di famiglia
9 Ai sensi dell’art. 768 bis “E’ patto di famiglia il contratto con cui,
compatibilmente con le disposizioni in materia di impresa familiare e
nel rispetto delle differenti tipologie societarie, l’imprenditore
trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda e il titolare di partecipazioni
societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o
più discendenti”
9 Il patto di famiglia si qualifica come atto inter vivos e infatti:
a) l’effetto traslativo avviene nell’immediatezza e contestualmente al
patto (ad es. si noti la differenza con quanto è previsto dall’art. 587
c.c. per il testatore la cui disposizione sarà efficace “ … per il tempo
in cui avrà cessato di vivere …”
b) non è contemplata la facoltà di revoca da parte del disponente,
come ad es. viene previsto per le disposizioni testamentarie;
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Natura del patto di famiglia
9Il patto di
famiglia è espressamente
definito come contratto
9Si presenta come un negozio bilaterale:
parti del contratto sono il disponente e i
discendenti assegnatari della azienda o
delle partecipazioni societarie; per il
coniuge e gli altri legittimari non
assegnatari è prevista la partecipazione
alla stipulazione.
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Il patto di famiglia e il trust
Natura del patto di famiglia
9 Si deve comunque segnalare che secondo parte della
dottrina il contratto è plurilaterale in quanto
potrebbero essere considerate parti l’imprenditore,
l’assegnatario, il coniuge e i legittimari, per altri,
invece, il contratto si presenta specificamente come
trilaterale (disponente, discendente, legittimari). La tesi
si fonda sull’interpretazione letterale dell’art. 768
quater per cui “ … al contratto devono partecipare
anche
il coniuge e tutti coloro che sarebbero
legittimari …”
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Natura del patto di famiglia
Si tratta di un contratto ad effetti traslativi
immediati e non con effetti posticipati al
tempo in cui il disponente avrà cessato di
vivere
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Il patto di famiglia e il trust
Natura del patto di famiglia
9Sulla
base
di
una
semplice
interpretazione letterale dell’art. 768
bis si propende per riconoscere al
patto di famiglia natura di atto a titolo
gratuito, almeno per quanto riguarda
il disponente
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Natura del patto di famiglia
9 Potrebbe essere definito contratto a causa mista
poiché alla causa di liberalità che
contraddistingue il trasferimento di azienda o
partecipazioni a favore degli assegnatari accede
una causa solutoria relativa alla liquidazione
anticipata dei diritti degli altri legittimari
(negotium mixtum cum donatione)
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Il patto di famiglia e il trust
Natura del patto di famiglia
9 Il patto potrebbe essere anche qualificato come
donazione modale ex art. 793 c.c., dove il
modus, posto a carico dell’assegnatario e a
favore dei legittimari esclusi, è rappresentato
dalla liquidazione della somma che sarebbe ad
essi spettata al momento dell’apertura della
successione dell’imprenditore
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Forma del patto di famiglia
9 Ai sensi dell’art. 768 ter c.c. “Il contratto deve
essere concluso per atto pubblico a pena di nullità”
9 Anche se il codice civile non precisa alcunché sul
punto, la legge notarile, nel caso di donazioni,
richiede espressamente l’assistenza dei testimoni
9 Pur condividendo il patto di famiglia alcuni tratti
della donazione modale è disciplinato come un atto
a sé, pertanto non si ritiene necessario l’intervento
dei testimoni
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Il patto di famiglia e il trust
9 Il trasferimento dell’azienda o delle quote
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Trasferimento d’azienda
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Qualora oggetto del patto sia il trasferimento di
un’azienda alla quale collaborino anche familiari diversi
da quelli che risultano assegnatari della medesima:
a)
Dovrà essere riconosciuto il diritto al mantenimento in
proporzione alla qualità e quantità del lavoro prestato
all’interno dell’impresa e il diritto di partecipazione agli
utili e agli incrementi per i familiari non assegnatari che
continuano a collaborare nell’impresa familiare
La somma liquidata dall’assegnatario ai legittimari
dovrebbe restare distinta dai diritti
patrimoniali in oggetto
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Il patto di famiglia e il trust
Trasferimento d’azienda
b) Andrà considerata la disciplina dell’impresa familiare nella sua
interezza: e dunque, tenendo conto che parte della dottrina lo
ritiene applicabile nei trasferimenti a titolo gratuito dovrebbe
essere riconosciuto il diritto di prelazione ai familiaricollaboratori. Va infatti notato che l’art. 768 bis reca l’avverbio
“compatibilmente” alle disposizioni in materia di impresa
familiare, quasi a significare che laddove si intenda stipulare
un patto sia da considerare la relativa disciplina senza
effettuare distinzioni
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Trasferimento d’azienda
9 Parrebbe dunque che il legislatore in presenza di
un’impresa familiare già avviata abbia inteso privilegiare i
familiari – collaboratori che in quella abbiano prestatto la
propria attività
9 A titolo esemplificativo e aderendo alla tesi su esposta,si
può ipotizzare quanto segue:
a) se nell’impresa del disponente collaborano solamente i
discendenti – assegnatari, nulla quaestio
b) se nell’impresa collaborano familiari che al contrario non
siano i discendenti a cui ’imprenditore intenda trasferire
l’azienda, la stipulazione di un patto dovrebbe comportare
la definitiva rinuncia a far valere il diritto di prelazione da
parte di questi soggetti
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Il patto di famiglia e il trust
Trasferimento di partecipazioni
9 In caso di trasferimento di partecipazioni, nel
patto di famiglia si deve tenere in considerazione
sia la disciplina codicistica sia eventuali
previsioni contenute nello statuto relativamente
al loro trasferimento
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Trasferimento di partecipazioni
9 In caso di s.s. e di s.n.c.:
Visto l’intuitus personae su cui si fonda la
partecipazione dei soci, per il trasferimento
delle quote occorrerà il consenso di tutti i
soci come richiesto dall’art. 2252 c.c.,
sempre che non sia diversamente convenuto
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Il patto di famiglia e il trust
Trasferimento di partecipazioni
9 In caso di s.a.s.:
– Si derogherà alla regola dell’unanime consenso quando il
trasferimento concerna la quota del socio accomandante:
in tale ipotesi, salvo diversa disposizione dell’atto
costitutivo, occorrerà il consenso di tanti soci che
rappresentino la maggioranza del capitale ex art. 2322 c.c.
