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Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. DIREZIONE Sergio BARTOLE Giovanni BONILINI Roberto CALVO Giorgio CIAN Marco CIAN Stefano CICCARELLO Giorgio CONETTI Guido CORSO Luigi COSTATO Giovannangelo DE FRANCESCO Giovanni DE CRISTOFARO Maria Vita DE GIORGI Fausto GIUNTA Vincenzo MAIELLO Antonella MARANDOLA Giorgio MARASÀ Antonio MASI Pietro MASI Francesco C. PALAZZO Marco PELISSERO Andrea PUGIOTTO Antonio SERRA Giorgio SPANGHER Ferruccio TOMMASEO Enzo VULLO Alessio ZACCARIA - Ord. dell’Università di Trieste - Ord. dell’Università di Parma - Ord. dell’Università della Valle d’Aosta - Em. dell’Università di Padova - Ord. dell’Università di Padova - Ord. dell’Università di Reggio Calabria «Mediterranea» - Em. dell’Università di Varese e Como «dell’Insubria» - Ord. dell’Università di Roma Tre - Em. dell’Università di Ferrara - Ord. dell’Università di Pisa - Ord. dell’Università di Ferrara - Ord. dell’Università di Ferrara - Ord. dell’Università di Firenze - Ord. dell’Università di Napoli «Federico II» - Ord. dell’Università LUM «Jean Monnet» - Ord. dell’Università di Roma «Tor Vergata» - Ord. dell’Università di Roma «La Sapienza» - Ord. dell’Università di Roma «Tor Vergata» - Ord. dell’Università di Firenze - Ord. dell’Università di Genova - Ord. dell’Università di Ferrara - Ord. dell’Università di Sassari - Ord. dell’Università di Roma «La Sapienza» - Ord. dell’Università di Verona - Ord. dell’Università di Sassari - Ord. dell’Università di Verona COMITATO PER LA VALUTAZIONE SCIENTIFICA: Francesco ADORNATO, Giuseppe AMADIO, Gian Guido BALANDI, Giampiero BALENA, Luigi BALESTRA, Giovanni CAPO, Ettore CASADEI, Carlo CASONATO, Stefano COGNETTI, Maria Giovanna CUBEDDU, Vincenzo CUFFARO, Antonio D’ANDREA, Maria DE BENEDETTO, Alberto DI MARTINO, Adriano DI PIETRO, Giulio GARUTI, Gianvito GIANNELLI, Tommaso GIUPPONI, Marco GOLDONI, Donata GOTTARDI, Roberto GUERRINI, Paola IVALDI, Fiorenzo LIGUORI, Elisabetta LOFFREDO, Marcello MAGGIOLO, Vincenzo MAIELLO, Alberto MALATESTA, Manuela MANTOVANI, Antonia Antonella MARANDOLA, Paolo MOROZZO, Roberto MASTROIANNI, Marco MAZZAMUTO, Paolo MOSCARINI, Pasquale NAPPI, Fabio PADOVINI, Stefano PAGLIANTINI, Luca Raffaello PERFETTI, Davide PETRINI, Roberto PUCELLA, Alberto A. ROMANO, Geremia ROMANO, Roberto ROMBOLI, Alessandra ROSSI, Giulia ROSSOLILLO, Marco RUOTOLO, Francesco RUSCELLO, Giulio SGARBANTI, Mario Rosario SPASIANO, Giovanni STELLA, Paolo TONINI, Stefano TROIANO, Ilaria VIARENGO, Elena ZUCCONI GALLI FONSECA COMITATO INTERNAZIONALE PER LA VALUTAZIONE SCIENTIFICA: Esther ARROYO AMAYUELAS (Universitat de Barcelona) - Ena-Marlis BAJONS (Universität Wien) - Christian BALDUS (Universität Heidelberg) - Andrea BONOMI (Université de Lausanne) - Alfonso-Luis CALVO CARAVACA (Universidad Carlos III de Madrid) - Sergio CÁMARA LAPUENTE (Universidad de La Rioja) - Fernando FERNÁNDEZ MARÌN (Universidad de Almería) - Gábor HAMZA (Eötvös Loránd Tudományegyetem Budapest) - Dieter HENRICH (Universität Regensburg) - Erik JAYME (Universität Heidelberg) - Peter KINDLER (Ludwig-Maximilians-Universität München) - Michael A. LIVINGSTONE (Rutgers University School of Law - Camden) - Miguel Ángel PRESNO LINERA (Universidad de Oviedo) - Martin SCHMIDT-KESSEL (Universität Bayreuth) NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI a cura di Giovanni DE CRISTOFARO (Ord. dell’Università di Ferrara), Guido CASAROLI (Ass. dell’Università di Ferrara) REDAZIONE Paolo VERONESI (redattore capo), Matteo CEOLIN, Sara GUALANDI, Francesco OLIVIERO, Alessandro PEPE, Riccardo VILLANI HANNO INOLTRE COLLABORATO A QUESTO NUMERO: Alessandro Benni de Sena (Avv. in Venezia) – Guido Bevilacqua (Notaio in Pordenone) – Giulio Carpaneto – Giovanna Conforti – Simona Droghetti (Avv. in Ferrara) – Laura Facchini (Avv. in Ferrara) – Camilla Fin (Avv. in Verona) – Giulia Gabassi (Avv. in Udine) – Sara Gualandi (Avv. in Ferrara) – Antonella Madeo (Ric. Univ. di Genova) – Andrea Maistrello (Notaio in Spilimbergo) – Raffaele Palumbo – Alessandro Pepe – Stefano Rossi (Avv. in Bergamo) – Alessandra Testaguzza – Franco Trubiani La corrispondenza, inviata alla direzione o alla redazione del periodico, va indirizzata a STUDIUM IURIS, Corso Ercole I d’Este n. 37, 44100 FERRARA E-mail: [email protected] Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. PROPRIETÀ LETTERARIA RISERVATA _______________ Copyright 2016 Wolters Kluwer Italia Srl A norma della legge sul diritto d’autore e del codice civile e+ vietata la riproduzione di questo libro o di parte di esso con qualsiasi mezzo, elettronico, meccanico, per mezzo di fotocopie, microfilms, registrazioni o altro. Editore: Wolters Kluwer Italia Srl - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1, Pal. F6 - 20090 Assago Autorizzazione del Tribunale di Padova n. 1480 del 18 ottobre 1995 Direttore Responsabile: Alessio Zaccaria Composizione: Sinergie Grafiche S.r.l. - Viale Italia, 12 - 20094 Corsico (MI) Stampa: GECA S.r.l. - Via Monferrato, 54 - 20098 San Giuliano Milanese (MI) Stampato in Italia - Printed in Italy Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. rivista per la formazione nelle professioni giuridiche COMITATO DI DIREZIONE SERGIO BARTOLE GIOVANNI BONILINI ROBERTO CALVO GIORGIO CIAN MARCO CIAN SEBASTIANO CICCARELLO GIORGIO CONETTI GUIDO CORSO LUIGI COSTATO GIOVANNANGELO DE FRANCESCO GIOVANNI DE CRISTOFARO MARIA VITA DE GIORGI FAUSTO GIUNTA VINCENZO MAIELLO ANTONELLA MARANDOLA GIORGIO MARASA+ ANTONIO MASI PIETRO MASI FRANCESCO PALAZZO MARCO PELISSERO ANDREA PUGIOTTO ANTONIO SERRA GIORGIO SPANGHER FERRUCCIO TOMMASEO ENZO VULLO ALESSIO ZACCARIA coordinatore e direttore responsabile Alessio Zaccaria redazione Paolo Veronesi Matteo Ceolin Sara Gualandi Francesco Oliviero Alessandro Pepe Riccardo Villani Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Sommario INDICE DEL FASCICOLO 9/2016 ATTUALITÀ E SAGGI STEFANO ROSSI, La ‘‘legge Cirinnà’’ tra love rights e politica del diritto ........................................................................ ALESSANDRO BENNI DE SENA, Il contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobile. Aspetti successori e disciplina applicabile (Prima parte) ............................................................................................................. 979 FRANCO TRUBIANI, La microimpresa dentro e fuori il Codice del consumo (Prima parte) .............................................. 989 998 ANTONELLA MADEO, La tutela penale dei beni soggetti a vincolo paesaggistico tra interventi normativi e giurisprudenza costituzionale.................................................................................................................................................................. 1005 LEZIONI CAMILLA FIN, I requisiti di validità del consenso del paziente al trattamento sanitario...................................................... 1015 TEMI Concorso per uditore giudiziario – Prova scritta di diritto penale, di GIOVANNA CONFORTI ................................................................ 1023 Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati – Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto civile, di SARA GUALANDI ............................................................................................................................................................................................................................................ 1027 Concorso per notaio – Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi di diritto commerciale, di GUIDO BEVILACQUA e ANDREA MAISTRELLO ................................................................................................................................................................................................................ I Temi del prossimo numero .......................................................................................................................................... 1033 1051 NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI a cura di GIOVANNI DE CRISTOFARO e GUIDO CASAROLI ..................................................................................................................................... CASSAZIONE CIVILE, SEZIONI UNITE In primo piano, Cass. civ., sez. un., 6 maggio 2016, n. 9140, (Assicurazione – Responsabilità civile), di GIULIA GABASSI ....................................................................................................................................................................... 1053 Le massime (gennaio 2016) ...................................................................................................................................... 1053 1058 CASSAZIONE PENALE, SEZIONI UNITE In primo piano, Cass. pen., sez. un., 27 maggio 2016, n. 22474, (False comunicazioni sociali), di LAURA FACCHINI 1059 Le schede, Cass. pen., sez. un., 25 febbraio 2016, n. 18953, (Prescrizione e patteggiamento: fine di un dilemma), di ALESSANDRA TESTAGUZZA.................................................................................................................................................................................................... 1062 CASSAZIONE CIVILE, SEZIONI SEMPLICI Le massime (gennaio 2016) ...................................................................................................................................... 1064 CASSAZIONE PENALE, SEZIONI SEMPLICI Le massime (gennaio 2016) ...................................................................................................................................... 1076 GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE a cura di PAOLO VERONESI .......................................................................................................................................... 1088 GIURISPRUDENZA DELL'UNIONE EUROPEA a cura di GIULIO CARPANETO ...................................................................................................................................... Studium Iuris 9/2016 1094 V Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Sommario n NOVITÀ LEGISLATIVE a cura di SIMONA DROGHETTI ...................................................................................................................................... 1100 INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI ............................................................ 1116 VI Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi La “legge Cirinnà” tra love rights e politica del diritto di STEFANO ROSSI SOMMARIO: 1. Dalle Corti alla Corte: origini di una legge a rime obbligate. – 2. Dalla vita privata al matrimonio same sex nella Cedu. – 3. Forzature procedurali e drafting normativo. – 4. Il nome della rosa: matrimonio e unioni civili secondo la Cirinnà. – 5. Legificare la giurisprudenza, ovvero la disciplina delle convivenze. – 6. Stepchild adoption: il legislatore impotente e la giurisprudenza influente. 1. Dalle Corti alla Corte: origini di una legge a rime obbligate Nel maggio scorso la Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva, dopo un iter durato più di tre anni, il ddl Cirinnà volto a dettare una disciplina delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e delle convivenze more uxorio. Si è trattato di un percorso accidentato, costellato dalle resistenze, rimozioni e ritardi della politica italiana, che tuttavia ha portato a compimento un processo di “autocoscienza” sociale, venendo ad investire i modi e le forme attraverso cui la nostra società pensa a sé stessa, riflettendosi nelle comunità che la compongono e, non da ultimo, dando riconoscimento al diritto di ogni individuo a compiere liberamente e a veder rispettate le scelte di vita fondamentali che lo riguardano. Come la riforma del diritto di famiglia del 1975 (1), anche la legge in commento nasce come provvedimento tipicamente non parlamentare, ossia frutto non esclusivo del dibattito tecnico-legislativo, ma espressione sollecitata da un’opinione pubblica che – consapevole del forte scollamento della normativa vigente dall’effettiva dinamica sociale – ne ha accompagnato il processo di costru- zione. Determinante in tal senso è stata anche la campagna di «affermazione civile», i cui organizzatori, di fronte alla sperimentata impraticabilità della via parlamentare (2), hanno inteso ottenere per via giurisdizionale il riconoscimento del matrimonio civile tra persone dello stesso sesso, rivendicandolo non più come istanza solo politica ma come diritto fondamentale a veder rimossa dall’ordinamento un’illegittima discriminazione in danno delle coppie omosessuali (3). Tale scelta non risulta peraltro episodica ma si inscrive in un quadro più ampio in cui la lentezza (o l’omissione colposa) del legislatore nell’affrontare e tentare di dare ‘armonia’ ai nuovi fenomeni sociali, ha legittimato la funzione surrogatoria assunta dalla giurisdizione, divenuta da tempo il canale principale all’interno del quale far confluire conflitti di nuova matrice e bisogni sociali ancora in via di maturazione, con il fine di ottenere, se non giustizia, perlomeno visibilità e legittimazione sul piano politico e sociale (4). Conseguendo la finalità che le cause pilota si proponevano, attraverso quattro ordinanze di rimessione (5), il nodo giuridico dell’illegittimità del mancato riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso nel codice civile veniva posto (1) La riforma fu vissuta come parte integrante del più complessivo progetto di emancipazione femminile come si desume leggendo S. RODOTÀ, La riforma del diritto di famiglia alla prova, in Pol. d. 1975, p. 661 ss. e M. BESSONE, Eguaglianza giuridica e morale dei coniugi e condizione giuridica della donna, ivi, 1976, p. 216 ss. (2) Sulle precedenti proposte di disciplina legislativa v. E. ROSSI, La Costituzione e i DICO, ovvero della difficoltà di una disciplina giuridica per le convivenze, in Pol. d. 2008, p. 107 ss.; P. VERONESI, Costituzione, “strane famiglie” e “nuovi matrimoni”, in Quad. cost. 2008, p. 577 ss.; A. RUGGERI, Idee sulla famiglia e teoria (e strategia) della Costituzione, in Quad. cost. 2007, p. 751 ss. (3) S. ROVASIO, La campagna di affermazione civile: come e perché è nata, in R. BIN – G. BRUNELLI – A. GUAZZAROTTI – A. PUGIOTTO – P. VERONESI (a cura di), La «società naturale» e i suoi “nemici”. Sul paradigma eterosessuale del matrimonio, Giappichelli, Torino 2010, p. 303-304; L.A. ANAYA, Policymaking in the Italian Courts: The Affermazione Civile Project and the Struggle over Recognition of Rights for Same-sex Couples in Italy, in Anthrop. J. Eu. Cult. 2014, 1, 23, p. 40-58. (4) P. GROSSI, Crisi del diritto, oggi?, in D. soc. 2011, 1, p. 44 ss.; S. R OSSI, Il diritto in equilibrio: il mestiere dei giudici e le ‘scelte tragiche’ di ogni giorno, in D. soc. 2013, 1, p. 127 ss. (5) Per una analisi E. CRIVELLI, Il matrimonio omosessuale all’esame della Corte costituzionale, in G. cost. 2009, p. 1238 ss.; G. FERRANDO, Il matrimonio gay: il testimone passa alla Consulta, in Resp. civ. prev. 2009, 9, p. 1905 ss. Studium Iuris 9/2016 979 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n per la prima volta all’attenzione della Corte costituzionale, la quale, con una complessa motivazione, lo scioglieva senza tagliarlo. La partitura scritta nella sentenza n. 138 del 2010 (6) si sviluppa su righi distinti, laddove essa individua nell’art. 29 Cost. la sedes regolativa esclusiva della famiglia legittima e quindi eterosessuale (e viceversa), altresì nell’art. 2 Cost. la norma che offre tutela costituzionale all’unione omosessuale a cui spetta il «diritto fondamentale a vivere liberamente la propria condizione di coppia» (7). Questo doppio registro – norma aperta/chiusa al riconoscimento del diritto reclamato – non si sviluppa solo per linee esterne, quasi a voler delineare un’actio finium regundorum tra funzione e limiti dell’art. 2 rispetto al 29, ma corre anche all’interno dell’esegesi dei parametri singolarmente considerati. Così, nel declinare il principio personalista di cui all’art. 2, la Corte, definite le formazioni sociali come «ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione», vi sussume «anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso» (8). Se dunque è la coppia, nel suo essere comunità emancipante, a costituire un bene costituzionalmente rilevante, allora se ne dovrebbe desumere come sia del tutto indifferente il genere dei partners (9), i quali potrebbero pertanto rivendicare il diritto a vivere liberamente insieme anche attraverso il riconoscimento del vincolo matrimoniale (10). Ma sul punto l’argomentazione della Corte subisce una improvvisa risacca contro il limite della «piena» discrezionalità del legislatore a cui – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – «spetta individuare forme di garanzia e riconoscimento» (11). Seppure tale “piena” discrezionalità del legislatore vada letta e interpretata in funzione della qualificazione e attuazione del diritto fondamentale riconosciuto ex art. 2 Cost. (12), la Corte si premura di riservarsi «la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (...). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che [la] Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza» (13). Tale passaggio, molto significativo, si presta ad una molteplicità di livelli di lettura, prospettando – a fronte dell’omissione del legislatore – una auto-limitazione della Corte che potrà intervenire solo «in ipotesi particolari» e non in generale, esercitando un controllo di ragionevolezza e non quello più stringente di eguaglianza (14), mostrando infine l’insuperabile dualismo tra «coppia coniugata» e «coppia omosessuale» – non semplicemente etero/omosessuale – il che conferma la loro irriducibilità entro le forme del matrimonio egualitario. Quindi, «paradossalmente, uno dei passaggi della sentenza più “favorevoli” alle coppie di persone dello stesso sesso è, nel contempo, tra i più decisivi nel certificare il paradigma eterosessuale del matrimonio» (15). (6) Corte cost. 14 aprile 2010, in Foro it. 2010, I, c. 1367 con nota di F. DAL CANTO, La Corte costituzionale e il matrimonio tra omosessuali e R. ROMBOLI, Per la Corte costituzionale le coppie omosessuali sono formazioni sociali, ma non possono accedere al matrimonio. (7) G. BRUNELLI, Dimensione antidiscriminatoria del principio di eguaglianza e diritto fondamentale di contrarre matrimonio, in GenIus 2014, I, 2, p. 8 individua in tali anime della motivazione della sentenza, l’una conservatrice e l’altra progressiva, un’evidente contraddizione interna. (8) Corte cost. n. 138 del 2010, punto 8 del Considerato in diritto. (9) Così B. PEZZINI, Dentro il mestiere di vivere: uguali in natura o uguali in diritto?, in R. BIN – G. BRUNELLI – A. GUAZZAROTTI – A. P UGIOTTO – P. VERONESI (a cura di), La «società naturale» e i suoi “nemici”, cit., p. 12 per cui «Le unioni di coppia omo- ed etero-sessuali sono nei fatti, nel mestiere di vivere, equivalenti nella dimensione degli affetti che le sorreggono, nella proiezione ad essere e a riconoscersi come un nucleo solidale di persone che coabitano, dandosi reciproca assistenza e contribuendo insieme ai bisogni di ciascuno; appaiono, quindi, equivalenti e non differenziabili rispetto alla funzione (costituzionalmente rilevante) della famiglia». (10) La stessa Corte peraltro espressamente esclude – anche alla luce dell’esperienza comparata – che tale aspirazione possa essere realizzata necessariamente e solo attraverso l’apertura del matrimonio anche alle coppie omosex (punto 8 del Considerato in diritto). (11) Corte cost. n. 138 del 2010, punto 5 del Considerato in diritto. (12) B. PEZZINI, Il matrimonio same sex si può fare. La qualificazione della discrezionalità del legislatore nella sentenza n. 138/2010 della Corte costituzionale, in G. cost. 2010, 3, p. 2717 s. che ne desume un vincolo quanto ai contenuti, tempi e forme dell’attuazione. (13) Corte cost. n. 138 del 2010, punto 8 del Considerato in diritto. (14) In questo senso si è rimarcato che «il sindacato sulla ragionevolezza delle leggi è regolarmente invocato dalle parti, dai giudici rimettenti ed è effettuato dalla Corte stessa anche a prescindere da ogni riferimento al principio di eguaglianza. Si è detto, dunque, che il principio di ragionevolezza ha ormai guadagnato una propria autonomia rispetto al testo della Costituzione». Cfr. M. CARTABIA, I principi di ragionevolezza e proporzionalità nella giurisprudenza costituzionale italiana, Relazione alla Conferenza trilaterale delle Corti costituzionali italiana, spagnola e portoghese, Roma, 24-26 ottobre 2013, in www.cortecostituzionale.it, 1. (15) A. P UGIOTTO , Una lettura non reticente della sent. n. 138/2010: il monopolio eterosessuale del matrimonio, in Scritti 980 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi Sicché appare ancor più significativo come, nello sviluppo argomentativo della sentenza, la Corte operi un’inversione nell’analisi dei parametri, concentrandosi sull’interpretazione dell’art. 29 Cost. e lasciando l’art. 3 sullo sfondo, forse per disinnescarne la portata “eversiva” dell’ordine costituito. Anche in questo caso il giudice costituzionale pare aprirsi ad una interpretazione storico-evolutiva dei «concetti di famiglia e di matrimonio [che] non si possono ritenere “cristallizzati” con riferimento all’epoca in cui la Costituzione entrò in vigore», laddove sottolinea come essi «s[ia]no dotati della duttilità propria dei princìpi costituzionali e, quindi, va[da]no interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dell’ordinamento, ma anche dell’evoluzione della società e dei costumi», ma si tratta solo di apparenza, dato che poco dopo si precisa che comunque tale interpretazione «non può spingersi fino al punto d’incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata» (16). La «pietrificazione» del dettato costituzionale passa attraverso una cordata di argomenti (17) che fanno capo ad una concezione originalista del testo, da intendersi in virtù del significato compreso al tempo in cui fu approvata, imponendo quindi di desumere l’intenzione dei costituenti primariamente dalle parole della Costituzione e dal modo in cui le stesse erano impiegate al tempo della loro redazione. L’argomento originalista si pone come limite invalicabile all’interpretazione evolutiva: la duttilità dei concetti costituzionali non può infatti giungere sino a negarne il nucleo, ovvero quella particolare accezione del concetto che era propria dei padri costituenti (18). Conclusione naturale di tale argomentazione è quella secondo cui l’art. 29 Cost. «non prese in considerazione le unioni omosessuali, bensì intese riferirsi al matrimonio nel significato tradizionale di detto istituto» (19). Così ricostruito il nucleo del concetto costituzionale di matrimonio, la Corte ne desume un vincolo per gli interpreti, sostenendo che «questo significato del precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad un’interpretazione creativa» (20). Non si tratta tuttavia di una chiusura totale, bensì implicitamente se ne desume il riconoscimento che tra quel nucleo di significato e i limiti posti all’interprete vi è uno “spazio bianco” attraverso il quale la Costituzione offre percorsi di integrazione del conflitto politico-sociale, riconoscendo la legittimità e libertà della scelta democratica. Il silenzio “originario” della norma sul matrimonio omosessuale si potrebbe allora leggere interpretandolo non solo nel senso dell’esclusione di un obbligo di includere le coppie omosessuali sotto la tutela giuridica del matrimonio, ma anche nell’opposto significato che non si possa sostenere l’incostituzionalità di una tale scelta che è quindi lasciata alla discrezionalità del legislatore (21). Motivata la non illegittimità della disciplina codicistica in ragione della sua conformità all’art. 29 Cost., la Corte liquida in un rigo la questio attinente alla violazione dell’art. 3 Cost. ritenendo che non si rilevi alcuna irragionevole discriminazione tra coppie omosessuali ed eterosessuali quanto alla possibilità di unirsi in matrimonio, poiché «le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio» (22). Alla struttura dia- in onore di Franco Modugno, III, Esi, Napoli 2011, 14, p. 2697 ss., specie p. 2721 s.; A. RUGGERI, Famiglie, genitori e figli, attraverso il “dialogo” tra Corti europee e Corte costituzionale: quali insegnamenti per la teoria della Costituzione e delle relazioni interordinamentali, in ID., ‘Itinerari’ di una ricerca sul sistema delle fonti: XVIII Studi dell’anno 2014, Giappichelli, Torino 2015, p. 163 ss., specie p. 183 ss. (16) Corte cost. n. 138 del 2010, punto 9 del Considerato in diritto. (17) In particolare l’intrinseca correlazione tra la parola “matrimonio” all’interno dell’art. 29 Cost. e l’unione tra un uomo e una donna è dimostrata dalle discussioni in Assemblea costituente, dal contesto normativo di riferimento, ovvero il codice civile del 1942 e la sua concezione della famiglia, dalla previsione del riconoscimento dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, volto a riscattare la donna da una pozione ancestrale di subordinazione e infine dalla volontà di tutelare, subito dopo il matrimonio, i figli, e dunque la potenziale finalità procreativa del matrimonio stesso. (18) Sul tema C. TRIPODINA, L’argomento originalista nella giu- risprudenza costituzionale in materia di diritti fondamentali, in F. GIUFFRÈ – I. NICOTRA (a cura di), Lavori preparatori ed original intent del legislatore nella giurisprudenza costituzionale, Atti del Convegno svoltosi a Catania il 5 ottobre 2007, Giappichelli, Torino 2008, p. 229 ss. (19) Corte cost. n. 138 del 2010, punto 9 del Considerato in diritto. (20) Corte cost. n. 138 del 2010, punto 9 del Considerato in diritto. Sull’interpretazione creativa v. O. CHESSA, I giudici del diritto. Problemi teorici della giustizia costituzionale, FrancoAngeli, Milano 2015, p. 279 ss. (21) B. PEZZINI, Il matrimonio same-sex si potrà fare. La qualificazione della discrezionalità del legislatore nella sent. n. 138 del 2010 della Corte costituzionale, cit., p. 2718 s.; con scetticismo I. MASSA PINTO – C. TRIPODINA, Sul come per la Corte costituzionale “le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio” ovvero tecniche argomentative impiegate per motivare la sentenza 138/2010, in www.dircost.unito.it, p. 4 ss. (22) Corte cost. n. 138 del 2010, punto 9 del Considerato in diritto. Studium Iuris 9/2016 981 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n assegnando pertanto al legislatore il compito di individuare i confini e i contenuti di un istituto determinato. Ai fini del ragionamento, qui sviluppato, è rilevante notare come anche la sentenza n. 170 confermi e ribadisca in maniera inequivoca l’incorporazione del paradigma eterosessuale nella nozione di matrimonio, rinviando ampiamente e testualmente al precedente del 2010, al fine di escludere che il parametro di riferimento della fattispecie in esame possa essere rinvenuto nell’art. 29 Cost., a cui si preferisce il binario offerto dall’art. 2. Pertanto l’orientamento così consolidatosi viene a delineare i principi e le Direttive che il legislatore è tenuto ad osservare nel dettare la disciplina volta ad offrire una giusta tutela alle coppie omosex (27). logica con cui erano stati analizzati gli altri parametri si sostituisce una sorta di ragionamento tautologico che rinviene i propri valori di verità in via implicita e per rinvio sistematico a quanto argomentato in precedenza. In sintesi, se non vi è discriminazione nella misura in cui le condizioni giuridiche analizzate sono disomogenee e tale disomogeneità è, a sua volta, giustificata dal paradigma eterosessuale che conforma il “nucleo” dell’art. 29 Cost., allora se ne deve desumere che nella tradizione, in quella «consolidata e ultramillenaria nozione di matrimonio», si rinviene il fondamento della catena argomentativa proposta dal giudice costituzionale (23); laddove il richiamo alla tradizione, non avendo necessità di giustificare i propri presupposti, viene peraltro a determinare la scomparsa di ogni genuino sforzo argomentativo volto al ritrovamento del valore del diritto. Come suggerisce implicitamente il giudice costituzionale, il legislatore impotente di fronte alla forza della tradizione si trova vincolato dalla presunta prescrittività della stessa (24) nelle scelte da operare in vista della concreta disciplina dell’unione tra persone dello stesso sesso che non potrà dunque spingersi fino all’estensione del regime matrimoniale (25). Tale ricostruzione sembra trovare ulteriore conforto nella sentenza n. 170 del 2014 (26), con la quale la Corte costituzionale – adottando una complessa sentenza di accoglimento manipolatoria – ha confermato l’effetto caducatorio del matrimonio ad opera della pronuncia di rettificazione, sottoponendone l’efficacia, in termini sospensivi, alla condizione che ai coniugi – vittime di un divorzio coattivo – fosse garantita la possibilità di trasformare l’unione coniugale in una “convivenza registrata”, Le libertà e i diritti della persona riconosciuti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu), risultanti dalle interpretazioni fornite dalla Corte di Strasburgo nel dialogo con le Corti nazionali, hanno avuto l’effetto di legittimare nuovi modelli di famiglia, moltiplicandoli e mettendo in discussione i valori tradizionali posti a fondamento della famiglia fondata sul matrimonio eterosessuale. Anche se nella giurisprudenza della Corte costituzionale sul tema in commento il fattore del vincolo sovranazionale è stato fortemente svalutato, non si può dimenticare il ruolo svolto dai principia espressi dal giudice europeo nell’orientare le giurisdizioni nazionali al fine di garantire compiutamente un sistema di protezione ispirato alla salvaguardia dei diritti fondamentali (28). (23) In tal senso I. MASSA PINTO – C. TRIPODINA, Sul come per la Corte costituzionale “le unioni omosessuali non possono essere ritenute omogenee al matrimonio” ovvero tecniche argomentative impiegate per motivare la sentenza 138/2010, cit., p. 12 ss.; F. BIONDI, Quale modello costituzionale, in F. GIUFFRÈ – I. NICOTRA (a cura di), La famiglia davanti ai suoi giudici, Atti del convegno di Catania 7-8 giugno 2013, Esi, Napoli 2014, p. 29 ss. (24) L’origine giuridica del concetto di tradizione (da traditio) sottolinea, da un lato, il carattere più o meno esplicitamente normativo di ogni tradizione, dall’altro, evidenzia il carattere quasi contrattuale del rapporto che si mette in atto attraverso la tradizione, e consente così di evitare di considerare quest’ultima come un fenomeno “naturale” o comunque come un vincolo che prescinde dalla volontà dei soggetti coinvolti. Cfr. R. SACCO, Il diritto muto, Il Mulino, Bologna, 2015. (25) In senso contrario le analisi di G. BRUNELLI, Dimensione antidiscriminatoria del principio di eguaglianza e diritto fondamentale di contrarre matrimonio, cit., p. 9 s.; B. PEZZINI, Riconoscere, negare o giustificare la discriminazione matrimoniale delle persone omosessuali? A proposito dell’interpretazione sistematico-originalista del matrimonio nell’articolo 29 Cost., ivi, 12 ss.; A. SPERTI, Omosessualità e diritti. I percorsi giurisprudenziali ed il dialogo globale delle corti costituzionali, Pisa University Press, Pisa 2013, p. 150 ss. (26) Corte cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Corr. giur. 2014, 8-9, p. 1041. (27) A. RUGGERI, Questioni di diritto di famiglia e tecniche decisorie nei giudizi di costituzionalità (a proposito della originale condizione dei soggetti transessuali e dei loro ex coniugi, secondo Corte cost. n. 170 del 2014), in www.giurcost.org 2014; G. BRUNELLI, Quando la Corte costituzionale smarrisce la funzione di giudice dei diritti: la sentenza n. 170 del 2014 sul c.d. divorzio imposto, in www.forumcostituzionale.it 2014; B. PEZZINI, A prima lettura (la sent. 170/2014 sul divorzio imposto), in www.articolo29.it 2014; P. VERONESI, Un’anomala additiva di principio in materia di “divorzio imposto”: il “caso Bernaroli” nella sentenza n. 170/2014, in questa Rivista 2014, p. 1146 ss. (28) Tutela che si esprime nei limiti del doppio binario delineato nelle sentenze gemelle nn. 348-349 del 2007 della Corte costituzionale in forza del quale le norme della Cedu (nel significato loro attribuito dalla Corte di Strasburgo) integrano «quali norme interposte il parametro costituzionale espresso dall’art. 982 2. Dalla vita privata al matrimonio same sex nella Cedu Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi Nella prospettiva che qui interessa, particolarmente significativa risulta la pronuncia resa sul caso Schalk e Kopf c. Austria (29), che traeva origine dal ricorso presentato da una coppia di cittadini austriaci dello stesso sesso, che lamentava la violazione dell’art. 8, letto in combinato disposto con l’art. 14, e dell’art. 12 Cedu a fronte dell’impossibilità di contrarre matrimonio all’interno dell’ordinamento austriaco. La Corte europea, pur escludendo la violazione dei principi convenzionali invocati, ha tuttavia riconosciuto che anche le coppie composte da persone dello stesso sesso godono del diritto al rispetto della vita familiare e non soltanto di quello al rispetto della vita privata, cogliendo l’evoluzione dei costumi e la dignità pubblica acquisita da tali unioni familiari. Inoltre, con riferimento al diritto al matrimonio, il giudice europeo si è espresso in favore di una lettura evolutiva dell’art. 12 Cedu, precisando che, pur a fronte del tenore letterale della norma, non può ritenersi preclusa l’estensione del diritto al matrimonio anche alle unioni omosessuali, rinviando, però, ogni determinazione alla piena discrezionalità degli Stati contraenti. Vi è da sottolineare come il riconoscimento, anche a favore delle coppie omosessuali, del diritto alla vita familiare venga ad offrire una tutela più estesa, comprendendo il diritto per i membri della famiglia di vivere insieme, l’obbligo per gli Stati di dotarsi di norme che promuovano la famiglia, anche attraverso il conferimento di benefici sociali ed economici. I principi enucleati sono stati ulteriormente ribaditi e rafforzati nella pronuncia adottata dalla Grande Camera, Vallianatos e altri c. Grecia, nella quale a carico dello Stato ellenico è stata accertata la violazione del combinato disposto degli artt. 8 e 14 Cedu in quanto l’istituto dell’unione civile registrata – così come introdotto e disciplinato dalla legge greca – ne circoscriveva l’accesso alle sole coppie conviventi eterosessuali. Si ribadiva in sentenza che la nozione di vita privata e familiare di cui all’art. 8 Cedu non può, infatti, essere confinata alle sole coppie eterosessuali coniugate o stabil- mente conviventi, dovendo pertanto essere estesa anche ad altre forme di unione, come quelle omosessuali, per non ingenerare condizioni discriminanti (30). Uno spartiacque, per la vicenda italiana, è rappresentato dalla recente sentenza Oliari e altri c. Italia (31) che ha condannato il nostro Paese poiché non ha garantito ai ricorrenti alcuna “altra alternativa” atta a riconoscere giuridicamente la loro unione, vuoto normativo che non poteva più considerarsi legittimo in virtù del dato sociale. La Corte rammenta, inoltre, che il margine di apprezzamento di cui godono gli Stati nell’ottemperare ai loro obblighi positivi si definisce sulla base di dinamiche mobili che lo portano a restringersi quando il diritto in gioco attiene ad un aspetto particolarmente importante della sfera personale dell’individuo (come l’orientamento sessuale) e ad ampliarsi nell’ipotesi in cui non si possa registrare un consensus fra gli Stati membri del Consiglio d’Europa o quando l’interesse dell’individuo vada a urtare interessi della comunità statale considerata nel suo complesso. Se il margine di apprezzamento dello Stato – che si colloca nella “posizione migliore” (best placed) per valutare – è più ampio nell’ipotesi in cui si discorra di una possibile equiparazione tra il matrimonio eterosessuale e quello omosessuale, esso diveniva assai meno ampio quando si constata la mancanza di ogni forma di tutela per le coppie omosessuali conviventi. La sentenza della Corte europea ha quindi messo, ancora una volta (32), il legislatore italiano di fronte alla necessità di risolvere questioni ineludibili, non solo perché incidenti su diritti fondamentali, ma divenute tali anche a fronte del concreto rischio di ulteriori costose condanne in sede sovranazionale. 117, comma 1, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali». Sicché il contrasto di una norma interna con una norma della Cedu, qualora non sia risolubile dal giudice in via interpretativa, non porta alla disapplicazione della norma in contrasto, ma apre solo la strada della questione di legittimità costituzionale. In tema, anche per i successivi sviluppi della giurisprudenza costituzionale, vedi ora E. LAMARQUE, La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo ad uso dei giudici italiani, in questa Rivista 2016, p. 452 ss. (29) Corte eur. dir. umani, dec. 15 marzo 2010, Schalk e Kopf c. Austria, ric. 30141/04; su cui R. CONTE, Profili costituzionali del riconoscimento giuridico delle coppie omosessuali alla luce di una pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Corr. giur. 2011, 4, p. 570 ss. (30) Corte eur. dir. umani, Grande Chambre, 7 novembre 2013, Vallianatos e altri c. Grecia, ricc. n. 29381/2009 e n. 32684/2009, §. 77; anche Corte eur. dir. umani, 19 febbraio 2013, X e altri c. Austria, ric. n. 19010/07. (31) Corte eur. dir. umani, 21 luglio 2015, Oliari e altri c. Italia, ric. nn. 18766/11 e 36030/11. (32) Si ricorda il precedente sul sovraffollamento carcerario Corte eur. dir. umani, 8 gennaio 2013, Torreggiani e altri c. Italia, ricc. nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10. Studium Iuris 9/2016 3. Forzature procedurali e drafting normativo Non pare privo di rilievo affrontare, sia pur sommariamente, taluni aspetti procedurali che hanno 983 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n connotato il percorso di approvazione in sede parlamentare della legge in commento e che si sono riverberati sulla qualità del testo normativo. Le criticità rilevate dalla dottrina – concretatesi in plurime e concentrate forzature – danno conto in generale del rischio della degradazione del diritto parlamentare da strumento regolativo delle funzioni dell’organo centrale del nostro ordinamento in una sorta di «occasionalismo regolamentativo finalizzato meramente al raggiungimento del risultato procedurale del momento» (33). È pur tuttavia vero che le scelte di deroga al regolamento che hanno costellato il procedimento di approvazione della legge sulle unioni civili, specialmente al Senato, sono state il frutto della volontà del Governo di conseguire un risultato atteso da almeno un decennio, nonostante l’ostruzionismo trasversale alle forze politiche parlamentari. Lo scacco è stato realizzato essenzialmente in due mosse: da un lato, attraverso l’immediato passaggio in Aula senza che la fase in sede referente fosse stata completata, dall’altro, mediante la presentazione da parte del Governo di un maxi-emendamento interamente sostitutivo del disegno di legge di iniziativa parlamentare, su cui, per di più, è stata posta la fiducia. Quanto alla prima mossa, se è pur vero che dal giugno 2013 in Commissione Giustizia si trascinava la discussione sulle varie proposte presentate e sugli schemi di testo unificato succedutisi, appare comunque anomalo che – in deroga all’art. 44, comma 3, del Regolamento – una proposta di legge (anche se riproduttiva di proposte già esaminate), dopo essere stata assegnata alla Commissione in data 7 ottobre 2015, sia stata calendarizzata in Assemblea per il 14 ottobre su decisione a maggioranza della Conferenza dei Capigruppo. In questo caso, quindi, non solo la sede referente è stata del tutto obliterata, ma, in modo inedito, l’a- La legge n. 76 del 2016 si conforma alle direttive desumibili dalla giurisprudenza costituzionale (37), venendo quindi a prevedere un istituto, l’unione civile, riservato esclusivamente alle persone dello stesso sesso e distinto dal matrimonio e dalle convivenze (38). Questa scelta realizza a livello normativo una distinzione, non certo una discriminazio- (33) Si veda in particolare L. Ciaurro, DDL Unioni civili e criticità procedurali: 69 commi da raccontare, in Rass. parl. 2016, 1, p. 103 ss. a cui si rinvia per i rilievi qui non esaminati. (34) Da notare che la Conferenza dei Capogruppo ha deciso di adottare come testo base non il testo unificato presentato dalla sen. Cirinnà in data 26 marzo 2015, già discusso ed emendato in Commissione, ma il disegno di legge proposto da ultimo dalla stessa relatrice, operando quindi una scelta non proprio conforme alla fisiologia della procedura parlamentare. (35) Strategia che si è limitata alla sola fiducia nel voto finale alla Camera dei Deputati. Critici sulla prassi dei maxi-emendamenti G.U. RESCIGNO , L’atto normativo, Il Mulino, Bologna 1998, p. 139 s. che la definisce una frode alla Costituzione; P. PASSAGLIA, Art. 72, in R. BIFULCO – A. CELOTTO – M. OLIVETTI (a cura di), Commentario alla Costituzione, II, Utet, Torino 2006, p. 1379 s., spec. p. 1391 s.; N. LUPO, Emendamenti, maxi-emendamenti e questione di fiducia nelle legislature del maggioritario, in E. GIANFRANCESCO – N. LUPO (a cura di), Le regole del diritto parlamentare nella dialettica tra maggioranza ed opposizione, Lup, Roma 2007, p. 41 ss. (36) Già M.S. GIANNINI, Rapporto sui principali problemi dell’Amministrazione dello Stato, in Foro it. 1979, V, c. 290 ss. aveva messo in luce la stretta interconnessione esistente tra la qualità dei testi legislativi e la loro attuabilità. (37) Si vedano le puntuali osservazioni di M.E. D’AMICO, Audizione – Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze, Commissione Giustizia, Senato della Repubblica, 14 gennaio 2015, in www.marilisadamico.it; I D ., L’approvazione del ddl Cirinnà fra riconoscimento dei diritti e scontro ideologico, in Federalismi.it 2016, 5, p. 2 ss. (38) Il modello tripartito, o meglio quadripartito considerando i rapporti di fatto rafforzati dal contratto di convivenza, ricorda il Lebenspartnerschaftsgesetz tedesco su cui H. RABB, Sexuelle Politiken. Die Diskurse zum Lebenspartnerschaftsgesetz, Campus Verlang, Frankfurt, 2011. 984 dozione del testo base non è stata decisa né dalla Commissione né in Assemblea ma discrezionalmente (34) dalla Conferenza dei Capogruppo. L’“arrocco”, decisivo per vincere la partita parlamentare, si è concretato nella presentazione, nella seduta del 24 febbraio 2016, di un maxi-emendamento interamente sostitutivo della proposta di legge, accompagnato dalla proposizione della questione di fiducia al fine di produrre gli effetti del “voto di blocco”, ovvero l’azzeramento del potere di emendamento e, al contempo, del confronto in sede assembleare (35). La strategia adottata si è riverberata sulla qualità e leggibilità del testo normativo approvato che ha concentrato i 23 articoli della proposta originaria del ddl n. 2081 in un articolo unico – non suddiviso in titoli – composto di 69 commi la cui costruzione sintattica è spesso prolissa e complessa. Non si disconosce che tale tecnica normativa sia divenuta da tempo una prassi, specie in relazione alle leggi di bilancio o inerenti materie economiche, tuttavia farne applicazione con riferimento ad una normativa dal forte impatto sociale ne riduce la possibilità di immediata comprensione al di fuori della cerchia degli operatori del diritto, rallentando il processo di formazione di un overlapping consensus intorno alla legge e quindi anche la sua completa attuabilità (36). 4. Il nome della rosa: matrimonio e unioni civili secondo la Cirinnà Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi ne, nella misura in cui si fonda sul riconoscimento di un nucleo comune di diritti e doveri di assistenza e solidarietà propri delle relazioni affettive di coppia e sulla riconducibilità di tali relazioni nell’alveo delle formazioni sociali dirette allo sviluppo, in forma primaria, della personalità umana. Al contempo la disciplina, così strutturata, conferma che l’istituto in commento non può essere giuridicamente apprezzato nella sua complessità se non in un’ottica dinamica, che tenga conto dell’importanza affettiva del rapporto e della sua idoneità a creare famiglia. Snodo di tale ragionamento è il riconoscimento che ci si trova di fronte non più al modello della famiglia-istituzione, alla quale il codice civile è rimasto ancorato, ma ad un arcipelago familiare inteso come comunità, i cui interessi si identificano con quelli solidali dei suoi componenti. La comunità familiare si configura ora come il luogo di incontro e di vita comune dei suoi membri, tra i quali si stabiliscono relazioni di affetto e di solidarietà riferibili a ciascuno di essi (39): si tratta, in sintesi di quella «sfera intangibile di affetti e di reciproca solidarietà» (40) che rappresenta il cuore dell’universo familiare e, allo stesso tempo, simboleggia il ventre fecondo entro cui ha scaturigine quella libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici che modellano il singolo individuo, nella sua qualità e valore di persona umana. La scelta pluralista è quindi senza alternative e merita condivisione: infatti «quale ente esplicativo della persona, la famiglia è già di per sé “categoria plurale”, in quanto riflettente il pluralismo insito nella stessa persona umana, quale energia vivente assiologicamente polarizzata e a complessità crescente che concentra dentro di sé tutte le sfere della realtà empiricamente data, e quindi una molteplicità assai vasta e una varietà amplissima di esigenze, bisogni, interessi, da quelli più elementari a quelli di grado via via più elevato di ordine razionale e spirituale. La famiglia, quale funzione della persona, non può non riflettere anch’essa siffatta realtà varia e complessa, molteplice e plurale, e conseguentemente assumere conformazioni e atteggiamenti non traducibili in un unico e ripetitivo e costante modello organizzativo» (41). Venendo alla disciplina delle unioni civili se ne intendono vagliare in questa sede i profili costituzionalmente rilevanti, tralasciando quindi le aporie, contraddizioni e lacune che ne contraddistinguono la regolamentazione civilistica (42). Si può notare, in termini generali, come il testo della legge sconti la sua impostazione marcatamente compromissoria sia nella formulazione delle disposizioni che nelle soluzioni normative che sono state adottate: in particolare, al fine di perseguire l’obiettivo di accontentare l’area cattolica, si è invertito il processo di costruzione normativa, legiferando per sottrazione, o meglio decostruendo il puzzle normativo. L’impressione, analizzando le proposte della relatrice, è che si sia principiato da una versione massimalista volta a prevedere una piena equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio per poi sottrarre progressivamente tessere al mosaico al fine di trasfigurare la figura dell’unione civile rendendola un istituto sostanzialmente corrispondente al matrimonio, ma formalmente alternativo, che garantisse comunque il soddisfacimento delle medesime esigenze sostanziali che trovano realizzazione nel matrimonio, sia pure attraverso una diversa forma giuridica. Esemplificativa di tale impostazione è la qualificazione, all’art. 1, comma 1, della legge 76 del 2016, dell’unione civile come «specifica formazione sociale», laddove una simile definizione sembra porsi a contrappunto rispetto a quella – proposta dalla giurisprudenza costituzionale (43) – della famiglia fondata sul matrimonio come «formazione sociale primaria», tuttavia a ben guardare il tutto si riduce ad un artificio retorico nella misura in cui ogni formazione sociale (dalla famiglia ai partiti) è species di un genus, dotata quindi di proprie peculiarità e, al contempo, ad impedirne una lettura “segregazionista” vi è il reticolo di diritti e doveri che connotano l’istituto, tali da renderlo omogeneo allo schema matrimoniale. (39) Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2005, n. 9801, in Corr. giur. 2005, p. 921. Cfr. V. SCALISI, Le stagioni della famiglia nel diritto dall’unità dell’Italia a oggi, in R. d. civ. 2013, I, p. 1043 ss. (40) Cass. civ., sez. III, 3 febbraio 2011, n. 2557, in www.personaedanno.it. (41) V. S CA L I S I , “Famiglia” e “famiglie” in Europa, in www.comparazionedirittocivile.it 2012, p. 3. (42) Su cui T. AULETTA, Modelli familiari, disciplina applicabile e modelli di riforma, in Nuova g. civ. comm. 2015, 3, p. 615 ss.; F. ROMEO – M.C. Venuti, Relazioni affettive non matrimoniali: ri- flessi a margine del D.D.L. in materia di regolamentazione delle unioni civili e disciplina delle convivenze, ivi, 2015, 5, p. 971 ss.; G. IORIO, Il disegno di legge sulle “unioni civili” e sulle “convivenze di fatto”: appunti e proposte sui lavori in corso, ivi, 2015, 5, p. 1014 ss.; G. FERRANDO, Le unioni civili. La situazione in Italia alla vigilia della riforma, in www.juscivile.it 2016, 3, p. 38 ss.; G. CASABURI, Convivenze e unioni civili: una prima lettura della nuova legge, in www.questionegiustizia.it, 17 maggio 2016. (43) Corte cost. 18 febbraio 1988, n. 183, in Foro it. 1988, I, c. 2802. Studium Iuris 9/2016 985 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n Il modello di legislazione “componibile”, qui realizzata, si concreta inoltre attraverso un’operazione di ritaglio priva di un forte disegno razionalmente unitario, come dimostra l’indiscriminato rinvio applicativo, a favore delle unioni civili, alle leggi, atti aventi forza di legge, regolamenti e atti amministrativi contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti (44), a cui fa da contraltare un’applicazione selettiva del codice civile e della legge n. 184 del 1983 circoscritta alle sole disposizioni espressamente richiamate. Peraltro nemmeno la selezione delle disposizioni del codice civile si sottrae a palesi contraddizioni: l’ossessione di rendere visibile la differenziazione della disciplina si è manifestata nell’ingiustificata soppressione all’art. 1, comma 11, dell’obbligo di collaborazione, così come nell’espulsione, a proposito del dovere di contribuzione, del riferimento alla famiglia, che riemerge però, nel comma successivo, ove si allude all’indirizzo della vita familiare. Anche l’obliterazione dell’obbligo di fedeltà, da intendersi come impegno di devozione estendibile a tutti gli aspetti della vita di relazione, finisce con l’essere solo apparenza, non solo per la sua intima incongruenza con l’idea di unità di vita di coppia che percorre la normativa, ma, soprattutto, perché all’unione civile non risulta applicabile il regime della separazione personale, con la possibilità di richiedere l’addebito in cui notoriamente si risolve la sanzione della violazione di un simile dovere. Volendo sintetizzare, ciò che realmente distingue le unioni civili dal matrimonio è solo l’inizio e la fine del rapporto – non certo il suo vissuto che è intreccio di diritti, promesse, doveri e speranze – come emerge anche dalla voluta assenza o lacunosità della regolazione dei profili più simbolici delle nozze (pubblicazioni, cerimonia e “promesse” dei nubendi), così come dalla semplificazione delle forme e del procedimento di scioglimento dell’unione (45). Dunque stat rosa pristina nomine, nomina nuda tenemus (46). Così, per eterogenesi dei fini, dalla legge analizzata emerge un concetto di matrimonio di cui è rimasto solo il nome, perpetuando un vuoto «ethos le cui radici si perdono nel tempo» (47), laddove il nuovo istituto dell’unione civile è altresì venuto, al di là delle apparenze, a conformarsi al suo contenuto, massimizzandone il linguaggio e il simbolismo giuridico per creare nuovi spazi di eguaglianza. (44) A cui si deve riconoscere la funzione di clausola generale di tipo interpretativo rivolta ai giudici e alla pubblica amministrazione, da intendere, appunto, in termini non discriminatori. (45) G. CASABURI, Il nome della rosa (la disciplina italiana delle unioni civili), in www.articolo29.it, 3 marzo 2016. (46) Immagine ripresa da Umberto Eco manipolando un verso del De contemptu mundi, poema satirico scritto nel XII secolo dal monaco Bernardo di Cluny. (47) Corte cost. 27 luglio 2000, n. 352, in Fam. e d. 2001, p. 363. (48) È peraltro singolare che proprio nel momento in cui ri- conosce e disciplina il fenomeno, il legislatore continui ad appellare la convivenza come “di fatto”. (49) Corte cost. 18 gennaio 1996, n. 8, in Fam. e d. 1996, 2, p. 107. In dottrina, ex pluris, L. CONTE, Le unioni non matrimoniali, in F. GIUFFRÈ – I. Nicotra (a cura di), La famiglia davanti ai suoi giudici, cit., p. 43 ss. a cui si rinvia per ulteriore bibliografia. (50) Si ricordano i moniti al legislatore in Corte cost. 12 dicembre 1977, n. 6, in G. cost. 1977, I, p. 29; Corte cost. 18 novembre 1986, n. 237, in Foro it. 1987, I, c. 2353. (51) Corte cost. 9 maggio 1997, n. 127, in www.giurcost.org. 986 5. Legificare la giurisprudenza, ovvero la disciplina delle convivenze Nei commi da 36 a 67 dell’art. 1 della legge vengono disciplinate le convivenze di fatto (48), formate da due persone maggiorenni – etero e omosessuali – unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale. Vi è da sottolineare come l’unificazione in un unico testo di legge abbia avuto l’effetto di oscurare le nuove norme sulla convivenza rispetto a quelle sull’unione civile, divenute quindi una sorta di appendice secondaria della riforma. È pur vero che, sotto il profilo costituzionalistico, il fenomeno delle convivenze di fatto risulta aver acquisito già da tempo una «propria specifica dignità», in quanto formazioni sociali da tutelare ex art. 2 Cost. (49), i cui interessi non avrebbero dovuto rimanere così a lungo senza una tutela da parte del legislatore (50). Pur non potendosi porre sullo stesso piano il matrimonio e le convivenze di fatto, la Corte costituzionale ha infatti riconosciuto che la disciplina giuridica di queste ultime deve comunque garantire quella «reciprocità di diritti e doveri» necessaria per un’attuazione coerente del principio di eguaglianza (51). Le nuove norme sulla convivenza di fatto e sui contratti di convivenza appaiono inadeguate, nella misura in cui non rispondono all’esigenza di garantire una disciplina organica e completa della situazione giuridica delle coppie conviventi non sposate, né per quanto riguarda i rapporti con i terzi, né rispetto ai rapporti interni fra i componenti della coppia, sia durante la convivenza sia al termine Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi della stessa (52). Sebbene l’intento del legislatore fosse quello di offrire una maggiore stabilità regolativa alle convivenze, l’immagine che ne emerge è quella di una disciplina rimasta sostanzialmente invariata, ove le innovazioni vengono solo ad integrare in modo casuale i preesistenti precetti legislativi o giurisprudenziali, senza che traspaia alcuna linea di politica del diritto di sufficiente chiarezza e coerenza. Vi è da sottolineare che un certo grado di occasionalità della disciplina può tuttavia essere giustificato dall’esigenza di evitare assimilazioni/analogie giuridiche che finirebbero con il comportare la “matrimonializzazione” del rapporto. Nonostante la volontà di vivere come famiglia, i conviventi mettono comunque in atto una scelta di libertà che non può quindi essere ingabbiata all’interno di regole rigide, così come avviene, ad esempio, per la disciplina dei rapporti personali tra i coniugi. Non potendo entrare nel merito della regolamentazione minuta, ci si limita a riportare qualche esempio delle incoerenze sopra denunciate: così, la legge ritiene necessario, affinché possa parlarsi di convivenza, che entrambi i partner siano liberi di stato, ma in tal modo si finisce, contraddittoriamente, per annichilire la condizione “transitoria” della persona legalmente separata e per applicare un requisito del matrimonio-atto ad un rapporto che non scaturisce da alcun atto ma prende corpo unicamente nei fatti (53). Ancora, sulle visite al familiare ricoverato, le informazioni sanitarie e sulla designazione del fiduciario per i trattamenti sanitari (commi 39-41), da un lato non vi sono sostanziali innovazioni, dall’altro la normativa risulta inidonea e approssimativa nel regolare una tematica delicata e complessa (54). Per finire, al comma 49 – che parifica il convivente di fatto al coniuge al fine del risarcimento del danno per il caso di morte dell’altro convivente, dovuta al fatto illecito di un terzo – il legislatore si dimentica delle lesioni gravi, spesso invalidanti, che possono anch’esse in- cidere profondamente sugli equilibri della famiglia, e inoltre nel riferirsi genericamente al «risarcimento del danno» non si avvede della distinzione tra danno patrimoniale e non patrimoniale, la cui risarcibilità è soggetta a regole diverse. (52) Si vedano le critiche di L. LENTI, La nuova disciplina della convivenza di fatto: osservazioni a prima lettura, in www.juscivile.it 2016, 4, p. 92 ss. (53) L. BALESTRA, La famiglia di fatto tra autonomia ed eteroregolamentazione, in Nuova g. civ. comm. 2007, 5, p. 194 ss. (54) Specie per la mancanza di coordinamento con quella sull’amministrazione di sostegno, cfr. F.G. PIZZETTI, Disegno di legge Cirinnà e testamento biologico, in Federalismi.it, 4 maggio 2016. (55) Per cui, esclusa l’estensibilità ai partner dell’unione civile delle disposizioni della legge n. 184 del 1983, si dichiara che resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti. Sul punto le riflessioni di M.C. CARBONE, Impasse legislativo e attivismo giurisdizionale: lo strano caso dell’adozione “minus plena” (Brevi note a margine della sentenza del Tribunale per i minorenni di Roma, 30 dicembre 2015), in www.dirittifondamentali.it, 8 giugno 2016, p. 108 ss.; A. GEMMA, La stepchild adoption: cenni introduttivi, ivi, p. 147 ss. (56) Sulla complessità di tale dispositivo, specie nella giurisprudenza sovranazionale, si veda E. LAMARQUE, Prima i bambini. Il principio dei best interests of child nella prospettiva