(Secondo alcuni non sarebbe possibile trasferire la quota
del socio accomandante, in quanto socio non
amministratore)
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Trasferimento di partecipazioni
9 In caso di società a base capitalistica:
– Si deve fare riferimento a quanto disposto nell’art. 2355 bis
c.c. nell’ambito della disciplina delle s.p.a., alle previsioni
contenute nell’art. 2469 c.c. per quanto concerne la
disciplina delle s.r.l. e a quanto disposto dagli artt. 2457 e
2460 c.c. relativamente alla s.a.p.a. e quindi a quanto
previsto nello statuto della società per l’ipotesi di
trasferimento
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 L’imprenditore e il titolare di partecipazioni
9 I discendenti
9 I legittimari che partecipano
9 I legittimari che non partecipano e
sopravvenuti
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Come accennato, si può sostenere che siano parti del
contratto l’imprenditore o il titolare di partecipazioni
societarie ed uno o più discendenti che beneficiano del
trasferimento dell’azienda o delle partecipazioni sociali dal
primo detenute
9 La legge prevede altre categorie di soggetti che possano
partecipare al contratto o relazionarsi con le parti stesse,
anche in un momento successivo a quello della stipulazione
del medesimo:
– coniuge
– gli altri legittimari dell’imprenditore non assegnatari
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
L’art 768 bis c.c. considera quali possibili disponenti
l’imprenditore e il titolare di partecipazioni societarie:
9 Incertezza del significato attribuito dal legislatore al termine
di imprenditore, in quanto la legge menziona, all’art. 768
quater c.c., la successione nel patrimonio dell’imprenditore,
senza effettuare alcuna distinzione nel senso di cui sopra: si
tratta dunque di un significato atecnico
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Si propende per una lettura estensiva della disposizione
con applicazione della normativa anche al trasferimento
di partecipazioni non significanti, ancorché non vi sia la
possibilità di influire effettivamente sulla gestione
dell’impresa: in questo senso depone un’interpretazione
letterale della norma che nulla specifica in merito,
sebbene alcuni ritengano ammissibile unicamente il
trasferimento di partecipazioni che consentano
comunque di esercitare un controllo all’interno della
compagine sociale
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
I discendenti dell’imprenditore:
9 Sono parte del contratto uno più discendenti dell’imprenditore:
– Il legislatore ha voluto delimitare il gruppo dei possibili
assegnatari ai soli figli e nipoti escludendo coniuge, fratelli e
ascendenti dell’imprenditore medesimo
– Esclusione del coniuge e dei parenti in linea collaterale:
viene prediletta la successione in linea retta
– È possibile l’assegnazione diretta a favore di uno o più
nipoti: in tale ipotesi gli altri legittimari trovano tutela
attraverso il meccanismo previsto dall’art. 768 quater c.c.
– Il coniuge non può essere assegnatario del trasferimento
mentre può partecipare al contratto in quanto legittimario
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
I legittimari:
9 Ai sensi dell’art. 536 c.c. sono legittimari le
persone a favore delle quali la legge riserva una
quota di eredità o altri diritti nella successione
9 Come tali vengono indicati il coniuge, i figli
legittimi o naturali e gli ascendenti legittimi
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Ai riservatari le legge prevede l’assegnazione della
legittima (parte di patrimonio del de cuius contrapposta
alla disponibile)
9 La legittima è differenziata sia nell’entità sia con
riferimento al grado di parentela che legava il legittimario
al de cuius
9 Ai fini del calcolo della legittima è necessario riunire
fittiziamente tutti i beni presenti nel patrimonio del de
cuius al momento della morte con quelli fuoriusciti
perché donati (collazione)
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Art. 768 quater c.c. prevede la partecipazione del coniuge e dei
legittimari al contratto. La questione è di non poco conto atteso
che, come detto, secondo alcuni tali soggetti sono da
considerarsi come parti del contratto.
9 Va comunque notato che la norma non specifica le modalità
con cui tale partecipazione deve avvenire e le conseguenze
derivanti dalla mancata partecipazione di uno o più legittimari
(se si ammette la tesi che sono parti la partecipazione è
richiesta a pena di nullità del contratto)
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
Risulta necessario approfondire il significato
da attribuire all’espressione “devono
partecipare” prevista nell’art. 768 quater
c.c. e analizzare le differenti situazioni che
a essa si possono ricollegare
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Il problema dell’individuazione dell’intenzione del
legislatore è strettamente collegata alla previsione e
all’interpretazione del successivo art. 768 sexies dove
si fa riferimento a “ … coniuge e altri legittimari che
non abbiano partecipato al contratto …”. Si noti che
l’articolo in questione è rubricato “Rapporti con i terzi”
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Interpretazione sistematica:
dal combinato disposto degli artt. 768 quater e
768 sexies c.c. sembra evincersi che la
locuzione vada intesa nel senso che
disponente e assegnatari siano tenuti ad
invitare a partecipare al contratto il coniuge e
i legittimari
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
In caso di mancato invito il patto non
produrrà effetti nei confronti di tali
soggetti (i quali potranno agire in
riduzione ex art. 557 c.c. o chiedere la
collazione, non essendo loro imputabile
la mancata convocazione)
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
Qualora nonostante l’invito il legittimario non
partecipi, potrà esercitare i diritti successori
solo al momento dell’apertura della
successione chiedendo agli assegnatari il
pagamento della somma corrispondente al
valore della legittima aumentata degli
interessi legali
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Se invece si aderisce alla tesi per cui il coniuge e i
legittimari sono parti del contratto, i soggetti cui fa
riferimento l’art. 768 sexies – terzi appunto rispetto alle
parti – sarebbero solamente i c.d. legittimari
sopravvenuti al patto
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Casi particolari:
– Legittimario incapace di agire o in stato di
incapacità legale
o Possibile conflitto di interessi tra minore e
rappresentante legale
o Distinzione tra inabilitazione e interdizione
(partecipazione al patto del curatore o del
tutore)
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Per quel che concerne qualche ipotesi di conflitto di
interessi si consideri:
9 a) l’ipotesi in cui rappresentante legale del minore sia
anche uno dei legittimari che partecipano al contratto. In
questo caso dovrà essere nominato un curatore speciale ex
art. 78 c.p.c.
9 b) l’ipotesi del legittimario minorenne con un unico genitore
che sia al tempo stesso il soggetto disponente. Il conflitto
di interessi è evidente e la tutela del legittimario minorenne
si persegue tramite la nomina di un curatore speciale
9 c) se il tutore dell’interdetto o il curatore dell’inabilitato sono
anche disponente o legittimario partecipante al patto, la
situazione che si verrebbe a creare sarebbe simile e
dunque si renderà necessaria la nomina di un curatore
speciale
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Compensazione dei legittimari partecipanti al patto e non
assegnatari ex art. 768 quater c.c.
– Gli assegnatari dell’azienda o delle partecipazioni
societarie devono liquidare gli altri partecipanti al
contratto, ove questi non vi rinunziano in tutto o in parte,
con il pagamento di una somma corrispondente al
valore delle quote previste dagli artt. 536 ss.c.c.
– Vi è il vantaggio per i legittimari di realizzare in via
anticipata una somma collegata alla titolarità di un diritto
che solo ipoteticamente potrebbero esercitare al
momento dell’apertura della successione del disponente
– Vi è uno svantaggio perché il valore dell’azienda o della
partecipazione potrebbe accrescersi significativamente
prima dell’apertura della successione
– Vi è la possibilità di rinunzia totale o parziale da parte
dei legittimari
– I contraenti possono convenire che la liquidazione, in
tutto o in parte possa avvenire in natura
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
L’art. 768 quater stabilisce inoltre che:
9 I beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti
non assegnatari dell’azienda, secondo il valore attribuito in
contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti
9 L’assegnazione può essere disposta anche con successivo
contratto che sia espressamente dichiarato collegato al primo
e purché vi intervengano i medesimi soggetti che hanno
partecipato al primo contratto o coloro che li abbiano sostituiti
L’ipotesi contemplata si riferisce all’assegnazione di beni in
natura (art. 768 quater comma 2) a titolo di datio in solutum da
stabilirsi di comune accordo tra le parti e i partecipanti
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Con il contratto si dovrà dunque determinare:
– L’ambito di applicazione
– Il contenuto del patto di famiglia
– La somma da liquidare in compensazione di legittima, da
calcolarsi preferibilmente sulla base di una perizia di
stima allegata al contratto
– I beni in natura e il relativo valore da assegnare ai
partecipanti al contratto non assegnatari in alternativa
della somma da liquidare in compensazione di legittima
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 L’art. 768 quater c.c. prevede all’ultimo comma che
“Quanto ricevuto dai contraenti non è soggetto a
collazione o a riduzione”
– Non c’è distinzione tra quanto ricevuto dagli
assegnatari e quanto ricevuto dai partecipanti
– La disposizione va intesa nel senso di rendere
definitiva l’assegnazione effettuata tramite il patto,
impedendo che al momento dell’apertura della
successione
venga
destabilizzato
l’assetto
patrimoniale voluto dall’imprenditore
– Si rende necessario un coordinamento con quanto
previsto dall’art. 768 sexies c.c.
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
L’art. 768 sexies c.c. così dispone:
– All’apertura della successione dell’imprenditore, il
coniuge e gli altri legittimari che non abbiano
partecipato al contratto possono chiedere ai
beneficiari del contratto stesso il pagamento della
somma prevista dal secondo comma dell’art 768
quater, aumentata degli interessi legali.
– L’inosservanza delle disposizioni del primo comma
costituisce motivo di impugnazione ai sensi dell’art
768 quinquies (vizi del consenso).
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 Ipotesi prese in considerazione nella disposizione dell’art. 768
sexies c.c.
– Legittimari che non abbiano partecipato al patto (non convocati o
ancorché convocati che non vi abbiano preso parte)
– Soggetti che sono divenuti legittimari in un momento successivo
alla stipulazione del patto: ipotesi in cui soggetti diversi da quelli
che erano legittimari al tempo della stipulazione del patto
assumano tale qualifica al momento dell’apertura della
successione (c.d. legittimari sopravvenuti)
ƒ La novella riconosce a questi soggetti la possibilità di
rivolgersi ai beneficiari del contratto e chiedere il
pagamento di una somma pari alla quota di legittima
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito soggettivo del
patto di famiglia
ƒ Destinatari delle richieste dei legittimari sopravvenuti o
non partecipanti al patto sono i beneficiari del contratto
(coobbligazione solidale)
ƒ Per beneficiari del contratto si intendono sia
l’assegnatario, sia i legittimari partecipanti al patto cui
sia stata liquidata una somma a compensazione della
legittima
ƒ Per non esporre i beneficiari a richieste eccessive, si
rende necessario ancorare il valore dell’azienda
trasferita o delle quote rappresentative dell’impresa al
momento in cui il patto è stato concluso
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Requisito soggettivo del
patto di famiglia
9 L’atto notarile dovrebbe quindi allegare una
perizia di stima che come minimo riepiloghi i
criteri di valutazione utilizzati, che dovranno
consentire la determinazione del fair value e non
del market value (in quanto la finalità è la
continuità aziendale e non la sua realizzazione
sul mercato)
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito oggettivo del
patto di famiglia
9 Il trasferimento dell’azienda, in tutto o in parte
9 Il trasferimento delle quote, in tutto o in parte
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Requisito oggettivo del
patto di famiglia
9 Oggetto del trasferimento può essere:
– L’azienda in tutto o in parte e quindi anche un suo
ramo
- Le quote sociali in tutto o in parte (secondo alcuni, dal
tenore letterale della legge si potrebbe evincere che
quello preso in considerazione dal legislatore sia
unicamente il trasferimento di quote e non di azioni)
9 È di dubbia ricomprensione nell’ambito di applicazione
della novella l’ipotesi del trasferimento del diritto di
usufrutto sulle quote sociali, mentre sembrerebbe potersi
trasferire l’usufrutto sull’azienda
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito oggettivo del
patto di famiglia
– Nella stipulazione del patto di famiglia si rende
necessaria un’attenta valutazione delle eventuali
clausole statutarie che limitano il trasferimento delle
quote
ƒ Se lo statuto della società dovesse prevedere
clausole che vietano il trasferimento delle
partecipazioni societarie tale trasferimento non
potrà essere effettuato con il patto di famiglia
ƒ Qualora lo statuto non dovesse stabilire
alcunché in punto di trasferimento, le
partecipazioni si dovranno intendere liberamente
trasferibili per atto inter vivos e quindi anche
tramite il patto di famiglia
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Requisito oggettivo del
patto di famiglia
ƒ Se nello statuto siano inserite clausole di
gradimento o di prelazione, da un lato si dovrà
ottenere il gradimento, dall’altro comunicare ai
restanti soci la volontà di trasferire le
partecipazioni detenute, al fine di consentire il loro
legittimo esercizio del diritto di prelazione.
» Conseguentemente si potrà stipulare il patto di
famiglia
in
cui
verrà
espressamente
menzionato l’intervenuto gradimento o la
rinunzia alla prelazione da parte dei soci
restanti
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito oggettivo del
patto di famiglia
¾
Modalità di trasferimento
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Requisito oggettivo del
patto di famiglia
9 Vi è la possibilità per il cedente di riservarsi poteri di disposizione
e/o di gestione dell’azienda o di amministrazione delle
partecipazioni sociali trasferite
9 Tale finalità è perseguibile attraverso diverse forme negoziali:
– Patto di famiglia con riserva di usufrutto
8 Attribuzione al beneficiario della nuda proprietà
dell’azienda o delle partecipazioni sociali con riserva da
parte del disponente dell’usufrutto di tali beni
– Patto di famiglia con riserva di disporre
– Patto di famiglia con condizione risolutiva di reversibilità
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito oggettivo del
patto di famiglia
– Patto di famiglia con riserva di disporre
8 Previsione di una limitazione in capo al
discendente, con riserva per il disponente della
facoltà, se e quando lo ritenga opportuno, di
riassumere il controllo dell’impresa (Patto di
famiglia con condizione risolutiva di reversibilità)
8 Previsione che in caso di premorienza del
beneficiario o dei sui discendenti, l’azienda o le
partecipazioni sociali tornino nella titolarità del
disponente
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Requisito oggettivo del
patto di famiglia
– Patto di famiglia sottoposto a condizione sospensiva si
praemoriar e a termine iniziale cum moriar
8 Apposizione di un elemento accidentale al patto di
famiglia che differisce gli effetti negoziali del patto al
momento della morte del disponente (si noti però
che secondo i primi commentatori gli effetti del patto
sono contestuali e immediati alla stipulazione e così
si evince anche dal tenore letterale del 768 bis
(trasferisce)e dalla ratio della riforma)
– Possibilità di mantenere la posizione di socio all’interno
della società
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Il patto di famiglia e il trust
Requisito oggettivo del
patto di famiglia
9 Infine nell’ambito del contratto possono essere
previsti alcuni oneri aggiuntivi a carico
dell’assegnatario:
9 a) rendita vitalizia a favore del disponente: nel calcolo
della somma da corrispondersi ai legittimari non
assegnatari si dovrà tener conto del valore effettivo
dell’assegnazione detratto quello degli oneri posti a
suo carico
9 b) previsione di un divieto di alienazione a carico
dell’assegnatario con specificazione di limiti temporali
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La fase patologica del
contratto
9 I vizi del consenso
9 Lo scioglimento del contratto
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Il patto di famiglia e il trust
I vizi del consenso
9 L’art. 768 quinquies c.c. stabilisce che: “Il patto può
essere impugnato dai partecipanti ai sensi dell’art.