costituzionale, FrancoAngeli, Milano 2016, p. 77 ss. (57) Cass. civ., 11 gennaio 2013, n. 601, in Fam. e d. 2012, p. 170 s. (58) Trib. minori Palermo, 4 dicembre 2013, in Fam. e d. 2014, p. 351; Trib. minori Bologna 31 ottobre 2013, ivi, 2014, p. 273. Studium Iuris 9/2016 6. Stepchild adoption: il legislatore impotente e la giurisprudenza influente Del tema dell’adozione si potrebbe discorrere sotto molti profili, tuttavia ciò che emerge dalla lettura della formula utilizzata nel comma 20 (55) è l’evidente impotenza del legislatore ad assumere il ruolo di fautore e interprete dell’adeguamento dell’ordinamento ai fenomeni sociali, con una rovinosa abdicazione in favore della giurisprudenza. Sicché, in assenza di una disciplina legislativa, il diritto dei figli alla certezza e stabilità del rapporto con i genitori, naturali o sociali che siano, è affidata all’intervento giudiziale, necessariamente episodico, frammentario e imprevedibile nei suoi esiti. Sembra tuttavia che la giurisprudenza, superati gli ostacoli della tradizione dogmatica, abbia inteso fare un uso prospettico ed espansivo di un dispositivo di principio, che, nel rinviare alle circostanze concrete, è destinato a dare protezione nel sistema delle relazioni familiari al best interest del minore (56). In particolare, focalizzando l’attenzione sull’interesse del minore, la giurisprudenza ha riconosciuto che la convivenza same sex della madre, successiva alla fine del coniugio, non fosse di per sé di ostacolo all’affidamento esclusivo (57), nello stesso senso si è ritenuto che la concreta esperienza del minore e i rapporti affettivi instaurati giustificassero il provvedimento di affidamento familiare ad una coppia omosessuale, rappresentando tale collocazione la soluzione più idonea a realizzare il suo interesse (58). Con riferimento alle controverse questioni che riguardavano il riconoscimento in Italia dello status filiationis conseguito all’estero, recentemente la Corte d’Appello di Milano ha riconosciuto che non contrasta con l’ordine pubblico tale sta- 987 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n tus conseguito in Spagna da una bambina nata per fecondazione eterologa da una coppia di donne ivi coniugate e adottata dalla co-madre con adozione “piena” in base alla legislazione iberica, dovendosi tener conto primariamente dell’interesse superiore del minore (59). In altre ipotesi, arrivate all’attenzione dei giudici, in applicazione dell’art. 44, lett. d), legge n. 184 del 1983, è stata accolta la domanda di adozione in casi particolari da parte della compagna della madre biologica interpretando estensivamente – in conformità all’interesse del minore – la condizione dell’impossibilità di affidamento preadottivo da intendersi non soltanto in senso materiale, o comunque connessa allo stato di abbandono, ma anche come impossibilità giuridica data, nel caso di specie, dalla presenza di un genitore biologico esercente la responsabilità genitoriale (60). Tali arresti giurisprudenziali sono in linea con la lettera e lo spirito dell’attuale sistema, nell’evoluzione che lo ha segnato con la riforma della filiazione del 2012, nel quale si considera il bambino come persona titolare di diritti propri, la cui tutela non può essere condizionata da finalità ultronee, come la supposta esigenza di prevenire e/o sanzionare condotte dei genitori considerate “devianti”. La tutela del preminente interesse del minore ha infatti spostato il baricentro della famiglia dal matrimonio alla filiazione, consentendo di declinare in termini estremamente ampi il concetto di vita familiare secondo un approccio concreto e funzionale che parte dall’effettività del rapporto genitoriale e familiare per riconoscere tutela a tutti i soggetti che ne sono protagonisti. (59) App. Milano 1° dicembre 2015, in www.ilcaso.it considerato che costituisca “mero pregiudizio” ritenere che «sia dannoso per l’equilibrio e lo sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale», osservando che «ogni situazione deve essere valutata singolarmente, tenuto conto del preminente interesse del minore rispetto alle figure genitoriali e al suo diritto di convivere e/o mantenere regolari rapporti significativi con tutte le figure adulte di riferimento, indipendentemente dalle loro tendenze sessuali, ritenute in concreto adeguate ad assicurargli l’affetto e la cura indispensabili per la sua armoniosa crescita»; App. Napoli, ord. 5 aprile 2016, in www.articolo29.it. Con riguardo al riconoscimento di una adozione piena pronunciata negli Stati Uniti, Trib. minori Bologna 10 novembre 1014, ivi. (60) App. Torino 27 maggio 2016, n. 27, in www.articolo29.it; App. Roma 23 dicembre 2015, n. 7127, ivi. 988 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi Il contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobile. Aspetti successori e disciplina applicabile (Prima parte) di ALESSANDRO BENNI DE SENA SOMMARIO: 1. La disciplina. – 2. Àmbito di applicazione e schemi contrattuali. – 3. La disciplina della successione mortis causa. – 4. Il recesso. In un unico articolo il d.l. n. 133 del 2014 c.d. “Sblocca Italia” convertito dalla legge n. 164 del 2014 ha disciplinato “i contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili” (art. 23). In via generale, con tale contratto le parti possono prevedere l’immediata concessione del godimento di un immobile, con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato, imputando al corrispettivo del trasferimento una parte di canone predeterminata. L’operazione, quindi, è caratterizzata da due fasi: quella del conseguimento immediato del godimento dell’immobile dietro pagamento di un canone e quella futura ed eventuale del trasferimento dell’immobile con imputazione al prezzo di una parte del canone predeterminata in contratto. Il contratto di godimento in funzione dell’alienazione produce preliminarmente effetti obbligatori e, per la seconda fase, sarà necessario un apposito atto di trasferimento del diritto di proprietà, eventualmente ricorrendo all’esecuzione ex art. 2932 c.c. In particolare il citato art. 23 prevede: - la trascrivibilità, alla stregua dei contratti preliminari e dei contratti di locazione ultranovennali, dei contratti, diversi dalla locazione finanziaria, che prevedono l’immediata concessione del godimento di un immobile con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto (comma 1). Opportunamente è previsto che il termine triennale di cui all’art. 2645-bis, comma 3, c.c. sia elevato a tutta la durata del contratto e comunque ad un periodo non superiore a dieci anni (comma 3); - la determinazione in sede contrattuale della quota dei canoni imputata al corrispettivo che il concedente deve restituire in caso di mancato esercizio del diritto di acquistare la proprietà nel termine stabilito (comma 1-bis). Da notare che il canone non è semplicemente “bipartito” in sede contrattuale, ma deve anche individuare la quota di detta parte dei canoni da restituire in caso di mancato esercizio del suddetto diritto; - la risoluzione del contratto in caso di mancato pagamento, anche non consecutivo, di un numero minimo di canoni, determinato dalle parti, non inferiore a un ventesimo del loro numero complessivo (comma 2) (1); (1) La norma lascia all’autonomia negoziale delle parti la determinazione della gravità dell’inadempimento, limitandosi a fissare una soglia minima, che i contraenti non possono travalicare. Se le parti nulla hanno previsto, la valutazione della gravità dell’inadempimento sarà lasciata al libero apprezzamento del giudice, alla stregua delle regole generali sulla risoluzione del contratto. In tale valutazione il limite normativo, a stretto rigore, non sarà di per sé vincolante per il giudice, poiché la norma fissa solo un limite all’autonomia negoziale e non già la predeterminazione della gravità dell’inadempimento, a differenza di quanto previsto, invece, dalla disciplina delle locazioni, ove il mancato pagamento del canone o degli oneri acces- 1. La disciplina Studium Iuris 9/2016 989 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n - l’applicazione delle disposizioni in tema di usufrutto dagli artt. 1002 a 1007, nonché degli artt. 1012 e 1013 c.c. in quanto compatibili, nonché dell’art. 2932 c.c. in caso di inadempimento (comma 3), da intendersi del solo concedente, non avendo il conduttore un obbligo di acquisto (2); - in caso di risoluzione per inadempimento del concedente, la restituzione della parte dei canoni imputata a corrispettivo, oltre interessi; - in caso di risoluzione per inadempimento del conduttore, la restituzione dell’immobile e l’acquisizione totale da parte del concedente dei canoni a titoli di indennità, salvo patto diverso (comma 5); - la disciplina in caso di fallimento del concedente e del conduttore (comma 6). A fronte di tale disciplina resta da specificare che all’aspetto della “immediata concessione del godimento” non osta l’apposizione di elementi accidentali, come la condizione sospensiva o il termine iniziale (3). L’operazione contrattuale può riguardare anche gli immobili da costruire di cui al d. legisl. n. 122 del 2005, argomentando dal fatto che il comma 4 del citato art. 23 prevede che, nel caso di contratto avente ad oggetto un’abitazione, il divieto dell’art. 8 della legge del 2005 per il notaio di procedere alla stipula dell’atto di compravendita, se non si sia proceduto alla suddivisione del finanziamento in quote o al perfezionamento di un titolo per la cancellazione o frazionamento dell’ipoteca a garanzia o del pignoramento gravante sull’immobile, opera sin dalla concessione del godimento (4). Dunque, l’immediatezza della concessione indica solo che l’eventuale acquisto dell’immobile deve essere preceduto da una fase di godimento (5). Quanto al profilo soggettivo, non è richiesta una specifica qualità, pertanto parti contraenti potranno essere sia privati, sia imprese, sia professionisti (6). Quanto all’oggetto del contratto, questo potrà riguardare qualsiasi bene, a prescindere dalla destinazione abitativa, commerciale e ad uso diverso, dunque anche magazzini, garage o terreni. Tuttavia, la nuova disciplina pare applicabile solo per l’acquisto del diritto di proprietà e non anche di altri diritti reali, in ragione della lettera della legge (e in particolare del comma 1-bis, che parla di “diritto di acquistare la proprietà”) e della sua finalità “sblocca Italia” (favorire il mercato immobiliare ed edilizio, attraverso un meccanismo che consenta sia di mettere a reddito l’immobile ed evitare l’immobilizzazione, sia di favorire l’incontro domanda-offerta, attraverso un adeguato livello di tutela per le parti, garantito dalla trascrizione e dalla disciplina dell’inadempimento e del fallimento di una di esse) (7). Per consentire l’acquisto dell’immobile all’acquirente, in un momento di difficoltà di accesso al credito, e ai costruttori di collocare l’invenduto, col rent to buy si consente di conseguire subito il godimento dell’immobile, con pagamento di un canone periodico e di rinviare ad un momento successivo l’acquisto vero e proprio e il pagamento del relativo prezzo, dal quale vengono scomputati parte dei canoni già versati (8). La fattispecie, dunque, si può inserire nell’ampia categoria nei negozi a formazione progressiva, preparatorî dell’alienazione, come il contratto preliminare con effetti anticipati. Quanto alla natura del diritto di godimento, deve ritenersi trattarsi di diritto personale e non reale, sori, quando l’importo non pagato superi due mensilità di canone, costituisce motivo di risoluzione ex art. 5, legge n. 392 del 1978. A. BULGARELLI, Luci ed ombre del rent to buy italiano, in Arch. locaz. 2015, p. 7; L. IBERATI, Il nuovo contratto di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili. Prime considerazioni, in Contratti 2015, p. 193. (2) D. POLETTI, L’accesso «graduale» alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili), in Nuove l. civ. comm. 2015, p. 47. (3) Dubbioso M. IEVA, Il rent to buy nella prospettiva della valutazione di efficienza del modello, in R. notar. 2015, p. 677, a fronte della trascrizione immediata del contratto. (4) Contra, M. IEVA, Il rent to buy, cit., p. 677; P. CASTELLANO, Il rent to buy: un fenomeno sociale in cerca di definizione giuridica, in R. notar. 2015, p. 47-48. (5) L. IBERATI, Il nuovo contratto, cit., p. 190; D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 42 e 55 ss. Contra, con riferimento agli immobili da costruire, M. IEVA, Il rent to buy, cit., p. 677; P. CASTELLANO, Il rent to buy, cit., p. 47-48. (6) A. BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 4; D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 40-41. (7) A. BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 4-5, il quale osserva come la nuda proprietà non consentirebbe il godimento dell’immobile e un eventuale corrispettivo per il diritto di usufrutto non sembra compatibile con il concreto scopo di consentire il pagamento dilazionato sia del corrispettivo per il godimento dell’immobile, sia del prezzo per il suo acquisto. Infine, il richiamo normativo agli articoli sull’usufrutto, in quanto compatibili, sembra giustificato dalla mera volontà di regolare la fase del godimento attraverso la disciplina dell’usufrutto, relativamente alle spese di custodia, amministrazione, manutenzione, etc. D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 40 non esclude l’estensione analogica agli acquisti di altri diritti reali, in considerazione della ratio dell’intervento legislativo e della conciliabilità di questi tipi di acquisto con la disciplina pubblicitaria approntata dalla norma in esame; M. IEVA, Il rent to buy, cit., p. 677. (8) Diffusamente, F. TASSINARI, Dal rent to buy al buy to rent: interessi delle parti, vincoli normativi e cautele negoziali, in Contratti 2014, p. 822 s.; D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 3235. 990 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi Colpisce la costruzione sintattica adoperata dal legislatore nel comma 1 che introduce la prima regola della nuova disciplina. Colpisce, in particolare, il rapporto concettuale tra regolamentazione e definizione di tali contratti: nell’art. 23, comma 1, in esame la definizione dei contratti è funzionale, e non primaria, a sancirne la trascrivibilità. Singolare è anche una certa schizofrenia nel declinare i soggetti: se il comma 1 parla di «contratti», il comma 2 prevede «il contratto», che torna plurale al comma 3, poi singolare ai commi 4 e seguenti. Interessante è anche l’utilizzo da parte del legislatore del termine «conduttore», che potrebbe indurre a pensare che, per quanto non previsto, si possa applicare la disciplina locatizia. Lungi dal muovere rilievi fini a se stessi, sul piano della qualificazione giuridica, sull’individuazione della causa del contratto e sull’applicabilità analogica di norme appartenenti a contratti tipici, è da ritenere che il legislatore abbia disciplinato non un nuovo tipo contrattuale, ma uno schema generale riferibile ad alcune declinazioni di contratti di godimento, diversi dalla locazione finanziaria, funzionali al successivo acquisto. Bisogna chiarire che l’anglicismo rent to buy non indica un tipo contrattuale, ma sintetizza diversi schemi contrattuali che possono realizzare lo scopo del godimento in funzione della successiva alienazione. Come vedremo, la nuova disciplina non può essere applicata a tutte questi schemi. Quindi, non vi è sovrapposizione perfetta tra i concetti rent to buy e la nuova disciplina, potendo la prima essere più ampia. Dunque, il legislatore pare aver tipizzato un nuovo schema generale di contratto (11) preparatorio dell’alienazione. Il rent to buy descrive un risultato che i contraenti possono perseguire attraverso una pluralità negozi giuridici (12), che la pratica ha individuato e che sono principalmente: 1) il contratto di locazione con opzione di vendita di proprietà: in questo caso viene concessa al conduttore la facoltà di acquistare l’immobile locato entro una determinata data e ad un prezzo fisso e invariabile già determinato, con la previsione che in caso di esercizio di tale diritto una parte del canone versato sarà posto in diminuzione del prezzo di vendita; 2) il contratto di locazione con preliminare bilaterale oppure unilaterale. Con riferimento alla nuova disciplina occorre evidenziare che questa potrà essere applicata solamente alla locazione con preliminare unilaterale, posto che non può essere bila- (9) Tale rinvio non deve far dubitare che la natura del diritto di godimento sia personale e non reale: L. IBERATI, Il nuovo contratto, cit., p. 192-193; D. P OLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 51-53. (10) D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 47. (11) A. BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 4; D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 43; A.C. NAZZARO, Il rent to buy tra finan- ziamento e investimento, in R. d. banc. 2015, p. 1 ss. Contra, L. IBERATI, Il nuovo contratto, cit., p. 189, che parla di contratto nominato. (12) F. TASSINARI, Dal rent to buy, cit., p. 823 ss.; BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 4; P. DE BIASE, Prelazione legale abitativa: la disdetta apparentemente immotivata e l’esatta individuazione del danno risarcibile, in R. not. 2014, p. 733 ss. nonostante il rinvio ad alcune norme sull’usufrutto, che riguardano aspetti come l’inventario, la ripartizione delle spese e degli oneri, le usurpazioni e le azioni relative alla servitù, come tali non determinanti per riconoscere natura reale al diritto in questione, come vedremo anche nel prosieguo. Anche la trascrivibilità del contratto è riferibile ad un contratto ad effetti obbligatori, al pari del preliminare e della locazione ultranovennale (9). Conferma della natura obbligatoria e non reale del diritto si può trarre proprio dal rinvio normativo parziale, non essendo richiamati gli artt. 1008 e 1009 c.c., tipici di tale diritto reale, che fanno gravare sull’usufruttuario il pagamento delle imposte e dei pesi che gravano sul reddito, mentre per le imposte che gravano sulla proprietà è tenuto a corrispondere al proprietario gli interessi sulla somma da questi pagata. Incidentalmente è interessante osservare che il conduttore riceverà la cosa nello stesso stato in cui si trova in forza del richiamato art. 1002 c.c., a differenza di quanto è stabilito per la locazione, dove la cosa deve essere consegnata in buono stato locativo (art. 1575 c.c.). Quanto alla durata del contratto, non sono posti limiti, salvo quello implicito massimo decennale, ma ai fini dell’efficacia della trascrizione (10). Di conseguenza, una previsione contrattuale di maggior durata non dovrebbe soggiacere alla sostituzione legale del termine di dieci anni. Di fatto, l’ipotesi di una simile evenienza appare del tutto teorica: è difficile che le parti e in particolare il conduttore stabiliscano un termine di durata superiore ai dieci anni, con lo svantaggio di perdere o vanificare l’effetto fondamentale della trascrizione. 2. Àmbito di applicazione e schemi contrattuali Studium Iuris 9/2016 991 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n terale, avendo il conduttore la facoltà/diritto e non l’obbligo di acquisto (13); 3) la locazione con riscatto a termine dell’alloggio sociale: si tratta di una figura precedentemente prevista dall’art. 8 del d.l. 28 marzo 2014, n. 47 conv. dalla l. 23 maggio 2014, n. 80. La clausola di riscatto non può consentire il riscatto prima di sette anni dall’inizio della locazione. Il diritto al riscatto può essere esercitato solo dai conduttori privi di altra abitazione di proprietà adeguata alle esigenze del nucleo familiare. Chi esercita il riscatto non può rivendere l’immobile prima dello scadere dei cinque anni. Fino alla data del riscatto, il conduttore può imputare parte dei corrispettivi pagati al locatore in conto del prezzo di acquisto futuro dell’alloggio e per altra parte in conto affitto (14); 4) la locazione con clausola di trasferimento della proprietà per effetto del pagamento dei canoni pattuiti (art. 1526, comma 3, c.c.). Come vedremo, a tale figura non sembrano applicabili le nuove regole in esame; 5) la locazione finanziaria nella forma del leasing traslativo, ma resta da ricordare che per espressa previsione normativa la locazione finanziaria è esclusa dal campo di applicazione dell’art. 23. La nuova disciplina sui contratti di godimento in funzione dell’alienazione sopperisce ai limiti dei suddetti schemi contrattuali. Con riferimento alla locazione con opzione, non essendo l’opzione ritenuta trascrivile (15), la prevista trascrivibilità del contratto contro trascrizioni e iscrizioni pregiudizievoli, come pure la disciplina del caso di fallimento del concedente, tutelano il conduttore (16). Con riferimento alla locazione con preliminare, pur essendo il preliminare già di per sé trascrivibile ai sensi dell’art. 2645-bis c.c., c’era sempre il limite temporale triennale di efficacia della trascrizione. In generale, in assenza di specifica disciplina, gli schemi contrattuali adottati subivano tutta la rigidità delle regole generali e non realizzavano a pieno l’operazione economica desiderata dalle parti, in termini di durata, di corresponsione del canoneprezzo e di conseguenze in caso di inadempimento. Proprio perché lo schema contrattuale e le conseguenze dell’inadempimento non erano disciplinate, non si poteva sottacere l’alea derivante dal contenzioso in ordine alla qualificazione del rapporto come locatizio e la pretesa, non esercitato il diritto di acquisto, di applicare il relativo regime vincolistico e, quindi, a far proseguire il rapporto a titolo locativo (17). La semplice esistenza dell’opzione o dell’obbligo unilaterale a contrarre poteva non essere da sola sufficiente ad individuare una causa atipica, idonea a sottrarre il regolamento negoziale dalla disciplina vincolistica. La nuova disciplina ha anche il non secondario effetto di attribuire cittadinanza e tutela giuridica a quelle operazioni contrattuali che potevano apparire come preordinate ad eludere la disciplina vincolistica nei suoi due aspetti caratteristici (durata e canone), potendo le parti stabilire liberamente la durata del contratto (comunque massimo decennale, in relazione alla cessazione degli effetti della trascrizione) e l’ammontare del canone e della sua ripartizione. Come accennato, le operazioni contrattuali, di cui all’art. 23 in esame, non si riferiscono specificatamente ad un tipo contrattuale, ma a diverse tipologie, deponendo a favore l’uso del plurale, nonché la dizione «contratti di godimento», che abbraccia diverse fattispecie oltre la tipica locazione. Potrebbe, poi, sorgere il dubbio che la nuova disciplina abbia dirette ripercussioni sulla disciplina locatizia speciale. Una simile ricostruzione è senz’altro da disattendere, poiché il legislatore ha fatto espresso riferimento alle norme sull’usufrutto in quanto applicabili e non a quelle della locazione. Questo esclude che l’art. 23 si possa riferire a schemi contrattuali già tipizzati. In seconda battuta, opinare diversamente significherebbe scardinare la disciplina vincolistica loca- (13) A. B ULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 4, un eventuale contratto preliminare era, poi, già trascrivile; L. IBERATI, Il nuovo contratto, cit., p. 190 ss., il quale osserva che la previsione di un obbligo reciproco di trasferire il bene sarebbe incompatibile con la disciplina approntata dal legislatore e dovrebbe portare ad una riqualificazione giuridica del contratto. La previsione, per quanto lecita, non consentirebbe di applicare le regole di cui all’art. 23 in esame. (14) Il comma 7 dell’art. 23 de quo aggiunge un comma 5bis all’art. 8 del d.l. n. 47/2014, prevedendo che le disposizioni sull’alloggio sociale si applicano anche ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per ambedue le parti e di vendita con riserva di proprietà. (15) A. BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 6; P. DE BIASE, Prelazione volontaria, cit., p. 738, nt. 49; D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 36-37; P. CASTELLANO, Il rent to buy, cit., p. 46 ss. (16) Salvo ritenere che la nuova disciplina non si applichi a tale schema negoziale, F. DELFINI, La nuova disciplina del rent to buy nel sistema delle alienazioni immobiliari, in R. trim. d. proc. civ. 2015, p. 817 ss., argomentando dal richiamo della disciplina del contratto preliminare (pubblicità e obbligo di contrarre), che presuppone un obbligo di concludere il contratto in senso tecnico. M. IEVA, Il rent to buy, cit., p. 677 e nt. 2. (17) P. DE BIASE, Prelazione volontaria, cit., p. 738. 992 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi tiva: i contratti di godimento in funzione del successivo acquisto, così come strutturati, presentano delle evidenti devianze dallo schema locativo vincolistico nei suoi elementi essenziali e inderogabili, quali l’ammontare del canone e la durata contrattuale, a tutela dei quali si ergono le sanzioni di nullità dei patti contrari di cui agli artt. 79, legge n. 392 del 1978 per gli immobili a uso commerciale e 13, legge n. 431 del 1998 per le locazioni a uso abitativo. È evidente che i contratti di godimento di cui all’art. 23 in esame non hanno limiti di durata (salvi gli effetti della trascrizione) e di rinnovo, come pure sono lasciati alla libera determinazione dell’ammontare del canone. È, quindi, da escludere che il legislatore abbia previsto una (inespressa) deroga alla disciplina vincolistica locativa e che, più in generale, questa possa trovare applicazione analogica oltre i casi ivi previsti (18). Quel che più rileva è che, sotto il profilo della causa, si è voluto disciplinare un’operazione contrattuale specifica, che enuclea e mantiene una propria autonomia rispetto alla legislazione speciale locativa. Il godimento dell’immobile è una soluzione preparatoria alla compravendita, per cui la causa del contratto non si esaurisce nel mero godimento. In generale, l’applicabilità della normativa vincolistica a contratti misti è stata esclusa, poiché il rapporto non rientra più nello schema locatizio, ma, ove sia caratterizzato dal conferimento di un diritto qualificante, ha natura mista (19). Più specificatamente, un’ipotesi di contratto misto, a cui non può applicarsi la disciplina vincolistica, è stata ravvisata nella locazione con patto di futura vendita, quando le parti abbiano previsto il rapporto come strumentalmente collegato alla promessa del trasferimento a titolo oneroso, onde consentire al futuro acquirente l’uso dell’immobile sino al termine previsto per la compravendita o per il pagamento del prezzo. Questo perché si ravvisava un contratto atipico complesso in cui la causa principale è quella del trasferimento della proprietà (20). Il rapporto fuoriesce dallo schema tipico della locazione, assumendo rilevanza la (possibile) causa alienandi, con la conseguenza che ad esso non è applicabile in via analogica la disciplina speciale. Sul piano normativo, allora, non è casuale il richiamo, in caso di fallimento del conduttore, non all’art. 80 l. fall. per il caso di contratto di locazione di immobili, bensì alla più generale norma dell’art. 72 l. fall. sui rapporti pendenti, al pari di un contratto preliminare. Si può, quindi, trarre un ulteriore argomento di diritto positivo circa l’esclusione dell’applicabilità analogica delle regole locative speciali. Dunque, nei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione l’accento sulla locuzione grammaticale non va posto sul «godimento», ma sull’«alienazione», di modo che il contratto si connota non quale modalità di godimento e successivo acquisto, ma quale modalità di (eventuale) compravendita, più che una modalità di locazione. Anche l’esclusione della locazione finanziaria dall’applicazione della normativa induce a ritenere che la causa di vendita sia, pur futura ed eventuale, qualificante, avendo il leasing altre cause. Non è questa la sede per soffermarsi sul contratto di leasing, tuttavia tale esclusione appare coerente e giustificata con la diversità funzionale degli strumenti: in estrema sintesi, nel contratto di leasing nei suoi due modelli fondamentali, leasing di godimento e leasing traslativo, si rinvengono rispettivamente una causa di finanziamento e una causa di garanzia (21). Nessuna di queste due funzioni è chiara- (18) L. IBERATI, Il nuovo contratto, cit., p. 194; D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 44-45. (19) Cass. 24 ottobre 1981, n. 5177, in Arch. locaz. 1981, p. 371, con particolare riferimento a un contratto di locazione di nuda area ove era stata concessa al conduttore la facoltà di costruire dei manufatti. (20) Cass. 23 marzo 1992, n. 3587, in R. giur. ed. 1994, I, p. 509. (21) Col contratto di leasing (finanziario) una parte si impegna a dare in godimento all’altra parte un bene di proprietà o in produzione di un terzo, previo acquisto dello stesso bene, a seguito di scelta operata dall’utilizzatore, il quale verserà al concedente un canone periodico fino alla conclusione del rapporto, quando avrà la possibilità alternativa di rinnovare il contratto oppure di pagare una somma prefissata per acquistare la proprietà del bene ovvero semplicemente cessare il vincolo. Ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, costituisce principio giurisprudenziale consolidato che la disciplina di un contratto di locazione finanziaria con riferimento all’inadempimento dell’utilizzatore è diversa a seconda che le parti abbiano stipulato un leasing di godimento o un leasing traslativo; nel primo caso trova applicazione la regola di cui all’art. 1458 c.c. con la conseguenza che il concedente conserva il diritto a trattenere tutti i canoni percepiti, mentre nel secondo caso trova applicazione il meccanismo riequilibratore delle prestazioni previsto nell’art. 1526 c.c. per la vendita con riserva di proprietà: Cass. civ., sez. un., 7 gennaio 1993, n. 65, in Foro it. 1994, I, c. 177. Ricorre la figura del leasing di godimento, pattuito con funzione di finanziamento, rispetto a beni non idonei a conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto e a fronte di canoni che configurano esclusivamente il corrispettivo dell’uso dei beni stessi; si configura, invece, il leasing traslativo allorché la pattuizione si riferisce a beni atti a conservare a quella scadenza un valore residuo superiore all’importo convenuto per l’opzione e i canoni hanno la funzione di scontare an- Studium Iuris 9/2016 993 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n mente perseguita dal contratto di godimento in funzione o preparatorio della successiva alienazione. L’affinità, a livello sistematico, è semmai col contratto preparatorio per eccellenza che è il preliminare di compravendita. Ricostruita la causa del contratto in questi termini, si conferma inapplicabile la disciplina locatizia. Infine, come accennato, si deve escludere dall’àmbito di applicazione dell’art. 23 in esame anche la locazione in cui sia convenuto che, al termine del contratto, la proprietà della cosa sia acquistata dal conduttore per effetto del pagamento dei canoni pattuito, secondo l’art. 1526 c.c., norma ritenuta applicabile al c.d. leasing traslativo. In questa fattispecie non vi è una duplicità di operazioni, ossia una sequenza di atti. Rispetto alle figure della locazione con opzione e con preliminare, non vi sono due contratti, ciascuno dei quali titolo per l’esecuzione del rispettivo debito. È, poi, un dato normativo previsto dall’art. 23 che il contratto debba prevedere la parte di canone da imputare a corrispettivo, escludendo che questa possa essere totalmente scomputata dal prezzo di vendita (22). In generale, l’acquisto della proprietà è predeterminata per effetto del pagamento dei canoni pattuiti e non per effetto del diritto attribuito al conduttore manifestato nel termine stabilito. Pertanto, se l’espressione rent to buy sintetizza un complesso accordo che può essere variamente configurato, sicuramente anche la locazione ex art. 1526 c.c. rientra nella figura. Altra cosa, però, è l’applicabilità della nuova normativa anche a questo contratto, cosa che abbiamo escluso. La questione non si esaurisce qui. Indubbiamente la nuova disciplina non regola tutti gli aspetti contrattuali e permangono profili non espressamente regolati, che cercheremo di analizzare. 3. La disciplina della successione mortis causa che una quota del prezzo di previsione del successivo acquisto: Cass. 14 novembre 2006, n. 24214, in Obbl. e contr. 2007, p. 415. Nel leasing di godimento prevale la funzione di finanziamento, perché la determinatezza della durata del rapporto, la perfetta corrispettività tra le prestazioni, la remunerazione del concedente del valore economico consumato dal concessionario attraverso il canone, la mera eventualità dell’esercizio del diritto di opzione, che resta marginale rispetto all’accordo stipulato, portano a ricondurre la fattispecie ai contratti ad esecuzione continuata o periodica. Nel leasing traslativo, al contrario, non vi è coincidenza «tra la obsolescenza del bene e la durata del rapporto, il valore residuale del bene superiore al prezzo di opzione, che svolge un ruolo essenziale, la parametrazione dei canoni non sul valore del godimento bensì del bene in sé, la mancanza di una perfetta corrispettività tra canoni che incorporano ratei di prezzo e il periodo di godimento», va ricondotto alla vendita con riserva di proprietà. In questi termini, F.S. TONIATO, Il contratto di leasing, in Diritto civile, diretto da N. LIPARI – P. RESCIGNO, Milano 2009, III Obbligazioni, III I con- tratti, p. 923-924; A. BULGARELLI, Luci ed ombre cit., p. 4, il quale osserva come il legislatore non indichi gli elementi differenzianti tra il contratto di godimento in funzione dell’alienazione e la locazione finanziaria. L’a. ritiene che, in considerazione della omogeneità degli schemi contrattuali, l’unico senso della disposizione sia quello di voler implicitamente qualificare il contratto come ad esecuzione continuata e periodica e, come tale, escluderlo dall’applicazione della retroattività risolutiva ex art. 1458 c.c., applicabile come sopra visto al leasing di godimento in caso di risoluzione per inadempimento del conduttore. (22) A. BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 5; D. POLETTI, L’accesso graduale, cit., p. 49; F. TASSINARI, Dal rent to buy, cit., p. 825 ss., il quale, pur evidenziando la diversità degli istituti, ritiene che «in tema di contratti c.d. rent to buy, l’autonomia privata dispone di tre distinti istituti tra loro in concorrenza …», ossia locazione con opzione di acquisto, locazione con preliminare di acquisto, locazione con clausola di trasferimento della proprietà per effetto del saldo dei canoni pattuiti. 994 La legge non disciplina il caso di morte di una delle parti del contratto. Alla stregua del principio generale di trasmissibilità agli eredi dei rapporti giuridici patrimoniali del defunto, il contratto di godimento de quo non sembra costituire un’eccezione, non essendo di regola sorretto dall’intuitus personae. Nel caso di morte del concedente, dunque, il rapporto contrattuale continua con il suo erede senza particolari problemi. Nel caso di morte del conduttore si può porre il problema se trovino applicazione le regole dettate dalla normativa locatizia, generale e speciale. Pur se ne abbiamo già escluso l’estensione, è interessante confrontare gli esiti. È noto che l’art. 6 della legge n. 392 del 1978 prevede che, in caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi e i parenti e affini con lui abitualmente conviventi, oltre al convivente more uxorio a seguito della sentenza della Corte cost., 7 aprile 1988, n. 404. Tale regola non è applicabile al contratto di godimento in funzione dell’acquisto. Sebbene tale contratto abbia gli elementi anche del godimento tipico della locazione, a prescindere da ogni valutazione sul piano della causa del contratto (scindendo il contratto di godimento nella sommatoria di due cause tipiche, il godimento e l’acquisto), resta il limite invalicabile per l’interprete dato dal divieto di applicazione analogica della legge speciale, quale è quella locatizia, salvo “frantumare” l’operazione economica e così distorcendo la causa della stessa. Come già detto, la locazione in funzione dell’alienazione presenta una causa mista, idonea a sottrarla alla regolamentazione speciale. Parcellizzare il Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi rapporto e considerare la sola fase del godimento, come tale riconducendola alla legge vincolistica, significherebbe alterare il concreto assetto di interessi voluto dalle parti e oggi riconosciuto e tutelato dal legislatore. Riportare, poi, la disciplina nell’operazione contrattuale nell’alveo della legge speciale locatizia dovrebbe partire dalla ricostruzione del contratto in termini di causa come mera sommatoria di due contratti tipici (locazione + vendita) e, soprattutto, l’applicazione della relativa disciplina, quindi anche i termini di durata e di ammontare del canone, in contrasto insanabile con quanto risulta dalla nuova disciplina dell’art. 23 in esame. Questo non può essere. Neppure potrebbe applicarsi la regola generale prevista dal codice civile in tema di locazione di fondi urbani, ossia l’art. 1614, che prevede la facoltà per gli eredi dell’inquilino di recedere dal contratto entro tre mesi dalla morte, se la locazione deve ancora durare per più di un anno ed è stata vietata la sublocazione. La norma conferma la regola generale della normale possibilità di successione mortis causa nel rapporto contrattuale locatizio. Se anche il contratto di locazione è normalmente trasmissibile mortis causa, non ci sono motivi per escludere che la regola generale di trasmissibilità dei rapporti giuridici patrimoniali si applichi anche al contratto di godimento in funzione dell’alienazione. L’accostamento con la locazione deve fermarsi qui, solo per trarre argomento all’operatività della regola generale. La norma, infatti, aggiunge qualcosa, ossia la facoltà di recesso degli eredi, che non è applicabile al contratto di godimento di cui stiamo parlando. Una simile facoltà di recesso, infatti, andrebbe ancora una volta a snaturare la stessa causa del contratto, che prevede una specifica operazione economica e che vede regolato il caso di mancato esercizio del diritto di acquisto, ovvero il caso di inadempimento. La ratio di questo diritto di recesso, eccezionalmente previsto, viene giustificato col fatto che nella locazione non si verifica un mero trasferimento della detenzione da un soggetto all’altro, ma tale detenzione si sostanzia in un godimento finalizzato al soddisfacimento di un determinato bisogno, quello abitativo. Ove gli eredi non siano portatori di tale interesse e non siano interessati all’utilizzo dell’abitazione, agli stessi viene riconosciuto il diritto di recesso (23). Se il conduttore adibisce l’immobile ad abitazione, questo non è sufficiente a far ritenere l’esigenza abitativa assorbente e idonea a richiamare la disciplina codicistica sul recesso. Infatti, l’affinità è solo accidentale, essendo il contratto di godimento ulteriormente finalizzato, a livello causale, allo scopo di poter acquistare l’immobile, elemento del tutto estraneo al rapporto locatizio “puro”. In realtà, potrebbe essere inutile interrogarsi sul diritto di recesso degli eredi: se il conduttore è deceduto dopo aver esercitato il diritto di acquistare, gli eredi subentrano nella titolarità del patrimonio, comprensivo di tale diritto e nessun recesso sarebbe configurabile; se il conduttore è morto prima della scadenza del termine previsto per esercitare tale dritto, gli eredi subentreranno egualmente nella sua posizione contrattuale e potranno decidere se esercitarlo o meno, con le conseguenze previste in contratto. In conclusione, il contratto di godimento finalizzato all’acquisto si trasferisce agli eredi senza facoltà di recesso, salvo se contrattualmente previsto. Al riguardo vedremo (infra § 5) gli esiti di un’eventuale clausola di risoluzione del contratto in caso di morte di una parte. A differenza della disciplina speciale dell’art. 6, legge n. 392 del 1978, succedono al contratto gli eredi tout court, non essendo richiesta l’abituale convivenza. D’altro canto, ne risulta escluso il convivente more uxorio, che, come tale, non vanta diritti ereditari, almeno ex lege. (23) G. G ALLI , Della locazione di fondi urbani, nel Comm. Scialoja-Branca, sub artt. 1607-1614, Bologna-Roma 1996, p. 214-216. (24) A. BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 8. Studium Iuris 9/2016 4. Il recesso Anche questo profilo non è disciplinato dalla norma in esame. Secondo la regola generale, di cui all’art. 1373 c.c., la facoltà di recesso è eccezionale e deve essere espressamente attribuita contrattualmente o dalla legge. È stato ritenuto che nel caso di recesso del conduttore si potrebbe applicare analogicamente quanto previsto per il caso di scioglimento del contratto da parte del curatore del fallimento del conduttore, visto il rinvio operato dal comma 6 dell’art. 23 in questione al precedente comma 5, che regola il caso di inadempimento (24). Pertanto, il concedente avrebbe diritto alla restituzione 995 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n dell’immobile e ad acquisire interamente i canoni a titolo di indennità, salva diversa previsione contrattuale. In tale evenienza, si è ritenuto trattarsi di una sorta di multa poenitentiali prevista ex lege sotto forma di indennità, corrispondente alla parte di canoni imputata a corrispettivo (mentre la parte dovuta per il godimento non va restituita a fronte del godimento che giustifica causalmente la parte di canone) (25). Anche ammettendo la possibilità di recesso ex lege per il conduttore, resta da verificare se eguale possibilità sia configurabile per il concedente. Questa non vi sarebbe, salvo applicare per omogeneità di trattamento e con un ulteriore sforzo interpretativo il comma 5 dell’art. 23 in caso di inadempimento del concedente: il concedente dovrà restituire la parte dei canoni imputata al corrispettivo, maggiorata degli interessi legali. In contrario è da osservare che la regola dell’art. 72 l. fall. richiamata in caso di fallimento del conduttore regola una situazione del tutto peculiare, che si innesta in una determinata procedura, non assimilabile all’esercizio della facoltà di recesso (26). Consegue la naturale impossibilità di estendere la regola speciale fuori dei casi previsti. Pertanto, appare preferibile escludere una facoltà di recesso ex lege. Presupposta, come visto, l’inapplicabilità della disciplina locativa speciale (27) e, dunque, della facoltà di recesso ex lege per il conduttore (come pure il diniego di rinnovo per il locatore), residua la possibilità della facoltà di recesso contrattualmente attribuita. Una simile previsione, unitamente ad altre circostanze del caso concreto (ad esempio, la mancata adozione della cautela della trascrizione del contratto, oppure la previsione di un canone sia pure ripartito, ma irrisorio rispetto all’operazione finalizzata all’acquisto, una durata del contratto non adeguata) potrebbe indurre a ritenere che sia stato posto in essere un contratto di godimento finalizzato all’acquisto solo per aggirare ed eludere le norme locatizie inderogabili, risultando che sin dall’inizio le parti non volevano la fase successiva dell’acquisto. Conseguirebbe, quindi, un’operazione di riqualificazione giuridica del contratto, con sussunzione nel contratto di locazione tipico realmente voluto e con applicazione delle norme imperative ivi previste. Si tratta, evidentemente, di ipotesi estrema, inidonea a configurare limiti preventivi alla libertà delle parti di prevedere la facoltà di recesso. Se, dunque, i contraenti possono prevedere la facoltà di recesso, occorre verificare le conseguenze dell’esercizio di tale facoltà. Se null’altro è stato previsto oltre alla mera facoltà di recesso, appare applicabile il comma 2 dell’art. 1373 c.c., in base al quale nei contratti a esecuzione continuata o periodica il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite. Pertanto, in caso di recesso del conduttore il concedente potrà trattenere tutto quanto versato; nel caso di recesso del concedente dovrebbe valere la medesima regola, salvo che per la parte di canone imputata a corrispettivo, il cui trattenimento non avrebbe giustificazione causale quale mero acconto (28). (25) A. BULGARELLI, op. loc. ult. cit. (26) Cass. 24 luglio 2009, n. 17405, in Guida dir. 2009, 40, p. 72; Cass. civ. 16 aprile 2003, n. 6018, in Fallimento 2004, p. 519. Cass. 3 novembre 2000, n. 14358, in Fallimento 2001, p. 911, che rileva come l’assimilazione del potere di scelta del curatore al recesso disciplinato dall’art. 1373 c.c. non è condivisibile. Anzitutto, poiché né la compravendita ad esecuzione differita, né il preliminare di vendita rientrano tra i contratti ad esecuzione continuata o periodica, il richiamo dovrebbe limitarsi al comma 1 dell’art. 1373 c.c. che vieta il recesso quando il contratto ha avuto un principio di esecuzione, mentre la scelta del curatore – ai sensi dell’art. 72 l. fall. – trova ostacolo solo nel trasferimento della proprietà del bene: la norma speciale rende inapplicabile la norma generale. In secondo luogo, il potere del curatore di scegliere tra esecuzione e scioglimento comporta una non operatività del vincolo contrattuale (Cass. n. 2274 del 1990) non ravvisabile, invece, nell’ipotesi del recesso, che presuppone un vincolo contrattuale operante, dal quale il contraente può solo liberarsi in certi tempi e a certe condizioni. E ancora, la facoltà concessa al curatore fallimentare, ai sensi dell’art. 72, n. 4, l. fall., di scegliere fra l’esecuzione e lo scioglimento del contratto concerne anche l’ipotesi di fallimento del promesso venditore in un contratto preliminare di vendita. Tale facoltà, che individua un vero e proprio diritto potestativo del curatore e non è assimilabile a un diritto di recesso, non è suscettibile di prescrizione, posto che l’unico limite fissato dalla disposizione normativa in questione consiste nell’avvenuto trasferimento della proprietà, per contratto o per passaggio in giudicato della sentenza resa ai sensi dell’art. 2932 c.c. Più in particolare, alla ricostruzione della facoltà in questione in termini di diritto di recesso si frappone la realtà per cui il diritto di recesso presuppone la sussistenza di un vincolo giuridico dal quale, con una propria manifestazione negoziale, il titolare del diritto di recesso può liberarsi, laddove al curatore fallimentare è data, invece, facoltà di scegliere fra la conferma del vincolo e lo scioglimento (Cass. 26 ottobre 2000, n. 14102, in Mass. Giust. civ. 2000, p. 2182). (27) A. BULGARELLI, Luci ed ombre, cit., p. 7-8, si interroga su quali siano le conseguenze del recesso, anche si richiamasse quanto previsto in tema di locazione. (28) In generale, nel dubbio il versamento effettuato da una parte in favore dall’altra si qualifica come anticipo e non come caparra. M. FRANZONI, La caparra, in Diritto civile, diretto da N. LIPARI e P. RESCIGNO, III, Il contratto in generale, II, Effetti, Milano 2009, p. 697; M. DELLACASA – F. ADDIS, Inattuazione e risoluzione: i rimedi, nel Trattato del contratto, a cura di V. ROPPO, V, Rimedi, Milano 2006, p. 354. 996 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi Verosimilmente, tuttavia, le parti avranno disciplinato le conseguenze del recesso. In tal caso, i contraenti possono prevedere espressamente le medesime conseguenze del caso di rispettivo inadempimento. Allora la funzione svolta dalla parte del prezzo sarebbe di corrispettivo del diritto di recesso regolato dall’art. 1386 c.c. in tema di caparra penitenziale. Circa ulteriori conseguenze, in assenza di diversa previsione contrattuale, la parte che subisce il re- Studium Iuris 9/2016 cesso non potrebbe invocare anche la disciplina generale della caparra penitenziale. In particolare, il conduttore non potrebbe automaticamente pretendere la restituzione della parte di canoni imputata a corrispettivo in misura doppia. Sul recesso degli eredi del conduttore ex art. 1614 c.c. si è già detto (supra § 3). 997 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n La microimpresa dentro e fuori il Codice del consumo (Prima parte) di FRANCO TRUBIANI SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. – 2. La nozione di “microimpresa” e la (discussa) equiparazione alla nozione di “consumatore”. 1. Considerazioni introduttive Il presente scritto mira a dimostrare come la microimpresa sia divenuta, già ad oggi, un vero e proprio nuovo “attore” nell’àmbito del c.d. diritto dei consumi: gli indici legislativi attuali, per quanto come si dimostrerà in seguito ancora parziali e non del tutto definiti, rappresentano, infatti, una prima (anche se incompleta) risposta ad un’istanza di protezione di un “nuovo” soggetto giuridico, quale è la microimpresa (1). Nel corso del prosieguo del lavoro, pertanto, si analizzeranno le più importanti norme che hanno ad oggetto la tutela della microimpresa, cercando di ricostruire una tutela, il più possibile sistematica, e provando ad ipotizzare quali possano essere gli scenari futuri. Tutto ciò nella consapevolezza che si è di fronte ad un quadro del tutto frammentario e parziale, dettato spesso dall’urgenza del momento storico (a causa della forte crisi economica (2) non solo italiana ma anche europea) (3) e non da un disegno chiaro e preciso. Fondamentale per il riconoscimento dell’importanza delle istanze di tutela delle microimprese e, più (1) La scelta metodologica effettuata in questa sede muove, pertanto, dallo studio di un soggetto giuridico di diritto positivo; cfr., tuttavia, l’importante dibattito sulle figure del “terzo contratto” e del “contratto asimmetrico” (v. il volume Il terzo contratto, a cura di G. Gitti e G. Villa, Bologna 2008; V. ROPPO, Parte generale del contratto, contratti del consumatore e contratti asimmetrici, in R. d. priv. 2007, p. 679 ss.; ID., Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico?, in Corr. giur. 2009, p. 267 ss.). (2) Risale al 30 gennaio 2015 la presentazione del 27° Rapporto Italia Eurispes che fotografa un Paese sempre più povero e demoralizzato (consultabile in http://www.eurispes.eu/content/eurispes-rapporto-italia-2015). Molto significativo a riguardo il monito lanciato dal Sommo Pontefice Papa Francesco lo scorso 7 febbraio in occasione della presentazione a Milano dell’Expo 2015 (pubblicato nell’Osservatore Romano dell’8 febbraio 2015), secondo cui «da dove deve partire una sana politica economica? Su cosa si impegna un politico autentico? Quali i pilastri di chi è chiamato ad amministrare la cosa pubblica? La risposta è precisa: la dignità della persona umana e il bene comune. Purtroppo, però, questi due pilastri che dovrebbero strutturare la politica economica, spesso sembrano appendici aggiunte dall’esterno per completare un discorso politico senza prospettive né programmi di vero sviluppo integrale». Ciò, peraltro, induce ad una profonda riflessione in ordine al ruolo dell’etica nella gestione dell’attività d’impresa e, ancor più «sul ruolo del diritto nella regolamentazione del mercato e dei modelli organizzativi dei sistemi d’impresa nell’era della globalizzazione, le cui ripercussioni si riflettono sullo sviluppo di quel fenomeno oggi comunemente noto con la locuzione “responsabilità sociale d’impresa”» (così E. BELLISARIO, La responsabilità sociale delle imprese fra autonomia e autorità privata, Torino 2012, p. 1). (3) Tale circostanza induce la dottrina a riflettere sul ruolo del diritto, in special modo di quello privato, per fronteggiare la crisi. Si segnala, in questo senso, alla luce dell’applicazione del principio di sussidiarietà, l’introduzione della disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento (l. 27 gennaio 2012, n. 3), sul tema si rimanda a R. CARLEO – F. TRUBIANI, Composizione della crisi da sovra indebitamento e controllo del giudice in sede di omologazione, in Il principio di sussidiarietà nel diritto privato, II, a cura di Mar. Nuzzo, Torino 2014, p. 417 ss. In dottrina, v. L. ROSSI CARLEO, Oltre il consumatore nel tempo della crisi: le nuove competenze dell’Agcm, in Le obbligazioni e i contratti nel tempo della crisi economica, a cura di G. Grisi, Napoli 2014, p. 253 ss.; M. RABITTI, La relazione Banca-clientela nel tempo della crisi economica: la “spinta gentile” dell’Abf, ivi, p. 191 ss.; G. GRISI, L’inadempimento di necessità, ivi, p. 281 ss.; S. MAZZAMUTO, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Europa d. priv. 2010, p. 620 ss.; v. anche le belle pagine di G. ALPA, La disciplina del contratto e la crisi economica, in Il contratto in generale. Fonti, teorie, metodi, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano 2014, p. 839 ss., il quale conclude sostenendo che «anche nella fase attuale, dunque, è prevalsa la linea – di politica del diritto – di far assorbire il rischio della crisi alle persone, alla famiglia, ai privati operatori (salvo il sostegno agli istituti bancari e finanziari e alle imprese di altri settori portanti dell’economia), conservando i rapporti interprivati senza applicare le regole generali del contratto che avrebbero potuto consentire il ricorso, quanto meno, all’eccessiva onerosità della prestazione per liberare il debitore. Si è preferita, in altri termini, la linea dell’intervento pubblicistico – disegnato in àmbito europeo – migliorando il sistema dei controlli delle Autorità di vigilanza, e, per quanto riguarda i rapporti bancari, espandendo gli obbli- 998 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi in generale, delle PMI, è stato, ed è ancora, l’apporto offerto dall’Unione Europea: infatti, l’obiettivo conclamato è quello della realizzazione del mercato unico europeo, della rimozione degli ostacoli superflui che intralciano la creazione e la crescita di tali imprese e della correzione delle disfunzioni del mercato che bloccano l’operato delle PMI (4), secondo la filosofia del motto “Think small first” (5), il quale costituisce, ad intenzione della Commissione europea, oltre che uno slogan, un vero e proprio nuovo approccio. Risulta di tutta evidenza che il mercato (6) unico davvero funzionale è quello in cui, da un lato i consumatori possono liberamente e alle migliori condizioni di concorrenza possibile comprare determinati beni e dall’altro le imprese (le PMI, ancor più specificamente le microimprese) possono vendere i loro prodotti (7). Secondo i dati riportati nel programma della strategia c.d. “Europa 2020” (8), elaborata dalla Commissione al fine di superare il difficile periodo di crisi economica e nelle Note introduttive alla Proposta di Regolamento comune opzionale in tema di compravendita (Common european sales law, c.d. CESL) (9), uno dei principali problemi delle PMI europee, e ancor più delle microimprese (10), si sostanzia nella scarsa internazionalizzazione delle stesse e, di conseguenza, nel basso numero di transazioni a carattere transfrontaliero (11). Tenuto conto di tutto ciò, l’UE nel 2008 ha predisposto uno strumento a sostegno delle PMI: ovvero lo Small business act (12) che si compone di 10 “Principi” (13), volti ad ispirare e guidare la formu- ghi informativi precontrattuali, proprio a prevenire un’altra crisi imperniata sul credit crunch. Ciò non significa che la legislazione speciale della crisi non abbia prodotto effetti sui rapporti tra privati, ma non si è trattato di un intervento organico né di un programma governato in modo coerente». (4) In tal proposito v. lo Small Business Act presentato dalla Commissione europea, pubblicato nella sua ultima versione nel 2012 (consultabile in http://ec.europe.eu); sul tema della promozione delle SME v. J. COLLIS – R. JARVIS, Financial information and the management of small private companies, in Journal of Small Business and Enterprise Development, Belfast 2002, p. 100 ss. (5) Per un’analisi di carattere macroeconomica sulle potenzialità della microimpresa si rinvia ad A. SCALIA, Microimpresa, macrocompetizione. Innovare ed aggregarsi per ripartire, Milano 2012. (6) Sul concetto di “mercato” cfr. un insigne autore (N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 10 ss.), il quale ammonisce che il mercato rappresenta un locus artificialis e si configura come uno strumento di indebolimento delle relazioni sociali. Diversamente si pone R. SACCO, Contratto, autonomia, mercato, in Il contratto, a cura di R. Sacco e G. De Nova, in Tratt. Sacco, Torino 2005, p. 21, secondo cui il mercato nasce come spontaneo prodotto dall’autonomia dei privati e la regolamentazione è prodotta dall’autorità. Sembra, tuttavia, difficile ipotizzare la presenza di un “mercato senza diritto”, senza regole o meglio, un mercato del genere potrebbe anche esistere ma finirebbe per essere predominio dei rapporti di forza. Scrive, infatti, correttamente un attento autore (D. MESSINETTI, La manualistica e le nozioni fondamentali del diritto, in R. d. civ. 2002, I, p. 650), che un mercato di questo tipo si configura «come uno strumento di indebolimento delle relazioni sociali, che conduce gli uomini ad una mercantilizzazione infinita ed al conflitto continuo». (7) Su tale ordine di considerazioni si permetta il rinvio a F. TRUBIANI, Clausole vessatorie nella contrattazione d’impresa e tutela privatistica della microimpresa, in Problemi del contratto e diritto privato europeo. L’esperienza della Spagna, a cura di R. Carleo, Napoli 2014, p. 127 ss. (8) Critico sul tema R. VILPISAUSKAS, Does Europe 2020 represent learning from the Lisbon strategy?, in European and national economic transformation: the EU after the Lisbon decade, a cura di Mit. Smith, London 2012, p. 188 ss. (9) Per tutti, v. A. ZACCARIA, La Commissione sale in cattedra. Basta con i diritti nazionali, solo anticaglie: tutti a scuola di “diritto comune europeo della vendita”, in Contr. impr. Eur. 2012, p. 173 ss.; G. DE CRISTOFARO, Il futuro “Diritto comune europeo” della vendita mobiliare: profili problematici della Proposta di Regolamento presentata dalla Commissione UE, ivi, p. 358 ss. (10) Oltre, ad esempio, al difficile accesso al credito e alla lentezza dei processi civili e commerciali. (11) Sul tema si permetta il rinvio a F. TRUBIANI, Proposta di un Regolamento opzionale comune in tema di compravendita (CESL) e tutela delle PMI, in Obbl. e contr. 