1427 c.c. e seguenti. L’azione si prescrive nel
termine di un anno”
9 Il patto può essere impugnato laddove il consenso di
uno dei contraenti (e legittimari partecipanti) sia stato
dato per errore, estorto con violenza o carpito con
dolo
9 Il momento a partire dal quale inizia a decorrere la
prescrizione nel silenzio della legge sembra poter
essere individuato nel giorno in cui è cessata la
violenza o è stato scoperto l’errore o il dolo
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I vizi del consenso
9 La prescrizione breve sembra avere il fine di:
– garantire certezza al patto
– limitare la conflittualità tra contraenti
partecipanti
e
60
30
Il patto di famiglia e il trust
Lo scioglimento del
contratto
9 L’art 768 septies c.c. stabilisce che:
– Il contratto può essere sciolto o modificato dalle
medesime persone che hanno concluso il patto di
famiglia nei seguenti modi:
8 Mediante diverso contratto che deve avere:
ƒ Medesime caratteristiche
ƒ Medesimi presupposti
8 Mediante recesso, se espressamente previsto
nel contratto stesso e, necessariamente,
attraverso dichiarazione agli altri contraenti
certificata da un notaio
61
Lo scioglimento del
contratto
– Per medesime persone sembra debbano essere
intese le parti del patto posto in essere (ovvero
disponente e assegnatario) ma anche coloro che vi
hanno partecipato pur non rivestendo la qualifica di
assegnatari
– Per medesime caratteristiche, si intende che il nuovo
contratto dovrà avere la stessa forma del patto di
famiglia (concluso per atto pubblico)
– Per medesimi presupposti, si intendono quelli di cui
all’art. 768 bis (e dunque qualifica di imprenditore, di
discendente, oggetto)
62
31
Il patto di famiglia e il trust
Lo scioglimento del
contratto
– La possibilità di recesso deve essere prevista nel contratto e
deve venire esercitata tramite una dichiarazione certificata da un
notaio: si tratta di un’ipotesi di recesso convenzionale che si
esercita tramite una dichiarazione diretta agli altri contraenti e
dunque di un atto recettizio
– a) recesso del disponente: è all’evidenza che viene meno
l’effetto traslativo del contratto e che l’azienda e le partecipazioni
rientrano nella piena disponibilità del disponente: scioglimento
del vincolo contrattuale
– b) recesso dell’assegnatario: restituzione dell’azienda o delle
partecipazioni societarie. Nascono, però, problematiche relative
alla valutazione del patrimonio aziendale rispetto al momento in
cui è avvenuto il trasferimento. Si verifica lo scioglimento del
contratto
– c) recesso di uno degli altri partecipanti (se considerati parti):
non si verifica lo scioglimento del contratto, ma solamente la
restituzione della somma o dei beni assegnati in natura in
compensazione. Viene meno nei confronti del recedente la
preclusione dell’esercizio dell’azione di riduzione o della
collazione
63
Le controversie derivanti
dal patto
La conciliazione
64
32
Il patto di famiglia e il trust
La conciliazione
9 L’art 768 octies c.c. dispone che:
– “Le controversie derivanti dalle disposizioni di cui al
presente capo sono devolute preliminarmente a uno degli
organismi di conciliazione previsti dall’art. 38 del D. Lgs.
17 gennaio 2003, n. 5”
9 Si è voluta riconoscere la possibilità a enti pubblici o privati
che diano adeguate garanzie in termini di serietà ed
efficienza di costituire organismi deputati alla gestione di un
tentativo di conciliazione
– Deve trattarsi di soggetti iscritti presso un apposito
registro tenuto presso il Ministero della Giustizia
– L’organismo di conciliazione deve depositare assieme alla
domanda di iscrizione un proprio regolamento di
procedura
65
La conciliazione
Pertanto:
9 la legge prevede la devoluzione della risoluzione
delle controversie nella subiecta materia agli
organismi di conciliazione: l’avverbio
“preliminarmente” e la forma verbale impiegata nel
testo (sono devolute) suggeriscono che il legislatore
abbia previsto la devoluzione della controversia
come obbligatori ai detti organismi
9 si tratta nel caso di specie di conciliazione
stragiudiziale
9 il conciliatore è precisamente individuato
66
33
Il patto di famiglia e il trust
La conciliazione
9 Di qui la considerazione che il tentativo di conciliazione
per la risoluzione delle controversie sorte in virtù della
stipulazione di un patto di famiglia è obbligatorio come,
del resto, già previsto per altre discipline e rappresenta
condizione di procedibilità della domanda all’autorità
giudiziaria
9 In altri termini, laddove venisse omesso il tentativo e
venisse adito direttamente il giudice ovvero venisse
deciso di deferire la controversia alla cognizione di un
collegio arbitrale l’improcedibilità potrebbe essere
eccepita da una delle parti od anche d’ufficio
67
Trust e patto di famiglia
68
34
Il patto di famiglia e il trust
Trust
9 È un rapporto giuridico tramite cui:
- una persona fisica o giuridica (disponente
o settlor) pone beni o diritti sotto il
controllo di un altro soggetto (trustee)
affinchè questo li amministri nell’interesse
di uno o più beneficiari ovvero per un fine
specifico
69
Trust: i soggetti
9 Il disponente tramite una manifestazione di
volontà unilaterale (un atto inter vivos o mortis
causa) predispone l’operazione
9 Il trustee amministra i beni secondo le
indicazioni del disponente e nell’interesse di
terzi, i beneficiari
9 I beneficiari possono essere indicati nell’atto
istitutivo od anche in seguito, godono dei frutti
ma non hanno poteri di influire sulla gestione
9 I protectors, vale a dire i guardiani con
funzioni di vigilanza sul trustee (di rado
coincide con il disponente)
70
35
Il patto di famiglia e il trust
Trust: caratteristiche
9 Autonomia patrimoniale: i beni del trust
costituiscono una massa distinta e restano
“segregati” nel trust sino alla sua estinzione.
Con la segregazione i beni vengono sottratti
alla vicende che possono coinvolgere il
proprietario, non possono essere
assoggettati a procedure esecutive, sono
sottratti al regime di comunione legale e non
andranno a far parte dell’asse ereditario del
disponente
71
Trust : caratteristiche
9 Fiducia: i rapporti tra disponente e
trustee sono improntati su base fiduciaria
9 Versatilità: le suddivisioni e le definizioni
dei ruoli sono rimesse all’autonomia
privata (è comunque opportuno non
confondere i ruoli del settlor e del trustee)
72
36
Il patto di famiglia e il trust
Trust: responsabilità
patrimoniale
9 I creditori del disponente non possono
lamentare la violazione dell’art. 2740 c.c.,
piuttosto potrebbero esercitare l’azione
revocatoria per rendere inefficaci nei loro
confronti i trasferimenti al trustee
73
Trust: responsabilità
patrimoniale
9 I creditori del trustee non possono
aggredire i beni in quanto tali beni sono
pervenuti nel patrimonio del trustee con
un vincolo di destinazione che fa sì che
essi non gli appartengano
74
37
Il patto di famiglia e il trust
Il trust in Italia
9 Non è un contratto tipico e dunque non è
regolamentato
9 L’Italia ha recepito con la l. n. 364/1989 la
Convenzione dell’Aja del 1985 impegnandosi
a riconoscere come trusts di diritto straniero:
“ … tutti i rapporti giuridici istituiti da una
persona, il disponente, con atto tra vivi o
mortis causa, qualora dei beni siano stati
posti sotto il controllo di un trustee
nell’interesse del beneficiario o per un fine
specifico (art. 2, comma 1)” purché tali
rapporti non si pongano in contrasto con
l’ordinamento interno
75
Il trust in Italia
9 Un trust, pertanto, non sarebbe riconosciuto
come valido dalla magistratura se ledesse
alcuni principi di diritto interno, quali ad es.:
9 divieto di patti successori
9 diritti dei legittimari
9 diritti preesistenti dei creditori
76
38
Il patto di famiglia e il trust
Il trust in Italia
9 Si deve segnalare però che il trust in ambito
familiare e successorio assume uno spazio
importante nell’ambito della pianificazione
della ricchezza familiare
9 La giurisprudenza di merito, infatti, ha
riconosciuto i c.d. trusts interni, dove
soggetti, beneficiari, scopi e beni sono situati
in Italia e l’unico elemento di estraneità è
rappresentato dalla legge straniera scelta dal
disponente
77
Il trust in Italia
9 In merito si veda l’ord. Trib. Bologna(giudice
reg., 16 giugno 2003) in cui si ordina
l’iscrizione del trasferimento di quote di s.r.l.
a favore di un trustee. L’ordinanza va
segnalata perché in essa si ribadisce che il
trust non si pone in contrasto con il principio
posto dall’art. 2740 c.c.