2012, p. 894 ss. (12) COM. (2008) 394, Communication from the Commission to the Council, to the European Parliament, the European economic and social commitee and the Commitee of the Regions, in http://ec.europa.eu. (13) Sull’ambiguità del termine “principi”, si rimanda alle belle pagine di G. ALPA, voce Principi generali, in Dig. disc. priv. – sez. civ., agg., Torino 2014, p. 493 ss., il quale analizza le difficoltà del legislatore moderno ad includere i “Principi generali”, tra i Principi del diritto contrattuale europeo, riportando 3 diverse ipotesi: a) il richiamo diretto, anche senza riprodurli; b) attraverso l’interpretazione, ovvero, considerare ogni testo come necessariamente interpretato ed applicato alla luce dei Principi generali; c) considerare i Principi come norme imperative e, pertanto, come norme che devono, in ogni caso, essere applicate (sul tema, peraltro, si registrano opinioni assai diverse, tra gli altri v. J. RUTGERS – P. SIRENA (a cura di), Rules and principles in European contract law, 2015 ed ivi i saggi di Y. ADAR – P. SIRENA, Principles versus rules in the emerging European contract law, p. 7 ss.; e S. PATTI , Contractual autonomy and European private law, p. 123 ss.; C. CASTRONOVO, L’eclissi del diritto civile 2015, in part. p. 10 ss.; N. REICH, General principles of EU Civil law, 2014, p. 3 ss.; M.W. HESSELINK, The general principles of civil law: their nature, roles, legitimacy, in Amsterdam Law school research papers 2011, p. 19 ss.; J. BASEDOW, The court of Justice and private law, in ERCL, 2010, 20 ss.; C. AUBERT DE VINCELLES, Les principes gènéraux relatifs au droit des contrats, in Pour une rèforme des contrats, Parigi 2009, p. 115 ss. Lo stesso a. si sofferma, poi, sull’uso inappropriato del termine “principio” da parte del legislatore e dei giudici. Proprio il c.d. Statuto delle imprese (l. 11 novembre 2011, n, 180), viene riportato come esempio di come «il legislatore non perda l’occasione per fare errori, elencando tra i principi generali, regole costituzionali, prassi e addirittura subordinando l’osservanza di alcuni di essi al contenimento della spesa pubblica». Su tale argomento si segnala, inoltre, il Convegno “I principi nell’esperienza giuridica”, svoltosi in data 14-15 novembre presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi “La Sapienza” di Roma, i cui atti sono pubblicati in R. it. sc. giur. 2014, p. 3 ss., in part. v. le relazioni di A. Jannarelli, G. Alpa, U. Breccia, A. Cerri, A. Gambaro ed E. Del Prato. Sul tema cfr. anche le ri- Studium Iuris 9/2016 999 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n lazione delle politiche sia a livello europeo che degli Stati membri (14). Il termine “microimpresa” all’interno della Sezione “Normativa” di una nota banca dati giuridica (15) compare ben 104 volte nella legislazione europea, nazionale, regionale e nella c.d. “prassi”, come, ad esempio, nelle circolari o nei provvedimenti. La microimpresa, inoltre, viene citata negli àmbiti più disparati: dalle disposizioni di stampo civilistico-consumeristico a quelle bancarie, tributarie, societarie, previdenziale ecc. (16). Nella legislazione europea, analizzando i vari provvedimenti, si scorgono normative in materia di aiuti nel settore agricolo-forestale (17), in tema di affari marittimi e pesca (18) o in ordine alle tariffe pagabili all’Agenzia europea per i medicinali per lo svolgimento delle attività di farmacovigilanza relative ai medicinali per uso umano (19). Oppure, interessante ai fini dell’utilizzo della categoria microimpresa a fini classificatori, la Decisione di esecuzione della Commissione del 18 marzo 2014 (20), in cui all’Allegato III, stabilisce che le dimensioni dei produttori partecipanti ad un pro- getto in materia di politica agricola, da comunicare ai sensi dell’art. 17 della stessa Decisione, seguono questa elencazione: microimpresa, piccola impresa, media o grande impresa (21). Degno di citazione è anche l’art. 18 del Reg. UE n. 1309 del 17 dicembre 2013, sul “Fondo europeo di adeguamento alla globalizzazione (2014-2020)” (22), che recita «entro sei mesi dalla scadenza del termine di cui all’art. 16, par. 4, lo Stato membro interessato presenta alla Commissione una relazione finale sull’attuazione del contributo finanziario comprendente informazioni: ....d) sull’eventualità che l’impresa, salvo che si tratti di una microimpresa e PMI, abbia beneficiato di aiuti di Stato o di precedenti finanziamenti a valere sul Fondo di coesione o dei fondi strutturali dell’Unione nei cinque anni precedenti»; in questo caso, la microimpresa non rileva ai fini del beneficio di aiuti di Stato o altri finanziamenti. Nell’àmbito nazionale, numerose sono le disposizioni legislative in cui si parla di microimpresa: da ultimo si segnalano le disposizioni in materia di efficienza energetica e per le erogazioni finanziarie flessioni di un attento autore (G. VETTORI, Regole e principi. Un decalogo, in Persona e mercato 2015, p. 51 ss.; ID., Il contratto europeo fra regole e principi, Torino 2015), il quale stabilisce un metodo di lavoro suddiviso in un apposito decalogo, ricordando infine che «la distinzione fra Regole e Principi, insomma, come quella (usata da Berlin) fra il riccio (ove sono compresi coloro che riferiscono tutto ad una visione centrale) e la volpe (espressiva di chi ricerca molti fini senza ricondurre tutto ad una visione unica) offre un punto di vista…per un’indagine autentica su aspetti complessi del pensiero giuridico in un momento che esige flessibilità ma grande responsabilità nello jus dicere». Per un’analisi dei “principi generali di diritto civile” nella giurisprudenza della Corte di Giustizia UE v. L. RUGGERI (a cura di), Giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo e influenza sul diritto interno, Napoli 2012, in part. v. L. FERRONI, Divieto dell’abuso del diritto e restrizione del divieto di restrizioni, p. 157-175; e R. DI RAIMO, Libertà di associazione e democrazia pluralista nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, p. 245-273. Evidenzia, infine, autorevole dottrina, con la consueta eleganza (N. IRTI, Un diritto incalcolabile, in R. d. civ. 2015, p. 11 ss.; I D., Un contratto “incalcolabile”, in R. trim. d. proc. civ. 2015, p. 17 ss.; ID., La crisi della fattispecie, in R. d. proc. 2014, p. 36 ss.; diversamente si pone A. CATAUDELLA, Nota breve sulla fattispecie, in R. d. civ. 2015, p. 245 ss.; ID., L’uso abusivo di principi, in R. d. civ. 2014, p. 747 ss.), il rischio che l’abuso dei principi porti ad un eccessivo potere interpretativo del giudice che condurrebbe ad un basso livello di certezza del diritto e prevedibilità dell’esito giudiziale per cui oggi si starebbe sempre più passando ad un «decidere per principi validi in se e per se…giacché tutto abbracciano ed a tutto rispondono» (N. IRTI, Calcolabilità weberiana e crisi della fattispecie, in R. d. civ. 2014, p. 989). Rischio evidenziato anche nella relazione di M. O RLANDI, L’uso giurisprudenziali dei rimedi, al Convegno “Giurisprudenza per principi e autonomia privata”, organizzato dall’Unione dei Privatisti in data 30 ottobre 2015 presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di RomaTre, il quale, ricordando l’importanza della teoria delle fonti del diritto, sostiene, a ragione, la sufficienza dell’applica- zione dei criteri ermeneutici propri del diritto, senza adeguarsi alla prassi altrimenti si rischierebbe proprio “l’incalcolabilità” del diritto. (14) Il 23 febbraio 2011 la Commissione Europea ha presentato la Comunicazione di revisione dello Small business act, al fine di dare nuovo impulso all’attuazione dei principi definiti nel 2008 e ad allineare le politiche per le PMI ai nuovi obiettivi stabiliti dalla strategia “Europa 2020”. La Commissione ha ribadito il proprio impegno a promuovere un contesto businessfriendly per le PMI ed a porre la competitività delle piccole e medie imprese al cuore delle proprie politiche, nonché dei principali programmi di finanziamento europei. Il nuovo Small business act sottolinea l’importanza di garantire il rispetto del principio “Think small first”, con riferimento agli atti legislativi e, al contempo, ai provvedimenti di tipo amministrativo, intervenendo – attraverso i cc.dd. “fitness checks” – sulle nuove proposte normative e sul quadro regolamentare in vigore. (15) Pluris – Utet giuridica. (16) Cfr., ad esempio, la circolare INPS n. 145 del 9 ottobre 2013 recante “Adeguamento alla disciplina comunitaria dei criteri di individuazione di piccole e medie imprese”; la circolare Agenzie delle Entrate n. 53/E del 13 dicembre 2005 sul premio di concentrazione per le microimprese. (17) Artt. 2 e 4, Reg. UE n. 702 del 25 giugno 2014. (18) Art. 52, Reg. UE n. 508 del 15 maggio 2014. (19) Art. 2, Reg. UE n. 658 del 15 maggio 2014. (20) Consultabile in http://ec.europa.eu. (21) Sui problemi legati ai confini e alla distinzione tra la grande impresa, la piccola impresa e la galassia del lavoro autonomo, v. già le importanti considerazioni di W. BIGIAVI, La piccola impresa, Milano 1947. (22) In argomento v. E. FABBRI, Primo bilancio del fondo europeo di adeguamento alla globalizzazione: le istanze di una maggiore partecipazione delle parti sociali alla governance, in D. relaz. ind. 2010, p. 275 ss.; G. GIARDINIERI, Il fondo europeo di adeguamento alla globalizzazione, in R. d. sic. soc. 2013, p. 79 ss. 1000 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi destinate a favore di progetti di formazione professionale nel settore autotrasporto (23). Per quanto riguarda, infine, l’àmbito regionale, si rinvengono quasi esclusivamente misure che riguardano gli incentivi a sostegno delle microimprese (24). Il dato che si rinviene, ad una prima lettura, è l’esistenza, da un punto di vista normativo, della figura della microimpresa, destinataria di specifici provvedimenti; inoltre, si rimarca l’importanza della stessa a fini classificatori, ad esempio, in sede di erogazione di contributi finanziari. Questa rinnovata sensibilità da parte dei legislatori non nasce, come è facilmente immaginabile, all’improvviso ma è il risultato (anche se, per quanto riguarda molti aspetti risulta essere ancora ad un punto di partenza) di un lungo percorso che è iniziato con le normative a tutela del consumatore, per poi proseguire con la protezione di quelle figure che vanno sotto il nome di imprenditore “debole” (25), fino ad arrivare alla normativa per la microimpresa. 2. La nozione di “microimpresa” e la (discussa) equiparazione alla nozione di “consumatore” La nozione di microimpresa ha origine europea: infatti, il considerando n. 1 della Racc. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003, afferma che «in una relazione presentata al Consiglio nel 1992 su richiesta del Consiglio “industria” del 28 maggio 1990, la Commissione aveva proposto di limitare la proliferazione delle definizioni di piccole e medie imprese in uso a livello comunitario. La Raccomandazione 96/280/CE della Commissione del 3 aprile 1996 riguardante la definizione delle piccole e medie imprese, era fondata sull’idea che l’esistenza di definizioni diverse a livello comunitario e a (23) Rispettivamente, d. legisl. 4 luglio 2014, n. 102; d.m. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 21 marzo 2013; d.m. Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 3 maggio 2012. (24) Si dimostra particolarmente attiva in tal senso la Regione Friuli Venezia Giulia che, in ben 5 leggi regionali, affronta alcune tematiche concrete legate alle microimprese come il rafforzamento e il rilancio della competitività delle stesse e la disciplina dell’artigianato. (25) Gli esempi si rinvengono abitualmente nelle normative sulla subfornitura (art. 9, l. 18 giugno 1998, n. 192), sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (d. legisl. 9 ottobre 2002, n. 231), sull’affiliazione commerciale (c.d. franchising) (l. 6 maggio 2004, n. 129). Molto interessante, a tal proposito, è l’art. 62, rubricato “Disciplina delle relazioni commerciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agro-alimentari”, che ha destato molto interesse in dottrina (M. T AMPONI , Cessione di prodotti agricoli e agroalimentari: forma e incertezze legislative, in R. d. agr. 2013, p. 439 ss.; ID., Liberalizzazioni, “terzo contrat- Studium Iuris 9/2016 livello nazionale potesse essere fonte di incoerenza. Nell’ottica del mercato unico privo di frontiere interne si era già considerato che il trattamento delle imprese dovesse essere fondato su una base costituita da regole comuni. La conferma di tale approccio è tanto più necessaria se si tiene conto delle numerose interazioni tra provvedimenti nazionali e comunitari di sostegno alle microimprese, alle piccole e alle medie imprese (PMI), ad esempio in materia di Fondi strutturali e di ricerca, e per evitare che la Comunità indirizzi le sue azioni a un certo tipo di PMI e gli Stati membri a un altro. Inoltre, il rispetto della stessa definizione da parte della Commissione, degli Stati membri della Banca europea per gli investimenti (BEI) e del Fondo europeo per gli investimenti (FEI) può rendere più coerenti ed efficaci tutte le politiche a favore delle PMI, limitando i rischi di distorsione della concorrenza». Si comprende, quindi, facilmente, l’esigenza europea di chiarire i parametri della microimpresa rispetto al più ampio gruppo delle PMI, principalmente in ordine all’annoso tema dei finanziamenti europei. Infatti, la definizione delle microimprese e quella delle piccole e delle medie imprese non è vincolante se non in alcune materie, come gli aiuti di Stato, l’attuazione dei fondi strutturali o i programmi comunitari, segnatamente il programma quadro di ricerca e di sviluppo tecnologico. La Commissione europea, tuttavia, incoraggia vivamente gli Stati membri, la Banca europea per gli investimenti e il Fondo europeo d’investimento ad utilizzare tale classificazione come riferimento (26). L’Allegato alla Racc. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003, è dedicato alla definizione delle microimprese: in primo luogo, l’art. 1 stato” e tecnica legislativa, in Contratto e impr. 2013, p. 91 ss.; fortemente critico sulla norma si mostra essere, S. PAGLIANTINI, Il “pasticcio” dell’art. 62, legge n. 221/2012: integrazione equitativa di un contratto parzialmente nullo o responsabilità precontrattuale da contratto sconveniente?, in Nullità per abuso e integrazione del contratto, a cura di S. Pagliantini e G. D’Amico, Torino 2013, p. 200-202, il quale conclude sostenendo che «è difficile pensare che l’art. 62 non costituisca un cattivo esperimento della tendenza montante a dare rilevanza agli interessi materiali delle parti»). (26) In argomento v. L. GIANI, La rilevanza delle microimprese, in Ann. giur. econ. 2014, p. 119 ss.; R. CIPPITANI, A proposito della definizione di “piccole e medie imprese” nel diritto comunitario, in Rass. g. umbra 2004, p. 439 ss.; L. BENVENUTO, La nozione di “microimpresa”, di “piccola” e di “media impresa” negli aiuti alle attività produttive, in Corr. trib. 2005, p. 2213 ss.; G.R. STUMPO, La definizione di microimpresa e PMI, in R. d. prat. soc. 2003, p. 43 ss. 1001 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n bilisce che “si considera impresa ogni entità che eserciti un’attività economica, a prescindere dalla forma giuridica rivestita”, e in particolare, gli artigiani, gli imprenditori individuali e le imprese familiari, nonché le società di persone e le associazioni che esercitino regolarmente un’attività economica. L’art. 2, comma 3, precisa, inoltre, che «...si definisce microimpresa un’impresa che occupa meno di 10 persone e realizza un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di Euro». I due requisiti (numero degli occupati e fatturato annuo o totale di bilancio annuo) sono cumulativi, nel senso che tutti e due devono sussistere, come ricordato dal d.m. 18 aprile 2005 del Ministero delle Attività produttive che recepisce la Raccomandazione europea, recante “Adeguamento della disciplina comunitaria dei criteri di individuazione di piccole e medie imprese”. Sembra del tutto evidente che tale definizione possa essere considerata una nozione “di secondo grado” (27), poiché parametrata su dati di natura giuseconomica e non strettamente giuridica. Il primo parametro citato, cioè quello occupazionale, prevede, ai sensi dell’art. 4, che i dati utilizzati per calcolare la quantità di personale occupato siano calcolati su base annua, a partire dalla data di chiusura dei conti. Per quanto riguarda le presunte microimprese di nuova costituzione, si presume che i dati devono essere oggetto di una valutazione di stima in buona fede ad esercizio in corso (28): ciò, peraltro, espone al rischio, sempre possibile, che qualsiasi microimpresa possa rapidamente mutare di statuto e divenire, ad esempio, una piccola impresa. L’art. 5, inoltre, specifica che i lavoratori effettivi corrispondono al numero di unità lavorative-anno (ULA), ovvero al numero di persone che, durante l’anno, hanno lavorato nell’impresa o per conto della stessa a tempo pieno; il lavoro dei dipendenti stagionali o a tempo parziale viene contabilizzato in frazioni di unità lavorative-anno (ULA). Ai fini del computo degli occupati, si deve tener conto anche di tutte le persone che hanno comunque lavorato per l’impresa anche in una condizione di subordinazione e siano equiparate ai lavoratori dipendenti dal diritto nazionale applicabile, «nonché i titolari dell’impresa che ne siano anche gestori e i soci e associati che svolgono un’attività regolare nell’impresa beneficiando di vantaggi finanziari da essa forniti (non si deve tener conto degli apprendisti e degli studenti che operino nell’impresa in base ad un contratto di apprendistato o di formazione e lavoro)» (29). Il periodo da considerare ai fini del calcolo delle ULA è, di norma, quello relativo all’ultimo esercizio contabile chiuso e approvato precedentemente alla data di presentazione della domanda di agevolazione. Nella nozione di microimpresa vanno fatti rientrare anche gli enti no-profit come le associazioni che svolgano attività d’impresa, visto che non richiede che l’attività economica venga svolta a scopo di lucro (adesso nell’ordinamento spagnolo gli enti noprofit vengono ricompresi addirittura nella nozione di consumatore) (30). A ben vedere, la definizione di impresa europea risulta ben più ampia di quella prevista dall’art. 2082 c.c. che ruota intorno ai concetti di «professionalità» e «soggettività» (31): la giurisprudenza comunitaria ritiene, infatti, che è impresa «qualunque entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità» (32). Costituirebbe, pertanto, attività economica qualsiasi attività di vendita di beni o servizi su un determinato mercato. (27) S. PAGLIANTINI, Per una lettura dell’abuso contrattuale: contratti del consumatore, dell’imprenditore debole e della microimpresa, in R. d. comm. 2010, p. 434. (28) G. DE CRISTOFARO, Pratiche commerciali scorrette e “microimprese”, in Nuove l. civ. comm. 2014, p. 15. (29) G. DE CRISTOFARO, op. ult. cit., p. 15. (30) Art. 3, Ley 27 marzo 2014, n. 3 che recita ora: «a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica, que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Ciò che interessa è il comma 2, secondo cui si intendono consumatori, ai sensi di questa norma, anche le persone giuridiche che operano fuori dall’àmbito imprenditoriale, senza scopo di lucro. Tale passaggio risulta particolarmente importante perché attribuisce la qualifica di consumatore ad enti, come ad esempio, le nostre associazioni non riconosciute e gli enti no-profit, i quali, sembrerebbero condividere molte più caratteristiche con i consumatori rispetto ai professionisti (sottolinea la validità di tale impostazione anche M. MARIN, El “nuevo” concepto de consumidor y empresario en la inminente reforma del TRLGDCU, 2014, 1 ss., in http://blog.uclm.es/cesco/files/2013/12/MANUEL-MAR%C3%8DN-24-NOV-TEXTO-Concepto-consumidor-enProy-modif-TRLGDCU.pdf). (31) L. DI VIA, L’impresa, in Trattato di diritto privato europeo, a cura di N. Lipari, cit., p. 54 ss.; in argomento v. anche R. CIPPITANI, I soggetti del mercato interno, in Diritto privato del mercato, a cura di A. Palazzo e A. Sassi, Città della Pieve 2007, p. 60 ss. (32) Corte di Giust., 23 aprile 1991, C-41/90. 1002 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi Tale definizione ha fatto rientrare in questa definizione, tra gli altri, anche i professionisti intellettuali, gli avvocati, i medici specialisti e gli spedizionieri (33). La Raccomandazione del 6 maggio 2003 tiene conto della giurisprudenza comunitaria degli ultimi anni, con particolare riguardo alla definizione di “impresa” (34). Allora, seguendo questa linea di pensiero, nella nozione in esame, andranno ricompresi, inoltre, i soggetti che svolgono un’attività economica non qualificabile come attività d’impresa nel senso di cui all’art. 2082 c.c., come, ad esempio, i soggetti che svolgono una professione intellettuale: sembrerebbe, infatti, irragionevole che «i professionisti intellettuali debbano astenersi (al pari degli imprenditori) dal ricorrere a pratiche commerciali scorrette quando offrono i loro servizi ai consumatori e agli imprenditori qualificabili come microimprese, senza però poter beneficiare della tutela accordata agli imprenditori qualificabili come microimprese quando si trovino ad essere destinatari di pratiche commerciali poste in essere da altri imprenditori o liberi professionisti per indurli all’acquisto di beni o servizi» (35). A livello nazionale, alla nozione europea di microimpresa fa, in primo luogo, riferimento il decr. 18 aprile 2005 del Ministero delle Attività produttive, rubricato “Adeguamento alla disciplina comunitaria dei criteri di individuazione di piccole e medie imprese”. Si adeguano alla nozione europea, inoltre, anche: a) l’art. 1, comma 1, lett. t) del d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 11 (attuativo della Dir. 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno) (36) che definisce la microimpresa come «l’impresa che, al momento della conclusione del contratto per la prestazione di servizi di pagamento, è un’impresa che possiede i requisiti previsti dalla Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione»; b) l’art. 1, l. 13 gennaio 1994, n. 43 (come modificato dal d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134), relativa alla disciplina delle cambiali finanziarie che definisce le microimprese «come definite dalla Raccomandazione n. 2003/361/CE» (37). Peculiare, invece, è il caso del nuovo art. 118, comma 2, TUB (38) (c.d. ius variandi bancario, introdotto dall’art. 8, comma 5, lett. f) della l. 12 luglio 2011, n. 106 che ha convertito il d.l. 13 maggio 2011, n. 70) che qualifica le microimprese, in virtù del rimando all’art. 1, comma 1, lett. t) del d. legisl. 27 gennaio 2010, n. 11 che, a sua volta, richiama la definizione della Racc. n. 2003/361/CE: in sostanza, “un rimando del rimando” pasticciato e simbolo, al pari di tante altre norme, dell’imprecisa e talvolta pessima tecnica legislativa di questo periodo storico. Di microimprese accomunate ai consumatori, si parla poi nell’art. 1, par. 4, lett. c), Dir. 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria (come modificata dalla Dir. 2009/44/CE), che consente (33) Per quanto riguarda gli avvocati, Corte di Giust., 19 febbraio 2002, C-309/99; per gli spedizionieri, Corte di Giust., 18 giugno 1998, C-35/96; per i medici specialisti, v. Corte di Giust., 12 settembre 2000, C-180/98 (34) Tra le altre, v. Corte di Giust. 16 marzo 2004, C-264/01, C-306/01, C-354/01, C-355/01, in Diritto comunitario della concorrenza, a cura di E.A. Raffaelli e J.F. Bellis, Milano 2006, p. 72 ss. (35) Così correttamente G. DE CRISTOFARO, Pratiche commerciali scorrette e “microimprese”, cit., p. 15-16. (36) In argomento v. AA. VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento, a cura di M. Mancini, M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Torino 2011; AA. VV., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della Direttiva 2007/64/UE, a cura di M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Milano 2009; O. TROIANO, voce Contratto di pagamento, in Enc. dir., V, Annali, Milano 2012, p. 392 ss.; G.B. BARILLÀ, L’addebito diretto, Milano 2013; ID., I servizi di pagamento “armonizzati” e l’addebito diretto nel panorama bancario italiano, in G. comm. 2014, p. 331 ss. (37) Disposizione che, con motivazioni per nulla condivisibili (anche in ordine al più annoso tema della modalità di finanziamento delle microimprese), preclude alle microimprese la possibilità di emettere cambiali finanziarie. In argomento, v. F. BRIOLINI, La nuova disciplina delle cambiali finanziarie, in Nuove l. civ. comm. 2013, p. 906 ss.; D. SPAGNUOLO, La cambiale finanziaria tra forma cartolare e funzione finanziaria, Torino 2012, p. 132 ss. (38) Secondo cui «se il cliente non è un consumatore né una microimpresa come definita dall’art. 1, comma 1, lett. t), del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11, nei contratti di durata diversi da quelli a tempo indeterminato di cui al comma 1 del presente articolo possono essere inserite clausole, espressamente approvate dal cliente, che prevedano la possibilità di modificare i tassi di interesse al verificarsi di specifici eventi e condizioni, predeterminati nel contratto». La costruzione della norma appare quantomeno di difficile comprensione, se non addirittura, come sostiene un attento autore (F. FERROLUZZI, Lo jus non variandi: prime considerazioni e alcune supposizioni sul comma 2-bis dell’art. 118, TUB, dopo la legge n. 106/2011, in www.ilcaso.it 2011) “incomprensibile”. Tale strana disposizione rileva in senso negativo, ovvero citando la microimpresa al fine di escluderla al pari dei consumatori dall’àmbito di applicazione della norma stessa: non a caso, l’autore sopra citato, parla espressamente di ius non variandi. Aldilà delle valutazioni di merito di diritto bancario, non di interesse in questa sede, l’importanza di questa norma, ai fini della presente ricerca, si sostanzia nell’equiparazione della microimpresa al consumatore e quindi, fornendo un’ulteriore prova alla verifica della tendenza del legislatore di differenziare le figure imprenditoriali, staccando dal gruppo delle PMI, la microimpresa per accomunarla alle sorti del consumatore-cliente bancario. Studium Iuris 9/2016 1003 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n agli Stati membri di escludere dall’àmbito di operatività delle discipline attuative della Direttiva stessa, i crediti pecuniari spettanti nei confronti di consumatori, microimprese o piccole imprese. In questo caso, invece, il d. legisl. 21 maggio 2004, n. 170 (39), come modificato dal d. legisl. 24 marzo 2011, n. 48 (attuativo della Dir. 2009/44/CE), esclude espressamente dal suo àmbito di applicazione, ai sensi dell’art. 2, comma 2-bis, i crediti aventi ad oggetto la restituzione di finanziamenti erogati da enti creditizi “per i quali il debitore è un consumatore”, senza, tuttavia, escludere anche i crediti pecuniari aventi ad oggetto la restituzione di finanziamenti concessi a microimprese. Per avere una nozione diversa, più ampia e ragionata, di microimpresa, bisogna arrivare al disposto di cui al c.d. decreto “Cresci-Italia”. Attraverso l’art. 7, comma 1, del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27, è stata inserita, all’art. 18, comma 1, c.cons., la lett. d-bis) recante la definizione di “microimprese”. Esse sono definite come «entità, società o associazioni, che, a prescindere dalla forma giuridica, eser- citano un’attività economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone e realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di Euro, ai sensi dell’art. 2, paragrafo 3, dell’allegato alla Raccomandazione 2003/361/CE della Commissione, del 6 maggio 2003». Tale nozione si è avuta solo in sede di conversione, visto che il d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, definiva le microimprese quali «entità, società di persone o associazioni, che, a prescindere dalla forma giuridica esercitano un’attività economica artigianale e altre attività a titolo individuale o familiare». Sembra evidente che quest’ultima nozione apparisse come vaga, imprecisa e, probabilmente, foriera di contenziosi interpretativi. Occorre notare che la lett. d-bis) fa esclusivo riferimento all’art. 2, par. 3 dell’Allegato alla Raccomandazione in questione: sembrerebbe, tuttavia, preferibile un’interpretazione teleologica della norma, nel senso di un richiamo all’intero contenuto della Raccomandazione e non solo all’art. 3, par. 3, in quanto del tutto irragionevole. (39) Sul tema, v. A. GUCCIONE, I contratti di garanzia finanziaria, Milano 2008; E. GABRIELLI, Contratti di garanzia finanziaria, stabilità del mercato e procedure concorsuali, in R. d. priv. 2008, p. 507 ss.; M. BARTOLOMEI – E.M. MASTROPAOLO, I contratti di garanzia finanziaria, in I contratti di garanzia, a cura di F. Mastropaolo, in Tratt. Gabrielli, Torino 2006, p. 1501 ss.; F. SARTORI , I contratti di garanzia finanziaria nel d. legisl. 21 maggio 2004, n. 170: prime riflessioni, in R. d. bancario 2005, p. 1 ss. 1004 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi La tutela penale dei beni soggetti a vincolo paesaggistico tra interventi normativi e giurisprudenza costituzionale di ANTONELLA MADEO SOMMARIO: 1. Governo del territorio, paesaggio, ambiente. – 2. Vincoli paesaggistici: l’evoluzione normativa. – 3. La disciplina del vincolo paesaggistico nel Codice dei beni culturali e del paesaggio (d. legisl. n. 42 del 2004). – 4. La nuova differenziazione di tutela penale tra beni vincolati ex lege e beni vincolati con provvedimento regionale. – 5. L’intervento sul rinvio all’art. 20, legge n. 47 del 1985. – 6. L’irragionevolezza della differenziazione sanzionatoria tra interventi su beni vincolati ex lege e beni vincolati con provvedimento. – 7. Il principio di ragionevolezza nel giudizio di legittimità costituzionale. – 8. La dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 181 Codice dei beni culturali e del paesaggio per irragionevolezza della distinzione sanzionatoria. 1. Governo del territorio, paesaggio, ambiente Governo del territorio, tutela dell’ambiente e del paesaggio costituiscono interessi di rilievo costituzionale; peraltro, mentre la tutela del paesaggio è stata presa in considerazione dalla Costituzione fin dalla sua promulgazione (art. 9, comma 2, Cost.), le altre due esigenze hanno assunto importanza solo in tempi relativamente recenti, con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, la quale, nel riformare l’art. 117 Cost., disciplinante la ripartizione di competenze legislative tra Stato e Regioni, ha inserito tra le materie di competenza regionale (1) il Governo del territorio e la valorizzazione dei beni ambientali, nonché tra le materie di competenza esclusiva dello Stato la tutela dell’ambiente. (1) Si tratta comunque di una competenza concorrente con quella statale e non esclusiva, in quanto l’art. 117, comma 2, specifica «salvo che per la determinazione dei principi fondamentali», attribuita alla legislazione statale. (2) La Corte costituzionale definisce il territorio come «l’insieme delle norme che consentono di identificare e graduare gli interessi in base ai quali possono essere regolati gli usi ammissibili del territorio» (Corte cost., 7 ottobre 2003, n. 307 (sent.), in G. cost. 2003, p. 2841; ID. 28 giugno 2004, n. 196 (sent.), in G. cost. 2004, p. 1930). In dottrina, in senso conforme MORBIDELLI, voce Pianificazione territoriale ed urbanistica, in Enc. giur., XIII, Roma 1990, p. 5. (3) V. in tal senso AMOROSINO, Il governo del territorio tra Sta- Studium Iuris 9/2016 Governare il territorio significa individuare e disciplinare gli usi ammissibili del territorio e la localizzazione di impianti e attività umane, in base ad interessi ritenuti meritevoli di considerazione e sviluppo (2). In tal senso ne sono componenti necessarie l’urbanistica, ovvero la sistemazione e lo sviluppo degli agglomerati umani (3), e l’edilizia, ossia la realizzazione di nuove costruzioni sul territorio e il recupero dei volumi esistenti in relazione a quanto previsto in sede di pianificazione urbanistica (4). La scelta dei tipi e dei modi d’uso del territorio dipende da valutazioni discrezionali del legislatore, che possono essere svolte sulla base di un criterio antropocentrico, oppure di un criterio eco-centrico. In un’ottica antropocentrica, nella gestione del territorio e dei suoi usi sono considerati prevalenti gli to, Regioni ed enti locali, in CIVITARESE MATTEUCI – FERRARI – URBA(a cura di), Il governo del territorio, Milano 2003, p. 143 ss.; CIVITARESE MATTEUCI, Il Testo Unico sull’edilizia alla luce del nuovo Titolo V parte II della Costituzione, in R. g. urban. 2003, p. 128; LUCIANI, Il sistema delle fonti nel testo unico dell’edilizia, in R. g. ed. 2002, II, p. 20; RUSSO, I titoli abilitativi degli interventi edilizi, in G. mer. 2008, p. 2721. (4) CIVITARESE MATTEUCI, Il Testo Unico sull’edilizia, cit., p. 127; MAZZARELLI, Il Testo Unico in materia edilizia: quel che resta dell’urbanistica, in Giorn. d. amm. 2001, p. 775; L. RAMACCI, I reati edilizi. Disciplina, sanzioni e casistica, 2^ ed., Milano 2012, p. 14. NI 1005 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n interessi dell’uomo, in particolare le esigenze di sviluppo economico nei settori primari (agricoltura, silvicoltura, allevamento), secondari (industria e artigianato) e terziari (servizi). In un’ottica eco-centrica viene data, invece, preminente importanza al rispetto dell’equilibrio di tutte le componenti dell’ecosistema (fauna, flora, terra, aria, acqua, clima ecc.). Le due dimensioni non sempre sono tra loro compatibili, come dimostrano gli inquinamenti e i disastri ambientali provocati dalle attività umane: essi sono proprio il risultato dannoso di uno sfruttamento eccessivo e irrazionale del territorio in funzione del soddisfacimento degli interessi economici dell’uomo: sfruttamento irrazionale, perché l’uomo non considera che un tale abuso del territorio finisce per essere un boomerang che si dirige contro se stesso, oltre che contro l’ambiente. Occorre allora contemperare i due interessi in modo che entrambi vengano valorizzati e protetti, senza danni e pericoli rilevanti per una parte e per l’altra. La sopra descritta necessità di contemperamento delle esigenze dell’uomo e della natura sta alla base della creazione del c.d. vincolo paesaggistico. Il vincolo paesaggistico è uno strumento di tutela delle aree di maggior pregio estetico, consistente nel mitigare l’inserimento in esse di opere edilizie e infrastrutture, nonché nel rendere il più possibile compatibili le attività umane con la bellezza e il pregio di tali zone. Esso non implica il divieto di costruire, ampliare ed edificare, bensì la sottoposizione di queste aree a limiti più restrittivi rispetto a quelli stabiliti in generale con riguardo alle trasformazioni del territorio. L’esigenza di particolare tutela del paesaggio ha trovato attuazione per la prima volta nel nostro ordinamento con la l. 29 giugno 1939, n. 1497, recante disciplina della protezione delle bellezze naturali, la quale ha introdotto il vincolo paesaggistico, inteso come sottoposizione di luoghi e beni immobili a limiti e controlli, in ordine a qualsiasi intervento di modificazione/trasformazione, in ragione del loro notevole interesse pubblico. Tre sono le direttrici su cui si muoveva la legge: l’individuazione dei beni da tutelare; gli strumenti di tutela preventiva; gli strumenti di tutela riparativa. Con riguardo ai beni da assoggettare a vincolo, essa enucleava quattro categorie generali: 1. cose immobili aventi cospicui caratteri di bellezza naturale o di singolarità geologica; 2. ville, giardini e parchi che, non contemplati dalle leggi per la tutela delle cose d’interesse artistico o storico, si distinguevano per la loro non comune bellezza; 3. complessi di cose immobili componenti un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale; 4. bellezze panoramiche considerate come quadri naturali e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si godeva lo spettacolo di quelle bellezze. Il r.d. 3 giugno 1940, n. 1357, recante il Regolamento di attuazione della sopra citata legge, definiva le prime due categorie «bellezze individue» e le ultime due «bellezze di insieme». La legge demandava ad una commissione, istituita in ciascuna Provincia e composta da organi statali centrali e periferici, la compilazione di due elenchi (uno per le bellezze individue, uno per le bellezze d’insieme) di luoghi e beni, rientranti nelle suddette categorie, da sottoporre a vincolo paesaggistico in ragione del loro particolare interesse pubblico. Il ministero doveva notificare ai proprietari, possessori o detentori dei beni inseriti negli elenchi la dichiarazione di notevole interesse pubblico degli stessi. La tutela preventiva era articolata in controllo e gestione dei suddetti beni e luoghi di interesse pubblico, attraverso due strumenti: il piano territoriale paesistico, attribuito alla competenza del Ministero per l’educazione nazionale (poi della pubblica istruzione), finalizzato ad impedire che le aree di quelle località fossero utilizzate in modo pregiudizievole alla bellezza panoramica; e la preventiva autorizzazione amministrativa, imposta ai proprietari, possessori o detentori dei luoghi e beni soggetti a vincolo, per il compimento di qualsiasi lavoro sugli stessi, sempre in funzione di evitare un loro pregiudizio. La tutela riparativa era affidata alternativamente alla demolizione delle opere abusivamente eseguite o al pagamento di una indennità equivalente alla maggiore somma tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la commessa trasgressione, ferme restando le sanzioni penali stabilite dal codice penale (5). (5) Il codice penale prevede, fin dalla sua promulgazione, la contravvenzione di distruzione o deturpamento di bellezze naturali all’art. 734 c.p., che punisce chiunque, mediante costru- zioni, demolizioni, o in qualsiasi altro modo, distrugge o altera le bellezze naturali dei luoghi soggetti alla speciale protezione dell’autorità. 2. Vincoli paesaggistici: l’evoluzione normativa 1006 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi L’impianto normativo sopra descritto viene notevolmente modificato da due fondamentali provvedimenti legislativi: il d.p.r. 24 luglio 1977, n. 616 e la l. 8 agosto 1985, n. 431. Il d.p.r. n. 616 del 1977, disciplinante le attribuzioni delle Regioni, devolve a queste tutto ciò che attiene all’individuazione delle bellezze naturali (individue e d’insieme, sempre col sistema dei due elenchi, salvo il potere del Ministro per i beni culturali e ambientali di integrarli), alla tutela delle stesse e alle relative sanzioni (art. 82). La legge n. 431 del 1985 (c.d. legge Galasso), di conversione del d.l. 27 giugno 1985, n. 312, introduce la categoria dei beni vincolati per legge, ossia dei beni da considerarsi sempre e comunque sottoposti a vincolo paesaggistico per presunzione assoluta del loro notevole interesse pubblico. L’elenco viene inserito nel sopra citato art. 82, d.p.r. n. 616 del 1977, dato che l’individuazione dei beni vincolati è una delle competenze che detta disposizione devolve alle Regioni. L’elenco dei beni vincolati ex lege concerne “bellezze d’insieme” appartenenti al demanio pubblico, e precisamente: i territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare; i territori contermini ai laghi compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i territori elevati sui laghi; i fiumi, i torrenti e i corsi d’acqua iscritti negli elenchi del testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici (r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775) e le relative sponde o piede degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna; le montagne per la parte eccedente 1.600 metri sul livello del mare per la catena alpina e 1.200 metri sul livello del mare per la catena appenninica e per le isole; i ghiacciai e i circhi glaciali; i parchi e le riserve nazionali o regionali, nonché i territori di protezione esterna dei parchi; i territori coperti da foreste e da boschi, ancorché percorsi o danneggiati dal fuoco, e quelli sottoposti a vincolo di rimboschimento; le aree assegnate alle università agrarie e le zone gravate da usi civici; le zone umide incluse nell’elenco di cui al d.p.r. 13 marzo 1976, n. 448; i vulcani; le zone di interesse archeologico. La legge Galasso, inoltre, prevede per l’inosservanza delle proprie disposizioni, ossia per gli interventi abusivi su beni vincolati per legge, l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 20 della l. 28 febbraio 1985, n. 47, recante norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie. In tal guisa il legislatore riserva ai beni vincolati per legge una tutela penale più incisiva rispetto a quella che la legge n. 1497 del 1939 garantisce ai beni vincolati in base ad un provvedimento dell’autorità regionale. Infatti, mentre per la protezione di questi ultimi, la legge n. 1497 del 1939 rinvia al codice penale, ovvero all’art. 734 c.p., che punisce chiunque, mediante costruzioni, demolizioni, o in qualsiasi altro modo, distrugge o altera le bellezze naturali dei luoghi assoggettati a vincolo dall’autorità amministrativa, con una pena – ammenda da due a dodici milioni di lire – oblabile; a tutela dei beni vincolati ex lege la legge Galasso impone pene più severe che, sebbene anch’esse contravvenzionali, non possono godere del beneficio dell’oblazione ma solo della sospensione condizionale. Peraltro, è subito sorto un problema interpretativo in ordine al rinvio all’art. 20 della legge n. 47 del 1985, essendo questo generico e trascurando che questa disposizione è strutturata in tre fattispecie incriminatrici distinte e autonome, punite con pene diverse. Pertanto non è chiaro a quale delle fattispecie debba considerarsi riferito il rinvio. Il problema viene risolto da una parte minoritaria della giurisprudenza distinguendo in base al tipo di violazione realizzata sul bene vincolato, e precisamente applicando l’ipotesi più grave di cui alla lett. c) (punita con arresto e ammenda, quindi non oblabile) ai lavori in assenza o totale difformità dall’autorizzazione e l’ipotesi meno grave di cui alla lett. a) (punita con la sola ammenda e oblabile quindi), in relazione a quelli in parziale difformità dall’autorizzazione (6). Prevale, tuttavia, l’orientamento volto a considerare il rinvio esclusivamente alla fattispecie della lett. c), a prescindere dalla tipologia di intervento trasgressivo in zone vincolate (7), interpretazione questa preferibile in quanto più fedele al testo legislativo: infatti, delle tre ipotesi punite dall’art. 20 solo quella di cui alla lett. c) prende espressamente in considerazione i lavori abusivi realizzati in zone vincolate. La maggiore severità del sistema sanzionatorio per gli interventi abusivi su beni vincolati ex lege dipende da una scelta discrezionale del legislatore, il quale considera i siti più complessi, appartenenti al (6) Cfr. Cass. pen., sez. III, 4 ottobre 1995, n. 11085, in Foro it. 1997, II, c. 341; I D . 15 febbraio 1994, in R. pen. 1994, p. 1240; ID. 31 gennaio 1994, in D. e g. agr. 1996, p. 389; ID. 5 maggio 1992, in C. pen. 1993, p. 659. (7) V. Cass. pen., sez. III, 9 febbraio 1994, n. 413, in Mass. C. pen. 1994, p. 59; ID. 21 novembre 1997, n. 2357, in C. pen. 1999, p. 1580; ID. 5 febbraio 1998, n. 2704, in C. pen. 1999, p. 1232. Studium Iuris 9/2016 1007 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n demanio pubblico, come beni ambientali facilmente aggredibili, nel senso che anche minime trasformazioni possono alterarne l’equilibrio, la bellezza, l’integrità in ragione dell’unitarietà del bene ambientale che essi rappresentano. Pertanto, oltre a presumerne in modo assoluto il notevole interesse pubblico, il legislatore ne riconosce anche la necessità di una tutela maggiore rispetto a quella riservata ai beni vincolati dall’autorità regionale in via provvedimentale. Il d. legisl. 29 ottobre 1999, n. 490, Testo Unico in materia di beni culturali e ambientali, nell’abrogare la legge n. 1497 del 1939, non apporta innovazioni sostanziali al sistema di individuazione dei beni vincolati, così come previsto dalla stessa e integrato dal d.p.r. n. 616 del 1977 e dalla legge Galasso, salvo l’impiego del concetto di “bene ambientale”, in luogo di “bellezza naturale”, che appare più ampio, in quanto prescinde dal particolare valore estetico dello stesso. L’individuazione dei beni vincolati continua ad essere affidata alle Regioni mediante la compilazione di due elenchi, facenti riferimento a quattro categorie legislative generali identiche a quelle stabilite della legge del 1939, e l’emanazione del provvedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico dei beni inseriti negli elenchi, notificato a proprietari, possessori, detentori. Viene ribadita anche la categoria dei beni sottoposti a vincolo per legge, prevista in un elenco uguale a quello introdotto dalla legge Galasso. Inoltre, la tutela preventiva continua ad essere affidata agli strumenti del piano paesistico e dell’autorizzazione amministrativa preventiva (8), entrambi ancora di competenza regionale. Una differenza significativa si registra, invece, con riguardo alla disciplina repressiva. Il Testo Unico, all’art. 163, anche se continua a richiamare in modo generico le sanzioni dell’art. 20, legge n. 47 del 1985 per le trasformazioni delle bellezze paesaggistiche in violazione delle disposizioni a loro tutela (9), lo fa in riferimento a tutti i beni vincolati e non solo a quelli individuati per legge. In tal modo, il T.U. rafforza la tutela penale dei beni sogget- ti a vincolo provvedimentale, che vengono parificati sotto questo profilo a quelli vincolati per legge. Il legislatore, evidentemente, non ritiene più che alcuni siti del demanio pubblico necessitino di una tutela maggiore in ragione della loro complessità, né che siano maggiormente danneggiabili nella loro integrità ambientale rispetto ai beni individuati dalla Regione, con provvedimento individuale, quali beni di notevole interesse pubblico: la bellezza e l’integrità dei beni vincolati in via provvedimentale possono essere compromesse nella stessa misura in cui lo sono i beni vincolati per legge. Altra differenza in ordine alla repressione penale è rappresentata dalla maggior determinatezza dell’art. 163, che individua le condotte punibili in lavori in assenza o difformità dall’autorizzazione, in luogo del generico riferimento, da parte della legge Galasso, alle violazioni delle proprie disposizioni. (8) L’autorizzazione costituisce il presupposto necessario per l’ammissibilità di interventi modificativi sui beni paesaggistici, che non siano di manutenzione ordinaria, straordinaria, consolidamento statico e restauro conservativo. (9) La giurisprudenza adotta nei confronti dell’art. 163, d. legisl. n. 490/1999, la stessa interpretazione che aveva dato all’art. 1-sexies della legge Galasso, ossia intende il rinvio alla sola lett. c) dell’art. 20, legge n. 47/1985. Cfr. Cass. pen., sez. III, 6 giugno 2003, in D. e g. agr. 2004, p. 125; ID. 22 novembre 2002, in D. e g. agr. 2003, p. 391; ID . 17 ottobre 2002, in R. pen. 2003, p. 66; I D . 15 giugno 2001, n. 30866, in C. pen. 2002, p. 2864. (10) L’art. 136, alla lett. a), aggiunge nella prima delle quattro categorie di beni che possono essere dichiarati di notevole interesse pubblico, rispetto alla legislazione pregressa, i beni immobili aventi memoria storica, compresi gli alberi monumentali; inoltre, alla lett. c), specifica che i complessi di cose immobili aventi valore tradizionale includono i centri e i nuclei storici. 1008 3. La disciplina del vincolo paesaggistico nel Codice dei beni culturali e del paesaggio (d. legisl. n. 42 del 2004) A distanza di soli cinque anni, il legislatore interviene nuovamente nella materia, sostituendo il Testo Unico del 1999 con il Codice dei beni culturali e del paesaggio (d. legisl. 22 gennaio 2004, n. 42). Il Codice si presenta innovativo in ordine ai criteri di individuazione dei beni da sottoporre a vincolo paesaggistico. Pur riproponendo le due categorie dei beni vincolati ex lege (art. 142), rimasti sostanzialmente invariati (10), e dei beni individuati in via provvedimentale dalle Regioni (art. 136), elimina per questi ultimi il procedimento della compilazione dei due elenchi, sostituendolo con quello della dichiarazione di interesse pubblico fatta di volta in volta dalle Regioni. Inoltre, il Codice del 2004 delinea in modo più dettagliato il procedimento per l’imposizione del vincolo, culminante nella dichiarazione di notevole interesse. Infine, introduce una terza categoria di beni vincolati, in cui il vincolo è stabilito dai piani paesaggistici (art. 143): il piano paesaggistico può indivi- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi duare aree non rientranti in quelle vincolate per legge né dichiarate di notevole interesse da un provvedimento amministrativo, ma ritenute meritevoli della medesima tutela, nel qual caso la realizzazione di interventi sulle stesse è subordinata al previo accertamento della conformità di detti interventi alle previsioni del piano paesaggistico. La tutela penale appare del tutto conforme a quella introdotta dal Testo Unico del 1999, in quanto l’art. 181 stabilisce per gli interventi in mancanza o in difformità dall’autorizzazione su tutte le categorie di beni vincolati (per legge, per provvedimento, per piano paesaggistico) l’applicazione delle pene previste dall’art. 20, legge n. 47 del 1985. Peraltro, a parte la genericità del rinvio, cui il legislatore, come già nel Testo Unico del 1999, non pone rimedio mediante indicazione espressa della fattispecie cui riferirsi, ora il rinvio all’art. 20 è anche erroneo perché anacronistico, dal momento che il d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, Testo Unico dell’edilizia, ha abrogato e sostituito la legge n. 47 del 1985: il rinvio avrebbe dovuto essere riferito all’art. 44 del T.U. dell’edilizia, che peraltro riproduce letteralmente le tre fattispecie del previgente art. 20. 4. La nuova differenziazione di tutela penale tra beni vincolati ex lege e beni vincolati con provvedimento regionale Già a pochi mesi dall’entrata in vigore del Codice dei beni culturali e del paesaggio, il legislatore vi pone mano in senso correttivo e integrativo, presumibilmente (anche) in considerazione delle critiche mosse da più parti al testo. Si susseguono nell’arco di quattro anni tre interventi riformatori, che interessano anche la tutela penale dei beni paesaggistici. La prima riforma, attuata con la l. 15 dicembre 2004, n. 308, incide in modo pregnante sull’art. 181, in quanto lo arricchisce di una nuova fattispecie incriminatrice, di una causa di non punibilità e di una causa estintiva, con l’introduzione rispettivamente dei commi 1-bis, 1-ter, 1-quinquies. Il comma 1-bis impone la pena della reclusione da uno a quattro nel caso in cui i lavori in mancanza o in difformità dall’autorizzazione: a) ricadano su immobili od aree che, ai sensi dell’art. 136, per le loro caratteristiche paesaggistiche siano stati dichiarati di notevole interesse pubblico con apposito provvedimento emanato in epoca antecedente alla realizzazione dei lavori; oppure b) ricadano su immobili od aree tutelati per legge ai sensi dell’art. 142 e abbiano comportato un aumento dei manu- Studium Iuris 9/2016 fatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi. L’introduzione di questo comma ribalta nuovamente i piani della tutela penale rispetto al passato. Anche se ancora una volta viene differenziato, come nel 1985 con la legge Galasso, il grado di protezione dei beni vincolati per legge da quello per i beni vincolati con provvedimento regionale, ora ciò avviene a parti inverse. Il comma 1-bis dell’art. 181 considera, infatti, presuntivamente più pregiudizievoli tutte le trasformazioni operate, in assenza o in difformità dall’autorizzazione, sui beni individuati di volta in volta dalla Regione rispetto a quelle realizzate sui beni vincolati ex lege, salvo, per questi ultimi, che comportino alterazioni volumetriche di una certa rilevanza [indicate alla lett. b)], nel qual caso queste sono equiparate alle trasformazioni sui beni vincolati in via provvedimentale. In tal guisa il legislatore reputa, in modo presuntivo, gravemente pregiudizievole per la bellezza e/o l’integrità qualsiasi minimo intervento, privo di previa autorizzazione o divergente da questa, sui beni dichiarati dalla Regione di notevole interesse; mentre per i beni vincolati per legge fa operare questa presunzione solo quando gli interventi determinino rilevanti modifiche volumetriche. La logica, quindi, è capovolta rispetto al 1985: ora non si considera più l’estensione e la complessità di un sito demaniale caratteri tali da rendere qualsiasi trasformazione da parte dell’uomo compromettente per la bellezza e l’integrità unitaria del bene ambientale; ma è la valutazione di volta in volta effettuata dalla Regione circa il notevole interesse pubblico a prevalere nel giudizio presuntivo di pregiudizio grave di qualsiasi intervento trasformatore. Si è detto che il grado di protezione è stato differenziato a parti inverse rispetto alla legge Galasso. La divergenza con questa legge, peraltro, non si ferma qui. Prima il regime sanzionatorio era, per qualsiasi intervento abusivo su beni soggetti all’uno o all’altro tipo di vincolo, di natura contravvenzionale e la differenza si incentrava solo sull’entità delle pene nonché, come conseguenza, sui benefici estintivi fruibili. Ora, invece, muta qualitativamente la responsabilità penale, in quanto gli interventi abusivi sui beni vincolati con provvedimento assurgono sempre – a prescindere dall’entità dell’intervento – a delitto, il che comporta l’impossi- 1009 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n bilità di beneficiare dell’oblazione. Inoltre il massimo edittale (quattro anni) rende tutt’altro che scontato il conseguimento del beneficio della sospensione condizionale della pena. Infine, la forbice è ulteriormente allargata dal fatto che i nuovi commi 1-ter e 1-quinquies introducono, rispettivamente, una causa di non punibilità e una causa estintiva esclusivamente per l’ipotesi contravvenzionale del comma 1, ossia per gli interventi abusivi sui beni vincolati ex lege non incidenti in modo rilevante sui volumi degli stessi (11). Il comma 1-ter stabilisce la non punibilità dell’ipotesi di cui al comma 1, qualora l’autorità amministrativa competente accerti la compatibilità paesaggistica: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell’art. 3 del Testo Unico dell’edilizia. Il comma 1-quinquies sancisce che la rimessione in pristino delle aree o degli immobili soggetti a vincoli paesaggistici da parte del trasgressore, prima che venga disposta d’ufficio dall’autorità amministrativa, e comunque prima che intervenga la condanna, estingue il reato di cui al comma 1. Complessivamente, quindi, la legge n. 308 del 2004 determina una profonda divergenza di statuto penale tra tutti gli interventi abusivi sui beni vincolati con provvedimento e gli interventi abusivi meno rilevanti sui beni vincolati per legge, la cui ragionevolezza, peraltro, appare del tutto dubbia. 5. L’intervento sul rinvio all’art. 20, legge n. 47 del 1985 Si è già evidenziata la svista del legislatore che, nel redigere il Codice dei beni culturali e del paesaggio, ha così fedelmente riprodotto, all’art. 181, il precetto dell’art. 163 del T.U. del 1999, da includervi il rinvio, quoad poenam, all’art. 20, legge n. 47 del 1985, nonostante questa legge fosse stata abrogata già dal 2001 dal T.U. dell’edilizia. (11) Per gli interventi abusivi su beni vincolati ex lege incidenti su volumi o morfologia nelle misure stabilite dal comma 1-bis, scatta, invece, il delitto di cui al comma 1-bis e quindi non trova applicazione né la causa estintiva né la causa di non punibilità (12) Mentre gli abusi non rilevanti sui beni vincolati per leg- 1010 A questo errore materiale pone rimedio il d. legisl. 26 marzo 2008, n. 63, recante disposizioni integrative e correttive del Codice dei beni culturali e del paesaggio, che, all’art. 3, comma 1, lett. b), modifica l’art. 181, comma 1, del Codice, sostituendo l’anacronistico rinvio all’art. 20 con quello all’art. 44 T.U. dell’edilizia. Questa volta il rinvio è formulato in modo più preciso con riferimento alla sola – e più grave – fattispecie di cui alla lett. c). Pertanto, chi, senza la prescritta autorizzazione o in difformità di essa, esegua lavori meno rilevanti di quelli indicati al comma 2, lett. b), su beni paesaggistici vincolati ex lege è punito con l’arresto fino a due anni e con l’ammenda da 30.986 a 103.290 Euro, pene stabilite dall’art. 44, lett. c), per i casi di lottizzazione abusiva e di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso di costruire. Il legislatore in tal modo recepisce l’interpretazione giurisprudenziale consolidatasi nella vigenza della legge Galasso in ordine al rinvio alla sola fattispecie della lett. c) dell’art. 20, legge n. 47 del 1985. 6. L’irragionevolezza della differenziazione sanzionatoria tra interventi su beni vincolati ex lege e beni vincolati con provvedimento L’introduzione, da parte della legge n. 308 del 2004, di una notevole differenziazione di trattamento sanzionatorio tra interventi abusivi di qualunque tipo su beni vincolati con provvedimento e interventi abusivi minori su beni vincolati per legge, è di difficile comprensione sotto il profilo della ragionevolezza. La differenza sanzionatoria, che è notevole in quanto non semplicemente quantitativa ma qualitativa (12), potrebbe giustificarsi a fronte di una diversa offensività delle due fattispecie. Appare difficile, peraltro, sostenere la diversa offensività di un medesimo tipo di intervento in ragione del differente modo in cui il bene è stato sottoposto a vincolo, in quanto il Codice dei beni culturali e del paesaggio, come già in precedenza il T.U. del 1999, non differenzia il contenuto del vincolo né attribuisce diversa rilevanza al vincolo stesso in base al modo in cui questo è stato impoge sono puniti a titolo di contravvenzione, gli interventi abusivi di qualsiasi entità sui beni vincolati con provvedimento sono puniti a titolo di delitto. Inoltre, solo ai primi sono applicabili la causa di non punibilità prevista dall’art. 181, comma 1-ter e la causa estintiva di cui al successivo comma 1-quinquies. Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi sto. Inoltre, i beni paesaggistici, quale che ne sia la procedura di individuazione – legge, provvedimento regionale, piano paesaggistico –, sono presi in considerazione tutti insieme, senza distinzione di sorta (art. 134), e sono assoggettati tutti alla medesima disciplina di tutela prevista dal Codice (art. 131, comma 3). Non rinvenendosi disposizioni che attribuiscano maggiore interesse pubblico ad alcuni beni paesaggistici – in specifico a quelli individuati di volta in volta con provvedimento – rispetto ad altri, deve dedursi che un medesimo tipo di intervento abusivo non può avere un effetto pregiudizievole differente a seconda che avvenga su un bene vincolato con provvedimento, per legge o per piano paesaggistico. Solo la diversità tipologica dell’intervento, nel senso della sua incidenza sul bene, determina la differenza di effetti pregiudizievoli. Appare, di conseguenza, ragionevole una disciplina sanzionatoria differenziata in base al tipo di intervento, non in base al modo in cui il bene è stato vincolato. In questa logica anche l’originaria versione dell’art. 181 appariva irragionevole, in quanto, punendo parimenti qualsiasi violazione del Codice, poneva sullo stesso piano situazioni diversamente offensive, in violazione del principio di uguaglianza. Correttamente la legge n. 308 del 2004, oltre ad individuare specificamente le condotte incriminate in lavori in assenza di autorizzazione e lavori in difformità dall’autorizzazione (anziché nella generica violazione di disposizioni del Codice), differenzia la sanzione in base al diverso grado di offensività, vale a dire in base al fatto che l’intervento abusivo determini o non una alterazione volumetrica di una certa rilevanza. La legge cade, peraltro, nell’irragionevolezza nel momento in cui applica la differenza sanzionatoria basata sulla rilevanza dell’intervento solo ai beni vincolati per legge, mentre per i beni vincolati con provvedimento punisce nel modo più severo tutte le tipologie di intervento, quale che ne sia la portata sulla volumetria. La differenza sanzionatoria appare irragionevole anche sotto il profilo della colpevolezza. Il legislatore, infatti, punendo a titolo di contravvenzione gli abusi minori sui beni vincolati ex lege e a titolo (13) Per approfondimenti sul principio di ragionevolezza nel diritto penale v.: G.P. DOLSO, Principio di eguaglianza e diritto penale. Osservazioni a partire dalla recente giurisprudenza costituzionale, in www.giurcost.org del 3 novembre 2015; N. RECCHIA, Le declinazioni della ragionevolezza penale nelle recenti decisioni della Corte costituzionale, in www.penalecontemporaneo.it del 2 febbraio 2015; G. DODARO, Uguaglianza e diritto penale, Milano 2012; G. INSOLERA, Principio di eguaglianza e con- Studium Iuris 9/2016 di delitto tutti gli altri abusi, senza per questi ultimi prevedere espressamente la punibilità anche a titolo di colpa, determina la rilevanza penale dell’atteggiamento colposo solo per i primi, nonostante siano ipotesi meno gravi. Pertanto anche sotto il profilo della colpevolezza la disciplina sanzionatoria appare irragionevolmente sperequata. 7. Il principio di ragionevolezza nel giudizio di legittimità costituzionale Alla luce delle osservazioni sopra esposte c’è stato recentemente un intervento della Corte costituzionale sulla disciplina sanzionatoria introdotta dalla legge n. 308 del 2004. Con sentenza del 23 marzo 2016, n. 56, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 181, comma 2-bis, lett. a), Codice dei beni culturali e del paesaggio, per irragionevolezza del trattamento sanzionatorio, nella parte in cui prevede l’applicazione dell’ipotesi delittuosa, anziché di quella contravvenzionale di cui al comma 1, agli interventi, su immobili o aree assoggettati a vincolo con provvedimento, che non abbiano comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi. In tal guisa la disciplina sanzionatoria viene parificata in ragione del modo di imposizione del vincolo e differenziata in ragione del tipo di intervento sul bene vincolato. Prima di analizzare le ragioni che hanno portato alla dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale della succitata disposizione del Codice, è opportuno accennare brevemente a cosa si intenda per principio di ragionevolezza e quando questo possa determinare la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una disposizione penale (13). In più occasioni la Corte costituzionale ha affermato che, nella materia penale, pur spettando alla valutazione discrezionale del legislatore stabilire quali comportamenti debbano essere incriminati e con quali pene, in virtù del principio di legalità costitutrollo di ragionevolezza sulle norme penali, in G. INSOLERA – N. MAZZACUVA – M. Pavarini – M. ZANOTTI (a cura di), Introduzione al sistema penale, vol. I, Torino 2012, p. 396; D. PULITANÒ, Ragionevolezza e diritto penale, Napoli, 2012; V. MANES, Attualità e prospettive del giudizio di ragionevolezza in materia penale, in R. it. d. proc. pen. 2007, p. 741; F. PALAZZO, Offensività e ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in R. it. d. proc. pen. 2002, p. 366 ss. 1011 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n zionalizzato all’art. 25, comma 2, Cost., questa discrezionalità trova un limite nella manifesta irragionevolezza e nell’arbitrio, che si verificano quando situazioni simili e di pari offensività sono punite in modo diverso o, al contrario, situazioni diverse e di differente offensività sono punite in ugual modo (14). Il principio di ragionevolezza in generale, ossia riferito a qualsiasi settore dell’ordinamento, può assumere, secondo autorevole dottrina (15), tre contenuti. In un’accezione restrittiva, in uso nelle primissime sentenze della Corte costituzionale, la ragionevolezza viene riferita al comma 1 dell’art. 3 Cost. e intesa, quindi, come divieto di discriminazione in relazione alle differenziazioni soggettive (sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali). In campo penale essa determina l’illegittimità costituzionale di una norma incriminatrice che disponga, senza un motivo ragionevole, un trattamento sanzionatorio diverso da quello previsto da un’altra disposizione per un fatto uguale, esclusivamente in ragione di differenze di religione, di sesso, di razza, ecc. La nota dichiarazione di illegittimità del delitto di adulterio ne è un esempio (16). In una seconda e più ampia accezione, la ragionevolezza esprime razionalità, coerenza e non contraddizione del sistema. In diritto penale essa viene meno quando due norme incriminatrici, senza ragionevole motivo, prevedono un diverso trattamento sanzionatorio per situazioni uguali, oppure un trattamento uguale per situazioni diverse. Questa declinazione del canone di ragionevolezza, che è anche la maggiormente impiegata nel settore penale, implica un giudizio di comparazione, in quanto richiede necessariamente l’individuazione di un termine di raffronto (tertium comparationis), rispetto al quale la norma denunciata può rivelarsi incostituzionale. La ragionevolezza, in questa declinazione, implica, cioè, uno schema di giudizio ternario, nel quale vengono coinvolte tre norme: l’art. 3 Cost. (primo elemento), ovvero il principio di ragionevolezza, criterio di valutazione della legittimità costituzionale di una disposizione (secondo elemento) che appare in contraddizione con altra di- sposizione (terzo elemento), sotto il profilo del diverso trattamento di una situazione uguale o del medesimo trattamento di situazioni diverse. Ne è un esempio la dichiarazione di illegittimità dell’art. 157, comma 6, c.p. nella parte in cui prevede, in deroga alla regola generale, il doppio del termine prescrizionale per il delitto di incendio colposo: questa disciplina appare alla Corte irragionevolmente più rigorosa rispetto a quella applicabile al più grave delitto di incendio doloso (normale tempo di prescrizione) (17). In un’accezione ancora più lata, la ragionevolezza, detta intrinseca, esprime un imperativo di giustizia che, diversamente dalla precedente accezione, non implica uno schema di giudizio ternario di comparazione, bensì uno schema diadico, in cui la conformità o non di una disposizione al principio di ragionevolezza viene valutata alla luce di un confronto diretto con i valori e i principi costituzionali. In campo penale il giudizio diadico riguarda la proporzione tra fatto e pena: in caso di irragionevole sproporzione, la dichiarazione di illegittimità costituzionale comporterebbe inevitabilmente un vuoto normativo, non essendo rinvenibile un tertium comparationis che consenta alla Corte costituzionale di individuare una ragionevole disciplina sanzionatoria, senza invadere la sfera di competenza del legislatore. Come si è detto, in sede penale il principio di ragionevolezza viene utilizzato prevalentemente nella funzione di garanzia della coerenza e non contraddizione dell’ordinamento. Peraltro, tale principio va bilanciato con quello di riserva di legge, di cui all’art. 25, comma 2, Cost., che impone alla Corte costituzionale un obbligo di self restraint, ossia di autolimitazione con riguardo a valutazioni di politica criminale. La Consulta può intervenire a dichiarare l’illegittimità di una disposizione per irragionevolezza a condizione che la pronuncia, se incide sull’an punire, lo faccia in senso negativo, vale a dire espungendo dall’ordinamento una disposizione che incrimina un comportamento costituente manifestazione di un diritto costituzionale o che comunque sia conforme a principi costituzionali; non invece in senso positivo, ossia determinando una nuova incriminazione, perché questa presup- (14) Cfr. Corte cost., 28 maggio 2014, n. 143, in C. pen. 2014, p. 2913; I D . 8 aprile 2014, n. 81, in G. cost. 2014, p. 1537; ID. 8 aprile 2014, n. 80, in Foro it. 2014, I, c. 1345; ID. 23 marzo 2012, n. 68, ivi 2012, I, p. 1973; ID. 22 maggio 2009, n. 161, in G. cost. 2009, p. 1813; I D. 26 luglio 2005, n. 325, ivi 2005, p. 4; ID. 26 novembre 2004, n. 364, ivi 2005, p. 6. (15) G. Z AGREBELSKY , Su tre aspetti della ragionevolezza, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza nella Corte costituzionale, Milano 1994, p. 180 ss. (16) Corte cost. 19 dicembre 1968, n. 126, in Giust. pen. 1969, I, p. 69. (17) Corte cost. 28 maggio 2014, n. 143, in C. pen. 2014, p. 2913. 1012 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Attualità e saggi pone una valutazione discrezionale riservata esclusivamente al legislatore. Il self restaint opera anche sul quomodo et quantum punire: nel dichiarare illegittima una disposizione con riguardo all’irragionevolezza del trattamento sanzionatorio, la Consulta non può scegliere la cornice edittale. La pronuncia di illegittimità deve avere come effetto sempre e comunque l’espansione o il restringimento di una cornice edittale scelta dal legislatore e non un vuoto punitivo, né quest’ultimo può essere evitato dalla Corte col ricorso ai limiti minimi edittali stabiliti in generale per le quattro tipologie di pene dal codice penale agli artt. 23 ss. (18): in questo caso, infatti, non può ritenersi salvo il rispetto del principio di riserva di legge, perché il quantum minimo è stabilito dal legislatore in generale e non con riguardo alla fattispecie su cui la Corte interviene e rispetto alla quale il minimo assoluto di una pena può risultare sproporzionato e comunque presuppone una valutazione discrezionale spettante solo al legislatore. Il rischio del vuoto edittale si verifica nel caso di uguale trattamento sanzionatorio di fattispecie diverse: la Corte, infatti, una volta individuata l’ipotesi più grave tra le due comparate, dovrebbe lasciare ad essa la cornice edittale fissata dal legislatore, ma, dichiarando l’illegittimità di detto trattamento nei confronti della fattispecie meno grave, non ha alcun riferimento da parte del legislatore per individuare per questa una adeguata cornice. Quindi, la Corte non può dichiarare l’illegittimità e lasciare la fattispecie meno grave priva di pena, né può applicarle il minimo edittale fissato in generale dal codice penale, essendo questo sproporzionato e inconferente, ma deve dichiarare inammissibile la questione e sollecitare un intervento del legislatore volto a riformare la cornice edittale della fattispecie meno grave, in quanto irragionevolmente punita allo stesso modo di altra più grave non omogenea. Al contrario, quando due fattispecie omogenee sono trattate diversamente, la Corte può intervenire, giovandosi della previsione di pena del reato omo(18) La Corte costituzionale (8 aprile 2014, in G. cost. 2014, p. 1537) ha esercitato il self restraint nei termini sopra descritti con riguardo alla questione di legittimità dell’art. 31, l. 13 settembre 1982, n. 646, che punisce l’omessa comunicazione delle variazioni patrimoniali non inferiori ad un certo importo, da parte di persone condannate per associazione di tipo mafioso al nucleo di polizia tributaria. Il delitto è punibile allo stesso modo anche nei casi di omessa comunicazione di un’operazione patrimoniale effettuata mediante atto pubblico, nonostante essa sia comunicata ad altri soggetti pubblici, cosicché Studium Iuris 9/2016 geneo, senza travalicare i limiti della discrezionalità legislativa. 8. La dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dell’art. 181 Codice dei beni culturali e del paesaggio per irragionevolezza della distinzione sanzionatoria Venendo alla pronuncia n. 56 del 2016 sull’art. 181, comma 2-bis, Codice dei beni culturali e del paesaggio, la lett. a) del suddetto comma, che è stata dichiarata incostituzionale, prevedeva un trattamento più severo rispetto al comma 1 della medesima disposizione (che puniva, fino alla pronuncia della Consulta, gli interventi minori, diversi da quelli descritti alla lett. b) del comma 2-bis, solo se realizzati su beni vincolati ex lege), per una fattispecie molto ampia – interventi di qualsiasi tipo su beni vincolati con provvedimento – comprendente anche gli interventi minori non rientranti in quelli descritti alla lett. b) del comma 2bis, ossia interventi uguali a quelli meno gravemente puniti dal comma 1 dell’art. 181. L’omogeneità tra interventi minori – cioè non rientranti in quelli descritti dall’art. 181, comma 2-bis, lett. b) – realizzati su beni vincolati ex lege, puniti a titolo di contravvenzione dal comma 1 dell’art. 181, e i medesimi interventi minori realizzati su beni vincolati con provvedimento, puniti invece più severamente e a titolo di delitto dall’art. 181, comma 2-bis, lett. a), rendeva, per le ragioni che abbiamo ampiamente già esposto nel paragrafo precedente, irragionevole la disparità di trattamento sanzionatorio. Tale irragionevolezza, inoltre, riguardando fattispecie omogenee, appariva, in astratto, rilevabile dalla Corte costituzionale, in quanto, come si è poc’anzi spiegato, non comportava uno sconfinamento dell’organo giudicante nel campo riservato alla discrezionalità legislativa. La Consulta, infatti, non doveva definire una cornice edittale, ma limitarsi ad estendere il più blando regime sanzionatorio previsto per gli interventi minori sui beni vincolati ex lege dall’art. 181, comdetta omissione risulta meramente formale e meno offensiva rispetto alla omessa comunicazione tout court. La Corte costituzionale, non potendo ricavare la cornice edittale dell’ipotesi meno grave dalla legge (se non nei termini dei minimi edittali generali), spettando questo compito esclusivamente al legislatore, dichiara inammissibile la questione. La sentenza è commentata da N. RECCHIA, Le declinazioni della ragionevolezza penale nelle recenti decisioni della Corte costituzionale, cit., p. 4 ss. 1013 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Attualità e saggi n ma 1, ai medesimi interventi realizzati su beni vincolati con provvedimento, sottraendo questi ultimi all’àmbito applicativo del comma 2-bis, il cui più severo trattamento sanzionatorio sarebbe rimasto così circoscritto, in modo più razionale e omogeneo, a tutti gli interventi, sia realizzati su beni vincolati ex lege sia realizzati su beni vincolati con provvedimento, che non avessero comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi. A ben vedere, però, l’effetto che concretamente ha avuto la dichiarazione di illegittimità è stato più ampio rispetto alla mera parificazione sanzionatoria di ipotesi omogenee e ha finito per sconfinare nel campo di competenza esclusiva del legislatore penale: l’incriminazione di nuove fattispecie. Come abbiamo già evidenziato, l’art. 181, a seguito della riforma della legge n. 308 del 2004, non si limitava a stabilire una differenza sanzionatoria quantitativa tra interventi minori su beni vincolati ex lege e medesimi interventi realizzati su beni vincolati in via provvedimentale. Il nuovo comma 2bis, infatti, prima della sentenza n. 56 del 2016, puniva tutti gli interventi – sia i minori sia quelli più rilevanti – sui beni vincolati per provvedimento (oltre agli interventi più rilevanti sul piano volumetrico, come descritto alla lett. b), realizzati su beni vincolati ex lege) a titolo di delitto. Peraltro, nulla dicendo espressamente con riguardo all’elemento soggettivo, i suddetti interventi abusivi dovevano ritenersi punibili solo a titolo di dolo. Il comma 1 dell’art. 181, invece, puniva, prima della sentenza, a titolo di contravvenzione, e quindi sia per dolo che per colpa, gli interventi minori, sui beni vincolati per legge L’attrazione degli interventi minori realizzati sui beni vincolati con provvedimento, nell’àmbito di applicazione del comma 1 dell’art. 181, determinata dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale della lett. a) dell’art. 181, comma 2-bis, non ha semplicemente provocato un ridimensionamento sanzionatorio, ma anche la derubricazione del fatto da delitto a contravvenzione. L’illecito contravvenzionale, se in generale rappresenta una forma di responsabilità penale di favore per il reo rispetto al delitto, tuttavia sul pia- no della colpevolezza può porsi a sfavore del reo, in quanto è sempre imputabile anche per i fatti colposi, al contrario dei delitti, per i quali l’imputazione colposa necessita l’espressa previsione. La dichiarazione di illegittimità della lett. a) dell’art. 181, comma 2-bis, quindi, ha avuto anche l’effetto di determinare un’estensione in malam partem della responsabilità penale agli interventi minori commessi con colpa sui beni vincolati per provvedimento, che prima, essendo riconducibili alla fattispecie delittuosa della lett. a), non erano punibili; ora, essendo riconducibili alla contravvenzione del comma 1 lo sono diventati. La Corte costituzionale, alla luce delle sopra descritte osservazioni, avrebbe dovuto, a nostro giudizio, porre un self restraint e dichiarare la questione inammissibile, in quanto, pur essendo innegabile l’irragionevolezza, per incoerenza, del diverso trattamento sanzionatorio di due situazioni omogenee e ugualmente offensive (interventi abusivi minori su beni vincolati per legge e su beni vincolati per provvedimento), la dichiarazione di illegittimità della fattispecie più grave ha determinato l’introduzione di una nuova fattispecie incriminatrice all’art. 181, comma 1: la contravvenzione di interventi abusivi minori colposi su beni vincolati con provvedimento (19). La Consulta avrebbe dovuto, quindi, limitarsi ad invitare il legislatore a riformare l’art. 181, per renderlo conforme ai principi di coerenza e razionalità: è, infatti, di esclusiva competenza del legislatore stabilire discrezionalmente se accorpare tutti gli interventi minori nel comma 1, come ha fatto la Corte costituzionale con la dichiarazione di illegittimità, così introducendo la nuova fattispecie di interventi abusivi minori colposi su beni vincolati, oppure seguire altre strade. Nel pronunciare l’illegittimità della lett. a) del comma 2-bis dell’art. 181, la Corte costituzionale ha specificato che la sentenza, determinando l’attrazione degli interventi abusivi minori sui beni vincolati con provvedimento nell’àmbito applicativo della contravvenzione di cui all’art. 181, comma 1, ha comportato quale conseguenza che ora detti interventi possono beneficiare della causa di non punibilità per accertamento postumo della compatibilità paesaggistica dell’intervento, prevista dall’art. 181, comma 2-ter, nonché della causa estintiva del reato del ravvedimento operoso, di cui all’art. 181, comma 2-quinquies. (19) Ciò per la ragione, già spiegata, che le ipotesi omogenee non erano semplicemente punite in misura diversa ma an- che a titolo diverso – delitto e contravvenzione – con ripercussione sul piano dell’imputazione soggettiva. 1014 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Lezioni I requisiti di validità del consenso del paziente al trattamento sanitario di CAMILLA FIN (*) SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. La preventiva informazione. – 3. La capacità di esprimere validamente il consenso: il caso del minorenne. – 4. (Segue): ... e il caso dell’interdetto. – 5. L’attualità del consenso. 1. Introduzione Come noto, il rapporto medico-paziente è stato caratterizzato, negli ultimi decenni, da un progressivo abbandono della concezione paternalistica dell’attività medica in favore della c.d. alleanza terapeutica tra i soggetti coinvolti nella relazione di cura (1). Mentre nel vigore del primo di questi modelli il medico era legittimato a decidere unilateralmente come operare per il bene del paziente, attualmente si ritiene, invece, che egli non possa svolgere la propria attività senza avere preventivamente acquisito il consenso del soggetto nei confronti del quale l’intervento deve essere eseguito, e che gli unici casi in cui il sanitario è esonerato dall’obbligo di ottenere siffatto consenso siano lo stato di necessità e i trattamenti sanitari obbligatori (2). Questo principio, in forza del quale, dunque, la persona dovrebbe sempre potere decidere liberamente se e a quali trattamenti sanitari sottoporsi, ha ormai trovato espresso riconoscimento in nu- merose fonti, tanto europee quanto nazionali. Tra le disposizioni di rango sovranazionale si possono menzionare, per la loro portata generale, l’art. 5 della Convenzione di Oviedo sulla «protezione dei diritti dell’uomo e la dignità dell’essere umano riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina» del 1997 (3), il quale prevede che «Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato», e l’art. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea proclamata a Nizza il 7 dicembre del 2000, in cui è statuito che «ogni individuo ha diritto alla propria integrità fisica e psichica» e che nell’àmbito della medicina deve essere rispettato «il consenso libero e informato della persona interessata». Passando a considerare, invece, il diritto interno, ci si accorge come, se si esclude il codice di deontologia medica, il cui valore giuridico è peraltro ancora piuttosto incerto (4), manchi una (*) Lo scritto costituisce il testo, con l’aggiunta delle note essenziali, della relazione tenuta nell’àmbito della I Jornadas Nacionales y I Jornadas Internacionales de Derecho de la Salud organizzate dall’Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires e dalla Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana sul tema “Cuestiones actuales en torno a la Responsabilidad en el ámbito sanitario” svoltasi a Buenos Aires i giorni 21 e 22 ottobre 2015. (1) Per un esame delle ragioni che hanno condotto all’emersione del principio del consenso del paziente al trattamento medico, v. U.G. NANNINI, Il consenso al trattamento medico. Presupposti teorici e applicazioni giurisprudenziali in Francia Germania e Italia, Milano 1989, p. 2 ss. (2) Cfr. G. MONTANARI VERGALLO, Il rapporto medico-paziente. Consenso e informazione tra libertà e responsabilità, Milano 2007, p. 9 ss. (3) Sebbene il Presidente della Repubblica abbia promulgato la legge n. 145 del 2001 di ratifica ed esecuzione della Convenzione di Oviedo, l’Italia non ne è ancora divenuta parte, stante la mancata adozione dei decreti legislativi recanti ulteriori disposizioni occorrenti per l’adattamento dell’ordinamento giuridico italiano ai princìpi e alle norme della Convenzione (v. art. 3 legge 145 del 2001) e stante il mancato deposito presso il Consiglio d’Europa dello strumento di ratifica (cfr. C. CASONATO – F. CEMBRANI, Il rapporto terapeutico nell’orizzonte del diritto, in L. LENTI – E. PALERMO FABRIS – P. ZATTI, I diritti in medicina, in Trattato di biodiritto a cura di S. Rodotà e P. Zatti, Milano 2011, p. 56). Ciononostante, la giurisprudenza ha statuito che questa fonte internazionale, pur dovendo cedere dinnanzi a norme interne contrarie, può e deve essere utilizzata nell’esegesi di queste ultime, al fine di garantirne una lettura quanto più possibile conforme al contenuto della convenzione medesima (Cass. 4 ottobre 2007, n. 21748, in Corr. giur. 2007, p. 1676 ss., con nota di E. CALÒ, La Cassazione “vara” il testamento biologico). (4) Sul problema, v. A. BELLELLI, Codice di deontologia medica e tutela del paziente, in R. d. civ. 1995, II, p. 577 ss., la quale ritiene che le regole del codice deontologico in tanto possano avere rilievo generale solo in quanto specifichino princìpi generali dell’ordinamento giuridico (come quelli della correttezza professionale, della diligenza o, appunto, del consenso), e ciò dal momento che, essendo sprovvisti di un’autonoma potestà normativa, gli ordini e i collegi professionali non possono introdurre direttamente regole equiparabili a norme dell’ordinamento generale. Studium Iuris 9/2016 1015 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Lezioni n normativa di carattere generale sul consenso del paziente all’atto medico (5). Vi sono, tuttavia, numerose disposizioni di rango primario – invero piuttosto settoriali – che al medesimo fanno espresso riferimento (si pensi, per citarne solo alcune, alle leggi sulla interruzione volontaria della gravidanza (6) e sulla procreazione medicalmente assistita (7)) e dalle quali – così come pure, sul piano costituzionale, dagli artt. 2, 13 e 32 Cost. (8) – si è ritenuto di potere trarre il principio generale secondo cui il consenso del paziente rappresenterebbe anche nel nostro ordinamento un presupposto di liceità dell’attività medica. Se, dunque, è ormai certo che in occasione di qualsiasi trattamento sanitario il medico debba acquisire il consenso del paziente, altrettanto sicuro è che questo consenso, per ritenersi validamente espresso, deve possedere taluni specifici requisiti, i quali sono normalmente identificati a) nella provenienza di quest’ultimo da persona capace; b) nella preventiva informazione; c) nel fatto che la manifestazione del consenso preceda l’inizio del trattamento terapeutico; d) nell’essere il consenso libero, immune da errori ed espresso; e) nell’attualità e nella revocabilità della dichiarazione di consenso. Peraltro, a fronte della sostanziale uniformità di vedute circa le caratteristiche che devono contraddistinguere il consenso al trattamento medico, molti sono invece i profili di incertezza che emergono quando si passi a considerare come le caratteristiche medesime debbano essere tradotte sul piano concreto della prassi sanitaria. È, quindi, opportuno passare in rassegna le principali questioni che, in relazione ai più problematici dei predetti requisiti – saranno, in particolare, ana(5) Con lo scopo di introdurre nel nostro ordinamento una disciplina generale in materia di consenso informato, era stato redatto un disegno di legge recante “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, consenso informato, dichiarazioni anticipate di trattamento”, approvato dapprima dal Senato, in data 26 marzo 2009, e successivamente, con numerosi emendamenti, dalla Camera dei deputati, in data 12 luglio 2011, e il cui esame in seconda lettura in Senato non è mai giunto a conclusione. Per un’analisi critica del progetto, v. A. CORDIANO, Il disegno di legge sul testamento biologico: l’autodeterminazione mancata e alcune antinomie sistematiche, in Nuova g. civ. comm. 2009, II, p. 411 ss. (6) L. 22 maggio 1978, n. 194, “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza”, sulla cui genesi v. C. CASINI – F. CIERI, La nuova disciplina dell’aborto (Commento alla l. 22 maggio 1978, n. 194), Padova 1978, p. 3 ss. (7) L. 19 febbraio 2004, n. 40 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”. Sul problema del consenso nell’àmbito della procreazione medicalmente assistita, v. C. PARRINELLO, Procreazione medicalmente assistita e responsabilità del 1016 lizzati quelli dell’informazione, della capacità di esprimere il consenso e dell’attualità del consenso medesimo – la dottrina e la giurisprudenza italiane si sono trovate, in questi ultimi anni, a dovere affrontare e risolvere. 2. La preventiva informazione Fatte queste osservazioni preliminari, è opportuno iniziare ad esaminare il primo dei requisiti che il consenso all’intervento medico deve possedere per essere effettivamente libero e consapevole, ossia quello della preventiva informazione del paziente. Ciò che preme evidenziare, sotto questo aspetto, è innanzitutto come, nella nostra esperienza giuridica, sia ormai radicata la tendenza ad allargare oltremodo i confini dell’obbligo informativo gravante sul medico. E, infatti, la giurisprudenza ormai pacificamente sostiene che debbano costituire oggetto di informazione non soltanto – come espressamente prevede anche l’art. 33 del Codice di Deontologia medica – la prevenzione, la diagnosi, la prognosi, l’eventuale esistenza di una pluralità di trattamenti terapeutici alternativi e i vantaggi e i rischi di ciascuna terapia (9), ma finanche le possibili complicanze insite nel trattamento programmato, ossia la serie di eventi dannosi astrattamente prevedibili, secondo un criterio di normalità, prima dell’operazione, ma non evitabili nemmeno nel caso in cui l’intervento venga correttamente eseguito (10). Dal contenuto dell’informazione esulerebbero, quindi, soltanto le conseguenze atipiche, eccezionali e improbabili, in quanto, per un verso, le medesime di regola sono difficilmente identificabili in anticipo e, per altro verso, la loro prospettazione al paziente può talvolta determinare effetti contromedico, in Cinque anni di applicazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita: problemi e responsabilità, a cura di M. Dossetti, M. Lupo e M. Moretti, Milano 2010, p. 247 ss. (8) Cfr. Corte cost., 23 dicembre 2008, n. 438, in G. it. 2009, p. 2382 ss.; in G. cost. 2008, p. 4945 ss., con nota di R. BALDUZZI – D. PARIS, Corte costituzionale e consenso informato tra diritti fondamentali e ripartizione delle competenze legislative, di D. MORANA, A proposito del fondamento costituzionale per il «consenso informato» ai trattamenti sanitari: considerazioni a margine della sent. n. 438 del 2008 della Corte Costituzionale, e di C. CORAGGIO, Il consenso informato: alla ricerca dei principi fondamentali della legislazione statale. (9) Cfr. E. GUERINONI, Attività sanitarie e responsabilità civile, in Corr. giur., speciale 2013, p. 41 s. (10) Sul concetto di «complicanze», v. M. FACCIOLI, La rilevanza del concetto medico-legale di «complicanze» nei giudizi di responsabilità medica, in D. civ. cont. (18 ottobre 2015); E. RONCHI , Il consenso “veramente” informato alle cure mediche ed il “peso” della omissione di dati rilevanti nella cartella clinica, in Resp. civ. prev. 1997, p. 1310. Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Lezioni producenti, inducendolo a rifiutare il consenso in relazione a trattamenti routinari il cui esito è, nella normalità dei casi, positivo (11). Inoltre, va segnalata la tendenza ad includere tra le informazioni che il medico deve dare al malato anche quelle concernenti le disfunzioni e le inadeguatezze della struttura sanitaria nella quale il paziente dovrebbe essere ricoverato, come, ad esempio, la momentanea indisponibilità di strumenti essenziali per una corretta terapia. Ciò è quanto ha statuito la nostra Corte di cassazione in un caso in cui una gestante, che non era stata messa al corrente della momentanea assenza nel presidio ospedaliero di un cardiotocografo e dei maggiori rischi connessi ad un parto che si svolgesse senza un simile strumento tecnico, aveva ottenuto il risarcimento del danno per avere dato alla luce un bambino affetto da menomazioni irreversibili del sistema nervoso centrale, a seguito di complicazioni che non era stato possibile accertare tempestivamente proprio a causa dell’assenza dell’apparecchio in questione (12). Delineato, in estrema sintesi, il contenuto generale dell’obbligo informativo facente capo al sanitario, occorre a questo punto anche precisare come la sua estensione vada valutata pure alla luce delle ulteriori variabili che verranno qui di seguito menzionate. Un primo aspetto in grado di incidere sul contenuto del dovere d’informazione è rappresentato dalla natura dell’intervento. La giurisprudenza e la dottrina italiane sono, infatti, solite distinguere tra interventi a scopo terapeutico e interventi di chirurgia puramente estetica, per affermare che soltanto in questi ultimi vige l’obbligo per il medico di comunicare anche i fattori assai remoti in grado di impedire la buona riuscita dell’intervento, cosicché il paziente possa disporre di tutti i dati necessari per decidere se sottoporsi oppure non ad un’operazione che spesso non è necessaria e se assumere oppure non su di sé il rischio di un eventuale peggioramento del proprio aspetto fisico (13). Per gli interventi diretti a tutelare la salute del paziente dovrebbe continuare, invece, a valere la regola generale, poc’anzi menzionata, in forza della quale le conseguenze eccezionali e improbabili non rientrano tra le informazioni che devono essere rese note al malato, al fine di evitare che questi, per timore del loro verificarsi, rifiuti di sottoporsi a interventi che hanno di regola un esito sostanzialmente sicuro (14). In secondo luogo, il contenuto dell’informazione cambia a seconda del momento in cui la comunicazione viene effettuata. Sotto questo punto di vista, viene in considerazione il profilo dell’urgenza dell’intervento, in quanto si ritiene che, se a fronte di un intervento differibile, l’informazione deve essere articolata e completa, in presenza, invece, di un trattamento urgente e necessario il contenuto del dovere informativo si riduce in modo significativo, sino a scomparire nei casi in cui vi è bisogno di operare immediatamente e il malato è impossibilitato ad esprimere la propria volontà, presumendosi, in questa circostanza, che egli, ove informato, avrebbe senz’altro prestato il suo consenso all’intervento (15). Infine, sull’estensione del dovere informativo possono incidere pure le caratteristiche culturali del paziente. Con riguardo a questo profilo, è interessante evidenziare innanzitutto quanto disposto dall’art. 33 del codice deontologico, il quale prevede che «il medico adegua la comunicazione alla capacità di comprensione della persona assistita [...] tenendo (11) Cass. 30 luglio 2004, n. 14638, in Resp. civ. 2007, p. 690, con nota di F. ZAULI, Mancato consenso informato: danno conseguenza di per sé non oggetto di risarcimento, secondo cui l’informazione «non si estende ai rischi che non assumono rilievo secondo l’id quod plerumque accidit, non potendosi disconoscere che l’operatore sanitario deve contemperare l’esigenza di informazione con la necessità di evitare che il paziente, per una qualsiasi remota eventualità, eviti di sottoporsi anche a un banale intervento, evitando quindi quella che la giurisprudenza francese definisce una reaction dangereuse del paziente». (12) Cass. 16 maggio 2000, n. 6318, in R. it. med. leg. 2000, p. 1300. La Corte ha, in quella occasione, statuito che il medico responsabile della cura dei pazienti ha il dovere di informarli della possibile inadeguatezza della struttura per l’indisponibilità, anche solo momentanea, di strumenti essenziali per una corretta terapia o per un’adeguata prevenzione di possibili complicazioni. (13) Cass. 6 giugno 2014, n. 12830, in Danno e resp. 2015, p. 246 ss., con nota di L. MATTINA, Chirurgia estetica: la Cassazione tra consenso informato e “dissenso presunto” del paziente. (14) La diversa finalità dell’intervento incide, oltre che sul contenuto dell’obbligo informativo gravante sul medico, pure sulla ripartizione dell’onere della prova del nesso di causalità tra l’inadempimento dell’obbligo informativo e il danno patito dal paziente. Sul punto, v. R. OMODEI SALÈ, La responsabilità civile del medico per trattamento sanitario arbitrario, in www.juscivile.it 2015, n. 12, p. 803 s. (15) In questa situazione, la liceità dell’attività medica si spiega in virtù dell’operatività della scriminante dello stato di necessità: cfr. Cass. 9 febbraio 2010, n. 2847, in Corr. giur. 2010, con nota di A. DI MAJO, La responsabilità da violazione del consenso informato; Cass. 6 giugno 2014, n. 12830, in Nuova g. civ. comm. 2014, I, con nota di I. PIZZIMENTI, Responsabilità civile del medico per violazione del dovere d’informazione: il crinale della necessità dell’intervento. Studium Iuris 9/2016 1017 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Lezioni n conto della sensibilità e reattività emotiva, in particolare in caso di prognosi infauste», e quanto deciso dalla Corte di cassazione, la quale, occupandosi in particolare di un caso in cui il paziente rivestiva anch’egli la qualifica di medico, ha avuto cura di precisare che le qualità del paziente possono incidere solo sul quomodo dell’informazione, e non anche sull’an della medesima, escludendo pertanto che le specifiche competenze tecniche del malato possano esonerare completamente i medici dall’adempiere il loro obbligo informativo (16). 3. La capacità di esprimere validamente il consenso: il caso del minorenne Passando, quindi, ad affrontare il secondo dei requisiti menzionati all’inizio, è risaputo che, mancando nell’ordinamento italiano una norma di carattere generale sulla capacità di consentire al trattamento medico, il problema è quello di stabilire se, per prestare validamente il consenso, sia necessaria la capacità di agire o se non sia sufficiente la capacità di intendere e di volere. Con riferimento a questo interrogativo, sebbene sia stata sostenuta anche la tesi che, muovendo dalla qualificazione del consenso come atto giuridico in senso stretto, reputa essere sufficiente la capacità naturale del soggetto che lo esprime, vale a dire la sola capacità di intendere e di volere (17), nondimeno, l’indirizzo attualmente prevalente nella dottrina e nella giurisprudenza italiane è quello che, partendo dal presupposto secondo cui il consenso del paziente sarebbe riconducibile nel novero degli atti negoziali, e ritenendo dunque applicabile la teoria generale del negozio giuridico, considera necessaria, per la validità del consenso, la capacità di agire in capo al paziente medesimo. Logico corollario di questa ricostruzione è che, lì dove il paziente sia legalmente incapace, il consenso al trattamento medico deve essere espresso da colui che ne ha la rappresentanza (18). A fondamento di questa tesi, sono stati posti i seguenti argomenti: innanzitutto, in mancanza di una disciplina puntuale sulla capacità di esprimere il consenso in àmbito medico, dovrebbe trovare (16) Cass. 20 agosto 2013, n. 19220, e Cass. 27 novembre 2012, n. 20984, entrambe in G. it. 2014, p. 275 ss., con nota di F. SALERNO, Consenso informato in medicina e qualità soggettive del paziente. Nella seconda di queste sentenze si afferma che «sono quindi le modalità – ossia il quomodo delle informazioni che il medico deve fornire – che possono variare in considerazione del grado di conoscenze specifiche del paziente; il consenso, però, non può essere presunto, ma deve essere effettivo». 1018 applicazione la regola generale contenuta nell’art. 2 c.c., la quale dispone che «con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa»; vi è poi, nell’art. 37 del Codice di deontologia medica, una specifica previsione dedicata al soggetto incapace, la quale dispone che «il medico, in caso di paziente minore o incapace, acquisisce dal rappresentante legale il consenso o il dissenso informato [...]»; da ultimo, è stato evidenziato come la soluzione in esame, esonerando il medico dall’accertare di volta in volta la effettiva esistenza della capacità di intendere e di volere del soggetto, consenta di raggiungere, in definitiva, un più alto grado di certezza giuridica circa la validità del consenso espresso dal paziente. Tuttavia, l’opinione appena menzionata, secondo cui il soggetto legalmente incapace non potrebbe manifestare un valido consenso alle cure, negli ultimi anni è stata sempre più spesso criticata da chi ha evidenziato come il riferimento alla categoria dell’incapacità d’agire sia in questo settore del tutto inadeguato. È stato, infatti, da più parti sottolineato come esso, da un lato, non tenga conto delle peculiarità che ciascuna situazione concreta può presentare e del grado di autonomia che anche un soggetto legalmente incapace potrebbe di fatto possedere e, dall’altro lato, non consideri che la disciplina codicistica della capacità d’agire sia modellata sugli atti di natura patrimoniale, mentre il consenso ai trattamenti sanitari coinvolge beni diversi e diritti personalissimi (quali il diritto all’autodeterminazione e il diritto alla salute) (19). Fatte queste premesse di carattere generale, è necessario affrontare brevemente i problemi specifici che sono sorti allorquando si è trattato di ricostruire la capacità di esprimere il consenso al trattamento medico dapprima del minore e poi dell’interdetto. Partendo dai minori, bisogna innanzitutto evidenziare come, specialmente ai cc.dd. “grandi minori” – ossia a quei soggetti che, pur non avendo ancora raggiunto la maggiore età, sono però pienamente in grado di comprendere la portata delle proprie (17) M. DOGLIOTTI, La potestà dei genitori e l’autonomia del minore, in Trattato Cicu-Messineo, Milano 2007, p. 297 ss. (18) Cfr. L. LENTI, Autodeterminazione e consenso nell’incapacità e capacità non completa. Il consenso informato ai trattamenti sanitari per i minorenni, in L. LENTI – E. PALERMO FABRIS – P. ZATTI, I diritti in medicina, cit., p. 417 ss. (19) P. STANZIONE, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Camerino-Napoli 1975, p. 249 ss. Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Lezioni scelte (20) – sia stata da tempo avvertita l’esigenza di garantire un certo grado di autonomia decisionale, e ci si sia pertanto chiesti se possa essere in qualche modo attribuito rilievo al loro consenso (o dissenso) alle cure sanitarie. Ebbene, una parte della dottrina, aderendo all’opinione poco fa menzionata, secondo cui per esprimere validamente il consenso sarebbe necessaria la capacità d’agire, ritiene che non debba attribuirsi nessun rilievo giuridico alla volontà del minorenne, senza quindi distinguere il caso in cui egli sia privo di facoltà di discernimento e quello in cui sia, invece, un “grande minore”. Sennonché, secondo una diversa opinione, che sta peraltro avendo sempre maggiore seguito, deve potersi affermare che ai minori dotati di capacità di discernimento dovrebbe essere riconosciuto il potere di compiere (quantomeno) gli atti che costituiscono estrinsecazione di diritti fondamentali della persona umana, tra i quali rientra senz’altro la manifestazione del consenso alle cure mediche (21). A sostegno di questa tesi sono state invocate molteplici previsioni normative (nazionali e sovranazionali) che, non soltanto con riferimento ai trattamenti sanitari, ma anche, più ampiamente, in altri settori dell’ordinamento, mostrano di attribuire autonoma rilevanza alla volontà del soggetto minorenne. Si pensi, per fare solo qualche esempio, alla Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (22), il cui art. 12 stabilisce che il minore ha diritto di essere ascoltato e di vedere prese in considerazione le proprie opinioni in proporzione al suo grado di maturità; alle disposizioni in materia di interruzione volontaria della gravidanza, le quali prevedono che entro i primi novanta giorni di gravidanza o in caso di urgenza dell’intervento quest’ultimo possa essere effettuato su richiesta della donna minorenne indipendentemente dall’assenso di chi esercita la responsabilità genitoriale (23); all’art. 35 del Co- dice di deontologia medica, il quale dispone che «il medico tiene in adeguata considerazione le opinioni espresse dal minore in tutti i processi decisionali che lo riguardano»; all’art. 250 c.c., che impedisce il riconoscimento del figlio quattordicenne senza il suo consenso; all’art. 348 c.c., che prevede l’ascolto del minore che abbia compiuto dodici anni prima di procedere alla scelta del tutore. Alle previsioni in parola, la riforma della filiazione del 2012 ha poi affiancato, collocandola nel nuovo art. 315-bis, comma 3, c.c., una ulteriore disposizione di carattere generale, secondo cui «il figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici, e anche di età inferiore ove capace di discernimento, ha diritto di essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano» (24). Ebbene, dal complesso di queste previsioni, che sono senz’altro espressione di una tendenza dell’ordinamento a valorizzare la figura del minore nel contesto della famiglia e della società, si è tratto il principio secondo cui, pur non potendosi ancora riconoscere – in mancanza di un’espressa disposizione legislativa in tal senso – un diritto all’autodeterminazione in senso pieno del minorenne capace di discernimento, ossia un diritto di esprimere autonomamente il consenso informato all’atto medico, sarebbe però configurabile un diritto all’autodeterminazione “in senso debole” (25), cui corrisponderebbe l’obbligo di prendere comunque in considerazione e di ascoltare la volontà del paziente minorenne nel processo decisionale medico (26). Ciò posto, e fermo restando che i soggetti legittimati ad esprimere il consenso (o il dissenso) al trattamento formalmente rimangono pur sempre i genitori, resta da chiarire quali siano gli strumenti per tutelare il minore nel caso in cui la volontà dei genitori appaia contrastante con le proposte terapeutiche avanzate dal medico e idonee a perseguire (20) Cfr., in particolare, sul concetto di capacità di discernimento del minore G.C. TURRI, Autodeterminazione, trattamenti sanitari e minorenni, in Minorigiustizia 2005, II, p. 125 ss. (21) Cfr. L. LENTI, Autodeterminazione e consenso nell’incapacità e capacità non completa. Il consenso informato ai trattamenti sanitari per i minorenni, cit., p. 420 ss. (22) New York, 20 novembre 1989, ratificata con l. 20 marzo 2003, n. 77. (23) Cfr. l’art. 12 della l. 22 maggio 1978, n. 194, “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza”. (24) La giurisprudenza ritiene che si tratti di un vero e proprio diritto soggettivo: v. Trib. Varese 24 gennaio 2013, in Corr. mer. 2013, p. 619 ss., con nota di B. PAPARO, L’ascolto del minore non è solo un dovere del giudice ma un diritto soggettivo del figlio. (25) L’espressione è di G.C. TURRI, Diritto alla salute, minorenni e libertà di cura, in Quest. giust. 1999, p. 473 ss. (26) La volontà del minore capace di discernimento dovrebbe rivestire un ruolo determinante specialmente quando si sia tradotta in un rifiuto delle terapie. Partendo dal presupposto che nessun trattamento sanitario può essere imposto a una persona capace di discernimento, derivandone altrimenti una lesione della personalità, si sostiene infatti che il minore maturo sarebbe titolare di un vero e proprio diritto di opporsi (c.d. diritto di veto) a qualsivoglia forma di esecuzione coattiva sul proprio corpo (v. Trib. minori Brescia, decr. 22 maggio 1999, in Nuova g. civ. comm. 2000, I, p. 204 ss. con nota di G. GRIFASI, Potestà dei genitori e scelte terapeutiche a tutela della salute dei figli minori). Sul problema cfr. M. PICCINNI, Il consenso al trattamento medico del minore, Padova 2007, p. 314 ss. Studium Iuris 9/2016 1019 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Lezioni n il migliore interesse del paziente minorenne. Ebbene, in simili circostanze, il nostro ordinamento prevede che il Tribunale per i minorenni (27), su ricorso dei parenti o del Pubblico ministero (28), possa prendere i «provvedimenti convenienti» nell’interesse del minore (ex artt. 333 e 336 c.c.) e, nei casi più gravi, possa disporre la decadenza dalla responsabilità genitoriale (ex art. 330 c.c.). Un provvedimento del primo tipo è stato adottato – per fare solo un esempio – in un caso in cui i genitori di una bambina affetta da leucemia avevano interrotto una terapia con probabilità di guarigione pari a circa l’80%, sostituendola con un metodo alternativo di cura, sulla cui efficacia non esisteva al tempo alcun riscontro scientifico. Il Tribunale dei Minorenni di Brescia, adito dal Pubblico ministero su segnalazione della struttura ospedaliera, ritenendo che la scelta attuata dai genitori comportasse gravi rischi per la salute della bambina, dispose che la terapia interrotta venisse immediatamente ripresa (29). Laddove, invece, si tratti di un intervento necessario, e ragioni di urgenza rendano impossibile attivare la procedura in parola, l’art. 37 del codice deontologico legittima il medico ad eseguire le cure ritenute indispensabili e indifferibili, nonostante l’opposizione manifestata dai legali rappresentanti del minore. Passando ora a considerare la situazione dell’interdetto, è necessario trattare separatamente il caso in cui l’interdetto, oltre ad essere legalmente incapace di agire, sia altresì naturalisticamente incapace e il caso in cui questi, pur essendo incapace d’agire, sia però, quantomeno parzialmente, capace di intendere e di volere. Nella prima di queste due ipotesi, il problema di fondo che si è posto agli interpreti è stato quello di stabilire se, per l’esercizio di diritti fondamentali, qual è appunto il diritto alla salute, possa operare l’istituto della rappresentanza. La giurisprudenza italiana si è occupata della questione a partire dal noto caso di Eluana Englaro, riguardante una ragazza che, a seguito di un incidente stradale, era entrata in uno stato vegetativo permanente e aveva vissuto in condizione di incoscienza per diciassette anni, fino alla morte sopraggiunta a seguito dell’interruzione dell’alimentazione artificiale, richiesta dal padre in qualità di tutore, e ritenuta ammissibile dalla Corte di cassazione italiana dopo una lunga serie di vicende giudiziarie. Con la nota sentenza n. 21748 del 2010 (30), infatti, la Corte ha fornito all’interrogativo concernente la legittimazione del tutore ad esprimere il dissenso al trattamento medico una risposta sostanzialmente positiva, evidenziando come, se si dovesse escludere la sostituzione da parte del rappresentante nell’esercizio di diritti cc.dd. personalissimi, quali sono quelli alla salute e all’autodeterminazione terapeutica, si finirebbe sostanzialmente per “espropriare” l’incapace di siffatti diritti, in quanto egli non sarebbe mai in grado di esercitarli autonomamente (31). La Corte ha però al contempo precisato come il potere del rappresentante di disporre della salute della persona in stato di totale incapacità sia sottoposto ad un duplice vincolo: da un lato, la scelta deve rispondere all’esclusivo interesse del paziente; dall’altro lato, essa deve essere conforme alla presunta sua volontà, per la cui ricostruzione si deve tenere conto dello stile di vita e delle convinzioni espresse dal paziente prima di cadere nello stato di incoscienza. Nel caso, poi, in cui sorgesse un conflitto insanabile tra il medico e il rappresentante legale del paziente su cosa risponda al “migliore interesse” di quest’ultimo, il medico non potrà prescindere dalla valutazione posta in essere dal rappresentante, e dovrà semmai sollecitare l’intervento di controllo dell’autorità giudiziaria (32). Nella seconda delle ipotesi poco fa richiamate, quella, cioè, in cui l’interdetto abbia conservato una seppure ridotta capacità di autodeterminarsi, la questione di quale sia il soggetto legittimato a (27) Sul riparto di competenza tra Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario nei provvedimenti de potestate dopo la riforma della filiazione, v. V. MONTARULI, Qualche punto fermo sullo scivoloso riparto di competenze tra tribunale ordinario e minorile?, in Corr. giur. 2015, p. 1227 ss. (28) Tale ricorso può essere effettuato sulla base di una segnalazione proveniente sia dal medico (sul quale l’art. 37 del codice deontologico fa gravare un vero e proprio obbligo di segnalare all’Autorità competente l’opposizione a un trattamento ritenuto necessario) sia dal minore stesso. (29) Trib. minori Brescia, decr. 28 dicembre 1998, in Nuova g. civ. comm. 2000, I, p. 204 ss. con nota di G. GRIFASI, Potestà dei genitori, cit. (30) Cass. 16 ottobre 2007, n. 21748, pubblicata, fra l’altro, in Nuova g. civ. comm. 2008, I, p. 83 ss., con nota di A. VENCHIARUTTI, Stati vegetativi permanenti: scelte di cure e incapacità. (31) La Corte di cassazione ha operato così una rivisitazione della tradizionale concezione degli atti personalissimi come atti che non possono essere compiuti da soggetti diversi dal diretto interessato (v. A. FALZEA, voce Capacità (teoria generale), in Enc. dir., VI, Milano 1960, p. 28; Cass. 12 ottobre 2004, n. 20164, in Foro it. 2005, I, c. 3419). (32) M. PICCINNI, Autodeterminazione e consenso nell’incapacità e capacità non completa. Relazione terapeutica e consenso dell’adulto “incapace”: dalla sostituzione al sostegno, in L. LENTI – E. PALERMO FABRIS – P. ZATTI, I diritti in medicina, cit., p. 382. 4. (Segue): ... e il caso dell’interdetto 1020 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Lezioni manifestare la volontà al trattamento (se il tutore o l’interdetto) appare ancora più complessa. Sebbene anche in questo caso la possibilità che sia il soggetto interdetto ad esprimere il proprio consenso o dissenso al trattamento medico sembrerebbe scontrarsi con il limite formale del difetto di capacità d’agire, una parte degli interpreti – al pari di quanto si è visto accadere per il soggetto minorenne – ha ritenuto di potere trarre dalla lettura sistematica di una serie di disposizioni vigenti nel nostro ordinamento il principio secondo cui il consenso al trattamento dovrebbe invece provenire proprio dal paziente. Tra queste, è possibile richiamare, ad esempio, l’art. 13, comma 3, della legge n. 194 del 1978, sull’interruzione volontaria della gravidanza, che richiede la «conferma» della donna interdetta se la richiesta sia stata presentata dal marito o dal tutore; l’art. 5 del d. legisl. n. 211 del 2003 (33), in materia di sperimentazione clinica dei farmaci su adulti incapaci di dare validamente il proprio consenso, che prevede l’obbligo per lo sperimentatore di tenere conto del «desiderio esplicito di un soggetto in sperimentazione in grado di formarsi una opinione propria e [...] di rifiutare la partecipazione o di ritirarsi dalla sperimentazione clinica in qualsiasi momento»; nonché – più in generale – l’art. 11 della legge n. 180 del 1978 (34), il quale riconosce capacità elettorale attiva in capo agli interdetti per infermità di mente. Tali disposizioni sarebbero, in specie, indice del fatto che l’incapacità legale opererebbe soltanto con riferimento ad atti di contenuto patrimoniale, mentre l’interdetto conserverebbe la facoltà di esercitare autonomamente le attività giuridiche di carattere personale ed esistenziale, tra le quali rientrerebbero pure la manifestazione del consenso e del dissenso all’attività medica. 5. L’attualità del consenso Infine, appare opportuno soffermarsi brevemente sul requisito dell’attualità del consenso e del dissenso al trattamento medico, prendendo in esame una fattispecie che la nostra giurisprudenza si è tro(33) D. legisl. 