78
39
Il patto di famiglia e il trust
Il trust in Italia
9 L’ord. prosegue, infatti, evidenziando che il
principio di cui all’art. 2740 c.c. e la
segregazione dei beni in cui si sostanzia il
trust non confligge con principi inderogabili di
ordine pubblico dal momento che nel nostro
ordinamento esistono altri istituti in cui si
attua la limitazione di responsabilità: ad es.
l’art. 1707 c.c. che sottrae all’azione
esecutiva dei creditori del mandatario i beni
che questi abbia acquistato
79
Trascrizione di atti di destinazione
ex art. 2645 ter c.c.
9 La giurisprudenza si è recentemente
pronunciata anche sull’art. 2645 ter c.c.
relativo alla trascrizione di atti con cui beni
immobili o mobili iscritti in pubblici registri
sono destinati per un periodo non superiore a
novanta anni o per la durata della vita del
beneficiario alla realizzazione di interessi
meritevoli di tutela riferibili a persone con
disabilità, a pubbliche amministrazioni o ad
altri enti o persone fisiche ricorrendo i
requisiti di cui all’art. 1322, comma secondo,
c.c.
80
40
Il patto di famiglia e il trust
Trascrizione di atti di destinazione
ex art. 2645 ter c.c.
9 La norma dunque prevede la trascrizione dell’atto
di destinazione al fine di rendere opponibile a
terzi il vincolo di destinazione ma prevede altresì
che:
9 i beni conferiti e i loro frutti possono essere
impiegati solo per la realizzazione del fine di
destinazione
9 i beni conferiti possono costituire oggetto di
esecuzione solo per debiti contratti a tale scopo
81
Sentenza Trib. Trieste 7 aprile 2006
9
Secondo il trib. di Trieste l’art. 2645 ter c.c.” …ha
introdotto nell'ordinamento solo un particolare tipo di
effetto negoziale, quello di destinazione (che per i beni
immobili e mobili registrati postula il veicolo formale
dell'atto pubblico), accessorio rispetto agli altri effetti di
un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi, e che
nel caso di specie manca, come scritto. Con essa non si
è voluto introdurre nell'ordinamento un nuovo tipo di
atto a effetti reali, un atto innominato, che diventerebbe
il varco per l'ingresso del tanto discusso negozio
traslativo atipico; non costituisce la giustificazione
legislativa di un nuovo negozio la cui causa è quella
finalistica della destinazione del bene alla realizzazione di
interessi meritevoli di tutela. Non c'è infatti alcun indizio
da cui desumere che sia stata coniata una nuova figura
negoziale, di cui non si sa neanche se sia unilaterale o
bilaterale, a titolo oneroso o gratuito, a effetti traslativi
od obbligatori".
82
41
Il patto di famiglia e il trust
Il passaggio generazionale
attraverso il trust
9 Tramite il ricorso al trust si possono realizzare:
9 unitarietà della titolarità delle partecipazioni
9 regolamentazione tramite l’atto istitutivo del trust
delle modalità di gestione e dell’esercizio dei
diritti inerenti le partecipazioni sociali
9 segregazione delle partecipazioni sottoposte al
trust con conseguente indifferenza rispetto alle
vicende dei singoli soggetti
83
Il passaggio generazionale
attraverso il trust
9 Con il trust viene affidato al trustee il
controllo proprietario dell’impresa
consentendo di mantenere l’unità degli assetti
proprietari e se oggetto del trust sono le
partecipazioni sociali di continuare ad affidare
la gestione agli amministratori in carica senza
provocare discontinuità nella politica
aziendale
84
42
Il patto di famiglia e il trust
Il passaggio generazionale
attraverso il trust
Beneficiari saranno:
9 quanto alle rendite, l’imprenditore disponente e i suoi
familiari
9 quanto all’attribuzione finale dei beni i discendenti
dell’imprenditore
Compito del trustee è:
9 garantire la continuità aziendale secondo le
indicazioni del disponente
9 individuare all’interno del gruppo dei beneficiari i
discendenti più adatti per assumere il controllo
dell’impresa
85
Trust e patto di famiglia
a confronto
Differenze:
9 Il patto è un contratto bilaterale (o
trilaterale), mentre il trust si sostanzia in un
atto unilaterale
9 I beneficiari finali del trust non coincidono con
il trustee, mentre nel patto l’assegnatario
dell’azienda o delle partecipazioni societarie
beneficia del trasferimento di ricchezza
86
43
Il patto di famiglia e il trust
Trust e patto di famiglia
a confronto (segue)
9 In caso di trust, se ai tempi dell’apertura della
successione del disponente, si evidenzi una lesione
della quota di legittima dei riservatari che non siano
i beneficiari finali, questi potranno fare ricorso agli
ordinari strumenti di tutela del nostro ordinamento
(azione di riduzione), mentre nel patto viene meno
la possibilità di utilizzarli
9 Nel trust si verifica l’effetto di segregazione dei beni
che li sottrae alle ragioni dei creditori
9 Il patto si può realizzare, come visto, solamente
con la partecipazione volitiva dei legittimari del
disponente
87
Profili fiscali del patto di
famiglia e del trust
88
44
Il patto di famiglia e il trust
Premesse
metodologiche
9 Condizionamento derivante dalle incertezze
interpretative
manifestate
dalla
dottrina
civilistica sulla qualificazione giuridica del patto
di famiglia
9 mancanza di una specifica normativa di settore
9 necessità di ricondurre la fattispecie e modelli
impositivi già esistenti
9 ricerca di criteri impositivi non più onerosi di
quelli applicabili alla successione mortis causa
segue
89
Premesse
metodologiche
9 Conclusioni di carattere civilistico da cui si
prendono le mosse:
- negozio inter vivos ad effetti immediati;
- parti: imprenditore ed i suoi legittimari;
- obbligo dell’assegnatario di liquidare gli altri
legittimari;
- facoltà di liquidare in denaro o natura;
- possibilità di rinunciare alla liquidazione.
segue
90
45
Il patto di famiglia e il trust
Premesse
metodologiche
9 Esistono due diversi metodi d’indagine: il
criterio cd. “atomistico” e quello “unitario”
¾ ATOMISTICO: analizza la natura delle singole
attribuzioni
¾ UNITARIO:
assegna
prevalenza
all’individuazione di un’unica causa negoziale
9 entrambi riconoscono la natura liberale del
trasferimento d’azienda o delle partecipazioni
9 discussa la natura della liquidazione a favore
dei legittimari non assegnatari
91
Precisazioni sul
concetto di liberalità
9 Liberalità e gratuità sono due fenomeni ben
distintiti: mentre, infatti, la liberalità è
disposizione che mira esclusivamente a
raggiungere il risultato di incrementare il
patrimonio del beneficiario, la gratuità
inerisce il titolo del trasferimento.