24 giugno 2003, n. 211, “Attuazione della Direttiva 2001/20/CE relativa all’applicazione della buona pratica clinica nell’esecuzione delle sperimentazioni cliniche di medicinali per uso clinico”. (34) L. 13 maggio 1978, n. 180, “Accertamenti e trattamenti sanitari volontari e obbligatori”. (35) Cfr., ad esempio, Cass. 23 febbraio 2007, n. 4211, in Danno e resp. 2008, p. 27 ss., con nota di G. GUERRA, Il dissenso alla trasfusione di sangue per motivi religiosi e Cass. 15 settembre 2008, n. 23676, in Nuova g. civ. comm. 2009, I, p. 170 Studium Iuris 9/2016 vata più volte a dovere affrontare, e che ha deciso proprio dando rilievo, tra gli altri, a siffatto presupposto di validità del consenso. Il caso è quello del paziente testimone di Geova caduto in stato di incoscienza che ha preventivamente manifestato il proprio rifiuto a trasfusioni di sangue per mezzo di un cartellino contenente la dicitura “niente sangue”. L’interrogativo è se un dissenso siffatto – tanto sotto il profilo formale quanto sotto quello cronologico – possa oppure non essere considerato valido e se, di conseguenza, il medico debba astenersi dall’eseguire la trasfusione o, viceversa, disattendendo la volontà del paziente, sia legittimato a compiere l’intervento. Sul punto, non è possibile individuare un’opinione davvero maggioritaria nella dottrina e nella giurisprudenza italiane, cosicché appare conveniente esporre le due contrapposte soluzioni che sono state avanzate a questo proposito. Un primo orientamento – diffuso soprattutto in giurisprudenza – considera legittima la trasfusione eseguita in contrasto con la volontà del paziente, ove si versi in una situazione di pericolo grave e irreparabile per l’integrità fisica di quest’ultimo. A tale proposito, si evidenzia, in particolare, come, proprio quando si sia in presenza di uno stato di emergenza, sia necessario verificare con maggiore attenzione che il dissenso sia stato manifestato in maniera chiara, informata e attuale. Nella fattispecie in esame, il dissenso alla trasfusione difetterebbe, invece, sia del requisito dell’attualità sia di quello della preventiva informazione, essendo di regola stato espresso in un momento in cui il paziente non era a conoscenza della gravità della propria situazione clinica. Cosicché, nell’impossibilità di verificare la “resistenza” delle convinzioni religiose di fronte all’improvviso pericolo per la salute, il medico dovrebbe senz’altro eseguire l’intervento necessario a salvare la vita del malato senza rischiare di incorrere in responsabilità civile, potendo invocare la scriminante dello stato di necessità (35). ss., con nota di G. CRICENTI, Il cosiddetto dissenso informato, la quale sostiene come «nell’ipotesi di pericolo grave ed immediato per la vita del paziente il dissenso debba essere oggetto di manifestazione espressa, inequivoca, attuale, informata. Esso, cioè, deve esprimere una volontà non astrattamente ipotetica ma concretamente accertata; un’intenzione non meramente programmatica, ma affatto specifica; una cognizione dei fatti non soltanto “ideologica”, ma frutto di informazioni specifiche in ordine alla propria situazione sanitaria». 1021 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Lezioni n A questo primo indirizzo, se ne contrappone però un altro, il quale, facendo leva sul fatto che non esiste nell’ordinamento italiano un dovere giuridico di curarsi, reputa che il diritto all’autodeterminazione del paziente debba sempre prevalere sul dovere del medico di intervenire. I sostenitori di questa seconda tesi evidenziano, innanzitutto, come la soluzione contrapposta si ponga in contrasto con gli esiti interpretativi raggiunti dalla giurisprudenza nel caso Englaro poco fa ricordato, posto che, per ritenere sussistente il rifiuto alle cure del paziente in stato di incoscienza, la giurisprudenza – come detto – ha in quel caso considerato sufficiente una volontà assai meno esplicita e attuale di quella contenuta nella frase “niente sangue”, cosicché resterebbero da chiarire le ragioni per cui, pur essendo le due situazioni per molti versi analoghe, nell’ipotesi dei Testimoni di Geova il dissenso anticipato dovrebbe rimanere privo di effetti. Inoltre, si è evidenziato come la citata opinione giurisprudenziale appaia contraria sia alla disposizione contenuta nell’art. 9 della Convenzione di Oviedo, se- condo cui «i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione», sia, pure, all’orientamento espresso dal Comitato Nazionale per la Bioetica, che, nel documento intitolato «Dichiarazioni anticipate di trattamento» (36), ha affermato che «è preferibile far prevalere le indicazioni espresse dall’interessato quando era ancora nel possesso delle sue facoltà e quindi, presumibilmente, coerente con la sua concezione di vita piuttosto che disattenderle facendo appello alla possibilità di un presunto (ma mai comprovabile) mutamento della volontà nel tempo successivo alla perdita di coscienza». Sulla base di siffatte considerazioni, questo secondo indirizzo sostiene quindi che, in presenza del cartellino con la dicitura “niente sangue”, la volontà del paziente di rifiutare la trasfusione dovrebbe reputarsi essere pur sempre attuale e, pertanto, rimanere meritevole di rispetto sino a che essa non sia modificata in modo inequivoco dal paziente medesimo (37). (36) Comitato Nazionale per la Bioetica, Dichiarazioni anticipate di trattamento, 18 dicembre 2003. (37) Per questa opinione, v. G. FACCI, I medici, i Testimoni di Geova e le trasfusioni di sangue, in Resp. civ. 2006, p. 938 s. 1022 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi Concorso per uditore giudiziario Prova scritta di diritto penale di GIOVANNA CONFORTI Dopo avere brevemente illustrato i tratti salienti del delitto di rapina impropria, si soffermi il candidato sulle problematiche concernenti la configurabilità del tentativo, facendo riferimento ai diversi orientamenti giurisprudenziali e dottrinali e soffermandosi in particolare sul recente intervento in proposito delle Sezioni Unite della Corte di cassazione. Il delitto di rapina impropria rinviene la propria disciplina all’art. 628, comma 2, c.p. e ricorre allorquando venga adoperata «violenza o minaccia immediatamente dopo la sottrazione per assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa sottratta, o per procurare a sé o ad altri l’impunità». È stata definita una rapina a “tempi invertiti”, in quanto, rispetto alla rapina propria, pur avendone gli stessi elementi costitutivi, l’uso della violenza o della minaccia si colloca in un momento temporale successivo alla sottrazione e al fine di consolidare il possesso o assicurarsi l’impunità. Quindi, nella rapina impropria il ricorso alla vis serve come mezzo per neutralizzare ostacoli di persona insorti immediatamente dopo avere realizzato la sottrazione (MANTOVANI). Parte della dottrina ritiene che il termine “sottrazione” vada interpretato estensivamente, comprendendo anche l’impossessamento della cosa: si osserva, infatti, che il fine di assicurare il possesso starebbe ad indicare un impossessamento già operato (ANTOLISEI). Altra parte della dottrina contesta tale interpretazione perché in contrasto con il dato letterale della norma che distingue tra sottrazione e impossessamento (FIANDACA – MUSCO). Alcuni autori ravvisano il delitto di rapina impropria sia nel caso in cui l’agente abbia già operato la sottrazione, privando così la vittima della materiale disponibilità della cosa, senza avere ancora realizzato l’impossessamento, sia nel caso in cui l’autore, realizzata la sottrazione, abbia già operato, ma non ancora consolidato, l’impossessamento (MANTOVANI). Annosa questione è la configurabilità del tentativo di rapina impropria, in quanto non si riscontra uniformità di vedute tra le posizioni della giurisprudenza di legittimità e quelle della dottrina. Un risalente orientamento dottrinale negava, in assoluto, la configurabilità del tentativo di rapina impropria in quanto, perfezionandosi il delitto con la vis, ricorre rapina impropria consumata se la vis è adoperata, mentre se la vis non viene usata si configurerebbe solo furto, non essendo giuridicamente valutabile il tentativo di violenza o minaccia. Verrebbe, infatti, a mancare l’elemento che differenzia il furto dalla rapina (MANZINI, VANNINI). Autorevole dottrina ravvisa, oggi, gli estremi del tentativo di rapina impropria ogni qualvolta l’agente, dopo avere sottratto una cosa mobile altrui, cerchi, senza riuscirvi, di usare violenza o minaccia contro chi vuole impedirgli di assicurarsi il possesso o l’impunità (MANTOVANI, FIANDACA – MUSCO). Altri autori precisano che il tentativo di rapina impropria si configura nell’ipotesi in cui l’agente, attuata la sottrazione, abbia già operato l’impossessamento e tenti, senza riuscirvi, di usare la vis a chi vuole impedirgli di conservare il possesso o di evitare la punizione. Di conseguenza, si esclude la sus- Studium Iuris 9/2016 1023 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n sistenza del tentativo qualora la violenza o minaccia siano impiegate dall’agente in un momento precedente alla sottrazione: infatti la norma in esame sarebbe chiara sul fatto che l’impossessamento deve essere anteriore alla violenza o minaccia. E sul punto si osserva, infatti, che la rapina impropria si atteggerebbe a fattispecie “a tempo circoscritto”, in cui la condotta tipica si realizza successivamente ad un determinato avvenimento che, nella disposizione in esame, è rappresentato dall’impossessamento della cosa; di conseguenza l’azione di sottrazione non avrebbe la fisionomia di elemento della condotta tipica del reato, ma sarebbe un mero presupposto fattuale dello stesso che deve sussistere, non solo ai fini della consumazione del delitto, ma, altresì, nella sua forma tentata (ANTOLISEI, BRUNELLI, PADOVANI, ZAGREBELSKY). Particolarmente controversa e fonte di maggiori contrasti è l’ipotesi in cui la sottrazione non venga realizzata compiutamente. Dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sul punto per stabilire se la violenza o minaccia adoperata dopo aver posto in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco a sottrarre la res, senza riuscirvi, integri gli estremi del tentativo di rapina impropria o, al contrario, di tentato furto in concorso con altro delitto a base violenta. La prevalente dottrina tende a negare, in questo caso, la configurabilità del tentativo di rapina impropria, facendo leva su argomenti di carattere interpretativo e teleologico. È stato osservato che, a volere seguire un corretto percorso logico – interpretativo, si deve riconoscere l’autonomia del reato complesso rispetto alle fattispecie di reato originarie, e la rapina impropria si connota precipuamente per l’impiego della violenza o minaccia dopo la sottrazione. Quindi, la condotta del soggetto che non ha ancora sottratto la cosa non si pone in termini di rapina impropria, in quanto egli è posto di fronte ad una alternativa: fermarsi al tentativo di furto oppure far ricorso alla vis per realizzare la sottrazione, onde si configurerebbe, in quest’ultimo caso, il delitto di rapina propria. In altre parole, anche dal punto di vista dell’elemento soggettivo, se l’agente non sottrae la cosa rivela un atteggiamento psicologico incompatibile con l’espropriazione violenta che contraddistingue la rapina impropria. Inoltre, la rapina impropria soggiace allo stesso trattamento sanzionatorio della rapina propria ossia ad una pena largamente superiore rispetto a quella che risulta dalla sommatoria delle pene previste per i delitti che compongono la fattispecie complessa; e la ratio di questo rigore sanzionatorio riposa nel maggiore disvalore che caratterizza il mezzo usato per aggredire il patrimonio nella rapina propria (violenza o minaccia). Di conseguenza, sotto il profilo teleologico, l’equiparazione a livello sanzionatorio si giustifica solo laddove sia possibile individuare un’offesa al patrimonio già realizzata, seguita da altra nei confronti di una persona per assicurarsi il possesso della cosa sottratta o per conseguire l’impunità (FIANDACA – MUSCO). Alla luce di tali considerazioni, la migliore dottrina propende per il concorso tra furto tentato e altro reato a base violenta nell’ipotesi in cui l’agente ricorra alla violenza o minaccia, per assicurarsi l’impunità, dopo avere posto in essere atti idonei e diretti in modo non equivoco alla sottrazione della cosa mobile altrui, senza esservi riuscito. Mentre l’ipotesi in cui l’agente, dopo avere tentato di sottrarre la res, adoperi la vis per cercare, invano, di eliminare gli ostacoli di persona che si frappongono fra lui e la sottrazione darà luogo ad un tentativo di rapina propria (MANTOVANI). Sul punto, in giurisprudenza si registrano due diversi indirizzi interpretativi. L’orientamento nettamente prevalente della Suprema Corte di cassazione, consolidatosi sin dagli anni ‘80 del secolo scorso, ritiene che si abbia rapina impropria nella forma consumata quando l’agente, dopo l’amotio della res, riesca a portare a termine anche l’ablatio (ossia lo spossessamento dell’avente diritto, che fa per- 1024 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi dere a costui il controllo sulla cosa, dimodoché non è più in grado di recuperarla autonomamente, senza l’ausilio di terzi o delle forze dell’ordine) e adoperi, immediatamente dopo, violenza o minaccia per assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa sottratta o per procurare a sé o ad altri l’impunità. Al contrario, ricorre tentata rapina impropria nel caso in cui l’agente, dopo avere compiuto atti idonei diretti in modo non equivoco a sottrarre la cosa mobile altrui a chi la detiene, ma non riuscendo in tale intento per cause indipendenti dalla sua volontà, adoperi violenza o minaccia per procurare a sé o ad altri l’impunità. I giudici di piazza Cavour hanno, altresì, precisato che alla stessa soluzione si perviene anche quando la violenza o la minaccia per assicurarsi l’impunità siano adoperate nel corso degli atti esecutivi e senza che si sia realizzata la sottrazione della cosa per l’intervento di fattori esterni interruttivi dell’azione criminosa. Tale orientamento, per ammettere il tentativo di rapina impropria, fa leva su una serie di argomentazioni. In primo luogo, si è sostenuto che l’inciso “immediatamente dopo la sottrazione” designa un requisito meramente temporale, senza imporre la consumazione della sottrazione. In secondo luogo gli Ermellini hanno valorizzato una lettura logico – sistematica dell’art. 628, comma 2, c.p., che descrive la condotta tipica della rapina impropria e che consente di ravvisare la forma tentata del delitto in parola ogni qual volta l’azione tipica non si compia o l’evento non si verifichi, onde si ha tentativo nell’ipotesi di chi adoperi violenza o minaccia per procurarsi l’impunità immediatamente dopo aver compiuto atti idonei, diretti in modo non equivoco a sottrarre la cosa mobile altrui, senza essere riuscito nell’intento a causa di fattori sopravvenuti estranei alla sua volontà. Il Supremo Collegio ha, altresì, messo in luce la natura complessa della rapina impropria affermando che le fattispecie che la compongono (furto e delitto a base violenta) possono presentarsi entrambe allo stadio del tentativo, sicché l’unitarietà della rapina non viene meno anche quando tali condotte si arrestino alla forma tentata. In altre parole, vista l’unità del delitto de quo, non sarebbe possibile considerare autonomamente gli elementi che lo compongono ravvisando, nell’ipotesi di violenza o minaccia adoperate dopo aver tentato invano la sottrazione, un delitto consumato contro la persona (minaccia, percosse, ecc.) e un delitto tentato contro il patrimonio (furto). Da ultimo, sotto il profilo dell’intentio legislatoris, la giurisprudenza di legittimità ha rilevato che, con l’introduzione delle disposizioni sulla rapina, il legislatore ha inteso sanzionare con maggiore severità la particolare criminosità dell’autore di furto che ricorra alla violenza o alla minaccia, sicché non è logico pensare che lo stesso legislatore abbia voluto sottrarre ad analogo trattamento colui che attenti al patrimonio altrui, usando la vis, ma l’aggressione non sia portata a compimento per cause estranee alla sua volontà. Si è registrata una isolata e timida pronuncia giurisprudenziale di segno opposto che, seguita da altre decisioni, ha dato vita ad un orientamento, seppur minoritario, che sembra aderire al prevalente indirizzo dottrinale, non ravvisando il tentativo di rapina impropria quando la condotta di sottrazione della cosa non sia stata previamente realizzata, dovendosi al contrario ritenere integrato il tentativo di furto in concorso con altro autonomo reato che abbia come elemento costitutivo la violenza o la minaccia. Tale orientamento del Supremo Consesso muove dal dato letterale dell’art. 628, comma 2, c.p. il quale, imponendo inderogabilmente che la sottrazione della cosa preceda la violenza o minaccia, porta a concludere che l’inciso “immediatamente dopo la sottrazione” presupponga la sottrazione consumata. Ne deriva che, qualora l’agente – sorpreso prima di avere realizzato la sottrazione – usi violenza o minaccia al solo fine di fuggire o procurarsi altrimenti l’impunità, deve ritenersi che non sia configu- Studium Iuris 9/2016 1025 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n rabile il tentativo di rapina impropria, ma sussistano invece il delitto di tentato furto in concorso con quello integrato dalla condotta violenta o minacciosa. Alla stessa conclusione la Suprema Corte di cassazione è giunta facendo leva sull’imprescindibilità del nesso temporale tra sottrazione e violenza/minaccia nella rapina impropria, nel senso che tale secondo comportamento, qualora rimanga avulso dal primo (venuto a mancare), può solo assumere rilevanza autonoma come reato a base violenta. In sintesi, la mancata “sottrazione della cosa” impedisce che la vis successiva possa assurgere anche solo al rango di “atto idoneo diretto in modo non equivoco” alla commissione di una rapina impropria. Recentemente, nel 2012, sono intervenute a dirimere il contrasto le Sezioni Unite della Corte di cassazione che hanno avallato l’orientamento giurisprudenziale prevalente. Il Supremo Collegio ha osservato che il legislatore, con l’espressione “immediatamente dopo” intendeva stabilire il nesso temporale che deve intercorrere tra i segmenti dell’azione criminosa complessa, ma non anche definire le caratteristiche, consumate o tentate, di tali segmenti. In altri termini, la disposizione esprime la necessità di un collegamento logico-temporale tra le condotte di aggressione al patrimonio e di aggressione alla persona, attraverso una successione di immediatezza. È necessario e sufficiente che tra le due diverse attività concernenti il patrimonio e la persona intercorra un arco temporale tale da non interrompere il nesso di contestualità dell’azione complessiva posta in essere. Inoltre, le Sezioni Unite hanno sostenuto la fondatezza della tesi della maggioritaria giurisprudenza, secondo la quale, combinando la norma incriminatrice dell’art. 628, comma 2, c.p. con l’art. 56 c.p., ne deriva che, se si tenta di realizzare la sottrazione della cosa, senza riuscirvi, e si pone in essere immediatamente dopo una condotta violenta contro una persona, per assicurarsi l’impunità, l’azione violenta resta strumentale a quella già realizzata e, pertanto, assorbita. Osserva, da ultimo, la Corte che, ammessa concettualmente la ipotizzabilità del tentativo con riferimento alla fase della sottrazione, ne deriva che la successiva vis esercitata per procurarsi l’impunità, non resta estranea alla fattispecie legale delineata dall’art. 628, comma 2, c.p. ma in essa si fonde, dando così vita alla figura tentata di rapina impropria. La pronuncia delle Sezioni Unite solleva non poche perplessità sotto il profilo del principio di legalità. Ma il Supremo Collegio, facendo leva sull’interpretazione fornita dalla Corte eur. dir. umani dell’art. 7 Cedu, si appella al concetto di “norma vivente” quale risulta dalla interpretazione e dall’applicazione giurisprudenziale; per cui, la giurisprudenza viene ad assumere un ruolo fondamentale nella precisazione del contenuto e dell’àmbito applicativo del precetto penale. Il rispetto del principio di legalità, sempre secondo la Corte eur. dir. umani, si deduce dalla prevedibilità del risultato interpretativo cui perviene l’elaborazione giurisprudenziale. Non vi è dubbio, secondo la Corte di cassazione, che nel caso in esame la prevedibilità del risultato interpretativo con riferimento al “diritto vivente” sia rappresentata da una giurisprudenza per molti decenni granitica ma, nonostante alcune sentenze difformi, pur sempre maggioritaria. Nonostante le voci dottrinali dissenzienti, che non hanno tardato a farsi sentire, a oggi le successive pronunce dei giudici di legittimità si sono conformate al principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, che sembrerebbe avere messo la parola fine sulla dibattuta questione. 1026 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto civile di SARA GUALANDI I coniugi Tizio e Caia, sposati dal 1995, decidono di separarsi consensualmente nel 2007. Le condizioni di separazione prevedono l’obbligo di Tizio di corrispondere a Caia la somma di euro 300 mensili a titolo di mantenimento nonché l’impegno di Caia di comunicare, entro il 15 agosto di ogni anno, le proprie condizioni patrimoniali e la consistenza dei propri redditi, con la precisazione che l’inadempimento o la non corretta informazione determina in via presuntiva la sopravvenuta uguaglianza delle condizioni patrimoniali dei coniugi e che la modifica delle condizioni patrimoniali è titolo per la modifica dell’accordo di separazione ex art. 710 c.p.c. Dette condizioni di separazione vengono omologate dal competente Tribunale. Dal 2008 sino all’anno 2013 compreso Caia comunica, entro il 15 del mese di agosto, le proprie sostanze reddituali. Tuttavia, nel mese di agosto 2014 Caia non effettua tale comunicazione. Dal mese di febbraio 2015 Tizio interrompe la corresponsione dell’assegno di mantenimento, sino a quel momento sempre regolarmente versato in favore di Caia. Caia si rivolge al proprio legale di fiducia, il quale notifica a Tizio l’omologa della separazione consensuale in forma esecutiva, unitamente all’atto di precetto, intimando il pagamento dell’importo risultante dalla somma di cui agli assegni di mantenimento sino a quella data rimasti impagati. Tizio si oppone all’atto di precetto ai sensi dell’art. 615 c.p.c., adducendo le seguenti motivazioni: Caia ha cessato di effettuare la comunicazione circa le proprie condizioni reddituali e ciò ha determinato la decadenza dal diritto all’assegno di mantenimento. Nella citazione in opposizione a precetto Tizio esplica domanda riconvenzionale, chiedendo la restituzione degli assegni di mantenimento corrisposti a Caia dal mese di settembre 2014 sino al mese di gennaio 2015 compreso. Il candidato, assunte le vesti del legale di fiducia di Caia, ricevuta la notifica dell’atto di citazione in opposizione a precetto ex art. 615 c.p.c., rediga l’atto più opportuno alla difesa della propria assistita. TRIBUNALE CIVILE DI ... COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA Si costituisce con il presente atto la Sig.ra Caia, nata a ... (..) il ..., C.F. ..., residente in ... via ..., n. ..., assistita, difesa e rappresentata dall’Avv. ... del foro di ... (C.F. ..., PEC ...@..., fax ...), presso e nel cui studio in ...., via ..., n. ..., è elettivamente domiciliata, come da mandato apposto in calce al presente atto, per rilevare ed eccepire quanto segue. PREMESSO CHE Con atto di citazione in opposizione a precetto ex art. 615 c.p.c. notificato in data ..............., il Sig. Tizio proponeva opposizione avverso l’atto di precetto notificato in data ........., eccependo l’i- Studium Iuris 9/2016 1027 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n nefficacia e/o la nullità e/o l’invalidità del precetto e la non debenza delle somme intimate e chiedendo dichiararsi l’inesistenza del diritto della convenuta a procedere all’esecuzione forzata in forza del precetto notificato nonché la condanna della convenuta alla restituzione della somma di euro .......... Si contesta in toto la ricostruzione effettuata da controparte in quanto pretestuosa e destituita di alcun fondamento per i motivi che di seguito si espongono. IN FATTO Questa difesa deve preliminarmente dare atto della circostanza che le odierne parti in causa sono addivenute al raggiungimento di un accordo di separazione personale dei coniugi, omologato dal Tribunale di ............... in data .............. (procedimento n. ................), le cui condizioni prevedono la corresponsione da parte di Tizio di un assegno di mantenimento in favore della moglie Caia per l’importo pari a euro 300 mensili, da corrispondersi entro e non oltre il giorno ... di ciascun mese, a far data dal mese di ........ A tale obbligo di erogazione dell’assegno di mantenimento era stato apposto un onere (di dubbia legittimità) gravante su Caia e consistente nella comunicazione, entro il 15 agosto di ogni anno, delle proprie condizioni patrimoniali (cfr. doc. 1). Adducendo il mancato adempimento di tale impegno, controparte sostiene che dal mese di settembre 2014 non sia più dovuto l’assegno di mantenimento in favore di Caia. IN DIRITTO 1) Inammissibilità dell’opposizione a precetto Questa difesa eccepisce preliminarmente l’inammissibilità dell’opposizione de qua per le ragioni che di seguito si espongono. Nel presente procedimento, radicato in opposizione a precetto ai sensi dell’art. 615 c.p.c., si controverte sul diritto dell’opposta di procedere in executivis nei confronti del coniuge opponente per crediti da mantenimento nascenti dal decreto di omologazione delle condizioni di separazione personale emesso dal Tribunale di .............. in data .................. L’opponente ha dedotto, a fondamento dell’opposizione, il mutamento sopravvenuto delle condizioni poste a base dell’accordo di separazione, presumendo ciò dalla circostanza che Caia non ha comunicato, nel mese di agosto 2015, la consistenza delle proprie condizioni economiche. Ciò premesso, occorre precisare che, in omaggio al consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità, l’àmbito del giudizio di opposizione a precetto si incentra sull’accertamento dell’esistenza di vizi propri del titolo esecutivo ovvero sul verificarsi di cause che ne avrebbero successivamente determinato l’invalidità o l’inefficacia. Tale principio, peraltro, nel caso di titolo di formazione giudiziale, nella specie rappresentato dal decreto di omologazione delle condizioni di separazione, da cui scaturisce l’obbligo di mantenimento, deve essere calibrato in relazione alla natura del provvedimento, rispetto al quale il nostro ordinamento appresta rimedi specifici per la loro revisione o modifica. In particolare, a fronte di una decisione connotata intrinsecamente del carattere contingente della situazione tutelata, il sistema processuale predispone un peculiare meccanismo che consente a chi ha interesse di far emergere una diversa evoluzione del rapporto obbligatorio attraverso un iter prestabilito finalizzato alla modifica, in ogni tempo, delle condizioni originarie. Così accade per i provvedimenti riguardanti i coniugi, conseguenti la separazione, che sono assunti rebus sic stantibus, ma sempre modificabili con il procedimento camerale di cui all’art. 710 c.p.c. in presenza di circostanze sopravvenute. La 1028 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi giurisprudenza di legittimità ha precisato anche che «il rapporto obbligatorio fra il soggetto che ha il diritto di percepire l’assegno di mantenimento [...] e colui cui è stato imposto l’obbligo di versarlo perdura, nonostante si siano creati i presupposti per la modificazione del suo contenuto o per la sua soppressione, finché non sopraggiunga una nuova pronuncia del giudice, il cui intervento [...] è regolato processualmente dall’art. 710 c.p.c. il quale costituisce in definitiva l’unico mezzo a disposizione di entrambe le parti per far valere i mutati presupposti» (cfr., ex multis, Cass. civ., sez. I, 9 novembre 2001, n. 13872; Cass. civ., sez. I, 26 settembre 2011, n. 19589; Cass. civ., sez. VI-3, 25 settembre 2014, n. 20303). Le stesse condizioni di separazione dei coniugi odierne parti in causa prevedono che la modifica della situazione patrimoniale dei coniugi è titolo per la modifica dell’accordo di separazione ai sensi dell’art. 710 c.p.c. (cfr. doc. 1). Ciò significa, in altri termini, che l’esistenza di un procedimento speciale in relazione a provvedimenti intrinsecamente caratterizzati da provvisorietà pone una preclusione processuale ai vizi e ai sopravvenuti mutamenti che possono essere ordinariamente fatti valere con gli incidenti di cognizione in sede esecutiva. Vedi, in tal senso, anche la giurisprudenza di merito Trib. Bari, sez. II, 25 settembre 2014, secondo cui: «la previsione di un apposito procedimento camerale di modifica del titolo giudiziale per fatti sopravvenuti impedisce la loro deduzione in sede di opposizione all’esecuzione, nonostante gli stessi si collochino in un momento successivo alla formazione del titolo opposto». Vedi anche, ex multis, Trib. Modena, sez. I, 2 marzo 2010, che precisa come la giurisprudenza del tutto maggioritaria rilevi «l’inammissibilità di censure in sede di opposizione all’esecuzione, dovendo le stesse farsi valere nell’apposita sede impugnatoria di cui all’art. 710 c.p.c. (per le sentenze o i verbali omologati di separazione personale)». I giudici modenesi proseguono: «infatti, poiché in tale àmbito è consentito con un apposito procedimento collegiale, ex art. 710 c.p.c., la modifica dei provvedimenti riguardanti i coniugi o la prole, il S.C. ha ripetutamente sancito che con l’opposizione al precetto relativo a crediti maturati per il mancato pagamento dell’assegno di mantenimento, determinato a favore del figlio in sede di separazione, possono proporsi soltanto questioni relative alla validità ed efficacia del titolo, mentre non possono dedursi fatti sopravvenuti, da farsi valere con il procedimento di modifica delle condizioni di separazione di cui all’art. 710 c.p.c. (Cass. 9 novembre 2001, n. 13872)». 2) Presunzione A ciò si aggiunga che le omologate condizioni di separazione de quibus testualmente recitano: «l’inadempimento o la non corretta informazione determina IN VIA PRESUNTIVA la sopravvenuta eguaglianza delle condizioni patrimoniali dei coniugi» e precisano che «la modifica della situazione patrimoniale dei coniugi è titolo per la modifica dell’accordo di separazione ex art. 710 c.p.c.». Parafrasando il periodo sopra riportato tra virgolette: se Caia non ottempera all’impegno di comunicare annualmente le proprie condizioni patrimoniali, SI PRESUME l’uguaglianza delle condizioni patrimoniali dei coniugi, ma la modifica della situazione patrimoniale dei coniugi (quindi anche l’uguaglianza delle condizioni patrimoniali dei coniugi) è titolo per la modifica delle condizioni di separazione ex art. 710 c.p.c. Si tratta evidentemente di una presunzione! Detta presunzione è fondata su dati meramente ipotetici, ai quali non può attribuirsi valore probatorio (vedi Cass. civ. n. 2632 del 2014; Cass. civ. n. Studium Iuris 9/2016 1029 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n 24211 del 2006; Cass. civ. n. 23079 del 2005). Dunque, non può dirsi provata l’intervenuta uguaglianza delle condizioni patrimoniali dei coniugi. Peraltro, anche nella denegata ipotesi in cui si ritenesse provata l’intervenuta uguaglianza delle condizioni patrimoniali dei coniugi, le condizioni di separazione non prevedono che l’obbligo di mantenimento cessi ipso facto, ma prevedono (e ciò viene precisato testualmente nell’accordo) che la modifica della situazione patrimoniale dei coniugi è titolo per la modifica dell’accordo di separazione ai sensi dell’art. 710 c.p.c. Ciò significa espressamente che le condizioni di separazione non si modificano automaticamente (come vuole sostenere controparte, ignorando il dato testuale), ma soltanto attraverso il ricorso allo strumento di cui all’art. 710 c.p.c. appositamente a ciò preposto. 3) Onere della prova In merito all’onere probatorio, pur trattandosi nel caso di specie di comportamento negativo, occorre precisare che per costante giurisprudenza l’onere probatorio grava, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, principio il quale non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto «la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, seppur negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario» (Cass. 9 giugno 2008, n. 15162; Cass. 6 giugno 2012, n. 9099; Trib. Padova, sez. II, 30 gennaio 2014; Trib. Ivrea 4 luglio 2007; Cass. 11 gennaio 2007, n. 384; Cass. 13 dicembre 2004, n. 23229; Cass. 3 dicembre 2003, n. 18487; Cass. 14 luglio 2000, n. 9385; Cass. 13 febbraio 1998, n. 1557). Spetta pertanto a Tizio dimostrare la mancata comunicazione da parte di Caia. 4) Rinuncia per facta concludentia Questa difesa ritiene opportuno rilevare, peraltro, come nei fatti sia intervenuta una vera e propria rinuncia da parte di Tizio al diritto alla risoluzione dal medesimo invocato. Nonostante controparte sostenga l’inadempimento all’obbligo di comunicazione da parte di Caia, si rileva come Tizio abbia continuato a corrispondere mensilmente nonché spontaneamente il contributo di mantenimento fino al mese di gennaio 2015 compreso. Agli occhi della scrivente difesa tale comportamento si configura inevitabilmente come rinunzia al diritto di avvalersi della condizione risolutiva invocata da controparte. Tizio ha posto in essere un comportamento preciso e univoco, assolutamente incompatibile con la volontà di avvalersi della condizione risolutiva di cui è causa. È pertanto pacifico che il comportamento di Tizio sia espressione della volontà di abdicare alla titolarità del diritto di avvalersi della condizione risolutiva! A ciò si aggiunga che, nella denegata ipotesi in cui la presunzione contenuta nelle condizioni di separazione sia qualificata dall’autorità giudiziaria adita come clausola risolutiva espressa, in ogni caso l’art. 1456 c.c. prevede che la risoluzione si verifica quando la parte interessata comunica all’altra che intende valersi della clausola risolutiva espressa. Dunque, per espressa previsione normativa, la parte nel cui interesse è prevista la clausola risolutiva espressa deve dichiarare di volersene avvalere, con manifestazione volontaria recettizia. 5) Irripetibilità delle somme corrisposte In ultima analisi, occorre precisare che le somme versate da Tizio a titolo di mantenimento sono irripetibili in quanto «destinate ad assicurare il diritto al mantenimento del coniuge [...] le quali si presumo- 1030 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi no, in ragione della modestia del loro importo, consumate per il sostentamento del coniuge stesso, il quale non è tenuto ad accantonarle» (Trib. Milano 22 maggio 2012). Anche la giurisprudenza di legittimità è unanime e costante nel ritenere che, in materia di separazione personale dei coniugi e di assegno di mantenimento, gli effetti della decisione che nega il diritto del coniuge al mantenimento ovvero ne riduce la misura non includono la ripetibilità delle somme (o maggiori somme) corrisposte a tale titolo; la Suprema Corte precisa che l’assegno di mantenimento «è ontologicamente destinato ad assicurare i mezzi adeguati al sostentamento del beneficiario, il quale non è tenuto ad accantonare una parte di quanto percepito» (Cass. 9 settembre 2002, n. 13060; Cass. 23 aprile 1998, n. 4198). Sono pertanto irripetibili le somme versate a titolo di assegno di mantenimento (vedi anche, ex multis, Cass. civ., sez. I, 5 ottobre 2009, n. 11029; Cass. civ., sez. I, 16 ottobre 2013, n. 23441). A suffragio di quanto innanzi enunciato, si rileva, nel caso che qui ci occupa, che Tizio ha provveduto al pagamento spontaneo dell’assegno di mantenimento sino al mese di gennaio 2015 compreso, dunque detta corresponsione, laddove si dovesse ritenere non dovuta (anche se così non è per tutte le ragioni sopra esposte), non solo si concretizza nei fatti come una rinuncia tacita ad avvalersi della clausola risolutiva, ma acquista altresì i connotati di un’obbligazione naturale, essendo espressione di un dovere morale e/o sociale in relazione alla situazione corrente nella società attuale, e pertanto irripetibile! Tutto quanto sopra premesso, si chiede l’accoglimento delle seguenti CONCLUSIONI Voglia l’Ill.mo giudice adito, contrariis reiectis, respinta ogni contraria istanza e fatta salva ogni ulteriore produzione e deduzione sia istruttoria che di merito: IN VIA PRELIMINARE: in virtù delle eccezioni sollevate nella presente comparsa costituzionale, dichiarare inammissibile l’opposizione per i fatti e le ragioni di cui in narrativa. IN VIA PRINCIPALE NEL MERITO: per tutti i motivi indicati in narrativa, rigettare l’opposizione svolta da Tizio, siccome infondata in fatto e in diritto rigettando la domanda di accertamento della inefficacia, nullità, invalidità del precetto intimato il .............. a Tizio, dichiarando altresì nulla e/o inammissibile la domanda riconvenzionale svolta dal medesimo, in quanto anch’essa infondata in fatto e in diritto. In ogni caso, con vittoria di spese e compensi del presente giudizio. Con riserva di meglio articolare ulteriori mezzi istruttori nonché depositare ulteriori documenti nei termini di legge. Ai sensi del d.p.r. n. 115 del 2002 e successive modifiche e integrazioni, si dichiara che nella presente comparsa costituzionale non è stata svolta domanda riconvenzionale né chiamata in causa di terzi, e che il valore della causa non è mutato rispetto alla domanda principale e dunque nulla è versato ai fini del contributo unificato. Si dichiara di voler ricevere le comunicazioni inerenti il presente procedimento al seguente numero di fax ............... o, in alternativa, al seguente indirizzo di posta elettronica certificata ............................... Si producono i seguenti: ATTI: originale atto di citazione in opposizione a precetto ex art. 615 c.p.c. con domanda riconvenzionale notificato; Studium Iuris 9/2016 1031 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n comparsa di costituzione e risposta con mandato in calce. DOCUMENTI: ricorso per separazione consensuale dei coniugi .............. spedito in forma esecutiva il .......... notificato unitamente al pedissequo atto di precetto del ...... per euro ........... Con ossequio. ............., lì ............ Avv. .................... PROCURA AD LITEM La sottoscritta Sig.ra Caia, nata a ... (...) il ..., C.F. ..., residente in ... (...), via ..., n. ..., informata ai sensi dell’art. 4, comma 3, del d. legisl. n. 28 del 2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, delega l’Avv. ... del foro di ... a rappresentarla e difenderla nel procedimento conseguente al presente atto, in ogni sua fase, stato e grado, anche di esecuzione, con tutte le facoltà di legge, compresa quella di transigere, conciliare, chiamare in causa terzi, rinunciare agli atti di causa e accettare l’altrui rinuncia, promuovere procedimenti esecutivi, farsi sostituire, quietanzare e incassare somme. Elegge domicilio presso e nel suo studio in ... (...), via ..., n. ... Ai sensi del d. legisl. n. 196 del 2003, dichiara di essere stata edotta che eventuali dati personali richiesti direttamente o raccolti presso terzi verranno utilizzati ai soli fini del presente incarico e conseguentemente autorizza il predetto difensore e i suoi collaboratori, esentandoli da qualsivoglia responsabilità in merito, al loro trattamento, che potrà avvenire mediante strumenti manuali, informativi e telematici, necessario per l’espletamento del presente mandato. (Sig.ra Caia) ..... È autentica (Avv. ...) 1032 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi Concorso per notaio Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi di diritto commerciale di GUIDO BEVILACQUA e ANDREA MAISTRELLO (*) La società Gamma S.p.a., con sede in Spilimbergo, capitale sociale Euro 100.000 ripartito in 100.000 azioni ordinarie, di cui 10.000 a voto plurimo (ogni azione da diritto ad esprimere 3 voti) detenute da John, ha come amministratore unico Gracco, cieco che sa sottoscrivere. I soci della Gamma S.p.a. sono: - la società Ulisse S.r.l., titolare di n. 25.000 azioni, il cui Consiglio di Amministrazione ha deliberato e depositato in data 12 luglio 2015 presso il Tribunale di Pordenone ricorso per ammissione a concordato preventivo; è stato nominato il Commissario Giudiziale nella persona di Tizio; - la società Omega S.r.l. a socio unico, titolare di n. 30.000 azioni; l’Amministratore Unico e socio unico della Omega S.r.l. è lo stesso Gracco; - la società Delta S.n.c., titolare di n. 30.000 azioni, rimasta con unico socio Volturno; - il signor Sempronio, soggetto ad amministrazione di sostegno, titolare di n. 5.000 azioni ordinarie; - il signor John, cittadino inglese che non conosce la lingua italiana, titolare di n. 10.000 azioni a voto plurimo. La società Gamma S.p.a. è stata dichiarata fallita il giorno 11 giugno 2015 con sentenza del Tribunale di Pordenone. Curatore fallimentare è stato nominato Caio. La società Gamma S.p.a. ha perdite contabili per Euro 9.000 e i soci Ulisse S.r.l., Omega S.r.l. e Delta S.n.c. vorrebbero trasformarla in società a responsabilità limitata al fine di risparmiare sui costi di gestione, revocando all’uopo il collegio sindacale. Il socio John non intende procedere alla trasformazione. È convocata per il giorno 27 gennaio 2016, presso lo studio del notaio Romolo Romani di Pordenone, l’assemblea della Gamma S.p.a. per deliberare la trasformazione regressiva in S.r.l., per la revoca del collegio sindacale, nonché per l’adozione di speciali provvedimenti in tema di liquidazione della quota dei soci recedenti. Il candidato motivi le soluzioni adottate e tratti in parte teorica della trasformazione di società fallita, delle azioni a voto plurimo nonché della possibilità di revocare il collegio sindacale nel corso del suo mandato. Rep. n. VERBALE DI ASSEMBLEA DI S.p.a. REPUBBLICA ITALIANA Racc. n. L’anno duemilasedici, il giorno ventisette del mese di gennaio, (*) Il presente tema ci è stato gentilmente fatto pervenire dalla Scuola di Notariato del Comitato Triveneto. Studium Iuris 9/2016 1033 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n alle ore.... e minuti.... in Pordenone, Via... n...., nel mio studio, avanti a me dottor Romolo Romani, notaio in Pordenone, iscritto al Collegio Notarile del Distretto di Pordenone, alla presenza dei testimoni, aventi i requisiti di legge come gli stessi mi dichiarano, signori: -.... (nome, cognome, data e luogo di nascita); -.... (nome, cognome, data e luogo di nascita); È PRESENTE: - Gracco... (nome, cognome, data e luogo di nascita), domiciliato per la carica presso la sede sociale, il quale mi dichiara di essere cieco ma di saper e poter sottoscrivere, e di interviene al presente atto nella sua qualità di Presidente del Consiglio di Amministrazione della società “GAMMA S.p.a.”, con sede in Spilimbergo, Via.... n...., capitale sociale Euro 100.000,00, (centomila virgola zero zero) interamente sottoscritto e versato, codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Pordenone: ..., REA n.: ..., dichiarata fallita giusta sentenza del Tribunale di Pordenone di data 11 giugno 2015, cron. n...., depositata in Cancelleria in data... e iscritta al Registro delle Imprese di Pordenone in data... al n...., giusta i poteri lui derivanti dalla legge e dallo statuto sociale; cittadino italiano della cui identità personale io notaio sono certo. Detto comparente mi dichiara che in questo giorno, ora e luogo si è riunita, previa rituale convocazione, l’assemblea straordinaria della società per discutere e deliberare sul seguente ORDINE DEL GIORNO: 1. Trasformazione della società dal tipo attuale in società a responsabilità limitata. 2. Delibere inerenti e conseguenti. Detto comparente mi richiede di ricevere il presente verbale e io notaio, aderendo alla richiesta fattami, do atto di quanto segue. PRESIDENZA DELL’ASSEMBLEA Assume la presidenza dell’assemblea, ai sensi dell’art. ... dello statuto, il Presidente del Consiglio di Amministrazione, Gracco. 1034 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi CONSTATAZIONE REGOLARITÀ DELL’ASSEMBLEA Il Presidente, CONSTATO CHE la presente assemblea è stata regolarmente convocata mediante..., ai sensi di legge e dell’art. ... dello statuto; RILEVATO CHE - è presente il capitale sociale come segue: * “Ulisse S.r.l.”, con sede in..., Via... n...., capitale sociale Euro..., interamente sottoscritto e versato, iscritta al Registro delle Imprese di... al n. codice fiscale: ..., in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, signor... (nome, cognome, data e luogo di nascita), domiciliato per la carica presso la sede sociale, autorizzato giusta delibera del Consiglio di Amministrazione di data..., società il cui Consiglio di Amministrazione, in data 12 luglio 2015, ha presentato al Tribunale di Pordenone domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi dell’art. 161 l. fall., iscritta al Registro delle Imprese di... in data..., prot. n.....; titolare di n. 25.000 (venticinquemila) azioni ordinarie, di nominali Euro 1,00, pari al 25% (venticinque per cento) del capitale sociale; * “Omega S.r.l.” a socio unico, con sede in..., Via... n...., capitale sociale Euro..., interamente sottoscritto e versato, iscritta al Registro delle Imprese di... al n. codice fiscale: ..., in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante Gracco, sopra generalizzato, titolare di n. 30.000 (trentamila) azioni ordinarie, di nominali Euro 1,00, pari al 30% (trenta per cento) del capitale sociale; * “Delta S.n.c.”, con sede in..., Via... n...., iscritta al Registro delle Imprese di... al n. codice fiscale: ..., in persona del socio amministratore e legale rappresentante Volturno, titolare di n. 30.000 (trentamila) azioni ordinarie, di nominali Euro 1,00, pari al 30% (trenta per cento) del capitale sociale; * Sempronio... (nome, cognome, data e luogo di nascita, codice fiscale), titolare di n. 5.000 (cinquemila) azioni ordinarie, di nominali Euro 1,00, pari al 5% (cinque per cento) del capitale sociale; * John... (nome, cognome, data e luogo di nascita, codice fiscale), titolare di n. 10.000 (diecimila) azioni a voto plurimo, di nominali Euro 1,00, pari al 10% (dieci per cento) del capitale sociale; risulta pertanto presente il 100% del capitale sociale; Studium Iuris 9/2016 1035 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n - è presente l’organo amministrativo nelle persone di: * il Presidente, Gracco, sopra generalizzato; * il Consigliere,... (nome, cognome, data e luogo di nascita); * il Consigliere,... (nome, cognome, data e luogo di nascita); - è presente il Collegio Sindacale nelle persone di: *..., Presidente (nome, cognome, data e luogo di nascita); *..., Sindaco (nome, cognome, data e luogo di nascita); *..., Sindaco (nome, cognome, data e luogo di nascita). DICHIARA validamente costituita la presente assemblea e di aver verificato l’identità e la legittimazione dei presenti mediante...; pertanto apre la discussione. DISCUSSIONE Aperta la discussione, il Presidente chiede ai presenti di ammettere a presenziare alla presente assemblea il signor.... (nome, cognome, data e luogo di nascita, codice fiscale), in qualità di interprete di John, socio straniero che non conosce la lingua italiana. Il Presidente mi dichiara all’uopo che tutti i soci hanno manifestato il loro consenso. Il Presidente dà preliminarmente atto che gli intervenuti si dichiarano sufficientemente informati sugli argomenti all’ordine del giorno. Il Presidente ricorda che in data 11 giugno 2015 il Tribunale di Pordenone, con sentenza cron. n...., depositata in Cancelleria il giorno... e iscritta al Registro delle Imprese di Pordenone il giorno... al n...., ha dichiarato il fallimento della società “Gamma S.p.a.” e che è stato nominato il curatore fallimentare nella persona di Caio. Il Presidente propone agli intervenuti di trasformare la società dal tipo attuale in quello di società a responsabilità limitata, fermo restando il capitale sociale in Euro 100.000 (centomila virgola zero zero). Detta operazione, già approvata, secondo quanto esposto dal Presidente, dall’assemblea speciale di cui all’art. 2376 c.c., risulta particolarmente utile e vantaggiosa anche al fine di ridurre i costi di gestione della società, conseguendone un evidente risparmio. In particolare, il Collegio Sindacale, non essendo organo sociale obbligatorio nella società trasformata, cesserà automaticamente dalle sue funzioni, risultando decaduto ex lege per incompatibilità strutturale con il modello organizzativo della società di arrivo. 1036 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi Il Presidente dà atto che la trasformazione di una società fallita è legittima alle condizioni di cui all’art. 2499 c.c.: la trasformazione non dev’essere incompatibile con le finalità e con lo stato della procedura concorsuale. Tali limiti, da osservarsi per tutte le delibere adottate in pendenza della procedura fallimentare, implicano una valutazione di merito, rimessa al Tribunale Fallimentare, ai sensi degli artt. 23 e 24 l. fall. Ne consegue che l’efficacia dell’adottanda delibera sarà sospensivamente condizionata al rilascio dell’autorizzazione da parte di detto Tribunale. Il Presidente dà atto che l’assunzione della proposta delibera di trasformazione determina il sorgere del diritto di recesso ex lege. All’uopo, il Presidente informa l’assemblea che l’organo amministrativo ha provveduto alla valutazione delle azioni come segue: valore di ogni singola azione, ai fini dell’esercizio del recesso, valutato ai sensi delle vigenti disposizioni di legge, Euro.... Trovandosi la società in pendenza di procedura fallimentare, la liquidazione del socio receduto avverrà con le seguenti modalità: le azioni del receduto, ai sensi di legge, potranno essere acquistate dagli altri soci o da un terzo. In mancanza, la liquidazione dovrà avvenire con l’utilizzo di risorse della società, ma evidentemente ciò potrà avvenire solo secondo le regole della procedura fallimentare, successivamente al soddisfacimento degli altri creditori sociali. In conclusione, il Presidente illustra agli intervenuti lo statuto che regolerà la vita della società trasformata, che si allega al presente atto sotto la lett. “A”. Prende a questo punto la parola il Presidente del Collegio Sindacale il quale conferma le parole del Presidente dell’assemblea e dichiara che nulla osta all’adozione della delibera proposta. Il Presidente mi dichiara che a questo punto prende la parola il socio John, il quale dichiara di essere contrario alla proposta trasformazione. Null’altro essendoci da discutere e nessun socio chiedendo la parola, il Presidente dichiara chiusa la discussione e invita i soci a votare sull’ordine del giorno illustrato. VOTAZIONE Il Presidente mi dichiara che l’assemblea ha espresso, per alzata di mano, la seguente votazione: - favorevoli: * Ulisse S.r.l., titolare di n. 25.000 azioni ordinarie, pari a circa il 19% (diciannove per cento) del capitale sociale; Studium Iuris 9/2016 1037 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n * Omega S.r.l., titolare di n. 30.000 azioni ordinarie, pari a circa il 22% (ventidue per cento) del capitale sociale; * Delta S.n.c., titolare di n. 30.000 azioni ordinarie, pari a circa il 22% (ventidue per cento) del capitale sociale; * Sempronio, titolare di n. 5.000 azioni ordinarie, pari a circa il 4% (quattro per cento) del capitale sociale; - contrari: * John, titolare di n. 10.000 azioni a voto plurimo, pari a circa il 33% (trentatré per cento) del capitale sociale. Il Presidente mi dichiara che il socio John ha comunicato di voler recedere dalla società, ai sensi di legge e di statuto. - astenuti: nessuno. Risulta pertanto DELIBERATO I di trasformare la società dal tipo attuale al tipo di società a responsabilità limitata sotto la denominazione “GAMMA S.r.l.”, fermi restando sede, durata, oggetto e capitale sociale; II di adottare il nuovo testo dello statuto sociale, conforme al nuovo tipo, illustrato dal Presidente e già allegato al presente atto sotto la lett. “A”; III di prendere atto che l’esercizio del diritto di recesso del socio dissenziente, in pendenza della procedura fallimentare, dovrà avvenire con le seguenti modalità: le azioni del receduto, ai sensi di legge, potranno essere acquistate dagli altri soci o da un terzo. In mancanza, la liquidazione potrà avvenire con l’utilizzo di risorse proprie della società secondo le regole della procedura fallimentare, successivamente al soddisfacimento degli altri creditori sociali, anche in deroga al termine di 180 giorni stabilito ex lege; IV di subordinare l’efficacia della delibera testé adottata alla condizione sospensiva del rilascio dell’autorizzazione alla trasformazione da parte del Tribunale Fallimentare competente, ai sensi degli artt. 23 e 24 l. fall.; 1038 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi V di dare mandato all’organo amministrativo di depositare presso il Registro delle Imprese una dichiarazione ricognitiva dell’avvenuto rilascio della suddetta autorizzazione da parte del Tribunale Fallimentare e quindi del verificarsi della detta condizione sospensiva; VI di dare altresı̀ mandato all’organo amministrativo di eseguire quanto testé deliberato e di provvedere al deposito del nuovo testo dello statuto sociale, subordinatamente all’efficacia della presente delibera. Null’altro essendovi da deliberare, il Presidente dichiara chiusa l’assemblea alle ore... Le spese del presente atto sono a carico della società. E richiesto, io notaio ho ricevuto il presente atto, alla presenza dei testimoni, del quale ho dato lettura, unitamente a quanto allegato, presenti i testimoni, al comparente, che lo approva e conferma. Scritto interamente di mio pugno, da me notaio, consta di un foglio per quattro pagine fin qui. Viene sottoscritto alle ore... e minuti.... .... (sottoscrizione di Gracco) ... (sottoscrizione primo testimone) ... (sottoscrizione secondo testimone) Romolo Romani (impronta del sigillo) *** MOTIVAZIONE Il candidato è richiesto di ricevere il verbale di un’assemblea straordinaria di una società dichiarata fallita. Il provvedimento che l’organo amministrativo della Gamma S.p.a. propone di adottare è quello della trasformazione della società dall’attuale tipo sociale a quello di società a responsabilità limitata. La questione dell’ammissibilità della trasformazione in pendenza di procedura fallimentare deve essere risolta in senso positivo, secondo quanto ampiamente trattato in parte teorica. Ciò posto, occorre individuare l’organo competente ad assumere tale decisione, essendo la società Gamma S.p.a. dichiarata fallita. Come chiarito in parte teorica, il fallimento non è una causa di scioglimento della società; pertanto, la società mantiene gli organi sociali propri, non verificandosi alcuna ipotesi di loro decadenza. Studium Iuris 9/2016 1039 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n Ne consegue che l’assemblea della Gamma S.p.a. sarà legittimamente convocata dall’organo amministrativo, in persona dell’Amministratore Unico Gracco, il quale svolgerà le funzioni di Presidente dell’assemblea. Passiamo ora all’individuazione dei soggetti legittimati ad intervenire all’assemblea. Il socio Ulisse S.r.l. ha presentato domanda di concordato preventivo. Il debitore, in pendenza di procedura concordataria, conserva l’amministrazione del suo patrimonio e l’esercizio dell’impresa; non vi è quindi lo “spossessamento” tipico del debitore fallito. Ne consegue che legittimato ad intervenire all’assemblea della società Gamma S.p.a. è il Presidente del Consiglio di Amministrazione della Ulisse S.r.l., in forza di delibera del Consiglio stesso. In pendenza di concordato l’organo amministrativo mantiene il suo potere gestorio, pur subendo una limitazione dei poteri di amministrazione (straordinaria) della società, dovuta alla pendenza della procedura concordataria. Tale limitazione trova riscontro nella Legge Fallimentare laddove impone all’organo amministrativo di munirsi delle necessarie autorizzazioni in caso di compimento di atti di straordinaria amministrazione (art. 161, comma 7, e art. 167). Si osserva che l’autorizzazione da parte degli organi competenti della procedura è necessaria solo per gli atti di straordinaria amministrazione, mentre nulla è detto per l’ordinaria, che resta quindi di competenza esclusiva dell’organo amministrativo. Si deve quindi valutare se la gestione di partecipazioni sociali – e segnatamente l’esercizio del diritto di voto nell’assemblea della società partecipata – integri o meno un atto di straordinaria amministrazione. Nella soluzione del caso si è ritenuto di aderire alle riflessioni della dottrina maturate in materia di volontaria giurisdizione, secondo cui sono di ordinaria amministrazione quegli atti che incidono sul “reddito”, mentre sono di straordinaria quelli che incidono sul “capitale”. Adattando la distinzione alla materia commerciale si può sostenere che quando l’atto gestorio determina un mutamento, diretto o riflesso, quantitativo o qualitativo, nel patrimonio della società, si tratta di atto di straordinaria amministrazione. Venendo all’esame del caso che ci occupa, inerente alla qualificazione dell’esercizio del diritto di voto nell’assemblea chiamata a deliberare la trasformazione di una società partecipata, si deve osservare che tale atto non comporta nessuna modifica né della partecipazione sociale, né tantomeno del patrimonio della società partecipante. Avendo qualificato l’esercizio del diritto di voto nell’assemblea in oggetto come atto di ordinaria amministrazione, ne consegue che l’organo amministrativo della società Ulisse S.r.l. è legittimato ad intervenire senza necessità di autorizzazione alcuna. Per completezza, si osserva che, qualora si fosse qualificato tale atto come di straordinaria amministrazione, l’organo amministrativo della società Ulisse S.r.l. avrebbe dovuto essere autorizzato dal Tribunale, ai sensi dell’art. 161, comma 7, l. fall. Infatti, tale disposizione della Legge Fallimentare si applica alla società che abbia depositato domanda di concordato e fino all’emissione del decreto di ammissione alla procedura di cui all’art. 163 l. fall. La società Ulisse S.r.l. si trova in tale fase temporale, in quanto dalla traccia emerge che la domanda è stata depositata in data 12 luglio 2015, mentre nulla è detto circa l’emissione del decreto di ammissione ex art. 163 l. fall. Il fatto che sia già stato nominato il Commissario Giudiziale nella persona 1040 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi di Tizio non significa necessariamente che tale decreto sia già stato emesso. Infatti, il Commissario Giudiziale può venire nominato dal Tribunale, con provvedimento autonomo, anche prima del decreto di ammissione alla procedura, con funzioni di ausilio al giudice nella verifica delle condizioni di ammissibilità della società al concordato, come si evince dal tenore letterale dell’art. 161, comma 8, l. fall. Nessun problema pone l’individuazione del soggetto legittimato ad intervenire per la società Omega S.r.l. Essa interverrà in persona dell’Amministratore Unico Gracco. Lo stesso Gracco risulta essere anche socio unico della Omega S.r.l., nonché Amministratore Unico della Gamma S.p.a. Tale situazione non determina alcun conflitto di interessi rilevante ai sensi dell’art. 2373 c.c., in quanto “socio” della Gamma S.p.a. è la società “Omega S.r.l.” e non Gracco come persona fisica. La società Delta S.n.c. è rimasta con un unico socio. La mono-soggettività, nelle società di persone, diversamente dalle società di capitali, è considerata dall’ordinamento come una situazione patologica. Infatti, tale fattispecie integra una causa di scioglimento della società, ai sensi e per gli effetti dell’art. 2272 c.c. Secondo la dottrina alla quale si ritiene di aderire, in pendenza del termine di sei mesi concessi dalla citata norma per ricostituire la pluralità dei soci, la società è in bonis, dovendosi qualificare la ricostituzione della pluralità nel suddetto termine quale condizione sospensiva dell’efficacia causa di scioglimento. Secondo altra dottrina, invece, la causa di scioglimento opera immediatamente e la ricostituzione della pluralità dei soci nei sei mesi integra una condizione risolutiva dello scioglimento già realizzatosi. Nel silenzio della traccia si è presupposto che non siano ancora decorsi i sei mesi e, quindi, che l’unico socio Volturno fosse legittimato ad intervenire all’assemblea in oggetto. Sempronio, soggetto ad amministrazione di sostegno, è titolare di n. 5.000 azioni ordinarie. Nel silenzio della traccia si è presupposto che il decreto di nomina dell’amministratore unico abbia tenuto conto del fatto che Sempronio è titolare di partecipazioni sociali e che nulla abbia disposto a riguardo il giudice Tutelare. Poiché l’art. 409 c.c. attribuisce la piena capacità di agire per il compimento di tutti gli atti per i quali non sia espressamente richiesta la rappresentanza esclusiva ovvero l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno, si è ritenuto che Sempronio possa liberamente intervenire da solo all’assemblea della Gamma S.p.a. A ulteriore sostegno di quanto affermato, si evidenzia che – per quanto sopra detto – l’esercizio del diritto di voto nel caso de quo integra un atto di ordinaria amministrazione. Infine, si evidenzia che la partecipazione all’assemblea del socio John, cittadino straniero che non conosce la lingua italiana, non determina la necessità di applicare l’art. 55 L.N. Infatti, i soci della società di cui il notaio è richiesto di redigere il verbale, non costituiscono “parti” dell’atto notarile. Tuttavia, il notaio Romolo Romani avrà avuto cura di verificare che John possa comprendere lo svolgimento dell’assemblea ed esprimere consapevolmente il suo voto. Inoltre il notaio deve preoccuparsi di comprendere quel che avviene in assemblea e di valutare il significato dei voti espressi; ciò avverrà con l’ausilio del Presidente dell’assemblea, responsabile dello svolgimento dei lavori assembleari. Studium Iuris 9/2016 1041 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n John è titolare di n. 10.000 azioni a voto plurimo, per l’esame delle quali si rinvia alla parte teorica. Sul punto, basti in questa sede osservare come la delibera di trasformazione sia suscettibile di pregiudicare il diritto di voto plurimo riconosciuto alle azioni di John il quale, a seguito dell’operazione straordinaria, verrebbe privato di tale prerogativa. Pertanto, costituendo le azioni a voto plurimo una categoria di azioni ex art. 2348 c.c., si potrebbe ritenere che, a mente dell’art. 2376 c.c., la delibera di trasformazione, incidendo negativamente sul diritto di voto plurimo spettante a John, debba essere approvata dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria azionaria interessata. In senso contrario, invero, sembra deporre la circostanza per cui la disposizione da ultimo citata è diretta a salvaguardare la posizione degli azionisti che, restando in società successivamente all’adozione della deliberazione assembleare “modificativa”, subirebbero la perdita o la compressione dei diritti amministrativi loro riconosciuti da una specifica categoria di azioni; nel caso di specie, invece, John è receduto “in coda” all’assemblea, ergo non sussistendo le ragioni di tutela che l’art. 2376 c.c. mira a garantire. Tuttavia, al fine di scongiurare qualsivoglia dubbio in ordine all’efficacia (o, secondo altra impostazione, all’annullabilità) della delibera di trasformazione, si è presupposto che l’assemblea speciale avesse già prestato il proprio consenso all’operazione straordinaria, e ciò in adesione alla posizione dottrinale secondo cui la decisione richiesta ex art. 2376 c.c. ben potrebbe precedere la delibera assembleare oggetto di approvazione. Il consenso alla perdita del voto plurimo, peraltro, non esclude la possibilità che John, stante l’adozione di un nuovo tipo societario, intenda esercitare la facoltà di exit prevista dall’art. 2437, comma 1, lett. b), c.c., essendo quindi legittimo il recesso dallo stesso comunicato in sede assembleare. L’assemblea della società Gamma S.p.a., regolarmente costituita e presieduta dall’Amministratore Unico, può legittimamente deliberare la trasformazione della società. Tuttavia, essendo pendente la procedura concorsuale, secondo la dottrina notarile, è necessaria l’autorizzazione del Tribunale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 23 l. fall., secondo quanto esposto in parte teorica. Nella soluzione del caso si è ritenuto di aderire all’orientamento secondo cui l’assemblea è legittimata a deliberare pur in assenza di preventiva autorizzazione; in caso contrario si dovrebbe ammettere una inaccettabile limitazione ed esautorazione dei poteri degli organi sociali a favore degli organi della procedura. L’autorizzazione di cui all’art. 23 l. fall. può e deve essere successiva alla delibera assembleare; solo così si garantisce la sovranità dell’assemblea in materia di organizzazione della società. Aderendo a tale impostazione, però, si pone il problema di combinare la necessaria autorizzazione successiva – che rende medio tempore inefficace la delibera assunta – con l’obbligatoria iscrizione della delibera nel Registro delle Imprese. La soluzione più garantista per i terzi è quella di condizionare sospensivamente l’efficacia della delibera assembleare al rilascio della suddetta autorizzazione. In tal modo la delibera verrà regolarmente iscritta al Registro delle Imprese nei termini di legge, con espressa menzione della condizione sospensiva volontaria di cui si è detto. Sarà cura dell’organo amministrativo della società, debitamente incaricato dall’assemblea, di provvedere – successivamente al rilascio dell’autorizzazione – all’iscrizione allo stesso Registro delle Imprese di una dichiarazione ricognitiva del verificarsi della condizione. 1042 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi L’ultima questione rilevante attiene al recesso del socio da società fallita. La delibera di trasformazione fa sorgere il diritto di recesso ex lege del socio che non ha concorso alla sua adozione, ai sensi dell’art. 2437, lett. b), c.c. Il socio John, il quale ha manifestato la sua volontà di recedere dalla società, avrà avuto cura di votare in senso contrario alla deliberazione, dichiarando la sua volontà già in sede assembleare. Tralasciando la questione dell’efficacia della dichiarazione di recesso, non rilevante nel caso che ci occupa, ci si deve invece porre il problema del recesso del socio in pendenza di fallimento. Il socio recedente ha diritto di essere liquidato, ai sensi dell’art. 2437-ter c.c. La dichiarazione di fallimento determina la destinazione del patrimonio sociale alla soddisfazione dei creditori sociali, secondo le regole della procedura. Ne consegue che il diritto di recesso può legittimamente essere esercitato dal socio e la relativa procedura può essere attivata, offrendo la partecipazione sociale del recedente al mercato interno e quindi al mercato esterno. La partecipazione sociale, infatti, è un bene del socio, estraneo alla massa fallimentare e il socio può liberamente disporne, ancorché la società sia fallita. Tuttavia, la procedura di cui all’art. 2437-ter c.c. deve necessariamente arrestarsi nel momento in cui, per liquidare il recedente, si deve attingere alle risorse della società fallita (riserve disponibili della società), che costituiscono la massa fallimentare e sono pertanto indisponibili. Il socio recedente, in tale ipotesi, diventa creditore non privilegiato della massa e potrà quindi essere soddisfatto solo successivamente agli altri creditori concorsuali, secondo le regole della procedura fallimentare. Si deve incidentalmente osservare che il caso di recesso in pendenza di fallimento determina un’ipotesi di deroga al termine fissato ex lege in 180 giorni per la liquidazione della partecipazione del receduto: il socio verrà liquidato a fallimento chiuso, a prescindere dal termine legale. Quanto alla valutazione della partecipazione sociale del recedente in pendenza di fallimento, si deve tener conto del fatto che è presumibile un eccesso dei debiti rispetto all’attivo e di ciò ne risentirà necessariamente il valore delle partecipazioni dei soci. Infine, si evidenzia che l’assemblea si è limitata a prendere atto del recesso del socio, non dovendo all’uopo deliberare alcunché. Una volta chiariti i contenuti sostanziali discussi dall’assemblea, occorre una precisazione circa l’ordine del giorno. La società presenta perdite pari ad Euro 9.000, civilisticamente non rilevanti. Non è pertanto necessario assumere alcun provvedimento relativo alle perdite. Incidentalmente si osserva che il capitale sociale della società trasformata rimane legittimamente fissato nell’importo di Euro 100.000, non essendoci perdite da assorbire abbattendo il capitale. La società è stata convocata dall’organo amministrativo per deliberare la trasformazione dal tipo attuale a quello di società a responsabilità limitata. Pertanto il primo punto all’ordine del giorno è la discussione e la conseguente deliberazione di detta trasformazione. La traccia chiede di porre all’ordine del giorno la revoca del Collegio Sindacale. Tuttavia un tanto non è necessario, né opportuno, in quanto – secondo quanto meglio esposto in parte teorica – il Collegio Sindacale, all’esito della trasformazione, decade automaticamente ex lege, per incompatibilità con il modello di arrivo (ciò anche sul presupposto che lo statuto della S.r.l. non preveda la facoltatività della nomina dell’organo di controllo). Studium Iuris 9/2016 1043 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n Infine, non è necessario nemmeno porre all’ordine del giorno “l’adozione di speciali provvedimenti in tema di liquidazione della quota dei soci recedenti”. Infatti, come sopra già chiarito, l’assemblea si limiterà a prendere atto del recesso del socio e dell’applicazione della disciplina legale, non dovendo sul punto deliberare alcunché. In conclusione ci si deve soffermare sui profili formali della traccia. La circostanza che l’Amministratore Unico della Gamma S.p.a., Gracco, sia cieco impone di analizzare i rapporti tra legge notarile e la legge sui ciechi (legge n. 18 del 1975). L’art. 2 della citata legge prevede che le sue disposizioni si applichino a “qualsiasi atto”. Si è posto in dottrina e giurisprudenza il problema se si applichi anche agli atti ricevuti da notaio. La soluzione che sembra prevalere in giurisprudenza è quella per cui la legge sui ciechi non si applichi agli atti notarili. Tuttavia, mancando una pronuncia delle Sezioni Unite sul punto, tuzioristicamente, la dottrina notarile ritiene necessario coordinare la citata legge con quella notarile, consentendo l’intervento, ove richiesto dalla parte degli assistenti del cieco di cui all’art. 3 della legge n. 18 del 1975. Si evidenzia che il cieco, per definizione, non può leggere, pertanto è sempre necessaria la presenza dei testimoni, ai sensi dell’art. 48 L.N. Nel silenzio della traccia non si è previsto l’intervento di alcun assistente, non essendo un tanto richiesto da Gracco. Quanto all’inapplicabilità dell’art. 55 L.N. al verbale notarile in caso di soci stranieri, si è già detto, analizzando la legittimazione all’intervento in assemblea del socio John. PARTE TEORICA 1. I limiti alla trasformazione di società sottoposta a fallimento A mente dell’art. 2499 c.c., la trasformazione può avvenire anche in pendenza di procedura concorsuale, a condizione che l’operazione straordinaria non sia incompatibile con lo stato e le finalità della procedura. Sull’esegesi di tale disposizione, tuttavia, non sussiste concordia d’opinioni in dottrina. Secondo una prima posizione, infatti, la norma in parola imporrebbe di distinguere tra procedure concorsuali aventi finalità liquidative, in quanto tali dirette all’esclusivo soddisfacimento degli interessi imputabili ai creditori sociali, e procedure concorsuali con finalità conservative, volte a garantire l’integrità del patrimonio sociale e la continuazione dell’attività d’impresa. In tale ottica, la trasformazione della società sarebbe configurabile solo nell’eventualità in cui la procedura concorsuale, cui la stessa è sottoposta, sia sottesa alla prosecuzione dell’attività societaria (si pensi, ad esempio, alla fattispecie dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi o a quella del concordato preventivo con continuità aziendale); viceversa, ove il procedimento concorsuale miri esclusivamente, come accade nel fallimento, al soddisfacimento delle istanze creditorie mediante liquidazione del patrimonio appartenente alla società, non sussisterebbero i presupposti di legge per l’attuazione dell’operazione straordinaria in parola. In senso contrario, tuttavia, è stato sostenuto che, anche con riferimento alle procedure concorsuali cc.dd. “liquidative”, la trasformazione potrebbe comunque risultare funzionale al perseguimento delle finalità proprie della procedura. 1044 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi D’altronde, è nota la circostanza per cui la trasformazione non costituisce un fenomeno di natura costitutiva, ma si concreta in una vicenda di carattere evolutivo-modificativo, non suscettibile di intaccare la consistenza del patrimonio societario. La tutela degli interessi riferibili al ceto creditorio, che potrebbe comunque affievolirsi a causa delle regole disciplinanti il nuovo tipo societario adottato, impone comunque di verificare la compatibilità dell’operazione straordinaria rispetto alle finalità delle procedura, e ciò a prescindere dal carattere liquidatorio o conservativo della stessa. Infatti, ben potrebbe accadere che la trasformazione procuri un vantaggio per l’impresa collettiva anche nell’eventualità in cui la società sia sottoposta a procedura concorsuale non conservativa. A tal riguardo, il Notariato toscano ha ritenuto la legittimità della trasformazione di S.p.a. fallita in S.r.l., ove la vicenda trasformativa sia finalizzata alla riduzione degli oneri gravanti sulla procedura. Nella fattispecie appena prospettata, invero, si realizzerebbe una riduzione dei costi inerenti al funzionamento degli organi sociali, atteso che, da un lato, eccettuate l’ipotesi di cui all’art. 2477, comma 3, c.c., non risulterebbe necessaria la nomina dell’organo di controllo o del revisore e, dall’altro, sarebbe possibile l’adozione di sistemi decisionali alternativi al metodo assembleare, quali quelli della consultazione scritta o del consenso espresso per iscritto, con conseguente risparmio di spesa in ordine alla convocazione dell’assemblea e all’adozione delle relative delibere. Quanto alla compatibilità della trasformazione con lo stato della procedura concorsuale, invece, è necessario distinguere. Per certa dottrina, infatti, la trasformazione non sarebbe configurabile nell’eventualità in cui la procedura versi nel suo stadio finale, atteso che, in tale ipotesi, l’operazione in parola non potrebbe realizzare interessi meritevoli di tutela. Diversamente, è stato osservato che, a differenza di quanto previsto dall’art. 2501 c.c. in tema di fusione, il legislatore non ha espressamente vietato la trasformazione di società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo; tale evenienza, invero, indurrebbe a ritenere che la legittimità dell’operazione straordinaria in esame debba essere valutata in concreto, a prescindere dallo stato di avanzamento del procedimento concorsuale cui è soggetta la società trasformanda. Si è peraltro discusso in ordine all’individuazione del soggetto chiamato a compiere la valutazione di compatibilità richiesta ex art. 2499 c.c. Una posizione minoritaria attribuisce tale ruolo al Notaio rogante, trattandosi di presupposto di legittimità per la validità dell’operazione societaria; in caso di trasformazione di società di capitali e in presenza di rifiuto, manifestato dal notaio, all’iscrizione della relativa delibera, gli amministratori potrebbero comunque ricorrere al Tribunale competente, secondo quanto disposto dall’art. 2436 c.c. In contrario, è possibile osservare che i compiti di controllo riservati dal legislatore al Notaio, tanto in sede di costituzione quanto in ipotesi di trasformazione delle società di capitali, si concretano in una verifica di legalità avente carattere formale e sostanziale, la quale non si traduce mai in un giudizio di merito, non potendo il pubblico ufficiale sindacare l’opportunità dell’operazione posta in essere dai soci. Pertanto, pare meritevole di condivisione la posizione, avallata dal Notariato toscano, secondo cui il giudizio di compatibilità previsto dall’art. 2499 c.c. spetta agli organi della procedura all’uopo competenti. In particolare, con riferimento alla trasformazione di società dichiarata fallita, l’art. 23 l. fall. stabilisce che il Tribunale è investito dell’intera procedura fallimentare, dovendo provvedere, tra l’altro, alla decisione delle controversie non riservate alla competenza del giudice delegato, mentre l’art. 24 l. fall. attribuisce al Tribunale la competenza a conoscere tutte le azioni che derivano dal fallimento, qualunque ne sia il valore. Studium Iuris 9/2016 1045 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n Conseguentemente, è corretto ritenere che, come evidenziato dalla dottrina notarile, il Tribunale, verificate le condizioni di compatibilità indicate dall’art. 2499 c.c., debba espressamente autorizzare la trasformazione della società fallita, costituendo tale provvedimento un presupposto di legittimità della relativa delibera che, in quanto tale, dovrà alla stessa essere allegato (o, quanto meno, sarà richiamato in sede di verbale); in assenza di autorizzazione, la relativa decisione assembleare potrà comunque essere adottata, a patto che la deliberazione venga sospensivamente condizionata al rilascio del provvedimento autorizzativo in parola, fermo restando la necessità di pubblicizzare, presso il Registro delle Imprese, l’avveramento dell’evento dedotto in condizione, secondo quanto meglio esposto in motivazione. Infine, giova osservare come l’apertura della procedura concorsuale, fatto salvo quanto previsto in tema di liquidazione coatta amministrativa, non comporti la decadenza degli organi sociali. Per quanto d’interesse ai fini dello svolgimento della traccia, infatti, l’apertura del fallimento (che, a seguito della Riforma del 2003, non costituisce più una causa di scioglimento della società) comporta lo spossessamento del fallito, il quale perde la libera disponibilità del proprio patrimonio, la cui amministrazione compete al curatore (cfr. art. 31 l. fall.). Ciò non toglie, tuttavia, che l’organo amministrativo mantenga le proprie competenze gestorie, seppur compatibilmente con lo spossessamento dei beni sociali patito dalla società, così come l’assemblea resta competente in ordine all’adozione della delibera di trasformazione, trattandosi di decisione recante una mera modifica dell’organizzazione societaria, in quanto tale insuscettibile di produrre effetti negativi sulla consistenza del patrimonio sociale. Alla luce di tali osservazioni, risultano condivisibili le considerazioni svolte dal Notariato toscano, secondo cui, in sede di trasformazione di società per azioni fallita, l’organo amministrativo – e non anche il curatore – deve provvedere alla convocazione dell’assemblea e alla predisposizione della documentazione richiesta per la delibera di trasformazione, la quale, alle condizioni di cui si è detto, dovrà essere adottata dall’assemblea dei soci. Quanto alle modalità di liquidazione del socio che non abbia concorso all’adozione della delibera di trasformazione e che, ai sensi di legge, abbia esercitato il diritto di recesso dalla società fallita, si rimanda alle precisazioni esposte in motivazione. 2. La revoca dei sindaci e la decadenza del Collegio sindacale nel caso di trasformazione di S.p.a. in S.r.l. Ai sensi dell’art. 2400, comma 2, c.c., «i sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto del Tribunale, sentito l’interessato». La revoca è di competenza dell’assemblea ordinaria, e ciò per ragioni di simmetria con il disposto dell’art. 2364, comma 1, n. 2, c.c., a mente del quale essa è competente per la nomina del Collegio sindacale. Secondo l’elaborazione giurisprudenziale, la giusta causa consiste in un grave inadempimento degli obblighi inerenti all’Ufficio dei sindaci, ma può trovare fondamento anche in circostanze oggettive che non permettono la prosecuzione del rapporto, quali, ad esempio, la sussistenza di una lite tra sindaco e società. La decisione di revoca deve essere approvata dal Tribunale, di modo che venga accertata la sussistenza di una giusta causa di rimozione del sindaco il quale, nelle more del rilascio dell’autorizzazione giudiziale, non decade dalla propria carica. 1046 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi La fattispecie in parola, pertanto, tende a garantire la stabilità e la posizione di indipendenza dei sindaci rispetto a possibili ingerenze da parte dell’assemblea, ergo non essendo riconducibile alla generale disciplina della revoca del mandato. Per quanto qui d’interesse, è opportuno domandarsi se, in assenza dei presupposti che, nelle S.r.l., rendono obbligatoria la “nomina dell’organo di controllo o del revisore” (cfr. art. 2477, comma 3, c.c.), la delibera recante la trasformazione di una società per azioni in una società a responsabilità limitata comporti l’automatica decadenza del Collegio sindacale o se invece, a tal fine, si renda comunque necessario il provvedimento giudiziale sopra indicato. A tal riguardo, giova osservare come il MISE, in relazione all’abrogazione dell’art. 2477, comma 2, c.c., il quale prevedeva la necessità della nomina dell’organo di controllo o del revisore ove la S.r.l. disponesse di un capitale sociale avente valore non inferiore al minimo legale previsto per le S.p.a., ha ritenuto che la revoca dell’organo di controllo, giustificata dalla sopravvenuta irrilevanza dell’entità del capitale sociale in relazione all’obbligo di nomina in parola, debba comunque essere sottoposta al vaglio dell’autorità giudiziaria, stante la circostanza per cui il tenore letterale dell’art. 2400, comma 2, c.c. risulta ad oggi inalterato. Secondo tale posizione, il decreto di approvazione del Tribunale si paleserebbe come imprescindibile, se non altro per accertare che la nomina dell’organo di controllo sia esclusivamente dipesa da quanto statuito a mente dell’abrogato art. 2477, comma 2, c.c. In senso contrario a quello appena esposto, invero, si pone la dottrina notarile, la quale ha rilevato come l’art. 20, comma 8, d.l. n. 91 del 2014, recante l’abrogazione dell’art. 2477, comma 2, c.c., abbia previsto che «conseguentemente, la sopravvenuta insussistenza dell’obbligo di nomina dell’organo di controllo o del revisore costituisce giusta causa di revoca». La norma citata, pertanto, resta estranea al codice civile, essendo suscettibile di applicazione con esclusivo riferimento alla soppressione del comma 2 dell’art. 2477 c.c. Il provvedimento giudiziale di cui all’art. 2400, comma 2, c.c., d’altronde, è diretto a tutelare l’indipendenza dei sindaci, la quale non pare essere compromessa nell’ipotesi di revoca dell’organo di controllo attuata a seguito dell’abrogazione dell’art. 2477, comma 2, c.c., atteso che l’accidentalità storica di tale intervento normativo esclude la preterintenzione della maggioranza assembleare. L’art. 20, comma 8, d.l. n. 91 del 2014, infatti, ha tipizzato un’ipotesi di giusta causa di revoca, condizionando la rimozione dell’organo di controllo ad un fatto storico sopravvenuto (la suindicata modifica normativa), indipendente dalla volontà dei soci di maggioranza. Se tali considerazioni rispondono al vero, non pare revocabile in dubbio che, secondo quanto precisato da uno Studio del CNN, la decisione di revoca dell’organo di controllo o del revisore ex art. 20, comma 8, d.l. n. 91 del 2014 può essere adottata in assenza del provvedimento autorizzativo di cui all’art. 2400, comma 2, c.c., a condizione che: a) la data di nomina dell’organo di controllo sia anteriore al 25 giugno 2014, giorno di entrata in vigore del d.l. n. 91 del 2014, con cui è stato soppresso l’art. 2477, comma 2, c.c.; b) l’organo di controllo nominato in adempimento all’obbligo soppresso risulti ancora in carica; c) non sussistano, alla data della revoca, i presupposti per la nomina obbligatoria dell’organo di controllo o del revisore (cfr. art. 2477, comma 3, c.c.); tale circostanza, invero, dovrà essere debitamente indicata e motivata nel provvedimento di revoca. Ad ogni buon conto, la posizione sostenuta dal MISE non è senz’altro riferibile alla fattispecie in esame, atteso che, nel caso di trasformazione di S.p.a. in S.r.l., non sussiste un’autonoma decisione di revoca del Collegio sindacale, ma si riscontra l’adozione di modifiche statutarie suscettibili di determi- Studium Iuris 9/2016 1047 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n nare l’interruzione della carica attribuita ai suoi componenti: trattasi quindi, secondo quanto ritenuto da uno Studio del CNN, di un naturale adeguamento dell’organizzazione sociale al mutato contesto normativo. Infatti, ove la società si trasformi in altro tipo che non esiga la presenza dell’organo sindacale, viene meno l’antecedente logico che costituisce il presupposto per l’applicabilità della normativa in tema di revoca dei sindaci. Concorde, in tal senso, è l’opinione sostenuta da autorevole dottrina, secondo cui la trasformazione comporta la decadenza ex lege del Collegio sindacale, stante la preminenza che l’autonomia organizzativa della società in materia di operazioni straordinarie assume rispetto al principio di inamovibilità dei sindaci. Se d’altronde, secondo quanto osservato dal Notariato del Triveneto, la scelta di sistemi di amministrazione e controllo alternativi comporta l’automatica interruzione della carica dei sindaci, senza che, a tal fine, si renda necessario il provvedimento giudiziario di cui all’art. 2400, comma 2, c.c., allora, a fortiori, l’adozione di una nuova veste societaria, non contemplante la figura dei sindaci, non potrà che cagionare la decadenza dell’intero organo sindacale. Sul punto, tuttavia, può non essere superfluo osservare come, secondo una recente risposta a quesito CNN, la trasformazione di S.p.a. in S.r.l. comporti in re ipsa la cessazione dell’incarico attribuito ai sindaci, a meno che l’atto costitutivo della S.r.l. non preveda la facoltatività della nomina dell’organo di controllo. Aderendo a tale impostazione, quindi, in tanto la delibera di trasformazione cagionerebbe la decadenza del Collegio sindacale, in quanto i patti sociali siano silenti in ordine alla previsione facoltativa di tale organo. 3. Le azioni a voto plurimo Il legislatore, con il d.l. n. 91 del 2014, convertito dalla legge n. 116 del 2014, ha abrogato la norma, contenuta nel comma 4 dell’art. 2351 c.c., che vietava alle società per azioni non quotate l’emissione di azioni a voto plurimo. La disposizione in parola, a seguito dell’intervento legislativo del 2014, stabilisce invece che «salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni con diritto di voto plurimo anche per particolari argomenti o subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Ciascuna azione a voto plurimo può avere fino a un massimo di tre voti». Secondo l’opinione dei primi commentatori pronunciatisi a riguardo, l’obiettivo della novella normativa sarebbe quello di incentivare gli investimenti azionari, sì da permettere ai nuovi azionisti, beneficiari di azioni a voto plurimo, di assumere in sede assembleare un peso maggiore rispetto all’entità del pacchetto azionario acquistato; nel contempo, tuttavia, ai soci originari verrebbe garantita la possibilità di mantenere il controllo della società apertasi a nuovi investitori, e ciò mediante l’emissione, a favore dei primi, di azioni a voto plurimo. Conseguentemente, l’introduzione delle azioni in parola ha comportato un accrescimento dell’autonomia statutaria, suscettibile di rafforzare la posizione della minoranza, precedentemente limitata dal principio one share one vote. Il “nuovo” art. 2352, comma 4, c.c., a ben vedere, fa salva la normativa speciale prevista in sedes materiae, in tal modo confermando il divieto di emissione di azioni a voto plurimo, previsto dall’art. 127-sexies, comma 1, TUF per le società quotate; sul punto, invero, può non essere superfluo osservare come l’intervento legislativo del 2014 abbia accordato agli azionisti delle S.p.a. quotate la 1048 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi possibilità, a determinate condizioni, di godere di un voto maggiorato in assemblea ossia di esercitare voti in misura superiore all’investimento (cfr. art. 127-quinques TUF). Tornando alle azioni a voto plurimo, le stesse, secondo prevalente dottrina, sono suscettibili di costituire una categoria di azioni ex art. 2348 c.c. Non pare dubitabile, infatti, che le azioni in parola siano fornite di “diritti diversi” rispetto alle altre; in buona sostanza, lo statuto può prevedere una (o più) categorie di azioni, caratterizzate, rispetto a quelle appartenenti alle altre categorie, dal peso che ciascuna azione a voto plurimo assume in sede di votazione assembleare. Sul punto, peraltro, la dottrina notarile, anche alla luce dell’esperienza comparatistica, esclude i “decimali” di voto, essendo ragionevole ritenere che le azioni a voto plurimo possano attribuire al titolare solamente due o tre voti, fermo restando che pare legittima la previsione statutaria recante l’attribuzione di un voto doppio o triplo a seconda della materia su cui l’assemblea è chiamata concretamente a deliberare. Nulla quaestio, inoltre, sulla circostanza per cui, secondo quanto espressamente disposto dall’art. 2351, comma 4, c.c., il voto plurimo possa essere previsto per “particolari argomenti”, in analogia a quanto stabilito dal comma 2 della medesima disposizione per le azioni a voto limitato. Per tale via, pare possibile l’emissione di azioni con voto plurimo circoscritto a determinate assemblee (ad esempio, solo nell’assemblea straordinaria), oppure limitato a quelle assemblee il cui ordine del giorno includa determinati argomenti (ad esempio, operazioni straordinarie sul capitale). Ed ancora, il voto plurimo può essere subordinato al verificarsi di “particolari condizioni non meramente potestative”. Trattasi, a ben vedere, di azioni con voto plurimo condizionato al verificarsi di determinati eventi, predeterminati nello statuto, solitamente legati alla riorganizzazione della società o ad avvenimenti che incidono sugli equilibri interni alla compagine sociale (si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla cessione del pacchetto azionario di maggioranza), il cui avveramento può spiegare effetti tanto in funzione sospensiva quanto in senso risolutivo. Le condizioni così apposte, tuttavia, non devono essere meramente potestative, non potendo dipendere dal mero arbitrio dei soci o della società. Quanto alle modalità di emissione delle azioni a voto plurimo, è necessario distinguere. La previsione recante tale facoltà, infatti, potrebbe essere contemplata nello statuto allegato all’atto costitutivo; pertanto, nell’ipotesi in cui le azioni a voto plurimo siano emesse successivamente alla venuta ad esistenza della società, non sembrano sussistere gli estremi per il riconoscimento del diritto di recesso a favore dei soci dissenzienti, atteso che gli stessi hanno già prestato il proprio consenso alla creazione di tali azioni in sede costitutiva. Viceversa, nel caso in cui lo statuto risulti silente a riguardo, può essere apportata una modifica statutaria che consenta l’emissione delle azioni in parola. La decisione assembleare dovrà essere adottata dall’assemblea straordinaria, secondo le maggioranze prescritte dagli artt. 2368 e 2369 c.c., fermo restando che, a mente del novellato art. 212, disp. prel. c.c., nel caso in cui la società per azioni risulti già iscritta al Registro delle Imprese alla data del 31 agosto 2014, la relativa delibera dovrà essere presa, anche in prima convocazione, con il voto favorevole di almeno due terzi del capitale sociale rappresentato in assemblea. Il legislatore, pertanto, ha voluto evitare che le società preesistenti al d.l. n. 91 del 2014 potessero introdurre tale categoria di azioni con consenso non elevato. Studium Iuris 9/2016 1049 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n Nell’eventualità in cui la possibilità di emettere azioni a voto plurimo venga disposta mediante modifica statutaria, parte della dottrina ritiene che debba essere concesso il diritto di recesso ai soci contrari alla decisione assembleare, poiché l’ipotesi de qua ricadrebbe nell’alveo applicativo dell’art. 2437, comma 1, lett. g), c.c., a mente del quale è riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non abbiano concorso alle deliberazioni riguardanti “le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione”. Altri Autori, invece, osservano che la previsione statutaria in parola non concreterebbe una modifica del diritto di voto, costituendone invece una mera modalità di ripartizione; secondo tale impostazione, pertanto, nel caso di specie non sussisterebbero i presupposti per l’esercizio del diritto di recesso. Infine, quanto alla questione inerente al calcolo dei quorum costitutivi/deliberativi in presenza di azioni a voto plurimo, è necessario domandarsi se essi vadano tarati in ragione dell’entità della partecipazione al capitale sociale spettante al socio oppure in relazione al numero di voti che le azioni dallo stesso detenute possono esprimere. A tal riguardo, il Notariato milanese ha ritenuto che, tanto per il calcolo del quorum costitutivo quanto per il computo del quorum deliberativo, il numero delle azioni deve essere “sostituito” con quello dei voti ad esse spettanti. Pertanto, in presenza di azioni a voto plurimo, se la norma all’uopo applicabile chiede di calcolare i quorum assembleari in relazione al capitale tout court (c.d. “capitale totale”), è necessario considerare il numero complessivo di voti espresso dalle azioni emesse alla data della riunione assembleare; parimenti, nel caso in cui i quorum in parola debbano essere calcolati in relazione al “capitale rappresentato in assemblea”, si deve fare riferimento al numero totale dei voti spettanti alle azioni intervenute. Il metodo appena esposto, a ben vedere, trova riscontro nella disposizione di cui all’art. 2368, comma 1, c.c. (che, secondo la dottrina prevalente, esprimerebbe un principio generale estendibile anche alle convocazioni assembleari successive alla prima), secondo il quale “sono escluse dal computo le azioni prive del diritto di voto nell’assemblea medesima”. Tale previsione, invero, conferma che se la base di calcolo è riferita al “capitale totale”, la legge esclude espressamente la rilevanza delle azioni prive del diritto di voto, essendo ragionevole ritenere che detto principio possa essere riferito a tutte le ipotesi in cui venga derogato l’assunto “un’azione, un voto”, e ciò anche con riferimento al caso in cui la base di calcolo sia costituita dal “capitale rappresentato”, atteso che, diversamente opinando, verrebbe surrettiziamente limitato l’incremento di voto spettante alle azioni in parola, in aperto contrasto con la ratio sottesa alla novella normativa del 2014. In tal senso, invero, depone pure il “nuovo” art. 127-quinques, comma 8, TUF, dettato in tema di azioni a “voto maggiorato” nelle società quotate, ove è espressamente previsto che «la maggiorazione del diritto di voto si computa anche per la determinazione dei quorum costitutivi e deliberativi che fanno riferimento ad aliquote del capitale sociale». Il principio enunciato dalla norma citata, pertanto, pare suscettibile di applicazione anche in relazione al computo dei quorum assembleari nelle società non quotate, fatto salvo quanto disposto dall’art. 2357-ter, comma 2, c.c. in tema di azioni proprie nonché dall’art. 2368, comma 3, c.c. in punto di computo delle azioni per cui non è possibile esercitare il diritto di voto. Infine, è opportuno osservare come, secondo l’insegnamento del Notariato milanese, le regole di calcolo fin qui esposte possono essere derogate dall’autonomia privata, mediante previsione di una clausola statutaria che escluda la rilevanza dell’incremento del voto ai fini della determinazione di tutti o di parte dei quorum costitutivi e/o deliberativi, fermo restando il necessario rispetto dei principi generali dettati in tema di quorum costitutivi dagli artt. 2368 e 2369 c.c. 1050 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Temi I Temi del prossimo numero n Concorso per uditore giudiziario – Prova scritta di diritto civile Delinei, il candidato, i principali tratti caratterizzanti il requisito della causa del contratto, e si soffermi, quindi, in particolare, sul concetto di causa in concreto. n Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati – Parere motivato su quesito proposto in materia di diritto civile (Tema assegnato nella sessione d’esami di dicembre 2015) Tizio di professione commercialista viene contattato da un agente assicurativo della compagnia Alfa che gli propone di stipulare una polizza assicurativa per la responsabilità professionale contenente fra l’altro la clausola di copertura di tutte le richieste di risarcimento dei danni presentate per la prima volta all’assicurato nel periodo di assicurazione anche per fatti anteriori alla stipula. In epoca successiva alla stipula del contratto, Tizio riceve da Caio una domanda giudiziale di risarcimento dei danni derivanti da un presunto illecito professionale risalente ad epoca anteriore alla stipula stessa. Tizio si costituisce in giudizio e, dopo aver contestato la fondatezza dell’avversa pretesa, chiede e ottiene l’autorizzazione alla chiamata in causa della compagnia Alfa. Il giudice di primo grado, ritenuta la sussistenza dell’illecito professionale, condanna Tizio al risarcimento del relativo danno e respinge la domanda di garanzia spiegata nei confronti di Alfa, affermando la nullità della clausola sopra richiamata in quanto contrastante con il principio generale secondo cui l’alea coperta dalla garanzia deve riguardare un evento futuro e incerto. Tizio si reca dunque da un legale e, dopo aver esposto i fatti come sopra detti, precisa che al momento della stipula del contratto di assicurazione non era a conoscenza né del presunto illecito contestatogli e dei relativi effetti dannosi, né dell’intenzione del danneggiato di richiederne il risarcimento. Il candidato, assunte le vesti di legale di Tizio, rediga parere motivato nel quale, premessi brevi cenni sulle caratteristiche dei contratti aleatori, illustri le questioni sottese al caso in esame. n Concorso per notaio – Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi di diritto commerciale La società Alfa s.r.l., con capitale sociale euro 60.000,00, diviso ugualmente tra i soci, con sede in Napoli, operante nel settore della produzione di serrature, dopo aver conseguito dei discreti ricavi negli anni passati, nel corso dell’ultimo esercizio sociale ha registrato ingenti perdite. Infatti, sebbene dal bilancio risultino una riserva legale di euro 12.000,00, una riserva da rivalutazione di euro 10.000,00, e una riserva statutaria destinata ad aumenti gratuiti di capitale di euro 15.000,00, il calo delle vendite ha generato una perdita di euro 50.000,00. A causa della pessima annata, il socio Sempronio ha deciso di disimpegnarsi parzialmente, chiedendo che, ove possibile, gli venga restituita la pressa idraulica che aveva conferito, del valore di euro 5.000,00, a Studium Iuris 9/2016 fronte di una riduzione di capitale operante solo nei suoi confronti. Gli altri tre soci, Tizio, Caio e Mevio, incoraggiati dalla timida ripresa dell’anno in corso, in cui si sono registrati utili di periodo per euro 3.000,00, intendono proseguire l’attività. Tizio, però, dubbioso sull’effettiva possibilità di rilancio dell’azienda, sarebbe disposto a continuare, a condizione che gli venga riconosciuto il diritto alla postergazione delle perdite, il diritto di beneficiare in caso di aumento di capitale in misura più che proporzionale, nonché la facoltà di recesso ad nutum in caso di perdite rilevanti. Si tenga presente che Tizio ha concesso in pegno la propria quota in favore di Quintiliano, mentre Caio, coniugato con Caia, l’ha costituita in fondo patrimoniale. Tizio vorrebbe inoltre che, a fronte di eventua- 1051 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Temi n li aumenti di capitale gratuito, il diritto di pegno non si estendesse anche su tale porzione. Si presenta davanti al notaio Romolo Romani di Roma l’amministratore unico Settimio, chiedendogli di assistere. 1052 Il candidato rediga l’atto richiesto e, dopo aver motivato le soluzioni adottate, tratti in parte teorica dei diritti particolari dei soci, della riduzione di capitale non proporzionale, nonché delle riserve utilizzabili ai fini delle operazioni sul capitale. Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali Novità giurisprudenziali a cura di GIOVANNI DE CRISTOFARO e GUIDO CASAROLI CASSAZIONE CIVILE, SEZIONI UNITE n In primo piano Assicurazione – Responsabilità civile Cass. civ., sez. un., 6 maggio 2016, n. 9140 [Assicurazione – Clausola claims made – Nullità – Vessatorietà] La questione – Se la clausola c.d. claims made impura contenuta in un contratto di assicurazione sia vessatoria e/o nulla. Massima – Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al d. legisl. n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata. Il caso – La struttura ospedaliera Alfa viene condannata al risarcimento dei danni subiti da Tizio per effetto della condotta dei medici della struttura che lo avevano avuto in cura. Nel condannare la struttura ospedaliera al ristoro dei danni subiti il giudice dichiara tenute alla manleva tutte le compagnie assicuratrici chiamate in causa. Tizio chiedeva per la prima volta nel giugno 2001 il risarcimento dei danni causati dal sinistro avvenuto nell’agosto 1993, mentre la polizza assicurativa vigeva dal 21 febbraio 1996 al 31 dicembre 1997. Le società assicuratrici propongono appello censurando la ritenuta inoperatività da parte del giudice di prime cure della clausola c.d. claims made (a richiesta fatta) inserita nella polizza, da esse stipulata con la struttura ospedaliera, in quanto derogativa, secondo il giudice di prime cure, del comma 1 dell’art. 1917 c.c., e quindi del principio in base al quale la copertura assicurativa si estende a tutti i fatti accaduti durante la vigenza del contratto. L’appello si fonda sulla contestazione che, nell’adottare tale errata soluzione, il decidente non aveva considerato che la pattuizione intitolata “Condizione speciale – Inizio e Termine della Garanzia”, in base alla quale la manleva valeva per le istanze risarcitorie presentate per la prima volta nel periodo di efficacia dell’assicurazione, purché il fatto che aveva originato la richiesta fosse stato commesso nello stesso periodo o nel triennio precedente alla stipula, era pienamente valida ed efficace, anche in assenza di una specifica sottoscrizione, in quanto volta a delimitare l’oggetto del contratto e non a stabilire una limitazione di responsabilità. La Corte d’appello accoglie le istanze delle compagnie assicuratrici affermando la piena validità della clausola ed escludendone altresì il carattere vessatorio rilevando che essa non rappresenta una limitazione della responsabilità della società assicuratrice, ma anzi estende la copertura ai fatti verificatisi anteriormente alla stipula del contratto. Avverso la sentenza di appello propone ricorso in Cassazione la struttura ospedaliera e resistono le società assicuratrici. Il Primo Presidente, su istanza dell’impugnante, ritenendo la questione di massima di particolare importanza, assegna il caso alle Sezioni Unite. Sintesi della motivazione – 1. Nozione e natura delle clausole claims made. – 2. Insussistenza della nullità per contrasto con l’art. 2965 c.c. – 3. Insussistenza della nullità per contrarietà ai principi di buona fede e correttezza. – 4. Insussistenza della nullità per mancanza di alea, ex art. 1895 c.c. – 5. Insussistenza della nullità per Studium Iuris 9/2016 1053 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n contrarietà con la struttura propria del contratto di assicurazione e giudizio di meritevolezza. – 6. Possibile nullità della clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 c.cons. – 7. Insussistenza della vessatorietà della clausola ex art. 1341 c.c. – 8. Compatibilità della clausola claims made con l’introduzione, in taluni settori, dell’obbligo di assicurare la responsabilità civile connessa all’esercizio della propria attività. 1. Nozione e natura delle clausole claims made Le Sezioni Unite osservano, in primo luogo, che il contratto di assicurazione per responsabilità civile con clausola claims made (a richiesta fatta) si caratterizza per il fatto che la copertura è condizionata alla circostanza che il sinistro venga denunciato nel periodo di vigenza della polizza (o anche in un delimitato arco temporale successivo, ove sia pattuita la c.d. sunset dose), laddove, secondo lo schema denominato loss occurrence, o “insorgenza del danno”, sul quale è conformato il modello delineato nell’art. 1917 c.c., la copertura opera in relazione a tutte le condotte, generatrici di domande risarcitorie, insorte nel periodo di durata del contratto. Osservano altresì come l’introduzione di una clausola di questo tenore consente alla società di conoscere con precisione sino a quando sarà tenuta a manlevare il garantito e ad appostare in bilancio le somme necessarie per far fronte alle relative obbligazioni, con quel che ne consegue, tra l’altro, in punto di facilitazione nel calcolo del premio da esigere, poiché circoscrive l’operatività dell’assicurazione a soli sinistri per i quali nella vigenza del contratto il danneggiato richieda all’assicurato il risarcimento del danno subito, e il danneggiato assicurato ne dia comunicazione alla propria compagnia perché provveda a tenerlo indenne. Secondo la Corte le tipologie di clausole claims made offerte dalla prassi commerciale possono essere ricondotte a due grandi categorie: a) clausole c.d. miste o impure, che prevedono l’operatività della copertura assicurativa solo quando tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano nel periodo di efficacia del contratto, con retrodatazione della garanzia, in taluni casi, come quello dedotto in giudizio, alle condotte poste in essere anteriormente (in genere due o tre anni dalla stipula del contratto); b) clausole c.d. pure, destinate alla manleva di tutte le richieste risarcitorie inoltrate dal danneggiato all’assicurato e da questi all’assicurazione nel periodo di efficacia della polizza, indipendentemente dalla data di commissione del fatto illecito. Le Sezioni Unite ritengono, inoltre, essenziale stabilire se la clausola claims made c.d. impura, come quella in contestazione, vada qualificata come limitativa della responsabilità ovvero dell’oggetto del contratto, tenendo conto che, in linea generale, per clausole limitative della responsabilità si intendono quelle che limitano le conseguenze della colpa o dell’inadempimento o che escludono il rischio garantito, mentre attengono all’oggetto del contratto le clausole che riguardano il contenuto e i limiti della garanzia assicu- 1054 rativa e, pertanto, specificano il rischio garantito (Cass. 7 agosto 2014, n. 17783; Cass. 7 aprile 2010, n. 8235; Cass. 10 novembre 2009, n. 23741). In questa prospettiva la giurisprudenza richiamata ritiene che si abbia delimitazione dell’oggetto quando la clausola negoziale ha lo scopo di stabilire gli obblighi concretamente assunti dalle parti, laddove è delimitativa della responsabilità quella che ha l’effetto di escludere una responsabilità che, rientrando, in tesi, nell’oggetto, sarebbe altrimenti insorta. Sul punto, la S.C. rileva che «il fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione», cui fa riferimento l’art. 1917 c.c., non può essere identificato con la richiesta di risarcimento poiché il lemma si riferisce inequivocabilmente alla vicenda storica di cui l’assicurato deve rispondere, essendo inserito all’interno di un contesto normativo in cui sono espressamente esclusi dall’area della risarcibilità i danni derivati dai fatti dolosi (art. 1917, comma 1, ultimo periodo), in cui sono imposti all’assicurato, con decorrenza dalla data del sinistro, significativi oneri informativi (art. 1913 c.c.) e in cui, infine, è espressamente sancito e disciplinato l’obbligo di salvataggio (art. 1914 c.c.) (cfr. Cass. 15 marzo 2005, n. 5624). Ciò fa sì che debbano essere esclusi i contratti assicurativi con clausola claims made pura dalla fattispecie ipotetica delineata nell’art. 1917 c.c., ma non è invece sufficiente a suffragare l’assunto secondo cui anche la clausola claims made mista inciderebbe sulla tipologia stessa del rischio garantito nel senso che questo non sarebbe più la responsabilità tout court, ma la responsabilità reclamata. Nell’àmbito dell’assicurazione della responsabilità civile, infatti, il sinistro delle cui conseguenze patrimoniali l’assicurato intende traslare il rischio sul garante è collegato non solo alla condotta dell’assicurato danneggiante, ma altresì alla richiesta risarcitoria avanzata dal danneggiato, considerato anche che ove al comportamento lesivo non faccia seguito alcuna domanda di ristoro, nessun diritto all’indennizzo – e specularmente nessun obbligo di manleva insorgeranno a favore e a carico dei soggetti del rapporto assicurativo. Alla luce di ciò, il discostamento dal modello codicistico introdotto dalla clausola claims made impura, mirando a circoscrivere la copertura assicurativa in dipendenza di un fattore temporale aggiuntivo, rispetto al dato costituito dall’epoca in cui è stata realizzata la condotta lesiva, si inscrive a pieno titolo nei modi e nei limiti stabiliti dal contratto, entro i quali, a norma dell’art. 1905 c.c., l’assicuratore è tenuto a risarcire il danno sofferto dall’assicurato. E poiché non è sostenibile che l’assicurazione della responsabilità civile sia ontologicamente incompatibile Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali con tale disposizione, il patto claims made è volto in definitiva, secondo la S.C., a stabilire quali siano, rispetto all’archetipo fissato dall’art. 1917 c.c., i sinistri indennizzabili, così venendo a delimitare l’oggetto, e non la responsabilità. 2. Insussistenza della nullità per contrasto con l’art. 2965 c.c. Ciò premesso, deducono le Sezioni Unite, rigettando le istanze della ricorrente, che non v’è spazio per una verifica di compatibilità della clausola con il disposto dell’art. 2965 c.c., il quale, nel disciplinare le decadenze stabilite contrattualmente, dispone che «è nullo il patto con cui si stabiliscono termini di decadenza che rendono eccessivamente difficile a una delle parti l’esercizio del diritto». Deve ritenersi escluso, infatti, secondo la S.C., che la limitazione della copertura assicurativa alle «richieste di risarcimento presentate all’assicurato, per la prima volta, durante il periodo di efficacia dell’assicurazione», in relazione a fatti commessi nel medesimo lasso temporale o anche in epoca antecedente, ma comunque non prima di tre anni dalla data del suo perfezionamento, integri una decadenza convenzionale, soggetta ai limiti inderogabilmente fissati nella norma codicistica di cui si assume la violazione, poiché l’istituto richiamato, implicando la perdita di un diritto per mancato esercizio dello stesso entro il periodo di tempo stabilito, va inequivocabilmente riferito a già esistenti situazioni soggettive attive nonché a condotte imposte, in vista del conseguimento di determinati risultati, a uno dei soggetti del rapporto nell’àmbito del quale la decadenza è stata prevista. Invece la condizione racchiusa nella clausola in contestazione consente o preclude l’operatività della garanzia in dipendenza dell’iniziativa di un terzo estraneo al contratto, iniziativa che peraltro incide non sulla sorte di un già insorto diritto all’indennizzo, quanto piuttosto sulla nascita del diritto stesso. 3. Insussistenza della nullità per contrarietà ai principi di buona fede e correttezza In secondo luogo, le Sezioni Unite ritengono non fondata la deduzione di nullità per asserito contrasto della previsione pattizia con le regole di comportamento da osservarsi nel corso della formazione del contratto e nello svolgimento del rapporto obbligatorio. I molteplici richiami del codice alla correttezza come regola alla quale il debitore e il creditore devono improntare il proprio comportamento (art. 1175 c.c.), alla buona fede come criterio informatore dell’interpretazione e dell’esecuzione del contratto (artt. 1366 e 1375 c.c.), e all’equità, quale parametro delle soluzioni da adottare in relazione a vicende non contemplate dalle parti (art. 1374 c.c.), fanno, secondo la Corte, della correttezza (o buona fede in senso oggettivo) un metro di comportamento per i soggetti Studium Iuris 9/2016 del rapporto, e un binario guida per la sintesi valutativa del giudice, il cui contenuto non è a priori determinato. Allo stesso modo il generale principio eticogiuridico di buona fede nell’esercizio dei propri diritti e nell’adempimento dei propri doveri, insieme alla nozione di abuso del diritto, che ne è l’interfaccia, giocano un ruolo fondamentale e in funzione integrativa dell’obbligazione assunta dal debitore, e quale limite all’esercizio delle corrispondenti pretese. Ed ancora, rilevano le Sezioni Unite che, attraverso le richiamate norme, possa venire più esattamente individuato, e per così dire arricchito, il contenuto del singolo rapporto obbligatorio, con l’estrapolazione di obblighi collaterali (di protezione, di cooperazione, di informazione), che, in relazione al concreto evolversi della vicenda negoziale, vadano, in definitiva a individuare la regula iuris effettivamente applicabile e a salvaguardare la funzione obiettiva e lo spirito del regolamento di interessi che le parti abbiano inteso raggiungere. Ciò premesso, secondo le Sezioni Unite, deve tuttavia rigettarsi la censura di nullità, poiché la circostanza che la violazione di regole di comportamento ispirate a quel dovere di solidarietà che, sin dalla fase delle trattative, richiama «nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore», secondo l’icastica enunciazione della Relazione ministeriale al codice civile, in nessun caso potrebbe avere forza ablativa di un vincolo convenzionalmente assunto, essendo al più destinato a trovare ristoro sul piano risarcitorio (cfr. Cass. 10 novembre 2010, n. 22819; Cass. 22 gennaio 2009, n. 1618; Cass., sez. un., 25 novembre 2008, n. 28056). 4. Insussistenza della nullità per mancanza di alea, ex art. 1895 c.c. Le Sezioni Unite affrontano anche il profilo della possibile nullità per mancanza di alea del contratto nel caso in cui, come quello di specie, la garanzia assicurativa copra anche il c.d. rischio pregresso, poiché l’assicurabilità di fatti generatori di danno verificatisi prima della conclusione del contratto, ma ignorati dall’assicurato, dovrebbe negarsi se si ravvisa nella clausola claims made così strutturata una sostanziale mancanza dell’alea richiesta, a pena di nullità, dall’art. 1895 c.c., sulla base dell’osservazione secondo cui posto che il rischio dedotto in contratto deve essere futuro e incerto, giammai il c.d. rischio putativo potrebbe trovare copertura. Le Sezioni Unite ritengono tuttavia di dovere dissentire da tale opinione (così confermando l’orientamento già espresso da Cass. 22 marzo 2013, n. 7273 e da Cass. 17 febbraio 2014, n. 3622) rilevando che l’estensione della copertura alle responsabilità dell’assicurato scaturenti da fatti commessi prima della stipula del contratto non fa venir meno l’alea e, con 1055 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n essa, la validità del contratto, se al momento del raggiungimento del consenso le parti (e, in specie, l’assicurato) ne ignoravano l’esistenza, potendosi, in caso contrario, opporre la responsabilità del contraente ex artt. 1892 e 1893 c.c., per le dichiarazioni inesatte o reticenti. A ciò aggiungono l’osservazione che il rischio dell’aggressione del patrimonio dell’assicurato in dipendenza di un sinistro verificatosi nel periodo contemplato dalla polizza, si concretizza progressivamente, perché esso non si esaurisce nella sola condotta materiale, cui pur è riconducibile causalmente il danno, occorrendo anche la manifestazione del danneggiato di esercitare il diritto al risarcimento: ne deriva che la clausola claims made con garanzia pregressa deve ritenersi lecita perché afferisce a un solo elemento del rischio garantito, la condotta colposa posta già in essere e peraltro ignorata, restando invece impregiudicata l’alea dell’avveramento progressivo degli altri elementi costitutivi dell’impoverimento patrimoniale del danneggiante-assicurato (d’altro canto il rischio putativo è espressamente riconosciuto nell’ordinamento dall’art. 514 c. nav., con disposizione che non deve ritenersi avere natura eccezionale). 