9 La natura liberale di un trasferimento non ne
implica anche il titolo gratuito
92
46
Il patto di famiglia e il trust
Le teorie unitarie
9 Funzione
di
anticipazione
successoria
9 Negozio
assimilabile
alla
DONAZIONE MODALE
9 Unica
causa
di
liberalità
caratterizzante
tutti
i
trasferimenti patrimoniali
9 Anche la liquidazione degli altri
legittimari è una liberalità che
trova causa nel trasferimento
dell’azienda
9 il modus nella
donazione è un
elemento
accidentale
9 la liquidazione dei
legittimari è un
obbligo che nasce
ex lege alla
stipula del
contratto
segue
93
Le teorie unitarie
9 Vero
e
proprio
SUCCESSORIO
DISPOSITIVO
PATTO
9 Disciplina individuata dal diritto
internazionale privato
9 Applicabilità,
successionis
della
9 nel patto di
famiglia
l’effetto
traslativo è
immediato
lex
segue
94
47
Il patto di famiglia e il trust
Le teorie unitarie
9 NEGOZIO A FAVORE DI TERZI
9 secondo alcuni, caratterizzato
dalla gratuità delle prestazioni
seppur, in parte, corrispettive
9 è corrispettiva ma non onerosa la
liquidazione
a
favore
dei
legittimari non assegnatari
9 corrispettività e
onerosità non
coincidano
però
9 non è possibile
individuare un
contratto a
prestazioni
corrispettive a
titolo gratuito
95
Le teorie atomistiche
9 Negozio a causa mista:
NEGOZIO MISTO CON
DONAZIONE
9 Causa liberale: trasferimento
d’azienda o di partecipazioni
9 Causa solutoria: liquidazione dei
legittimari non assegnatari
9 teorie oggi
minoritarie
9 da un punto di
vista fiscale non è
necessario
prescindere
dall’individuazione
di un’unica causa
negoziale
96
48
Il patto di famiglia e il trust
Qualificazione delle singole
attribuzioni
9 Si riconosce l’esistenza di un’unica causa
negoziale di tipo liberale
9 Ma, da un punto di vista fiscale, è opportuno
procedere alla qualificazione delle singole
attribuzioni
9 La qualificazione delle singole attribuzioni va
effettuata tenendo conto delle diverse
posizioni soggettive coinvolte
segue
97
Qualificazione delle singole
attribuzioni
9 dal punto di vista del DISPONENTE:
- liberalità diretta nei confronti del
discendente assegnatario
- liberalità indiretta nei confronti degli
altri legittimari
segue
98
49
Il patto di famiglia e il trust
Qualificazione delle singole
attribuzioni
9 dal punto di vista dell’ASSEGNATARIO:
- riceve un trasferimento d’azienda e/o
partecipazioni in parte a titolo gratuito e
in parte a titolo oneroso
- la liquidazione dei legittimari è il costo
d’acquisto di parte dell’azienda e/o
della partecipazione
99
Precisazioni sulla quota di
trasferimento a titolo oneroso
9 Consiste
nella
quota
di
azienda
e/o
partecipazione che corrisponde al valore liquidato
agli altri legittimari
9 Non si applica l’art. 179 lett. b) del C.c. “sono
beni personali, esclusi dal regime di comunione
legale tra i coniugi, anche i beni acquisiti
successivamente al matrimonio per effetto di
donazione”
9 È meglio se partecipa al patto anche il coniuge
dell’assegnatario in comunione legale
100
50
Il patto di famiglia e il trust
Il trasferimento gratuito
d’azienda
9 art. 58, c. 1, del Tuir trasferimento in regime di
neutralità fiscale
- integrale detassazione del trasferimento
gratuito dell’azienda
- norma derogatoria al principio personalistico
delle imposte sui redditi
segue
101
Il trasferimento gratuito
d’azienda
- I plusvalori maturati in capo all’imprenditore
emergono
al
momento
del
successivo
trasferimento a terzi, come:
(a) redditi diversi, se l’assegnatario con la
vendita cessa l’attività d’impresa art. 67 lett. h
bis del Tuir;
(b) componente positiva del reddito
d’impresa, se l’attività prosegue
- Problemi di coordinamento normativo dei
redditi diversi
segue
102
51
Il patto di famiglia e il trust
Il trasferimento gratuito
d’azienda
- art. 58 prevede la trasmissione di valori fiscali
riferiti all’azienda intesa come complesso
unitariamente considerato
- il c.2 dell’art. 16 della l. 383/2001 stabiliva
che, in caso di donazione d’azienda, “i beni e le
attività ceduti” fossero assunti ai medesimi
valori fiscali del disponente
- norma abrogata con il correttivo Ires
- dubbio se si vogliano offrire più consistenti
opportunità
di
pianificazione
fiscale
nel
passaggio generazionale delle aziende
segue
103
Il trasferimento gratuito
d’azienda
- L’eventuale rivalutazione dell’azienda può
comportare:
(a) il venir meno del regime di neutralità e
realizzazione della plusvalenza in capo al
disponente
(b) l’iscrizione di una plusvalenza per
l’assegnatario, fiscalmente irrilevante
segue
104
52
Il patto di famiglia e il trust
Il trasferimento gratuito
d’azienda
- le eventuali riserve in sospensione
d’imposta contabilizzate nel patrimonio netto
del disponente, non possono perpetuarsi nei
confronti del beneficiario
- unica eccezione le riserve che presentano
una stretta correlazione con determinate
poste del patrimonio (es. riserve per
ammortamento anticipato)
105
Precisazione: quando
l’assegnatario è già imprenditore
9 art. 88, c. 3, del Tuir il trasferimento è una
sopravvenienza attiva per l’assegnatario che già
opera in regime d’impresa
9 la sopravvenienza è data dall’incremento
patrimoniale determinato in base al valore
normale dell’azienda
106
53
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte dirette: la posizione
dell’assegnatario
9 all’acquisto corrisponde il costo sostenuto: vale a
dire il valore liquidato ai legittimari non
assegnatari
9 tale costo rileva al momento della cessione a
terzi, a titolo oneroso, dell’azienda ricevuta
9 la dottrina dominante esclude la deducibilità di
questo costo
107
Le imposte dirette: la cessione a
terzi dell’azienda
9 sulla plusvalenza realizzata all’atto della
cessione a terzi, l’assegnatario deduce il costo
di acquisto
9 nel calcolo della durata del possesso
dell’azienda si terrà conto anche del periodo
maturato in capo al disponente
108
54
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte dirette: il
trasferimento delle
partecipazioni
9 per il disponente si realizza una liberalità diretta
nei confronti dell’assegnatario e indiretta nei
confronti degli altri legittimari
9 per l’assegnatario la partecipazione è acquistata
in parte a titolo oneroso ed in parte a titolo
gratuito
9 la liquidazione dei legittimari per lui rappresenta
un costo
segue
109
Le imposte dirette: il
trasferimento delle
partecipazioni
9 il
trasferimento
a
titolo
gratuito
di
partecipazioni
non
costituisce
fattispecie
imponibile né in capo al disponente né in capo
all’assegnatario
9 gli
eventuali
plusvalori
emergeranno
al
momento della cessione a terzi a titolo oneroso
(art. 67, lett. c) e c bis) del Tuir)
110
55
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte dirette: la cessione
a terzi a titolo oneroso
9 Partecipazione acquisita a TITOLO GRATUITO:
la plusvalenza è data dalla differenza fra
corrispettivo percepito e “costo del donante” (c.
6, terzo capoverso,dell’art. 68 del Tuir)
segue
111
Le imposte dirette: la cessione
a terzi a titolo oneroso
9 partecipazione acquisita a TITOLO ONEROSO:
la plusvalenza è data dalla differenza fra
corrispettivo percepito e “il costo o valore di
acquisto assoggettato a tassazione” (c. 6,
primo periodo, dell’art. 68 del Tuir)
112
56
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte dirette: la posizione
dei legittimari non assegnatari
9 la liquidazione delle rispettive quote di
legittima non integra, nei loro confronti,
alcuna fattispecie imponibile
9 la natura di tale liquidazione esclude, in linea
di massima, la possibilità di ricondurla a una
delle categorie di reddito esistenti
113
La norma antielusiva
9 art. 37 bis d.P.R. n.600/1973 “negozi aventi ad
oggetto il trasferimento o il godimento di
aziende”
9 per scoraggiare arbitraggi fiscali sulle donazioni
d’azienda, canalizzando la plusvalenza su
famigliari a bassa aliquota marginale
segue
114
57
Il patto di famiglia e il trust
La norma antielusiva
9 nei redditi diversi, tuttavia, si perde il beneficio
della rateizzazione della plusvalenza
9 la norma probabilmente non opera con
riferimento allo spostamento della plusvalenza
dai redditi d’impresa ai redditi diversi, dove
l’autoconsumo non è imponibile
segue
115
La norma antielusiva
9 nel patto di famiglia sussistono le “valide
ragioni economiche”: realizzare un determinato
passaggio generazionale dell’impresa
9 le “valide ragioni economiche” potrebbero
essere non ravvisabili in eventuali operazioni
straordinarie prodromiche alla stipula del patto
(es.: la scissione dell’azienda da trasferire)
segue
116
58
Il patto di famiglia e il trust
La norma antielusiva
9 la norma antielusiva è applicabile sia alle imposte
dirette che indirette:
- c. 7 dell’art. 69 della l. 342/2000, ne ha esteso
la portata all’imposta sulle successioni e
donazioni
- c. 3 dell’art. 16 della l. 383/2001, ne ha esteso
la portata alle imposte dovute per effetto di
trasferimenti a titolo di donazione o altra
liberalità
117
Le imposte indirette: il trasferimento
dell’azienda o delle partecipazioni
9 il trasferimento integra una liberalità diretta
nei confronti dell’assegnatario e indiretta nei
confronti degli altri legittimari
9 nelle liberalità è tassato il “risultato netto
delle attribuzioni” (principio immanente al
nostro ordinamento)
segue
118
59
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette: il trasferimento
dell’azienda o delle partecipazioni
9 “risultato
netto
dell’attribuzione”:
valore
dell’azienda
trasferita
meno
valore
delle
liquidazioni effettuate a favore degli altri
legittimari
9 PRIMA dell’entrata in vigore del D.L. n. 262/2006,
tale risultato netto non scontava alcuna imposta
(art. 13 della l. 383/2001)
segue
119
Le imposte indirette:
segue
9 ALLO STATO ATTUALE, invece, sconterà l’imposta
di registro ex art.13, l. 383/2001, come
modificato dall’art.6 del D.L. 262/2006
9 se fatta a favore del coniuge e di parenti in linea
retta, sul valore eccedente euro 100.000 il 4%;
mentre se fatta a favore di parenti fino al 4°
grado e di affini in linea retta e collaterale il 6%
9 se
l’azienda
contiene
beni
immobili,
il
trasferimento di questi sconterà anche le imposte
ipo-catastali
120
60
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette:
segue
9 PROSPETTIVE FUTURE (disegno di legge di
conversione del D.L. n. 262): sconterà
l’imposta sulle donazioni
9 se a favore del coniuge e dei parenti in linea
retta, con franchigia di euro 1.000.000 per
ciascun beneficiario: 4%
9 se a favore di altri parenti fino al 4° grado e
degli affini in linea retta, o collaterale (entro il
3° grado): 6%
9 se l’azienda contiene beni immobili, il
trasferimento di questi sconterà anche le
imposte ipo-catastali
121
Le imposte indirette: la
liquidazione degli altri
legittimari
9 è una liberalità indiretta
legittimari non assegnatari
dal
disponente
ai
9 è soggetta ATTUALMENTE al regime di cui all’art.
13 della l. 383/2001, come modificato dal comma
5 dell’art. 6 del D.L. n. 262/2006 e, quindi,
l’entità dell’imposta dipende dal grado di
parentela e dal tipo di beni trasferito
9 in FUTURO l’aliquota, e l’eventuale franchigia,
dipenderanno esclusivamente dal grado di
parentela
segue
122
61
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette: la
liquidazione degli altri
legittimari
9 Se la liquidazione avviene mediante il trasferimento di
beni immobili sono dovute le ipo-catastali. Allo stato
attuale della normativa, l’aliquota dell’imposta catastale
è dell’1%, mentre quella dell’ipotecaria è del 3%
9 Se il trasferimento è a favore del coniuge o di un parente
in linea retta in possesso dei requisiti e delle condizioni
previste per l’acquisto della prima abitazione, le imposte
si applicano nella misura fissa di 168 euro sino al valore
di 180.000 euro
123
Le imposte indirette: il
trasferimento dell’azienda o delle
partecipazioni
Esaminiamo ora i risultati cui si giunge
aderendo alle altre ipotesi ricostruttive della
fattispecie
segue
124
62
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette: il
trasferimento dell’azienda o delle
partecipazioni
DONAZIONE MODALE
9 si tassa il risultato netto del trasferimento
similmente a quanto avviene per l’ipotesi da
noi prospettata della liberalità diretta ed
indiretta
segue
125
Le imposte indirette: il
trasferimento dell’azienda o delle
partecipazioni
PATTO SUCCESSORIO DISPOSITIVO
9 il trasferimento è soggetto alla normativa
delle successioni
9 e, quindi, ATTUALMENTE sconta l’imposta di
registro di cui al d.P.R. n. 131/1986, come
modificato dall’art. 6 del D.L. n. 262/2006
segue
126
63
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette:
segue
9 in FUTURO sconterà l’imposta sulle
successioni
9 se a favore del coniuge e dei parenti in
linea retta, con franchigia di euro
1.000.000 per ciascun beneficiario: 4%
9 se a favore di altri parenti fino al 4° grado
e degli affini in linea retta, o collaterale
(entro il 3° grado): 6%
127
Le imposte indirette: il
trasferimento dell’azienda o delle
partecipazioni
NEGOZIO A NATURA DIVISIONALE
9 il trasferimento è soggetto all’imposta di
registro nella misura dell’1%
segue
128
64
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette: il
trasferimento dell’azienda o delle
partecipazioni
NEGOZIO A
SOLUTORIA
CAUSA
MISTA:
LIBERALE
E
9 il trasferimento dell’azienda integra una
donazione tassata secondo le modalità
esaminate
9 la liquidazione dei legittimari non assegnatari
sconta il registro nella misura del 3% “altri
atti a contenuto patrimoniale”
129
Le imposte indirette: la
rinuncia dei legittimari non
assegnatari
9 l’eventuale rinuncia alla liquidazione
rappresenta un’autonoma attribuzione
non
9 determina unicamente un accrescimento della
liberalità
a
favore
del
discendente
assegnatario
9 tassata secondo le modalità esaminate per la
donazione.
130
65
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette: la
liquidazione dei “sopravvenuti”
9 se avviene mediante stipula di apposito accordo,
tale atto configura un “accordo per la reintegra
dei diritti dei legittimari”
9 il suo regime impositivo è dettato dall’art. 43 del
D.Lgs n. 346/1990
9 è soggetto allo ius successionis in quanto
interviene successivamente all’apertura della
successione
9 resta
ferma
l’applicazione
delle
imposte
ipotecarie e catastali ove la liquidazione avvenga
mediante il trasferimento di beni immobili
131
Il trust
9 Non è un istituto tipico della nostra
legislazione: non è regolamentato
9 la convenzione dell’Aja del 1985 non disciplina
gli aspetti fiscali del trust lasciando ai singoli
Stati una competenza esclusiva al riguardo
(art. 19)
9 è un istituto versatile: ne esistono diverse
tipologie
9 lo esamineremo con specifico riferimento a
quello utilizzabile per garantire il passaggio
generazionale dell’impresa
132
66
Il patto di famiglia e il trust
Le imposte indirette: la
costituzione del trust
9 Tale atto, di per se stesso considerato, non ha
ad oggetto prestazioni aventi contenuto
patrimoniale
9 sconterà, quindi, l’imposta di registro in
misura fissa ex art. 11 della Tariffa parte
prima allegata al d.P.R. n. 131 del 1986
disciplinante appunto la registrazione degli atti
non aventi ad oggetto prestazioni a contenuto
patrimoniale
9 in tal senso anche la nota del 28 settembre
2004 dell’Agenzia delle Entrate
133
Le imposte indirette: l’atto
di dotazione di beni al trust
9È
quell’atto
di
dotazione,
ovvero
“segregazione” con il quale il disponente
(settlor)
attribuisce
i
beni
all’amministratore del trust (trustee)
9 Tale atto può essere mortis causa (trust
testamentario) o inter vivos
134
67
Il patto di famiglia e il trust
Atto di dotazione
mortis causa
9 Per l’imposizione indiretta si applica la lex
successionis
9 il SECIT in passato lo ha assimilato alla
sostituzione fedecommissaria con applicazione
delle speciali disposizioni di cui all’art. 45 del
D.Lgs n. 346 del 1990
9 ma, come osservato anche dal Consiglio
Nazionale del Notariato (Studio n. 80/2003/T),
i due istituti non sono assimilabili
segue
135
Differenze fra trust
testamentario e s.f.
9 nella sostituzione fedecommissoria necessitano alcuni
requisiti soggettivi non rinvenibili nel trust: (a)
l’istituito si deve trovare in uno stato di incapacità
legale e (b) è richiesto un vincolo di parentela
9 nella s.f. i beni costituiscono un patrimonio separato
ma i creditori personali dell’istituito possono agire sui
frutti dei beni oggetto della sostituzione; nel trust,
invece, i beni costituiscono un patrimonio separato
senza alcuna eccezione
9 infine, nel trust non c’è doppia successione e alla
morte del trustee non si ha alcuna attribuzione di
beni ai beneficiari.
136
68
Il patto di famiglia e il trust
Atto di dotazione
inter vivos
9 La citata delibera del SECIT aveva inizialmente
qualificato detto trasferimento come una
liberalità
con
conseguente
applicazione
dell’imposta sulle donazioni
9 tuttavia, l’atto di dotazione, pur non
avvenendo a titolo oneroso, è comunque
un’operazione dettata da interessi specifici e,
come tale, non retta da una causa di liberalità
9 in questo senso, oltre che la giurisprudenza di
merito, anche l’Amministrazione finanziaria la
quale, tuttavia è oscillante sulla individuazione
delle disciplina operante
segue
137
Atto di dotazione
inter vivos
9 Ag. Entrate, direzione regionale Liguria, parere
del 24 luglio 2003: imposta di registro in
misura
ordinaria,
secondo
le
aliquote
applicabili ai diversi beni trasferiti (art. 1 e 2
Tariffa parte prima)
9 Ag. Entrate, direzione centrale normativa e
contenzioso, nota del 28 settembre 2004:
registro al 3% ex art. 9 della Tariffa parte
prima (atti atipici a contenuto patrimoniale)
segue
138
69
Il patto di famiglia e il trust
Atto di dotazione
inter vivos
9 La giurisprudenza di merito ha recentemente
proposto un diverso orientamento basato dalle
più recenti posizioni assunte dalla Cort. Cass.
in tema di fondo patrimoniale
9 Con conseguente applicazione dell’imposta di
registro in misura fissa ex art. 11 della Tariffa
parte prima (atti non aventi contenuto
patrimoniale)
segue
139
Atto di dotazione
inter vivos
9 nella dotazione di beni in trust, come nel
fondo patrimoniale, infatti, non ha luogo alcun
tipo di trasferimento patrimoniale
9 l’intestazione dei beni passa formalmente dal
settlor al trustee per costituire una “massa
distinta” dal patrimonio di quest’ultimo, al
quale viene posto un limite di disponibilità, in
quanto essa è vincolata dalla destinazione
stabilita nel trust
140
70
Il patto di famiglia e il trust
Il trasferimento dei
beni ai beneficiari
9
Diverse sono le soluzioni ad oggi prospettate:
(1) se si considera la sua natura di trasferimento
senza corrispettivo, ma in adempimento di
obbligazioni assunte con l’istituzione del trust,
nonché l’assenza di qualsiasi intento liberale:
registro al 3% ex art. 9 della Tariffa
(2) se, invece, lo si associa ad una liberalità indiretta
realizzata dal disponente nei confronti dei
beneficiari: imposta sulle donazioni
141
Novità normative
9 L’art. 6 del D.L. 262/2006 nel dettare la nuova disciplina
delle imposte di successione e donazione, ha introdotto,
accanto a queste ultime, un’espressa menzione alla
“costituzione di vincoli di destinazione”
9 qualora si concordi nel ritenere che il trust sia un atto di
destinazione, la nuova normativa scioglierebbe i
precedenti dubbi interpretativi
9 l’imposta applicata secondo le modalità che si
descriveranno, dovrebbe infatti essere idonea a coprire
sia l’atto di dotazione che il trasferimento dei beni ai
beneficiari
segue
142
71
Il patto di famiglia e il trust
Novità normative
9 secondo la normativa ATTUALE (art.13 , l.
383/2001, comma 2-bis), gli atti di destinazione
aventi ad oggetto aziende o quote di partecipazioni
scontano il registro alle seguenti aliquote:
9 (a) 4%, se a favore del coniuge e di parenti in
linea retta, sul valore eccedente euro 100.000;
9 (b) 6% se a favore di parenti fino al 4° grado e di
affini in linea retta e collaterale (fino al 3° grado)
segue
143
Novità normative
9 Tali disposizioni saranno tuttavia oggetto di
nuove modifiche in sede di conversione del
D.L. 262/2006
9 Il disegno di legge di conversione, infatti,
disciplina gli atti di destinazione accanto alla
reintrodotta imposta sulle donazioni; e
determina le aliquote applicabili a tali atti
prescindendo dalla tipologia di bene trasferito
segue
144
72
Il patto di famiglia e il trust
Novità normative
9 Conseguentemente,
tutti
gli
atti
di
destinazione, realizzati all’interno del nucleo
familiare, dovrebbero essere tassati secondo
le seguenti aliquote:
9 (a) a favore del coniuge e dei parenti in linea
retta sul valore complessivo netto eccedente,
per ciascun beneficiario, 1.000.000 di euro: il
4%;
9 (b) a favore degli altri parenti fino al quarto
grado e degli affini in linea retta, nonché degli
affini in linea collaterale fino al terzo grado:
6%.
145
Le imposte dirette
9 Il trust viene normalmente riconosciuto, sia
dalla dottrina che dalla prassi, come un
autonomo soggetto d’imposta
9 Assimilato ad un ente non commerciale, viene
quindi assoggettato ad Ires
9 Il trust deve tuttavia presentare alcune
caratteristiche: (a) essere irrevocabile (con
riferimento ai rapporti con il settlor), (b)
essere
discrezionale
(con
riferimento
all’attività di gestione del trustee).
146
73