5. Insussistenza della nullità per contrarietà con la struttura propria del contratto di assicurazione e giudizio di meritevolezza Le Sezioni Unite affrontano anche il profilo di una possibile nullità della clausola per contrarietà con la struttura propria del contratto di assicurazione, posto che essa, legando la copertura dei sinistri alla condizione che ne venga chiesto il ristoro entro un certo periodo di tempo, decorso il quale cessa ogni obbligo di manleva per la compagnia, stravolgerebbe, a danno dell’assicurato, la struttura tipica del contratto, quale delineato nell’art. 1917 c.c., che, conformata sul modello c.d. loss occurrence, assicura la copertura di tutti i sinistri occorsi nel periodo di tempo di vigenza della polizza. Rilevano le Sezioni Unite come secondo tale prospettiva la clausola sarebbe nulla perché vanificherebbe la causa del contratto di assicurazione, individuata, con specifico riferimento all’assicurazione sulla responsabilità professionale, nel trasferimento, dall’agente all’assicuratore, del rischio derivante dall’esercizio dell’attività, questa e non la richiesta risarcitoria essendo oggetto dell’obbligo di manleva. Rileva tuttavia la Corte come, sul piano strettamente dogmatico, la tesi dell’intangibilità del modello codicistico si scontri contro il chiaro dato testuale costituito dall’art. 1932 c.c., che tra le norme inderogabili non menziona l’art. 1917 c.c., comma 1. Il che, in via di principio, consente alle parti di modulare l’obbligo del garante di tenere indenne il garantito «di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione», deve pagare a un terzo. 1056 È pur tuttavia necessario, secondo le Sezioni Unite, stabilire fino a che punto le parti possano spingersi nella riconosciuta loro facoltà di variare il contenuto del contratto e quale sia il limite oltre il quale la manipolazione dello schema tipico sia in concreto idonea ad avvelenarne la causa. Rilevano le Sezioni Unite che, al riguardo, la tesi della nullità viene declinata nella chiave della immeritevolezza di tutela dell’assicurazione con clausola claims made, segnatamente di quella mista, in ragione della significativa delimitazione dei rischi risarcibili, del pericolo di mancanza di copertura in caso di mutamento dell’assicuratore e delle conseguenti, possibili ripercussioni negative sulla concorrenza tra le imprese e sulla libertà contrattuale. Rileva il Supremo Collegio che una clausola siffatta potrebbe sembrare snaturare l’essenza stessa del contratto di assicurazione per responsabilità civile, legando l’obbligo di manleva a una barriera temporale che potrebbe scattare assai prima della cessazione del rischio che ha indotto l’assicurato a stipularlo, considerato che l’eventualità di un’aggressione del suo patrimonio persiste almeno fino alla maturazione dei termini di prescrizione. Peraltro, osservano che se è approdo pacifico della teoria generale del contratto la possibilità di estendere il sindacato al singolo patto atipico, inserito in un contratto tipico, è evidente che qualsivoglia indagine sulla meritevolezza deve necessariamente essere condotta in concreto, con riferimento, cioè, alla fattispecie negoziale di volta in volta sottoposta alla valutazione dell’interprete. Sottolineano le Sezioni Unite che non vi sono risposte univoche ai dubbi avanzati dalla stessa Corte di Cassazione allorché, interrogandosi in un obiter dictum sulla validità dell’esclusione dalla copertura assicurativa di un sinistro realizzato nel pieno vigore del contratto, in quanto la domanda risarcitoria era stata per la prima volta proposta dopo la scadenza della polizza, ebbe a ipotizzare problemi di validità della clausola, considerato che, in casi siffatti, verrebbe a mancare, «in danno dell’assicurato, il rapporto di corrispettività fra il pagamento del premio e il diritto all’indennizzo» (cfr. Cass. 17 febbraio 2014, n. 3622). Ritengono, tuttavia, le Sezioni Unite sufficiente al riguardo considerare che la prospettazione dell’immeritevolezza è, in via di principio, infondata con riferimento alle clausole c.d. pure, che, non prevedendo limitazioni temporali alla loro retroattività, svalutano del tutto la rilevanza dell’epoca di commissione del fatto illecito, mentre l’esito dello scrutinio appare più problematico con riferimento alle clausole c.d. impure, a partire da quella che limita la copertura alla sola ipotesi che, durante il tempo dell’assicurazione, intervengano sia il sinistro che la richiesta di risarcimento. Quanto poi alle clausole che estendono la garanzia al rischio pregresso, sottolineano le Sezioni Unite che l’apprezzamento Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali della meritevolezza deve farsi carico del rilievo che, in casi siffatti, il sinallagma contrattuale, che nell’ultimo periodo di vita del rapporto è destinato a funzionare in maniera assai ridotta, quanto alla copertura delle condotte realizzate nel relativo arco temporale, continuerà nondimeno a operare con riferimento alle richieste risarcitorie avanzate a fronte di comportamenti dell’assicurato antecedenti alla stipula, di talché l’eventualità, paventata nell’arresto n. 3622 del 2014, di una mancanza di corrispettività tra pagamento del premio e diritto all’indennizzo, non è poi così scontata. 6. Possibile nullità della clausola abusiva ai sensi dell’art. 36 c.cons. Le Sezioni Unite aggiungono che, laddove risulti applicabile la disciplina del Codice del consumo, l’indagine potrebbe condurre a ravvisare, a carico del consumatore, quel «significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto» presidiato dalla nullità di protezione, di cui all’art. 36 c.cons. E ancorché la limitazione della tutela offerta dalla menzionata fonte alle sole persone fisiche che concludano un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente esercitata – dovendosi per contro considerare professionista il soggetto che stipuli il contratto nell’esercizio di una siffatta attività o per uno scopo a questa connesso (cfr. Cass. 12 marzo 2014, n. 5705; Cass. 23 settembre 2013, n. 21763) – escluda la possibilità che essa risulti applicabile ai contratti di assicurazione della responsabilità professionale e marchi comunque di residualità l’ipotesi di una sua rilevanza in parte qua, va a parere delle Sezioni Unite nondimeno sottolineata la maggiore incisività del relativo scrutinio. Questo, in quanto volto ad assicurare protezione al contraente debole, non potrà invero che attestarsi su una soglia di incisione dell’elemento causale più bassa rispetto a quella necessaria per il positivo riscontro dell’immeritevolezza, affidato ai principi generali dell’ordinamento. L’esegesi, ove non approdi a risultati appaganti sulla base di dati propri della clausola, non potrà prescindere dalla considerazione, da un lato, dell’esistenza di un contesto caratterizzato dalla spiccata asimmetria delle parti e nel quale il contraente non predisponente, ancorché in tesi qualificabile come “professionista”, è, in realtà, il più delle volte sguarnito di esaustive informazioni in ordine ai complessi meccanismi giuridici che governano il sistema della responsabilità civile; dall’altro, di tutte le circostanze del caso concreto, ivi compresi altri profili della disciplina pattizia, quali, ad es., l’entità del premio pagato dall’assicurato, così in definitiva risolvendosi in un giudizio di stretto merito che, se adeguatamente motivato, è insindacabile in sede di legittimità. Quanto poi agli effetti della valutazione di immeritevolezza, essi, secondo le Sezioni Unite, in via di principio – esorbitando dall’area della mera scorret- Studium Iuris 9/2016 tezza comportamentale presidiata dalla sola tutela risarcitoria – non possono non avere carattere reale, con l’applicazione dello schema legale del contratto di assicurazione della responsabilità civile, e cioè della formula loss occurence. E tanto sulla base degli spunti esegetici offerti dall’art. 1419, comma 2, c.c. nonché del principio, ormai assurto a diritto vivente, secondo cui il precetto dettato dall’art. 2 Cost., «che entra direttamente nel contratto, in combinato contesto con il canone della buona fede, cui attribuisce vis normativa» (C. Cost. n. 77 del 2014 e n. 248 del 2013), consente al giudice di intervenire anche in senso modificativo o integrativo sullo statuto negoziale, qualora ciò sia necessario per garantire l’equo contemperamento degli interessi delle parti e prevenire o reprimere l’abuso del diritto (cfr. Cass. 18 settembre 2009, n. 20106; Cass., sez. un., 13 settembre 2005, n. 18128). 7. Insussistenza della vessatorietà della clausola ex art. 1341 c.c. A parere delle Sezioni Unite la ricostruzione della clausola come avente natura di limitazione dell’oggetto del contratto e non quale clausola limitativa della responsabilità esclude l’applicazione dell’art. 1341 c.c. Ritiene peraltro la Corte che non abbiano consistenza gli altri profili di vessatorietà evocati dalla struttura ospedaliera, considerando che la pretesa imposizione pattizia di decadenze trova ostacolo nei medesimi rilievi svolti a proposito dell’eccepita nullità della clausola per contrarietà al disposto dell’art. 2965 c.c.; che la deduzione di un’incisione della libertà contrattuale del contraente non predisponente costituisce al più un inconveniente pratico che, in quanto effetto riflesso delle condizioni della stipula, è semmai passibile di valutazione in sede di scrutinio sulla meritevolezza della tutela; che inesistente, infine, è la prospettata limitazione alla facoltà dell’assicurato di opporre eccezioni. 8. Compatibilità della clausola claims made con l’introduzione, in taluni settori, dell’obbligo di assicurare la responsabilità civile connessa all’esercizio della propria attività Da ultimo le Sezioni Unite si interrogano sulla questione della compatibilità della clausola claims made con l’introduzione, in taluni settori, dell’obbligo di assicurare la responsabilità civile connessa all’esercizio della propria attività. Ricordano in proposito: a) che il d.l. n. 138 del 2011, art. 3, comma 5, convertito dalla legge n. 148 del 2011, nell’elencare i principi ai quali devono ispirarsi le riforme degli ordinamenti professionali da approvarsi nel termine di un anno dall’entrata in vigore del decreto, ha previsto alla lett. e), l’obbligo per tutti di stipulare «idonea assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale», 1057 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n nonché di rendere noti al cliente, al momento dell’assunzione dell’incarico, gli estremi della polizza stipulata e il relativo massimale; b) che il successivo d.p.r. 7 agosto 2012, n. 137, nel ribadire siffatto obbligo – la cui violazione costituisce peraltro illecito disciplinare – e nel precisare che la stipula dei contratti possa avvenire «anche per il tramite di convenzioni collettive negoziate dai consigli nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti», ha prorogato di un anno dall’entrata in vigore della norma, e dunque fino al 15 agosto 2013, l’obbligo di assicurazione; c) che con specifico riferimento agli esercenti le professioni sanitarie il d.l. 13 settembre 2012, n. 158, conv. dalla l. 8 novembre 2012, n. 189, ha poi demandato a un decreto del Presidente della Repubblica la disciplina delle procedure e dei requisiti minimi e uniformi per l’idoneità dei relativi contratti, mentre il d.l. 21 giugno 2013, n. 69 (c.d. “decreto fare”), conv. dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, ha allungato al 13 agosto 2014 l’obbligo degli stessi di munirsi di assicurazione di responsabilità civile. Se comunque è ravvisabile una incongruenza della previsione di un obbligo per il professionista di assicurarsi, non accompagnata da un corrispondente obbligo a contrarre in capo alle società assicuratrici, in ogni caso deve rilevarsi, secondo le Sezioni Unite, che il giudizio di idoneità della polizza difficilmente potrà avere esito positivo in presenza di una clausola claims made, la quale, comunque articolata, espone il garantito a buchi di copertura. Ritengono evidente che in questo caso non sono più in gioco soltanto i rapporti tra società e assicurato, ma anche e soprattutto quelli tra professionista e terzo, essendo stato quel dovere previsto nel preminente interesse del danneggiato, esposto al pericolo che gli effetti della colpevole e dannosa attività della controparte restino, per inca- n pienza del patrimonio della stessa, definitivamente a suo carico. E di tanto dovrà necessariamente tenersi conto, secondo le Sezioni Unite, al momento della stipula delle «convenzioni collettive negoziate dai consigli nazionali e dagli enti previdenziali dei professionisti», nonché in sede di redazione del decreto presidenziale chiamato a stabilire, per gli esercenti le professioni sanitarie, le procedure e i requisiti minimi e uniformi per l’idoneità dei relativi contratti. Tornando al caso dedotto in giudizio, la S.C. afferma che deve verificarsi, alla stregua degli stimoli critici contenuti in ricorso e alla luce dei criteri esposti in ordine al controllo, immanente nella funzione giudiziaria, della compatibilità del regolamento di interessi in concreto realizzato dalle parti con i principi generali dell’ordinamento (cfr. Cass., sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014; Cass. 19 giugno 2009, n. 14343), la meritevolezza della clausola claims made inserita nella polizza stipulata dalla struttura ospedaliera con l’assicurazione. A giudizio della Corte, dirimente appare sul punto il rilievo che la il giudice di merito ha segnatamente valorizzato, ancorché al fine di escludere la vessatorietà della clausola, la condizione di favore per l’assicurato rappresentata dall’allargamento della garanzia ai fatti dannosi verificatisi prima della conclusione del contratto. Il che dimostra, a parere delle Sezioni Unite, in maniera inequivocabile, che il giudice di merito ha condotto lo scrutinio anche e soprattutto in chiave di meritevolezza della disciplina pattizia che era chiamato ad applicare. Il positivo apprezzamento della sua sussistenza, nella assoluta assenza di deduzioni volte a evidenziarne l’irragionevolezza e l’arbitrarietà, è, dunque, incensurabile in sede di legittimità. GIULIA GABASSI Le Massime Prescrizione e decadenza Cass. civ., sez. un., 27 gennaio 2016, n. 1516 quido ed esigibile, senza che possano venire in rilievo profili cognitori di accertamento dell’obbligazione, sicché, in punto di giurisdizione, non può individuarsi altro giudice competente sulla materia; l’intimato al rilascio non può eccepire, quindi, con l’opposizione al precetto, il difetto della giurisdizione ordinaria connesso alla legittimazione e affrancazione del terreno, che egli assuma gravato da usi civici. La domanda nuova introdotta con l’atto d’appello, pur se inammissibile, ha effetti interruttivi della prescrizione poiché presuppone, in ogni caso, una pronuncia giudiziale suscettibile di passaggio in giudicato formale e, dunque, una difesa attiva della controparte, che resta compiutamente edotta della volontà dell’attore di esercitare il diritto di credito. Riparto giurisdizione Processo civile Cass. civ., sez. un., 18 gennaio 2016, n. 692 Cass. civ., sez. un., 7 gennaio 2016, n. 65 Presupposto del processo di esecuzione civile è l’esistenza di un titolo esecutivo per un diritto certo, li- 1058 Le domande proposte dal concessionario del diritto di superficie su area PEEP nei confronti del Comune inadempiente per la risoluzione della concessionecontratto e il risarcimento dei danni appartengono Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, restando al giudice ordinario le domande proposte dal concessionario medesimo nei confronti dei titolari di rapporti privatistici collegati alla concessio- ne e tuttavia estranei all’attività amministrativa (nella specie, direttore dei lavori e banca finanziatrice dell’opera). CASSAZIONE PENALE, SEZIONI UNITE n In primo piano False comunicazioni sociali Cass. pen., sez. un., 27 maggio 2016, n. 22474 [Art. 2621 c.c. – False comunicazioni sociali – Art. 9, legge n. 69 del 2015 – Abrogazione falso valutativo – Esclusione] La questione – Se, in tema di false comunicazioni sociali, abbia ancora rilievo il falso valutativo. Massima – Sussiste il delitto di false comunicazioni sociali, con riguardo alla esposizione o alla omissione di fatti oggetto di “valutazione”, se, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o di criteri tecnici generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo a indurre in errore i destinatari delle comunicazioni. Il caso – Tizio e Caio, amministratori della società Alfa, vengono condannati per i reati di bancarotta fraudolenta distrattiva e documentale. Caio, inoltre, viene riconosciuto colpevole di bancarotta da reato societario. Sintesi della motivazione – 1. I fatti all’origine del ricorso e la questione di diritto sottoposta alle Sezioni Unite. – 2. Il contrasto giurisprudenziale in materia di falso in bilancio originato dalla legge n. 69 del 2015. – 3. L’opzione ermeneutica accolta dalla Corte. L’iter argomentativo. 1. I fatti all’origine del ricorso e la questione di diritto sottoposta alle Sezioni Unite. La Corte deve risolvere il contrasto giurisprudenziale sorto a seguito della modifica dell’art. 2621 c.c., ad opera della legge n. 69 del 2015 – che ha eliminato dalla predetta norma l’inciso “ancorché oggetto di valutazioni” – e chiarire se può dirsi o meno abrogato il c.d. falso valutativo. La questione trae origine dalla condanna in entrambi i gradi di merito di due amministratori di una società calcistica, per i delitti di bancarotta fraudolenta distrattiva e documentale, nonché – per quanto riguarda uno solo dei due imputati – di bancarotta da reato societario. In particolare, si contesta la distrazione di somme di denaro della fallita società, avvenuta attraverso svariate condotte, consistite nel prelievo di somme di denaro, nell’emissione sine titulo di assegni della società, nell’incasso di assegni destinati alla stessa (in assenza della relativa contabilizzazione) e nell’apposizione di falsi esborsi in bilancio. Uno dei due amministratori, inoltre, poneva in essere false comunicazioni sociali, in modo da ingannare i destinatari delle stesse – e al fine di conseguire l’ingiusto profitto pari alle consumate distrazioni – cagionando Studium Iuris 9/2016 attraverso tale condotta falsificatoria il dissesto della società. A seguito del ricorso per cassazione di entrambi gli imputati, la V sez. penale, assegnataria dei ricorsi, rileva che, tra i reati per i quali è intervenuta condanna e in relazione ai quali è stato proposto ricorso, vi è anche quello punito dal combinato disposto degli artt. 223, comma 2, l. fall. e 2621 c.c., sulla cui eventuale, sopravvenuta, abrogazione è sorto, all’interno della medesima sezione, un contrasto interpretativo. Invero, secondo un primo orientamento, l’eliminazione dell’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» dal testo dell’art. 2621 c.c. ha determinato l’abrogazione parziale del reato di falso in bilancio, con riferimento ai c.d. falsi valutativi; per altro indirizzo, al contrario, la soppressione dell’inciso sarebbe del tutto di priva di conseguenze. Si tratta di una questione senza dubbio rilevante nel caso concreto, poiché laddove si aderisse all’interpretazione che ritiene abrogato il falso valutativo, si avrebbe una abolitio criminis che comporterebbe l’annullamento senza rinvio in parte qua della sentenza. Le Sezioni Unite, dunque, sono chiamate a chiarire se, in tema di false comunicazioni sociali, la modifi- 1059 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n ca apportata dall’art. 9 della legge 27 maggio 2015, n. 69, laddove ha eliminato nell’art. 2621 c.c. l’inciso «ancorché oggetto di valutazioni», abbia determinato un effetto parzialmente abrogativo della fattispecie, ovvero se tale effetto non si sia verificato. 2. Il contrasto giurisprudenziale in materia di falso in bilancio originato dalla legge n. 69 del 2015 Le Sezioni Unite analizzano, in primo luogo, le scarse pronunce all’origine della questione di diritto. Secondo una prima tesi “abrogazionista”, in tema di bancarotta fraudolenta impropria da reato societario (art. 223, comma 2, n. 1, l. fall.), la nuova formulazione degli artt. 2621 e 2622 c.c., introdotta dalla l. 27 maggio 2015, n. 69, ha determinato una vera e propria successione di leggi con effetto parzialmente abrogativo, limitato alle condotte di falsa valutazione di una realtà effettivamente sussistente, laddove rimarrebbe esclusa dall’effetto abrogativo l’esposizione di crediti materialmente falsi (Cass. pen., sez. V, 16 giugno 2015, n. 33774, Crespi; Cass. pen., sez. V, 8 gennaio 2016, n. 6916, Banca Popolare dell’Alto Adige). L’orientamento in esame si basa su una valorizzazione del dato letterale della nuova disposizione normativa, posta a confronto con il testo precedentemente in vigore e con l’art. 2638 c.c. Invero, l’eliminazione dell’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» (che nel testo previgente si riferiva ai «fatti materiali non rispondenti al vero») appare altamente significativa, atteso che il legislatore ha mantenuto ferma tale espressione nel successivo art. 2638 c.c., manifestando in tal modo l’intento di escludere la rilevanza penale delle false valutazioni nella sola ipotesi delle false comunicazioni sociali e non anche nel reato di ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza. Inoltre, la riforma non si è limitata a sopprimere l’inciso in parola, ma si richiede altresì ora che i fatti materiali siano “rilevanti”, aggiunta che vincola l’interprete a una lettura restrittiva della portata della norma. La modifica dell’art. 2621 c.c., perciò, risponde all’intento di circoscrivere l’area del penalmente perseguibile alle sole condotte non integranti «falsi valutativi», e di ciò si trova conferma anche nel fatto che il nuovo testo della norma non contiene più il riferimento alle «informazioni», ma ai «fatti materiali rilevanti», la cui comunicazione è imposta dalla legge e la cui omissione determina la punibilità della condotta. L’eliminazione delle «valutazioni» dalla disposizione assume significato, quindi, anche in relazione alla sostituzione del concetto di informazione, cui la valutazione è connaturata. Da ultimo, si sostiene che l’aggettivo «materiali», riferito ai «fatti non rispondenti al vero», deve essere inteso secondo un’accezione riconducibile alla stretta 1060 oggettività dei fatti, ovvero a un dato estraneo ai risultati valutativi. Dunque, si conclude asserendo che la soppressione dell’inciso ricordato ha ridotto l’estensione incriminatrice della norma alle appostazioni contabili che attingono fatti economici materiali, escludendone quelle prodotte da valutazioni, pur se moventi da dati oggettivi. Per altro orientamento, all’opposto, vi è piena sovrapponibilità, quanto alle condotte punibili, tra il testo dell’art. 2621 c.c. nella sua formulazione antecedente alla novella del 2015 e quello successivo. Il falso valutativo, cioè, sarebbe tuttora penalmente rilevante: l’esclusivo riferimento ai «fatti materiali», oggetto di falsa rappresentazione, non ha avuto l’effetto di escludere dal perimetro della repressione penale gli enunciati valutativi, i quali possono definirsi falsi quando si pongono in contrasto con criteri di valutazione normativamente determinati o tecnicamente indiscussi (Cass. pen., sez. V, 30 marzo 2016, n. 12793, Beccari e altri; Cass. pen., sez. V, 12 novembre 2015, n. 890, Giovagnoli). L’opzione in parola fa leva, oltreché su un’accurata ricostruzione sistematica delle modifiche apportate dalla riforma del 2015, sul canone ermeneutico di riferimento, individuato nell’art. 12 disp. prel. c.c. Si precisa che l’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» si sostanzia in una proposizione di natura tipicamente concessiva, con funzione esplicativa e chiarificatrice del nucleo sostanziale della proposizione principale, con la conseguenza che la sua soppressione lascerebbe inalterata la portata della norma incriminatrice. Inoltre, i termini «materialità» e «rilevanza» – dei fatti economici da rappresentare in bilancio – esprimono semplicemente l’esigenza della corretta informazione cui è tenuto il redattore. Le due parole, cioè, non andrebbero assunte secondo la loro comune accezione, in quanto si tratterebbe di espressioni del linguaggio contabile: con «materialità» si intende essenzialità, ovvero nella redazione del bilancio devono essere riportati e valutati solo i dati informativi significativi ai fini dell’informazione; quello di «rilevanza», invece, è un concetto relativo – da apprezzare in rapporto alla funzione dell’informazione cui sono preordinati i bilanci e le altre comunicazioni sociali – e sta ad indicare che l’informazione non deve essere tale da influenzare in modo distorto le decisioni dei destinatari, cioè non deve essere ingannevole e fuorviante. 3. L’opzione ermeneutica accolta dalla Corte. L’iter argomentativo Dopo aver ricostruito i termini del dibattito e aver proceduto ad un breve excursus dell’evoluzione legislativa del reato di falso in bilancio, per ricomporre il contrasto giurisprudenziale la Cassazione analizza innanzitutto la ratio della riforma introdotta con la legge n. 69 del 2015, consistente nella trasparenza socie- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali taria, ovvero nella tutela della veridicità e della completezza dell’informazione. A tal scopo, viene eliminata la precedente bipartizione tra contravvenzione di pericolo (art. 2621 c.c., nella formulazione previgente) e delitto di danno (art. 2622 c.c.), e viene sostituita con la previsione di una fattispecie generale delittuosa di pericolo per le società non quotate (art. 2621 c.c.) e con l’introduzione di un’ipotesi speciale delittuosa, in tema di false comunicazioni sociali delle società quotate (art. 2622 c.c.). Vengono, altresì, introdotte un’ipotesi minore e un caso di irrilevanza penale (artt. 2621-bis e 2621-ter c.c.). A seguito della riforma, dunque, la condotta punita è quella dell’amministratore, del direttore generale, del dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari, del sindaco o del liquidatore, il quale, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali dirette ai soci o al pubblico, previste dalla legge, espone fatti materiali rilevanti non rispondenti al vero, ovvero omette fatti materiali rilevanti – la cui comunicazione è imposta dalla legge – sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale la stessa appartiene, in modo concretamente idoneo ad indurre altri in errore. Ciò premesso, la Corte critica entrambi gli orientamenti per aver posto eccessiva attenzione al dato letterale, in particolare alla soppressione dell’inciso più volte ricordato, e precisa che l’interpretazione letterale è solo un passaggio per la completa comprensione del testo della norma, da leggere quale parte di un insieme: occorre, dunque, porre attenzione alla complessiva disciplina codicistica dell’assetto societario. Nel codice civile, vengono indicati – agli artt. dal 2423 al 2427 – oltre alla struttura e al contenuto del bilancio, anche i criteri di redazione e di valutazione dello stesso e della nota integrativa. Il bilancio è un documento dal contenuto valutativo, in cui sono inseriti dati certi, dati stimati e dati congetturali, la cui redazione implica necessariamente una valutazione, seppur guidata dai criteri dettati dal legislatore. Esso assolve una funzione informativa e comunicativa, ovvero attraverso lo stesso si forniscono notizie sulla consistenza e sulle prospettive di un’azienda, a garanzia non solo dei diretti interessati (soci e creditori), ma anche a tutela di futuri e possibili soggetti che potrebbero entrare in contatto con l’azienda. Ne deriva che i destinatari dell’informazione (ovvero i lettori del bilancio) devono essere in grado di valutare un documento che ha un contenuto già essenzialmente valutativo, cosa che non sarebbe possibile se non esistessero criteri guida per la lettura. Tali criteri sono fissati a livello nazionale (agli artt. 2423 ss. c.c.) e sovranazionale (Direttiva 2013/34/UE, recepita dal d. legisl. n. 139 del 2015), oppure sono elaborati dalla dottrina e ufficializzati da istituzioni nazionali o internazionali. Dunque, può affermarsi che tutta la normativa civilistica ruota attorno al momento valutativo della reda- Studium Iuris 9/2016 zione del bilancio e ne detta i criteri, delineando un preciso metodo di valutazione. Dalle pregresse considerazioni, le Sezioni Unite giungono ad affermare la fallacia dell’opzione ermeneutica che contrappone i «fatti materiali» da esporsi in bilancio, alle valutazioni che compaiono anch’esse nello stesso, per l’ovvia ragione che un bilancio non contiene fatti, ma il racconto di tali fatti. In altri termini, un fatto, anche se «materiale», deve essere comunque “tradotto” in unità monetarie e, per ciò stesso, apprezzato. Non può, dunque, accogliersi l’assunto sostenuto dalla tesi abrogazionista, per cui «materiale» costituirebbe un sinonimo di «oggettivo», poiché è lo stesso legislatore che indica che un fatto materiale può essere – e quasi sempre è – oggetto di valutazione in sede di bilancio. D’altro canto, osserva la Corte, nella vigenza della precedente normativa non era mai stata posta in dubbio la valenza meramente concessiva dell’espressione «ancorché oggetto di valutazioni», con la conseguenza che il reato di cui all’art. 2638 c.c. è stato ritenuto integrato anche nel caso in cui la falsità fosse contenuta in giudizi estimativi delle poste di bilancio. La norma indicata è rimasta invariata, per cui delle due l’una: o la cancellazione dal testo dell’art. 2621 c.c. dell’espressione più volte ricordata comporta che essa sia considerata tamquam non esset anche nell’art. 2638 c.c. (ma non si vede come potrebbe sostenersi una tale conclusione), oppure, considerata la natura meramente concessiva e specificativa del sintagma e, quindi, la sua superfluità, la scomparsa delle parole indicate dal testo dell’art. 2621 c.c. (e dall’art. 2622 c.c. e la sua non riproduzione nell’art. 2621-bis c.c.) non comporta una diversa configurazione della norma incriminatrice. D’altronde, la Corta rammenta che la giurisprudenza antecedente alla riforma del 2015 era costante nel ritenere la sostanziale superfluità dell’inciso in questione (Cass. pen., sez. V, 7 dicembre 2012, n. 49362, Banco; Cass. pen., sez. VI, 13 gennaio 2006, n. 17290, Marino; Cass. pen., sez. V, 7 luglio 2004, n. 40833, Preantoni). Ciò posto, asserita l’irrilevanza del soppresso inciso, perde rilievo anche la questione su cosa si debba intendere per «materialità» del fatto, espressione atecnica che non può essere intesa come antitetica alla soggettività delle valutazioni. Infatti, in bilancio vanno esposti tutti quei fatti passibili di “traduzione” in termini contabili e monetari e, dunque, gli elementi che compongono il patrimonio aziendale, come valutati dal redattore del bilancio secondo i parametri che lo stesso deve rispettare. La Sezioni Unite accolgono, quindi, l’interpretazione seguita dal secondo orientamento citato, per cui, se si accedesse alla tesi della non punibilità del falso valutativo, si giungerebbe a una interpretatio abrogansdel delitto di false comunicazioni sociali e la legge n. 69 del 2015 finirebbe per presentare una si- 1061 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n gnificativa falla nella sua trama costitutiva, prestandosi ad una lettura depotenziata proprio nella parte che dovrebbe essere una delle più qualificanti, cioè quella della trasparenza aziendale. Passando ad analizzare la fattispecie sottoposta al suo vaglio, la Corte precisa che le varie ipotesi di false comunicazioni sociali integrano reati di pura condotta. Tale condotta, che dà luogo ad una attività falsificatoria del redattore del bilancio, deve riguardare fatti (materiali) rilevanti, quali oggetto del comportamento commissivo e omissivo dell’art. 2621 c.c., mentre, per quel che riguarda le false comunicazioni sociali delle società quotate (art. 2622 c.c.), la rilevanza connota solo la condotta omissiva, essendo, al contrario, sempre e comunque penalmente perseguibile la condotta commissiva. Appare a tal punto indispensabile chiarire il concetto di «rilevanza», ai fini del falso in bilancio. La Corte ricorda che esso trova origine nella normativa comunitaria (art. 2, punto 16, Direttiva 2013/34/UE, recepito con d. legisl. n. 136 del 2015), che definisce rilevante l’informazione quando la sua omissione o errata indicazione potrebbe ragionevolmente influenzare le decisioni prese dagli utilizzatori, sulla base del bilancio dell’impresa. Si tratta di un requisito che ha sostituito il previgente parametro della idoneità «ad indurre in errore i destinatari» (oltre alle soglie di punibilità), in relazione alla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società. Tuttavia, l’idoneità a indurre in errore altro non è che il riflesso soggettivo della rilevanza della alterazione dei dati di bilancio e si risolve nella efficacia decettiva o fuorviante dell’informazione omessa o falsa. In altre parole, il falso deve essere tale da alterare in misura apprezzabile il quadro d’insieme e deve avere la capacità di influire sulle determinazioni dei soci, dei creditori o del pubblico. Da questo n punto di vista, la rilevanza altro non è che la pericolosità conseguente alla falsificazione. Eliminato ogni riferimento a soglie percentuali di rilevanza, la nuova normativa affida al giudice la valutazione dell’incidenza della falsa appostazione o della arbitraria preterizione della stessa. Il giudice, quindi, dovrà operare una valutazione di causalità ex ante, cioè dovrà valutare la potenzialità decettiva dell’informazione falsa contenuta nel bilancio e, in ultima analisi, dovrà esprimere un giudizio prognostico sulla idoneità degli artifizi e raggiri contenuti nel predetto documento contabile, nell’ottica di una potenziale induzione in errore in incertam personam. Tale rilevanza, apprezzata dal giudicante in relazione alle scelte che i destinatari dell’informazione potrebbero effettuare, connota la falsità di cui agli artt. 2621, 2621-bis e 2622 c.c. Di conseguenza, essa deve riguardare dati informativi essenziali, idonei ad ingannare e a determinare scelte potenzialmente pregiudizievoli per i destinatari. E, ovviamente, tale potenzialità ingannatoria ben può derivare, oltre che dalla esposizione in bilancio di un bene inesistente o dalla omissione di un bene esistente, dalla falsa valutazione di un bene che pure è presente nel patrimonio sociale. In conclusione, le Sezioni Unite affermano che il c.d. falso valutativo ha mantenuto rilevanza penale dopo le modifiche apportate dalla legge n. 69 del 2015 alla fattispecie di false comunicazioni sociali e precisano che sussiste il delitto in parola, con riguardo alla esposizione o alla omissione di fatti oggetto di “valutazione”, se, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati, o di criteri tecnici generalmente accettati, l’agente da tali criteri si discosti consapevolmente e senza darne adeguata informazione giustificativa, in modo concretamente idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni. LAURA FACCHINI Le Schede Prescrizione e patteggiamento: fine di un dilemma Cass. pen., sez. un., 25 febbraio 2016, n. 18953 [Riti speciali – Applicazione della pena su richiesta delle parti – Accordo su reato prescritto – Effetti – Rinuncia alla prescrizione – Esclusione – Necessità di una dichiarazione espressa]. Massima – Ai fini del valido esercizio del diritto di rinuncia alla prescrizione è necessaria la forma espressa, che non ammette equipollenti, sicché la richiesta di applicazione della pena da parte dell’imputato, o il consenso prestato alla proposta del p.m., non possono, di per sé, valere come rinuncia. Fatto – Avverso la pronuncia del Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Velletri, con la quale si è applicata la pena concordata tra le parti – ai sensi 1062 dell’art. 444 c.p.p. – per i reati di cui agli artt. 81 e 640, comma 2, c.p. è stato proposto ricorso per cassazione da parte dell’imputata per la mancata applica- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali zione dell’art. 129 c.p.p. relativamente ad alcuni episodi contestati per i quali era maturato il termine di prescrizione alla data di emissione della richiesta di rinvio a giudizio da parte del p.m. procedente. Veniva dedotta, in particolare, la nullità della sentenza in relazione ai fatti-reato per i quali avrebbe dovuto farsi luogo alla relativa declaratoria. A fronte del contrasto interpretativo maturato nella giurisprudenza di legittimità in merito alla possibile valenza della richiesta di patteggiamento come rinunzia alla prescrizione, la II sez. penale ha rimesso il ricorso all’esame delle Sezioni Unite formulando il seguente quesito di diritto: «se la presentazione della richiesta di applicazione della pena da parte dell’imputato e il consenso a quella proposta del pubblico costituiscano una dichiarazione legale tipica di rinuncia alla prescrizione non più revocabile». Motivi della decisione – Le Sezioni Unite ricostruiscono, innanzitutto, quella risalente querelle insorta fra dottrina e giurisprudenza all’indomani della pronuncia “additiva” della Corte costituzionale n. 275 del 1990 che aveva dichiarato l’illegittimità dell’art. 157 c.p. nella parte in cui non prevedeva la possibilità per l’imputato di rinunziare alla prescrizione del reato, solo successivamente modificato con la l. 5 dicembre 2005, n. 151. Nel dare cittadinanza all’istituto della rinuncia, il legislatore ha stabilito i termini di formulazione dell’atto abdicativo sancendo, per un verso, che la prescrizione è «sempre» rinunciabile, ossia in ogni momento e – per altro – che è rinunciabile «espressamente», ossia in modo esplicito e formale, così eliminando ogni possibile ragione di equivoco e ambiguità nell’applicazione dell’istituto. Alla luce del dettato di cui all’art. 12 disp. prel. c.c. si evince che l’avverbio «espressamente» attiene al modo di esteriorizzazione della volontà di rinuncia la quale, dovendo essere esplicita e formale, non può essere dedotta da fatti incompatibili con la volontà di avvalersi della prescrizione, diversamente da quanto consentito in àmbito civilistico. Sulla base della connessione letterale e della ratio legis è dunque improprio il tentativo di assegnare al termine una diversa valenza semantica. Rileva il Collegio, inoltre, che da una ricognizione delle molteplici fattispecie di rinuncia nei diversi settori dell’ordinamento giuridico è dato cogliere che la prescrizione della forma espressa si pone ogni qualvolta la rilevanza dell’atto dismissivo e la pregnanza dei suoi effetti siano tali da richiedere una particolare modalità di manifestazione perché sia richiamata l’attenzione del titolare del diritto sull’importanza dell’atto da compiere. In àmbito processualpenalistico, ad es., ciò si verifica nei casi di rinuncia alla impugnazione, di rinuncia all’udienza preliminare, di revoca del domicilio. In materia di prescrizione, rinunciare a un diritto già maturato – ossia quello di far valere gli effetti del- Studium Iuris 9/2016 l’estinzione del reato per il decorso del termine prescrizionale – equivale ad esercitare il “diritto al processo” e, quindi, alla prova nell’àmbito dell’inalienabile diritto alla difesa, sancito dall’art 24 Cost., in sintonia con la presunzione di innocenza di cui all’art. 27 Cost. e 6, par. 2, CEDU. La rinuncia implica, dunque, la rivitalizzazione della pretesa punitiva statuale, altrimenti affievolita dal decorso del termine di prescrizione. Il tutto nella ragionevole aspettativa, per l’imputato (o indagato) di conseguire un risultato più vantaggioso rispetto alla maturata causa estintiva, ossia una pronuncia assolutoria nel merito. Nell’àmbito del patteggiamento, la dinamica del rapporto tra rinuncia alla prescrizione ed epilogo decisorio si pone in termini diversi. L’opzione processuale per il rito alternativo, infatti, è intesa univocamente ad un risultato sanzionatorio – ancorché concordato e mitigato – senza prospettiva assolutoria, ab origine esclusa. Ciò non comporta, tuttavia, un regime differenziato in tema di rinuncia, posto che la norma di cui all’art. 157, comma 7, c.p., è disposizione di carattere generale, valida per tutti i casi e moduli procedurali, senza eccezioni o diversificazioni di sorta. Le Sezioni Unite non condividono la tesi, per un tempo prevalente negli indirizzi giurisprudenziali, per la quale la proposta di patteggiamento recherebbe in sé una dichiarazione legale “tipica” di rinuncia alla prescrizione non più revocabile non potendosi ipotizzare, sul piano strettamente dogmatico, una dichiarazione “tipica” – ossia per definizione conforme ad un modello legale standardizzato – e al tempo stesso “implicita”. Inoltre, sostengono, può configurarsi una volontà di rinunciare a un diritto solo in quanto se ne conosca la reale esistenza. Sennonché, la proposta di patteggiamento è opzione processuale che, di per sé, lascia dubitare dello stato di consapevolezza. In caso di conoscenza della causa estintiva, infatti, (e quindi della possibilità di conseguire subito una pronuncia di proscioglimento), sarebbe paradossale una richiesta di applicazione della pena, preferita ad una causa di estinzione del reato, in seno, peraltro, ad una pronuncia che è equiparata ad una sentenza di condanna, ai sensi dell’art. 445, comma 1-bis, c.p.p., anche al di là degli effetti premiali. Il paradigma procedimentale sancito dal comma 2 dell’art. 444 c.p.p. assegna priorità alla verifica dell’insussistenza delle cause di non punibilità previste dall’art. 129 c.p.p., da compiersi aliunde, ovvero indipendentemente, dalla piattaforma negoziale e, precisamente, sulla base degli atti del fascicolo del p.m., al cui rilievo il giudice dovrà far luogo, anche d’ufficio, con la relativa declaratoria. Solo in caso di negativa delibazione egli può, poi, procedere all’esame di legittimità dell’accordo intercorso fra le parti. Sicché, un ruolo centrale è pur sempre attribuito al giudice chiamato – anche in tale speciale procedura – a un compito attivo e vigile, 1063 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n sulla verifica del rispetto delle forme di legge la cui violazione può discendere anche dal mancato rilievo di cause di proscioglimento, scientemente o inconsapevolmente pretermesse dalle parti. Ciò costituisce un ineludibile presidio di legalità ed efficace deterrente rispetto a speculative o strumentali applicazioni dell’istituto. Precedenti – Si è affermato nella giurisprudenza di legittimità che la rinuncia alla prescrizione rientra nell’alveo dei diritti “personalissimi” esercitabili dall’interessato personalmente o, al più, con il ministero di un procuratore speciale, restando dunque estranea alla sfera delle facoltà e dei diritti esercitabili dal difensore, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.p., in nome e per conto del suo assistito (Cass. pen., sez. I, 14 dicembre 2012, Gattuso). Si è altresì sostenuto che la rinuncia alla prescrizione non è esercitabile dal difensore neppure nell’ipotesi in cui sia formulata alla presenza dell’imputato, che rimanga silente (Cass. pen., sez. II, 9/6/2005, Avallone). La rinuncia alla prescrizione richiede una dichiarazione di volontà espressa e specifica che non ammette equipollenti. Pertanto non si può desumere implicitamente dalla mera proposizione del ricorso per cassazione (Cass. pen., sez. un., 30 settembre 2010, Dalla Serra). All’orientamento che ritiene necessaria una forma espressa ad hoc (Cass. pen., sez. V, 12 ottobre 2010, Coata; Cass. pen., sez. III, 4 marzo 2010, Cardinali; Cass. pen., sez. V, 26 novembre 2009, Collura; Cass. pen., sez. I, 13 marzo 2007, Cariglia; sez. V, 1° aprile 2008, Bongiolatti; Cass. pen., sez. V, 30 gennaio 2013, Cannizzo; Cass. pen., sez. V, 30 settembre 2011, Drammis) si è contrapposta altra linea esegetica secondo cui nella richiesta di patteggiamento sarebbe, in qualche modo, possibile ravvisare una forma di rinuncia alla prescrizione già maturata (Cass. pen., sez. V, 25 novembre 2009, Puorro; Cass. pen., sez. V, 15 maggio 2015, Defendini; Cass. pen., sez. II, 20 ottobre 2015, Zappella; Cass. pen., sez. VI, 30 giugno 2015, Mazzi; Cass. pen., sez. IV, 30 settembre 2014, Hounaini; Cass. pen., sez. III, 8 maggio 2014, Silva; Cass. pen., sez. III, 5 luglio 2012, Mazzoli; Cass. pen., sez. II, 6 dicembre 2011, Piccinno). Nota bibliografica – F.M. FERRARI, Sentenza di patteggiamento e rinuncia implicita alla prescrizione: nuovi orizzonti applicativi alla luce del riformato art. 157 c.p., in C. pen. 2008, p. 1888 ss.; L. SCOMPARIN, Il proscioglimento immediato nel sistema processuale penale, Torino 2008, p. 195 ss.; A. PATANÉ, L’accordo sulla pena, successivo alla maturazione della prescrizione, costituisce rinuncia espressa ex art. 157, comma 7 c.p.? Le Sezioni Unite tacciono, in Arch. pen. 2014, n. 2. ALESSANDRA TESTAGUZZA CASSAZIONE CIVILE, SEZIONI SEMPLICI n Le Massime Persone fisiche Cass. civ., sez. VI, ord., 28 gennaio 2016, n. 1631 Il giudice competente per l’apertura della tutela di chi si trovi in stato di interdizione legale per essere stato definitivamente condannato alla pena dell’ergastolo, va individuato in quello del luogo in cui, alla data dell’apertura, coincidente con l’informativa della condanna al Giudice tutelare, l’interdetto abbia la sede principale dei suoi affari e interessi. Tale luogo, da individuarsi in concreto, è, secondo l’id quod plerumque accidit, quello della sua residenza anagrafica, salva la prova contraria, e in particolare della circostanza che, per effetto della eventuale detenzione cautelare, nel luogo in cui risiedeva (anagraficamente o effettivamente) prima dell’arresto, l’interdetto non abbia più i propri rapporti o interessi principa- 1064 li, e che, dunque, il centro degli stessi si sia spostato nel luogo di detenzione. Diritti della personalità Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 2016, n. 1748 Ai sensi dell’art. 10 c.c., nonché degli artt. 96 e 97, legge n. 633 del 1941 sul diritto d’autore, la divulgazione dell’immagine senza il consenso dell’interessato è lecita soltanto se e in quanto risponda alle esigenze di pubblica informazione, non anche quando sia rivolta a fini pubblicitari. Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 2016, n. 1748 Il consenso alla pubblicazione della propria immagine costituisce un negozio unilaterale, avente ad oggetto non il diritto, personalissimo e inalienabile, all’immagine ma soltanto l’esercizio di tale diritto, sic- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali ché, sebbene possa essere occasionalmente inserito in un contratto, il consenso resta distinto e autonomo dalla pattuizione che lo contiene ed è sempre revocabile, qualunque sia il termine eventualmente indicato per la pubblicazione consentita e a prescindere dalla pattuizione convenuta, che non integra un elemento del negozio autorizzativo. Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 2016, n. 1748 I contratti aventi ad oggetto la trasmissione del diritto all’utilizzazione dell’immagine altrui vanno provati per iscritto, ai sensi dell’art. 110, legge n. 633 del 1941, al fine di dirimere i conflitti tra i pretesi titolari del medesimo diritto. Matrimonio Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 2016, n. 1749 La delibazione della sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullità del matrimonio concordatario contratto da uno dei coniugi per metus reverentialis, postula che la Corte d’appello verifichi la compatibilità della qualificazione canonistica della suddetta causa di nullità matrimoniale con l’ordine pubblico italiano, valutando in concreto che non si sia trattato di una mera reverentia dovuta a persona cui uno degli sposi era legato da particolare rapporto, ma unicamente di situazioni tali da integrare gli estremi della gravità, estrinsecità e decisività ai fini della formazione del consenso. Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2016, n. 1259 È manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 156, comma 1, c.c., per contrarietà agli artt. 3 e 29 Cost., laddove, nell’ipotesi di addebito della separazione ad entrambi i coniugi, esclude il diritto all’assegno di mantenimento, atteso che il legislatore, esercitando un legittimo apprezzamento discrezionale, ha inteso sanzionare l’inosservanza dei doveri nascenti dal matrimonio e rafforzare il vincolo matrimoniale, riconducendo a tale violazione la perdita di quel dovere di assistenza che sopravvive alla separazione, peraltro non privando completamente di tutela il coniuge economicamente più debole, cui vengono comunque garantiti il diritto agli alimenti e, in caso di morte del coniuge, quello ad un assegno vitalizio in sostituzione della quota di riserva. Regime patrimoniale dei coniugi Cass. civ., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 1652 L’art. 170 c.c., nel disciplinare le condizioni di ammissibilità dell’esecuzione sui beni costituiti nel fondo patrimoniale, detta una regola applicabile anche all’iscrizione di ipoteca non volontaria, ivi compresa Studium Iuris 9/2016 quella di cui all’art. 77, d.p.r. n. 602 del 1973, sicché l’esattore può iscrivere ipoteca su beni appartenenti al coniuge o al terzo, conferiti nel fondo, se il debito sia stato da loro contratto per uno scopo non estraneo ai bisogni familiari, ovvero – nell’ipotesi contraria – purché il titolare del credito, per il quale l’esattore procede alla riscossione, non fosse a conoscenza di tale estraneità, dovendosi ritenere, diversamente, illegittima l’eventuale iscrizione comunque effettuata. Cass. civ., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 1652 Qualora il coniuge, titolare di un bene conferito ad un fondo patrimoniale, agisca contro un suo creditore, chiedendo la declaratoria dell’illegittimità dell’iscrizione ipotecaria perché eseguita sul bene al di fuori delle condizioni di cui all’art. 170 c.c., ha l’onere di allegare e provare che il debito sia stato contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore fosse a conoscenza di tale circostanza, anche nel caso di iscrizione ipotecaria ex art. 77, d.p.r. n. 602 del 1973. Separazione e divorzio Cass. civ., sez. VI, 14 gennaio 2016, n. 433 In tema di separazione personale dei coniugi, la pronuncia di addebito richiesta da un coniuge per le violenze perpetrate dall’altro non è esclusa qualora risulti provato un unico episodio di percosse, trattandosi di comportamento idoneo comunque a sconvolgere definitivamente l’equilibrio relazionale della coppia, poiché lesivo della pari dignità di ogni persona. Cass. civ., sez. II, 12 gennaio 2016, n. 298 Gli accordi tra i coniugi modificativi delle disposizioni contenute nel decreto di omologazione della separazione ovvero nell’ordinanza presidenziale ex art. 708 c.p.c., trovando legittimo fondamento nell’art. 1322 c.c., sono validi ed efficaci, anche a prescindere dal procedimento ex art. 710 c.p.c., qualora non superino i limiti di derogabilità posti dall’art. 160 c.c. e purché non interferiscano con l’accordo omologato ma ne specifichino il contenuto con disposizioni maggiormente rispondenti agli interessi ivi tutelati. Cass. civ., sez. VI, ord., 11 gennaio 2016, n. 223 In sede di divorzio, ai fini della determinazione del relativo assegno, deve tenersi conto dell’intera consistenza patrimoniale di ciascuno dei coniugi e, conseguentemente, di qualsiasi utilità suscettibile di valutazione economica, compreso l’uso di una casa di abitazione, determinante un risparmio di spesa, salvo che l’immobile sia occupato in via di mero fatto, trattandosi, in tale ultima ipotesi, di una situazione precaria ed essendo le difficoltà di liberazione, da parte del proprietario, un aspetto estraneo alla pondera- 1065 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n zione delle rispettive posizioni patrimoniali e reddituali. Cass. civ., sez. VI, ord., 11 gennaio 2016, n. 214 In ordine alla domanda concernente la revisione del contributo al mantenimento dei figli minori, proposta ex art. 9, legge n. 898 del 1970, il giudice non può procedere ad una nuova e autonoma valutazione dei presupposti o dell’entità dell’assegno, sulla base di una diversa ponderazione delle condizioni economiche delle parti, ma, nel pieno rispetto delle valutazioni espresse al momento dell’attribuzione dell’emolumento, deve limitarsi a verificare se, e in quale misura, le circostanze sopravvenute abbiano alterato l’equilibrio così raggiunto e ad adeguare l’importo o lo stesso obbligo della contribuzione alla nuova situazione patrimoniale. Convivenza di fatto Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2016, n. 1266 Le unioni di fatto, quali formazioni sociali rilevanti ex art. 2 Cost., sono caratterizzate da doveri di natura morale e sociale, di ciascun convivente nei confronti dell’altro, che si esprimono anche nei rapporti di natura patrimoniale e si configurano come adempimento di un’obbligazione naturale ove siano rispettati i principi di proporzionalità e adeguatezza. Ne consegue che, in un tale contesto, l’attività lavorativa e di assistenza svolta in favore del convivente more uxorioassume una siffatta connotazione quando sia espressione dei vincoli di solidarietà e affettività di fatto esistenti, alternativi a quelli tipici di un rapporto a prestazioni corrispettive, quale il rapporto di lavoro subordinato, benché non possa escludersi che, talvolta, essa trovi giustificazione proprio in quest’ultimo, del quale deve fornirsi prova rigorosa, e la cui configurabilità costituisce valutazione, riservata al giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità ove adeguatamente motivata. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva negato la natura di obbligazione naturale al contributo lavorativo della donna all’azienda del convivente, in quanto fonte di arricchimento esclusivo dello stesso in luogo di quello dell’intera famiglia cui detto apporto lavorativo era preordinato). gole successorie, il legatario è tenuto al pagamento dei debiti aziendali, ancorché nei limiti del valore dell’azienda medesima, ex art. 671 c.c. Proprietà Cass. civ., sez. II, 22 gennaio 2016, n. 1209 L’atto emulativo vietato ex art. 833 c.c. presuppone lo scopo esclusivo di nuocere o di recare pregiudizio ad altri, in assenza di una qualsiasi utilità per il proprietario, sicché non è riconducibile a tale categoria un atto comunque rispondente ad un interesse del proprietario, né potendo il giudice compiere una valutazione comparativa discrezionale fra gli interessi in gioco o formulare un giudizio di meritevolezza e prevalenza fra gli stessi. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di merito, che aveva ritenuto emulativa la richiesta di ripristino dell’impianto di riscaldamento centralizzato, soppresso da una delibera dichiarata illegittima, considerando la sproporzione tra i costi necessari all’uopo e quelli per realizzare un impianto unifamiliare nell’appartamento dell’istante). Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2016, n. 458 Il proprietario del fondo danneggiato da opere eseguite sul fondo del vicino, in violazione delle distanze legali, può esperire, oltre all’azione risarcitoria, di natura obbligatoria, quella ripristinatoria, di natura reale, ex art. 872 c.c. La prima, mirando al ristoro del pregiudizio patrimoniale conseguente all’edificazione illegittima, è esercitabile anche nei confronti dell’autore materiale di questa mentre la seconda, volta all’eliminazione fisica delle modifiche apportate sul fondo contiguo, va necessariamente proposta nei confronti del proprietario della costruzione, anche se materialmente realizzata da altri, potendo egli soltanto essere destinatario dell’ordine di demolizione che il ripristino delle distanze legali tende ad attuare. Cass. civ., sez. II, 8 gennaio 2016, n. 144 La nozione di costruzione, agli effetti dell’art. 873 c.c., è unica e non può subire deroghe da parte delle norme secondarie, sia pure al limitato fine del computo delle distanze legali, in quanto il rinvio ivi contenuto ai regolamenti locali è circoscritto alla sola facoltà di stabilire una “distanza maggiore”. Cass. civ., sez. II, 19 gennaio 2016, n. 859 Successioni mortis causa Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1720 Il legato di azienda ha ad oggetto, salvo diversa volontà del testatore, il complesso unitario dei beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, comprensivo di tutti i rapporti patrimoniali di debito-credito che ad essa fanno capo, sicché, trovando applicazione le re- 1066 Le strutture accessorie di un fabbricato, non meramente decorative ma dotate di dimensioni consistenti e stabilmente incorporate al resto dell’immobile (nella specie, pianerottoli di prolungamento dei balconi e “setti” in cemento armato), costituiscono con questo una costruzione unitaria, ampliandone la superficie o la funzionalità e vanno computate ai fini delle distanze fissate dall’art. 873 c.c. o dalle norme Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali regolamentari integrative, specie ove queste ultime non prevedano espressamente un diverso regime giuridico per le costruzioni accessorie. Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2016, n. 472 te causa in epoca anteriore a quella in cui il convenuto assume di avere iniziato a possedere, nonché che tale appartenenza non è stata interrotta da un possesso idoneo ad usucapire da parte del convenuto. Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2016, n. 476 In tema di distanze tra costruzioni, ove lo strumento urbanistico locale non contenga una norma espressa che estenda alle “ricostruzioni” le prescrizioni sulle maggiori distanze previste per le “nuove costruzioni”, la disciplina dettata per queste ultime trova applicazione solo relativamente a quella parte del fabbricato ricostruito che eccede i limiti di quello preesistente. In tema di actio negatoria servitutis, ai sensi dell’art. 2697 c.c., il proprietario del fondo servente che ammetta l’esistenza legittima della servitù, deducendo solo che la stessa debba esercitarsi con determinate modalità ed entro certi limiti, ha l’onere di provare l’esistenza delle dedotte modalità e limitazioni. Cass. civ., sez. II, 8 gennaio 2016, n. 144 Cass. civ., sez. II, 19 gennaio 2016, n. 852 In tema di distanze fra le costruzioni, incombe a colui che chiede l’arretramento del fabbricato altrui, sul presupposto della preesistenza della propria costruzione, l’onere della prova di avere costruito per primo. Nell’azione di regolamento di confini, mentre l’attore è dispensato dall’avanzare un’espressa domanda di rilascio della porzione di terreno indebitamente occupata dalla controparte, giacché implicita nella proposizione dell’azione, il convenuto che, oltre a resistere alla domanda altrui, intenda anche ottenere la restituzione del terreno ingiustificatamente occupato in eccedenza, ha l’onere di formulare tempestivamente apposita domanda riconvenzionale che, anche sotto il profilo probatorio, ha contenuto analogo e reciproco a quella proposta dall’attore. Cass. civ., sez. II, 8 gennaio 2016, n. 141 L’opposizione all’attività edificatoria intrapresa da un terzo, con materiali propri, su fondo altrui, che, ai sensi dell’art. 936, comma 4, c.c., conserva al proprietario di quest’ultimo l’alternativa tra ritenzione e demolizione della costruzione medesima, consiste in qualsiasi atto o fatto portato a conoscenza del terzo con mezzi idonei, con cui il proprietario manifesti tempestivamente – e, cioè, non oltre sei mesi dalla notizia dell’avvenuta incorporazione – l’intendimento di reagire e di opporsi all’illecita invasione della propria sfera dominicale. Cass. civ., sez. II, 25 gennaio 2016, n. 1237 In tema di accessione, ove l’esecuzione delle opere con materiali propri su suolo altrui configuri illecito penale, il terzo non ha diritto all’indennizzo ex art. 936 c.c., salvo che il manufatto sia oggetto di regolarizzazione urbanistica mediante concessione in sanatoria, giacché questa restituisce l’immobile ad uno stato di conformità al diritto, escludendo la sua futura demolizione. Diritti reali di godimento Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2016, n. 475 È legittimo che, per le esigenze di coltivazione di un fondo, la servitù (nella specie, di passaggio) venga esercitata con frequenza e mezzi di locomozione diversi da quelli originariamente previsti, tenuto conto dei mutamenti delle colture agrarie e dei progressi della tecnica, rimanendo in tali casi inalterata la funzione economica e giuridica della servitù, senza che possa ritenersi configurato propriamente un suo aggravamento. Comunione e condominio Cass. civ., sez. II, 25 gennaio 2016, n. 1237 Cass. civ., sez. VI, ord., 18 gennaio 2016, n. 751 Nelle controversie riconducibili alle fattispecie regolate dagli artt. 1150 e 936 c.c., il versamento, da parte del proprietario del fondo, dell’oblazione relativa all’opera abusiva ivi realizzata dal terzo estingue il reato, ex art. 24, della legge n. 136 del 1999, anche nei confronti del costruttore che, pertanto, ha diritto a percepire l’indennizzo ex art. 936 c.c. È legittima la deliberazione dell’assemblea condominiale che addebiti integralmente al condomino moroso le spese legali liquidate a suo carico nel decreto ingiuntivo emesso in favore del condominio, ex art. 63, comma 1, disp. att. c.c., trattandosi di atto ricognitivo di un provvedimento giudiziale provvisoriamente esecutivo. Cass. civ., sez. II, 18 gennaio 2016, n. 694 In tema di azione di rivendicazione, qualora il convenuto non contesti l’originaria appartenenza del bene conteso ad un comune dante causa, l’attore è tenuto a provare solamente l’esistenza di un valido titolo di acquisto da parte sua, l’appartenenza del bene al suo dan- Studium Iuris 9/2016 Possesso e usucapione Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1723 Il possesso (o la detenzione) può essere conservato “solo animo”, purché il possessore (o il detentore) 1067 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n sia in grado di ripristinare ad libitumil contatto materiale con la cosa, sicché, ove tale possibilità sia di fatto preclusa da altri o da una obiettiva mutata situazione dei luoghi, l’elemento intenzionale non è, da solo, sufficiente per la conservazione del possesso (o della detenzione), che si perde nel momento stesso in cui è venuta meno l’effettiva disponibilità della cosa. Cass. civ., sez. II, 7 gennaio 2016, n. 107 L’elemento psicologico della molestia possessoria consiste nella volontarietà del fatto che determina la diminuzione del godimento del bene da parte del possessore e nella consapevolezza che esso è oggettivamente idoneo a modificarne o limitarne l’esercizio, senza che rilevi, in senso contrario, il perseguimento, da parte dell’agente, del fine specifico di molestare il soggetto passivo ovvero la mancata previsione delle concrete e ulteriori conseguenze della sua azione. Obbligazioni in generale Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 801 I criteri fissati dalla legge n. 108 del 1996, per la determinazione del carattere usurario degli interessi, non si applicano alle pattuizioni di questi ultimi anteriori all’entrata in vigore di quella legge, siano esse contenute in mutui a tasso fisso o variabile, come emerge dalla norma di interpretazione autentica contenuta nell’art. 1, comma 1, d.l. n. 394 del 2000 (conv. con mod. dalla legge n. 24 del 2001), che non reca una tale distinzione. Cass. civ., sez. lav., 12 gennaio 2016, n. 292 Grava sulla parte che invochi la compensazione (nella specie, per crediti da conguaglio vantati nei confronti dell’INAIL, ex art. 44, d.p.r. n. 1124 del 1965) l’onere della prova circa l’esistenza del proprio controcredito, quale fatto estintivo del debito. Responsabilità patrimoniale del debitore Cass. civ., sez. II, 21 gennaio 2016, n. 1075 L’art. 2744 c.c., sancendo il divieto del patto commissorio, postula che il trasferimento della proprietà della cosa sia sospensivamente condizionato al verificarsi dell’evento futuro e incerto del mancato pagamento del debito, sicché detto patto non è configurabile qualora il trasferimento avvenga, invece, allo scopo di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto congruamente motivata la decisione impugnata che aveva escluso che l’operazione fosse finalizzata ad uno scopo di garanzia in quanto parte del prezzo della compravendita era stato utilizzato per ripianare debiti scaduti verso l’amministratore della società acquirente e nei 1068 confronti di terzi, mentre per i debiti non ancora esigibili nei confronti di terze società, la rateizzazione mensile del prezzo residuo poteva considerarsi una delegazione di pagamento di tali preesistenti obbligazioni da parte del debitor debitoris). Mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale Cass. civ., sez. III, 19 gennaio 2016, n. 762 L’azione revocatoria ordinaria presuppone per la sua esperibilità la sola esistenza di un debito e non anche la sua concreta esigibilità, sicché, prestata fideiussione a garanzia delle future obbligazioni del debitore principale nei confronti di un istituto di credito, gli atti dispositivi del fideiussore, successivi alla prestazione della fideiussione medesima, se compiuti in pregiudizio delle ragioni del creditore, sono soggetti alla predetta azione, ai sensi dell’art. 2901, n. 1, prima parte, c.c., in base al solo requisito soggettivo della consapevolezza del fideiussore (e, in caso di atto a titolo oneroso, del terzo) di arrecare pregiudizio alle ragioni del creditore (scientia damni), e al solo fattore oggettivo dell’avvenuto accreditamento di denaro da parte della banca, senza che rilevi la successiva esigibilità del debito restitutorio o il recesso dal contratto. Cass. civ., sez. III, 20 gennaio 2016, n. 895 Il creditore vittorioso in primo grado nel giudizio per revocatoria ordinaria di una compravendita immobiliare non ha un interesse concreto e attuale a dolersi del vizio di integrità del contraddittorio per la pretermissione del solo debitore-alienante in sede di appello, in quanto l’immediata utilità dell’azione ex art. 2901 c.c. è comunque assicurata dalla presenza del terzo acquirente, nei cui confronti, in caso di conferma della sentenza favorevole, resterebbe intatta la statuizione di inefficacia dell’acquisto immobiliare, sicché, non ricorrendo un effettivo vulnus al diritto di difesa, risulta solo astratta la doglianza sì da rappresentare l’integrazione del contraddittorio una diseconomia processuale, in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo. Garanzie reali Cass. civ., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 1671 Il credito di chi si surroghi nella posizione del creditore ipotecario, a seguito di cessione annotata a margine della iscrizione ipotecaria, prende lo stesso grado dell’ipoteca iscritta, ma il privilegio ipotecario non si estende alle spese necessarie per l’annotazione, avendo quest’ultima solo funzione di opponibilità ai terzi della modifica soggettiva del credito e non Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali partecipando della funzione di costituzione o di mantenimento della ipoteca. Garanzie personali del simulato acquirente, non può essere invocato da altro creditore della medesima parte, se non sia intervenuto in quel giudizio, non rientrando egli nel novero degli “aventi causa” da una delle parti, ai sensi e per gli effetti della norma menzionata. Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1724 L’art. 1957 c.c., nell’imporre al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l’adempimento dell’obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest’ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa; pertanto, il termine “istanza” si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto non costituire “istanza” ai fini dell’art. 1957 c.c. la denuncia di inadempimento effettuata più volte alla società italiana cauzioni). Cass. civ., sez. VI, ord., 7 gennaio 2016, n. 119 Il fideiussore dell’imprenditore fallito non è attivamente legittimato alle impugnazioni allo stato passivo di cui all’art. 98 l. fall., atteso che, da un lato, la sua posizione è accessoria a quella del debitore principale, a sua volta privo di interesse a veder ridotta la consistenza del proprio passivo, essendo stata la relativa legittimazione attribuita, in sua vece, al curatore fallimentare, e, dall’altro, è estraneo alle ragioni sottostanti all’ammissione dei crediti e, quindi, alla stessa formazione dello stato passivo. Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1724 La c.d. assicurazione fideiussoria costituisce una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione ed è contraddistinta dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente; peraltro, essendo caratterizzata dalla stessa funzione di garanzia della fideiussione, ad essa è applicabile, ove non derogata dalle parti, la disciplina legale tipica di tale contratto. Locazione Cass. civ., sez. III, 21 gennaio 2016, n. 1050 Le sanzioni del ripristino della locazione o del risarcimento del danno, previste a carico del locatore che abbia esercitato il diritto di diniego del rinnovo del contratto di locazione per una finalità non più realizzata (art. 31 legge n. 392 del 1978 e art. 3, commi 3 e 5, legge n. 431 del 1998), non sono applicabili qualora la tardiva o mancata destinazione dell’immobile all’uso dichiarato siano giustificate da esigenze, ragioni o situazioni non riconducibili al comportamento doloso o colposo del locatore stesso. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto non imputabile al locatore, e quindi non sanzionabile, la mancata esecuzione dei lavori di ristrutturazione, per i quali era stata esercitata la facoltà di diniego del rinnovo, perché la causa di tale omissione era addebitabile alla conduttrice, che aveva instaurato un infondato giudizio di opposizione al rilascio, conclusosi solo dopo la scadenza del termine per l’inizio dei lavori stessi, previsto nel permesso di costruire). Cass. civ., sez. III, 20 gennaio 2016, n. 890 Nelle locazioni di immobili urbani adibiti ad attività commerciali, disciplinate dagli artt. 27 e 34, legge n. 392 del 1978 (e, in regime transitorio, dagli artt. 68, 71 e 73 della stessa legge), il conduttore che, alla scadenza del contratto, rifiuti la restituzione dell’immobile, in attesa che il locatore gli corrisponda la dovuta indennità di avviamento, è esonerato solo dal risarcimento del maggior danno ex art. 1591 c.c., restando comunque obbligato al pagamento del corrispettivo convenuto per la locazione, salvo che offra al locatore, con le modalità dell’offerta reale formale ex artt. 1216, comma 2, e 1209 c.c., la riconsegna del bene condizionandola al pagamento dell’indennità di avviamento medesima, atteso il forte legame strumentale che lega le due prestazioni. Appalto e contratto d’opera Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 815 Contratto in generale Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 2016, n. 518 Ai sensi dell’art. 2909 c.c., l’accertamento contenuto nella sentenza che ha dichiarato la simulazione assoluta del contratto nei rapporti tra il simulato alienante e un suo creditore, nonché nei confronti Studium Iuris 9/2016 Non sussiste incompatibilità tra gli artt. 1667 e 1669 c.c., potendo il committente di un immobile che presenti “gravi difetti” invocare, oltre al rimedio risarcitorio del danno (contemplato soltanto dall’art. 1669 c.c.), anche quelli previsti dall’art. 1668 c.c. (eliminazione dei vizi, riduzione del prezzo, risoluzione del contratto) con riguardo ai vizi di cui all’art. 1069 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n 1667 c.c., purché non sia incorso nella decadenza stabilita dal comma 2 di quest’ultimo, dovendosi ritenere che, pur nella diversità della natura giuridica delle responsabilità rispettivamente disciplinate dalle anzidette norme (l’art. 1669 c.c., quella extracontrattuale, l’art. 1667 c.c., quella contrattuale), le relative fattispecie si configurino l’una (l’art. 1669 c.c.) come sottospecie dell’altra (art. 1667 c.c.), perché i “gravi difetti” dell’opera si traducono inevitabilmente in “vizi” della medesima, sicché la presenza di elementi costitutivi della prima implica necessariamente la sussistenza di quelli della seconda, continuando ad applicarsi la norma generale anche in presenza dei presupposti di operatività di quella speciale, così da determinare una concorrenza delle due garanzie, quale risultato conforme alla ratio di rafforzamento della tutela del committente sottesa allo stesso art. 1669 c.c. Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 2016, n. 515 L’apertura del procedimento fallimentare nei confronti dell’appaltatore non comporta l’improcedibilità dell’azione precedentemente esperita dai dipendenti nei confronti del committente, ai sensi dell’art. 1676 c.c., per il recupero dei loro crediti verso l’appaltatore-datore di lavoro, atteso che la previsione normativa di una tale azione risponde all’esigenza di sottrarre il soddisfacimento dei crediti retributivi al rischio dell’insolvenza del debitore e, d’altra parte, si tratta di un’azione “diretta”, incidente direttamente sul patrimonio di un terzo (il committente) e solo indirettamente su un credito del debitore fallito, sì da doversi escludere che il conseguimento di una somma, che non fa parte del patrimonio del fallito, possa comportare un nocumento delle ragioni degli altri dipendenti dell’appaltatore, che fanno affidamento sulle somme dovute (ma non ancora corrisposte) dal committente per l’esecuzione dell’opera appaltata; né tale situazione suscita sospetti di incostituzionalità, con riferimento all’art. 3 Cost. (letto in corrispondenza del principio della par condicio creditorum), non essendo irrazionale una norma che accordi uno specifico beneficio a determinati lavoratori, anche rispetto ad altri, per l’attività lavorativa dai medesimi espletata e dalla quale un altro soggetto (il committente) abbia ricavato un particolare vantaggio. Cass. civ., sez. II, 25 gennaio 2016, n. 1234 L’autonomia dell’appaltatore comporta che, di regola, egli deve ritenersi unico responsabile dei danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’opera, potendo configurarsi una corresponsabilità del committente soltanto in caso di specifica violazione di regole di cautela nascenti ex art. 2043 c.c., ovvero nell’ipotesi di riferibilità dell’evento al committente stesso per culpa in eligendo per essere stata affidata l’opera ad un’impresa assolutamente inidonea ovvero quando l’appaltatore, 1070 in base a patti contrattuali, sia stato un semplice esecutore degli ordini del committente, agendo quale nudus minister dello stesso. Appalti pubblici Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 812 Il capitolato generale per le opere pubbliche, approvato con d.p.r. n. 1063 del 1962, ha valore normativo e vincolante e si applica in modo diretto solo per gli appalti stipulati dallo Stato, mentre, per quelli conclusi dagli altri enti pubblici, dotati di distinta personalità giuridica e di propria autonomia, le sue previsioni costituiscono clausole negoziali, comprensive anche di quella compromissoria per la soluzione delle controversie tramite arbitrato, che assumono efficacia obbligatoria solo se e nei limiti in cui siano richiamate dalle parti per regolare il singolo rapporto contrattuale. A tal fine, tuttavia, è necessario che la volontà di recepire il contenuto dell’intero capitolato risulti espressa in maniera esplicita e univoca. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che aveva considerato inidonea, per ritenere la sussistenza della competenza arbitrale, la clausola contrattuale recante solo un generico richiamo al capitolato suddetto, unitamente “a tutte le leggi e regolamenti generali in vigore e applicabili in materia nonché dai seguenti elaborati tecnici”). Contratto d’opera professionale Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2016, n. 469 La previsione di un termine di durata del rapporto non esclude di per sé la facoltà di recesso ad nutumprevisto, a favore del cliente, dal comma 1 dell’art. 2237 c.c., dovendosi accertare in concreto, in base al contenuto del regolamento negoziale, se le parti abbiano inteso o meno vincolarsi in modo da escludere la possibilità di scioglimento del contratto prima della scadenza pattuita. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che, visto il carattere altamente fiduciario di un incarico conferito ad un medico e avente ad oggetto anamnesi, diagnosi, informazione, consulenza e assistenza per la cura di una malattia rara, aveva escluso che la clausola di durata biennale del contratto potesse univocamente intendersi quale rinuncia del paziente alla facoltà di recesso). Mandato Cass. civ., sez. II, 14 gennaio 2016, n. 474 Il mandatario, in forza di una procura generale o speciale ad negotia, può esercitare tutti i poteri e le facoltà spettanti al mandante inerenti e necessarie all’esecuzione del mandato ricevuto, compresa quella Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali di instaurare un giudizio di legittimità e di conferire procura speciale al difensore, a nulla rilevando che il mandato sia anteriore alla sentenza avverso la quale si intende proporre ricorso per cassazione. Cass. civ., sez. II, 19 gennaio 2016, n. 861 L’approvazione tacita dell’esecuzione del mandato, ai sensi dell’art. 1712, comma 2, c.c., presuppone la precisa indicazione, nella comunicazione fatta dal mandatario, dell’operazione compiuta al di fuori del mandato, essendo a tal fine necessaria la conoscenza da parte del mandante del superamento dei limiti del mandato. Agenzia Cass. civ., sez. lav., 14 gennaio 2016, n. 486 In tema di contratto di agenzia, la ripartizione dell’onere della prova tra agente e preponente deve tenere conto, oltre della partizione della fattispecie sostanziale tra fatti costitutivi e fatti estintivi od impeditivi del diritto, anche del principio – riconducibile all’art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dell’azione in giudizio – della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di appello che non aveva adeguatamente valutato gli estratti conto del rapporto e il prospetto riepilogativo delle provvigioni, prodotti in giudizio dall’agente con il ricorso introduttivo della causa in primo grado e non tempestivamente contestati dalla società preponente). Mediazione Cass. civ., sez. II, 29 gennaio 2016, n. 1735 Ove l’iscrizione all’albo dei mediatori professionali sia intervenuta dopo l’inizio dell’attività, il mediatore ha diritto al compenso solo dal momento dell’iscrizione e, pertanto, è tenuto a restituire l’acconto percepito quando ancora non possedeva la qualifica, non potendo la sopravvenienza della stessa nel corso del rapporto, né l’unitarietà del compenso spettante al mediatore, legittimare ex post un pagamento non consentito dalla legge al momento della sua effettuazione. Comodato Cass. civ., sez. III, 18 gennaio 2016, n. 664 Il contratto di comodato di immobile, stipulato dall’alienante di esso in epoca anteriore al suo trasferimento, non è opponibile all’acquirente del bene, non estendendosi a rapporti diversi dalla locazione le disposizioni, di natura eccezionale, di cui all’art. Studium Iuris 9/2016 1599 c.c., sicché l’acquirente non può risentire alcun pregiudizio dall’esistenza del rapporto di comodato atteso il suo diritto di far cessare in qualsiasi momento, ad libitum, il godimento del bene da parte del comodatario e di ottenere la piena disponibilità della cosa. Contratti bancari Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 817 In tema di conto corrente bancario, l’estratto conto comunicato dalla banca al debitore principale e dal medesimo non impugnato nel termine di cui all’art. 1832 c.c., assume carattere di incontestabilità, sicché è idoneo a fungere da mezzo di prova anche nel successivo giudizio contenzioso instaurato nei confronti del fideiussore. Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 817 In tema di operazioni bancarie in conto corrente, sono qualificabili come “estratti-conto di chiusura”, ai fini di cui all’art. 1832, comma 2, c.c., le comunicazioni al cliente sulla situazione finale del conto, inviate dalla banca non solo allo scioglimento del rapporto, ma anche alle scadenze periodiche contrattualmente previste, quando non si limitino a contenere l’indicazione del saldo, con il calcolo delle spese e degli interessi, ma portino anche un preciso riferimento alle partite di dare e avere che hanno condotto a quel risultato. Tuttavia, a tali fini, la riproduzione di tutte le partite contabili non è necessaria quando l’estratto conto finale faccia seguito e richiami espressamente precedenti estratti parziali inviati al cliente con l’indicazione di tutte le operazioni afferenti il relativo periodo – in sé idonea a soddisfare l’esigenza di porre il cliente in condizione di riscontrare ogni eventuale vizio incidente sul saldo finale – poiché in tal caso è sufficiente, affinché decorra il termine semestrale di decadenza di cui all’art. 1832 c.c., che l’estratto conto relativo alla liquidazione di chiusura offra al correntista la comunicazione del saldo definitivo riflettente il periodo considerato, comprensivo delle spese e degli interessi. Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 2016, n. 512 La compensazione tra i saldi attivi e passivi di più rapporti di conto corrente tra banca e cliente, prevista dall’art. 1853 c.c., presuppone non che si tratti di conti chiusi, ma solo che siano esigibili i contrapposti crediti. Ne deriva che, in caso di giroconto da un rapporto con saldo attivo e, come tale, immediatamente disponibile per il cliente (salvo patto contrario ex art. 1852 c.c.), ad uno ancora aperto ma con saldo passivo già esigibile per la banca, l’estinzione di tale debito non consegue ad un pagamento revocabile ai sensi dell’art. 67 l. fall. ma alla 1071 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n compensazione, ammessa dall’art. 56 l. fall., tra il credito della banca verso il cliente poi fallito e il debito della stessa banca nei confronti di quest’ultimo. Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 806 Ai fini della valutazione della responsabilità contrattuale della banca per il caso di utilizzazione illecita, da parte di terzi, di carta bancomat trattenuta dallo sportello automatico, non può essere omessa, a fronte di un’esplicita richiesta della parte, la verifica dell’adozione da parte dell’istituto bancario delle misure idonee a garantire la sicurezza del servizio da eventuali manomissioni, nonostante l’intempestività della denuncia dell’avvenuta sottrazione da parte del cliente e le contrarie previsioni regolamentari; infatti, la diligenza posta a carico del professionista ha natura tecnica e deve valutarsi tenendo conto dei rischi tipici della sfera professionale di riferimento, assumendo come parametro la figura dell’accorto banchiere. (Così statuendo, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata, ritenendola priva di un’effettiva verifica del comportamento della banca, da effettuarsi ex art. 1176, comma 2, c.c., in ordine al riscontrato difetto di manutenzione e custodia del servizio bancomat, nonché alla condotta del responsabile presente in sede a seguito della segnalazione di spossessamento della carta da parte del cliente). Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 2016, n. 1365 L’attività posta in essere da filiali o succursali di una banca – prive di personalità giuridica, così come indicato nella Direttiva n. 77/780/CEE ed espressamente ribadito dall’art. 1, lett. e), d. legisl. n. 385 del 1993 – va imputata all’istituto di credito di cui costituiscono un’articolazione periferica; tuttavia, ai dirigenti preposti a tali filiali è di regola riconosciuta la qualità di institore ex art. 2203 c.c., dalla quale deriva la loro legittimazione attiva e passiva in giudizio in nome della banca preponente, con imputazione a quest’ultima dell’attività giudiziaria da essi svolta. Assicurazione Cass. civ., sez. III, 18 gennaio 2016, n. 668 Nell’interpretazione del contratto di assicurazione, che va redatto in modo chiaro e comprensibile, il giudice non può attribuire a clausole polisenso uno specifico significato, pur teoricamente non incompatibile con la loro lettera, senza prima ricorrere all’ausilio di tutti gli altri criteri di ermeneutica previsti dagli artt. 1362 ss. c.c., e, in particolare, a quello dell’interpretazione contro il predisponente, di cui all’art. 1370 c.c. Cass. civ., sez. III, 18 gennaio 2016, n. 667 1072 L’obbligazione dell’assicuratore della responsabilità civile di tenere indenne l’assicurato delle spese erogate per resistere all’azione del danneggiato, ai sensi dell’art. 1917, comma 3, c.c., ha natura accessoria rispetto all’obbligazione principale e trova limite nel perseguimento di un risultato utile per entrambe le parti, interessate nel respingere la detta azione. Ne consegue che l’assicuratore è obbligato al rimborso delle spese del procedimento penale promosso nei confronti dell’assicurato solo quando intrapreso a seguito di denuncia o querela del terzo danneggiato o nel quale questi si sia costituito parte civile. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuto rimborsabili le spese sostenute dalla società assicurata per le difese dei propri amministratori e sindaci, indagati in un procedimento penale non attivato su istanza di parte e conclusosi con archiviazione). Servizi di investimento e strumenti finanziari Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 816 In tema di servizi di investimento, al fine di escludere la sussistenza dell’obbligo della banca a non procedere all’esecuzione dell’ordine di acquisto di strumenti finanziari, ai sensi dell’art. 29, comma 3, della Delibera Consob 1° luglio 1998, n. 11522, non è sufficiente la circostanza che, in epoca prossima all’operazione in questione, il cliente avesse acquistato altri titoli a rischio, atteso che il dovere di fornire informazioni appropriate e l’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, se non a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, sussiste in tutti i rapporti con operatori non qualificati, e tale è anche chi abbia in precedenza investito in titoli a rischio. Cass. civ., sez. I, 15 gennaio 2016, n. 612 L’art. 60 del Regolamento Consob n. 11522/98, che impone alla banca intermediaria di registrare su nastro magnetico, o altro supporto equivalente, gli ordini inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, costituisce uno strumento atto a garantire agli intermediari, mediante l’oggettivo e immediato riscontro della volontà manifestata dal cliente, l’esonero da ogni responsabilità quanto all’operazione da compiere, ma non impone, in assenza di specifica previsione, un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti, restando inapplicabile la preclusione di cui all’art. 2725 c.c. Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 810 In tema di intermediazione finanziaria, il riparto dell’onere probatorio nelle azioni di responsabilità per Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali danni subiti dall’investitore – in cui deve accertarsi se l’intermediario abbia diligentemente adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal contratto di negoziazione, dal d. legisl. n. 58 del 1998 e dalla normativa secondaria – impone innanzitutto all’investitore stesso di allegare l’inadempimento delle citate obbligazioni da parte dell’intermediario, nonché di fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l’inadempimento, anche sulla base di presunzioni, mentre l’intermediario deve provare l’avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico, allegate come inadempiute dalla controparte, e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito “con la specifica diligenza richiesta”. Titoli di credito Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 2016, n. 1377 L’art. 43, comma 2, r.d. n. 1736 del 1933, nel disciplinare la responsabilità della banca per il pagamento di un assegno non trasferibile a persona diversa dal beneficiario, attribuendola a colui che paga a soggetto differente dal prenditore o dal banchiere giratario per l’incasso, si riferisce, oltre che alla banca trattaria, tenuta, quando il titolo le viene rimesso in stanza di compensazione, a rilevarne l’eventuale alterazione o falsificazione verificabile con la diligenza richiesta al bancario medio, anche alla banca negoziatrice, unica concretamente in grado di controllare l’autenticità della firma di chi, girando l’assegno per l’incasso, lo immette nel circuito di pagamento, e postula, in entrambe le ipotesi, una valutazione in concreto sull’uso della diligenza richiesta al bancario medio, sulla base delle sue conoscenze, essendo applicabili all’attività bancaria le disposizioni di cui agli artt. 1176, comma 2, e 1992, comma 2, c.c. Ne consegue l’insufficienza della mera rilevabilità dell’alterazione, occorrendo che la stessa sia riscontrabile ictu oculi, attraverso un attento esame diretto, visivo o tattile dell’assegno da parte dell’impiegato addetto, che non deve essere un esperto grafologo ma in possesso di comuni cognizioni teorico-tecniche, ovvero anche tramite mezzi e strumenti di agevole utilizzo e reperibilità, senza che debba ricorrersi ad attrezzature tecnologiche sofisticate e di difficile e dispendioso reperimento. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva ritenuto indicativa dell’alterazione di un assegno la semplice apposizione di nastro adesivo trasparente nelle zone dedicate all’indicazione del beneficiario e dell’importo, senza considerare che ciò corrisponde alla normale prassi bancaria e che l’alterazione non era visibile ad occhio nudo, ma solo alla “luce di Wood” ed esclusivamente in condizioni di ambiente oscurato). Studium Iuris 9/2016 Responsabilità civile – Fattispecie di illecito Cass. civ., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 1665 Ai fini della applicazione dell’art. 2044 c.c., e in forza del generale “principio di riferibilità o vicinanza della prova”, l’aggredito ha l’onere di provare la riconducibilità della propria condotta alla scriminante della legittima difesa per l’illegittima aggressione, mentre chi deduce l’eccesso colposo in legittima difesa è tenuto a provare che la difesa sia stata eccessiva, ai sensi dell’art. 55 c.p. Cass. civ., sez. III, 26 gennaio 2016, n. 1321 Risponde, ai sensi dell’art. 2047, comma 1, c.c., dei danni cagionati dall’incapace maggiorenne non interdetto colui che abbia liberamente scelto di accogliere l’incapace nella propria sfera personale, convivendo con esso e assumendone spontaneamente la sorveglianza, sicché, per dismettere tale responsabilità, è necessaria una determinazione di volontà uguale e contraria, che può essere realizzata anche trasferendo su altro soggetto l’obbligo di sorveglianza sì da sostituire all’affidamento volontario preesistente un altro quanto meno equivalente la cui idoneità va verificata dal giudice con valutazione prognostico-ipotetica ex ante riferita al momento “del passaggio delle consegne”. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione impugnata, che aveva riconosciuto il trasferimento del dovere di sorveglianza su un incapace maggiorenne da un genitore all’altro, nella decisione della madre di non proseguire la convivenza con il figlio e nella contestuale libera e consapevole decisione del padre di portarlo con sé a vivere in campagna, in luogo astrattamente idoneo all’esercizio della sorveglianza in condizioni addirittura preferibili a quelle in precedenza offerte dalla madre). Cass. civ., sez. III, 26 gennaio 2016, n. 1322 Non è configurabile una responsabilità ex art. 2048 c.c. dell’insegnante e del Ministero competente (già della Pubblica Istruzione) per i danni subiti da un terzo, colpito, in occasione di una partita di pallavolo tenuta nel cortile di una scuola, da una palla lanciata, per rimetterla in campo, con un calcio anziché con le mani, ove sia assente una finalità lesiva e sussista, invece, un collegamento funzionale tra l’azione dell’alunno e il gioco in atto, senza che assuma rilievo la violazione delle regole del gioco stesso, che esclude lanci con i piedi. Cass. civ., sez. VI, ord., 29 gennaio 2016, n. 1820 Il proprietario di un veicolo risponde dei danni cagionati dalla circolazione di esso anche se avvenuta contro la propria volontà, a meno che non dimostri di aver adottato concrete e appropriate misure idonee a prevenire l’impiego, anche abusivo, del mezzo 1073 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n da parte di terzi. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto che non potesse escludersi la responsabilità del proprietario, il quale, pur esigendo che l’uso del suo veicolo da parte di terzi avvenisse previa sua autorizzazione, ne custodiva le chiavi in luogo noto e accessibile a tutti). Responsabilità civile – L’obbligazione risarcitoria Cass. civ., sez. III, 8 gennaio 2016, n. 127 L’esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c., presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile provare il danno nel suo preciso ammontare, sicché grava sulla parte interessata l’onere di provare non solo l’an debeatur del diritto al risarcimento, ove sia stato contestato o non debba ritenersi in re ipsa, ma anche ogni elemento di fatto utile alla quantificazione del danno e di cui possa ragionevolmente disporre nonostante la riconosciuta difficoltà, sì da consentire al giudice il concreto esercizio del potere di liquidazione in via equitativa, che ha la sola funzione di colmare le lacune insuperabili ai fini della precisa determinazione del danno stesso. Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1091 In tema di lesione del diritto all’immagine e alla reputazione, la quantificata entità del corrispondente danno risarcibile non può essere automaticamente ridotta per effetto della pubblicazione della sentenza su un quotidiano, costituendo tale misura, oggetto di un potere discrezionale del giudice, una sanzione autonoma che, grazie alla conoscenza da parte della collettività della reintegrazione del diritto offeso, assolve ad una funzione riparatoria in via preventiva rispetto all’ulteriore propagazione degli effetti dannosi dell’illecito, diversamente dal risarcimento del danno per equivalente che mira al ristoro di un pregiudizio già verificatosi. Cass. civ., sez. lav., 15 gennaio 2016, n. 583 È ammissibile la risarcibilità di plurime voci di danno non patrimoniale, purché allegate e provate nella loro specificità, risolvendosi in una ragionevole mediazione tra l’esigenza di non moltiplicare in via automatica le voci risarcitorie in presenza di lesioni all’integrità psico-fisica della persona con tratti unitari suscettibili di essere globalmente considerati, e quella di valutare l’incidenza dell’atto lesivo su aspetti particolari che attengono alla personalità del “cittadino-lavoratore”, protetti non solo dalle fonti costituzionali interne, ma anche da quelle internazionali e comunitarie, incombendo sul lavoratore la prova che un particolare e specifico aspetto della sua personalità 1074 e integrità morale, anche dal punto di vista professionale, non sia stato già risarcito a titolo di danno morale. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva rigettato la domanda di danno esistenziale, richiesta a seguito di danno da grave trauma di schiacciamento della mano sinistra e in relazione all’asserita diminuzione delle attività sportive e relazionali, per essere stata detta componente già riconosciuta a titolo di danno morale). Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 336 Non è ammissibile nel nostro ordinamento l’autonoma categoria del “danno esistenziale”, in quanto, ove in essa si ricomprendano i pregiudizi scaturenti dalla lesione di interessi della persona di rango costituzionale, ovvero derivanti da fatti-reato, essi sono già risarcibili ai sensi dell’art. 2059 c.c., sicché la liquidazione di una ulteriore posta di danno comporterebbe una non consentita duplicazione risarcitoria; ove, invece, si intendesse includere nella categoria i pregiudizi non lesivi di diritti inviolabili della persona, la stessa sarebbe illegittima, posto che simili pregiudizi sono irrisarcibili alla stregua del menzionato articolo. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha ritenuto esente da critiche la decisione del giudice di merito di non liquidare, con voce autonoma, il danno esistenziale da morte del congiunto, per essere stato già liquidato il relativo danno non patrimoniale comprensivo sia della sofferenza soggettiva che del danno costituito dalla lesione del rapporto parentale e del conseguente sconvolgimento dell’esistenza). Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 339 In caso di incidente stradale, va liquidato anche il danno morale, ancorché conseguente a lesioni di lieve entità (micropermanenti), purché si tenga conto della lesione in concreto subita, non sussistendo alcuna automaticità parametrata al danno biologico, e il danneggiato è onerato dell’allegazione e della prova, eventualmente anche a mezzo di presunzioni, delle circostanze utili ad apprezzare la concreta incidenza della lesione patita in termini di sofferenza e turbamento. Cass. civ., sez. III, 18 gennaio 2016, n. 679 In tema di risarcimento del danno biologico, ove la persona offesa sia deceduta per causa non ricollegabile alla menomazione risentita in conseguenza dell’illecito, l’ammontare del danno spettante agli eredi del defunto iure successionisva parametrato alla durata effettiva della vita del danneggiato, e non a quella probabile, in quanto la durata della vita futura, in tal caso, non costituisce più un valore ancorato alla mera probabilità statistica, ma è un dato noto. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito, la quale, dopo avere escluso che la morte del danneggiato fosse riconducibile con certezza, o anche con con- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali grua probabilità, al trattamento sanitario ricevuto dallo stesso danneggiato due anni prima del decesso, dal quale era conseguita una menomazione permanente, aveva ritenuto che il danno biologico trasmissibile iure hereditatis dovesse calcolarsi non sulla base della aspettativa di vita media, bensì dell’effettiva vita residua goduta dal danneggiato). Società Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 2016, n. 501 Il recesso del socio da una società di persone composta da due soli soci (nella specie, una società in nome collettivo) e la mancata ricostituzione della pluralità della compagine sociale da parte del socio superstite determinano lo scioglimento della società, ex art. 2272, n. 4, c.c., non già la sua estinzione, con conseguente possibilità della stessa di essere sottoposta a fallimento entro l’anno dall’intervenuta cancellazione dal registro delle imprese ai sensi dell’art. 10 l. fall. Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2016, n. 1261 Nelle società di persone, se l’amministratore non presenta il rendiconto, il socio – diversamente da quanto accade nelle società di capitali, ove occorre una delibera assembleare che ne autorizzi la distribuzione – non percepisce gli utili, subendo così, in via diretta e immediata, un danno che, come tale, può invocare agendo per far valere la responsabilità extracontrattuale dell’organo amministrativo, ai sensi dell’art. 2395 c.c., ivi applicabile analogicamente, atteso che la società personale, ancorché priva di autonoma personalità giuridica, costituisce un centro di imputazione di situazioni giuridiche distinte da quelle dei soci, sicché, anche con riguardo ad essa, è configurabile una responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci, oltre che verso la società, alla stregua di quanto previsto in materia di società per azioni. Cass. civ., sez. I, 26 gennaio 2016, n. 1376 In tema di fusione, l’art. 2504-bis c.c., introdotto dalla riforma del diritto societario (d. legisl. n. 6 del 2003), ha natura innovativa e non interpretativa e, pertanto, il principio, da esso desumibile, per cui la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo, non vale per le fusioni (per unione od incorporazione) anteriori all’entrata in vigore della nuova disciplina (1° gennaio 2004), le quali, pur dando luogo ad un fenomeno successorio, si diversificano, tuttavia, dalla successione mortis causa perché la modificazione dell’organizzazione societaria dipende esclusivamente dalla volontà delle società partecipanti, sicché quella che viene meno Studium Iuris 9/2016 non è pregiudicata dalla continuazione di un processo del quale era perfettamente a conoscenza, né alcun pregiudizio subisce la incorporante (o la società risultante dalla fusione), che può intervenire nel processo e impugnare la decisione sfavorevole, neppure applicandosi, a dette fusioni, la disciplina dell’interruzione di cui agli artt. 299 ss. c.p.c. Cass. civ., sez. I, 21 gennaio 2016, n. 1083 Lo scioglimento d’ufficio della società cooperativa, disposto, ai sensi dell’art. 2545-septiesdecies c.c., pendente, nei suoi confronti, un giudizio di appello, non comporta l’improcedibilità del gravame, ma – in applicazione delle norme dettate per la liquidazione coatta amministrativa, ivi compreso l’art. 96, comma 2, n. 3, l. fall., nel testo introdotto dal d. legisl. n. 5 del 2006 – la sua prosecuzione e decisione nei confronti del nominato commissario liquidatore. Proprietà industriale e intellettuale Cass. civ., sez. I, 19 gennaio 2016, n. 804 In tema di diritto d’autore, l’utilizzazione non integrale di un’opera non è soggetta ad un compenso solo parziale allorché il suo contenuto non sia scindibile materialmente in parti dotate, ciascuna, di individualità specifica. (In applicazione dell’anzidetto principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva riconosciuto, ex art. 2041 c.c., al titolare dei diritti di utilizzazione di un’edizione critica dell’opera lirica «L’italiana in Algeri» di Rossini, e in danno di una Fondazione teatrale che aveva unilateralmente scelto di utilizzare quest’ultima solo parzialmente, il diritto all’indennizzo come se tale utilizzo fosse stato completo). Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2016, n. 1276 Il divieto di usare nel marchio l’altrui ditta, posto sia dall’art. 14, r.d. n. 929 del 1942, che dall’art. 12, d. legisl. n. 30 del 2005, non è assoluto, ma è sempre condizionato alla possibilità di confusione di prodotti. (Così statuendo, la S.C. ha confermato la decisione impugnata che, escludendo la confondibilità dei rispettivi prodotti, aveva considerato lecito l’utilizzo del toponimo “Pienza” per contrassegnare quelli della società agricola Val d’Orcia benché lo stesso fosse già incluso nella denominazione sociale della società “Caseificio Pienza SOLP”). Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2016, n. 1277 Il marchio denominativo può ritenersi nullo quando i nomi utilizzati non siano idonei ad indicare la provenienza di un prodotto, oppure qualora, pur essendolo, non valgano a distinguerlo da altri prodotti simili. (Così statuendo, la S.C., ha confermato la decisione impugnata, ritenendone plausibile la valutazione, ivi effettuata, di carenza di idoneità denotativa 1075 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n dei marchi «Buddha café» e «Buddha bar», perché non evocativi solo di una religione ma comunicanti, altresì, adesione, o comunque interesse, per una filosofia o uno stile di vita connotante un costume ormai pertinente alle più diverse manifestazioni dell’agire sociale). Cass. civ., sez. I, 25 gennaio 2016, n. 1267 I c.d. marchi “deboli” sono tali in quanto risultano concettualmente legati al prodotto per non essere andata, la fantasia che li ha concepiti, oltre il rilievo di un carattere, o di un elemento dello stesso, ovvero per l’uso di parole di comune diffusione che non sopportano di essere oggetto di un diritto esclusivo. Un marchio, tuttavia, può essere valido, benché “debole”, per l’esistenza di un pur limitato grado di capacità distintiva, e la sua “debolezza” non incide sulla sua attitudine alla registrazione, ma soltanto sull’intensità della tutela che ne deriva, atteso che sono sufficienti ad escluderne la confondibilità anche lievi modificazioni od aggiunte, in ciò differenziandosi rispetto al marchio c.d. forte, per il quale sono illegittime tutte le modificazioni, pur rilevanti e originali, che ne lascino comunque sussistere l’identità sostanziale ovvero il nucleo ideologico espressivo, che costituisce l’idea fondamentale in cui si riassume, caratterizzandola, la sua attitudine individualizzante. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che, considerato “debole”, per la sua natura puramente descrittiva, il marchio “Il telefonino” di Telecom, destinato ad identificare apparecchi e servizi di telefonia, aveva ritenuto che l’aggiunta “by Centro Autoradio” fosse sufficiente a configurare quell’elemento distintivo idoneo ad escludere la confondibilità tra i due segni). Concorrenza Cass. civ., sez. VI, ord., 7 gennaio 2016, n. 100 La concorrenza sleale per appropriazione dei pregi dei prodotti o dell’impresa altrui (art. 2598, n. 2, c.c.) non consiste nell’adozione, sia pur parassitaria, di tecniche materiali o procedimenti già usati da altra impresa (che può dar luogo, invece, alla concorrenza sleale per imitazione servile), ma ricorre quando un imprenditore, in forme pubblicitarie od equivalenti, attribuisce ai propri prodotti od alla propria impresa pregi, quali ad esempio medaglie, riconoscimenti, indicazioni di qualità, requisiti, virtù, da essi non posseduti, ma appartenenti a prodotti od all’impresa di un concorrente, in modo da perturbare la libera scelta dei consumatori. (Nella specie, è stata considerata concorrenza sleale l’aver presentato i propri prodotti come simili o identici a quelli di un concorrente noto, facendo espresso riferimento al marchio di quest’ultimo, sfruttandone la rinomanza tra i destinatari del messaggio e così facendo accreditare i propri prodotti presso la clientela senza sforzi di investimento). Prove Cass. civ., sez. II, 12 gennaio 2016, n. 299 La fattura commerciale, avuto riguardo alla sua formazione unilaterale e alla funzione di far risultare documentalmente elementi relativi all’esecuzione di un contratto, si inquadra fra gli atti giuridici a contenuto partecipativo, consistendo nella dichiarazione, indirizzata all’altra parte, di fatti concernenti un rapporto già costituito, sicché, quando tale rapporto sia contestato, non può costituire valido elemento di prova delle prestazioni eseguite ma, al più, un mero indizio. CASSAZIONE PENALE, SEZIONI SEMPLICI n Le Massime Territorialità legge penale Posizione di garanzia Cass. pen., sez. III, 22 gennaio 2016, n. 2986 Cass. pen., sez. IV, 21 gennaio 2016, n. 2536 Il reato commesso all’estero non può rientrare nella giurisdizione del giudice italiano per il solo fatto che sia legato dal vincolo della continuazione con altro reato commesso in Italia, trattandosi di ipotesi non compresa tra quelle che, ai sensi degli artt. 7-10 c.p., comportano deroga al principio di territorialità sul quale si basa la giurisdizione dello Stato italiano. In tema di reati omissivi colposi, quando un obiettivo di sicurezza può essere soddisfatto con l’adozione di diverse strategie, la scelta dell’una o dell’altra da parte del soggetto titolare della posizione di garanzia è indifferente e l’obbligo può essere adempiuto anche con l’adozione di cautele diverse da quelle “specifiche”, quando si adottino interventi evoluti dal punto 1076 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali di vista tecnico e scientifico ed efficienti almeno quanto quelli prescritti dalla regolamentazione ufficiale della materia. Cass. pen., sez. IV, 21 gennaio 2016, n. 2536 In tema di reati omissivi colposi, la posizione di garanzia può essere generata non solo da investitura formale, ma anche dall’esercizio di fatto delle funzioni tipiche delle diverse figure di garante mediante un comportamento concludente dell’agente, consistente nella presa in carico del bene protetto. (Fattispecie relativa al crollo di edificio scolastico a seguito di evento sismico, in cui la Corte ha ritenuto la sussistenza in capo al dirigente del settore edilizia della Provincia di un obbligo di collaborare alla valutazione e gestione del rischio sismico connesso alla fragilità dell’edificio, avendo egli assunto, una posizione di garanzia anche in fatto, a seguito delle ripetute ispezioni svolte nei giorni antecedenti al sinistro). Cass. pen., sez. IV, 21 gennaio 2016, n. 2536 In tema di reati colposi omissivi, è ravvisabile in capo al dirigente scolastico una responsabilità di natura contrattuale nei confronti degli allievi che si caratterizza per l’esistenza di un obbligo di vigilanza e protezione connesso alla funzione educativa e all’affidamento dei minori all’istituto, al fine di evitare che gli stessi possano recare danno a terzi o a sé medesimi, o che possano essere esposti a prevedibili fonti di rischio o a situazioni di pericolo. (Fattispecie relativa al crollo di edificio scolastico a seguito di evento sismico, in cui la Corte ha ritenuto la responsabilità a titolo di omicidio colposo del dirigente scolastico che, consapevole delle gravi carenze strutturali dell’edificio, pur a seguito di numerose scosse sismiche, aveva omesso di adottare i necessari provvedimenti volti allo sgombero o comunque alla salvaguardia degli studenti). Colpa messo approfondimento delle condizioni generali della paziente, che era stata comunque avviata ad una visita specialistica, né il nesso causale, essendo incerto il momento iniziale e la successiva evoluzione della malattia). Cass. pen., sez. IV, 21 gennaio 2016, n. 2536 In tema di omicidio colposo, l’adeguatezza del comportamento dell’agente chiamato a gestire il rischio sismico, dovendosi escludere la natura eccezionale e imprevedibile dell’evento ove verificatosi in zona qualificata a rischio, deve essere valutata in relazione alle contingenze del caso concreto, in considerazione delle caratteristiche dell’edificio, della sua utilizzazione, delle informazioni scientifiche, specifiche e di contesto, disponibili in ordine a possibilità o probabilità di eventi dirompenti. (Fattispecie relativa al crollo di edificio scolastico, in cui la Corte ha ritenuto la responsabilità per omicidio colposo del Dirigente scolastico e del Dirigente del settore edilizia della Provincia per aver omesso di disporre lo sgombero dell’immobile, in considerazione della prevedibilità dell’evento tellurico in quanto verificatosi in area qualificata a discreto rischio e a seguito di uno sciame sismico protrattosi nel tempo con crescente intensità e di due violentissime scosse verificatesi nella stessa notte). Stato di necessità Cass. pen., sez. V, 29 gennaio 2016, n. 3967 La situazione di indigenza non è di per sé idonea ad integrare la scriminante dello stato di necessità per difetto degli elementi dell’attualità e dell’inevitabilità del pericolo, atteso che alle esigenze delle persone che versano in tale stato è possibile provvedere per mezzo degli istituti di assistenza sociale. (Fattispecie in tema di furto con strappo di cui all’art. 624-bis c.p.). Cass. pen., sez. IV, 18 gennaio 2016, n. 1846 Circostanze In tema di colpa medica – in considerazione della posizione di garanzia che il medico assume nei confronti del paziente con l’instaurazione della relazione terapeutica – il sanitario che, avendo in cura il paziente per stati di ansia o sindrome depressiva, in presenza di apprezzabili indici significativi di un atteggiamento di negazione di patologie di diversa natura, ometta di approfondire le condizioni cliniche generali dell’assistito e di assumere le necessarie iniziative per indurlo alla cura di tale patologia, è responsabile per le prevedibili conseguenze lesive derivate dalla patologia medesima. (Nella specie la Corte ha confermato la sentenza che aveva escluso la responsabilità di un neurologo in relazione al decesso di una sua paziente affetta da patologia oncologica non ritenendo adeguatamente provati né il presupposto di fatto dell’o- Cass. pen., sez. VI, 26 gennaio 2016, n. 3368 Studium Iuris 9/2016 Nel caso di reato di lesione personale, commesso in occasione del delitto di maltrattamenti, i due fatti non possono essere ritenuti automaticamente aggravati dalla circostanza del nesso teleologico, prevista dall’art. 61, n. 2, c.p., essendo necessario accertare sul piano oggettivo che le azioni costitutive dei due reati siano distinte e, su quello soggettivo, la volontà dell’agente di commettere il reato-mezzo in direzione della commissione del reato scopo. Cass. pen., sez. VI, 26 gennaio 2016, n. 3368 In materia di lesioni personali, ai fini della configurazione dell’aggravante di cui all’art. 576, comma 1, n. 5, è sufficiente accertare che il fatto lesivo abbia 1077 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n costituito uno degli episodi attraverso cui è stato consumato il reato di maltrattamenti. l’attenuante in considerazione dell’entità della somma sottratta). Cass. pen., sez. VII, 8 gennaio 2016, n. 350 Cass. pen., sez. V, 29 gennaio 2016, n. 3967 In tema di maltrattamenti in famiglia, l’aggravante specifica dell’aver commesso il fatto in danno di persona in stato di gravidanza, prevista dall’art. 61, n. 11-quinquies, c.p., è compatibile con l’aggravante della minorata difesa, di cui all’art. 61, n. 5, c.p., ancorché quest’ultima riguardi, in tutto in parte, lo stato di gravidanza della vittima. Non ricorre l’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale, di cui all’art. 62, comma 1, n. 1, c.p., qualora l’agente commetta il reato (nella specie: furto con strappo di cui all’art. 624-bis c.p.) per procurarsi il danaro necessario ad acquistare un medicinale per il figlio, in quanto l’operatività di detta attenuante presuppone che i motivi dell’azione criminosa superino l’entità della morale comune media, con la conseguenza che l’aiuto prestato dal padre al figlio non può essere riguardato come eccedente i limiti della normale solidarietà familiare e non è, dunque, ricollegabile ai “motivi di particolare valore morale e sociale” previsti dalla norma in questione. Cass. pen., sez. II, 21 gennaio 2016, n. 2731 Il giudizio di equivalenza tra recidiva e circostanze attenuanti generiche comporta l’applicazione della recidiva, rilevante ai fini del computo del termine di prescrizione, in quanto la circostanza aggravante deve ritenersi, oltre che riconosciuta, applicata, non solo quando esplica il suo effetto tipico di aggravamento della pena, ma anche quando produca, nel bilanciamento tra circostanze aggravanti e attenuanti di cui all’art. 69 c.p. un altro degli effetti che le sono propri, cioè quello di paralizzare un’attenuante, impedendo a questa di svolgere la sua funzione di concreto alleviamento della pena da irrogare. Cass. pen., sez. IV, 18 gennaio 2016, n. 1850 In tema di furto, è configurabile l’aggravante di cui all’art. 625, n. 7, c.p., in caso di sottrazione di energia elettrica mediante allacciamento abusivo e diretto alla rete esterna, indipendentemente dal fatto che tale condotta abbia arrecato effettivo nocumento alla fornitura di energia di altri utenti. Cass. pen., sez. II, 21 gennaio 2016, n. 2724 In tema di furto, la circostanza aggravante dell’esposizione della cosa alla pubblica fede non è esclusa dall’esistenza, nel luogo in cui si consuma il delitto, di un sistema di videosorveglianza, che non garantisce l’interruzione immediata dell’azione criminosa, mentre soltanto una sorveglianza specificamente efficace nell’impedire la sottrazione del bene consente di escludere l’aggravante di cui all’art. 625, comma 1, n. 7, c.p. Cass. pen., sez. II, 22 gennaio 2016, n. 2993 In tema di reati contro il patrimonio, ai fini della concessione della circostanza attenuante del danno di speciale tenuità, l’entità del danno dev’essere valutata anzitutto con riferimento al criterio obiettivo del danno in sé, mentre quello subiettivo e, cioè, il riferimento alle condizioni economiche del soggetto passivo, ha valore sussidiario e viene in considerazione soltanto quando il primo, da solo, non appare decisivo. (Fattispecie relativa ad una rapina pluriaggravata ai danni di un Istituto bancario, della somma di Euro 47.590,00, in cui la S.C. ha ritenuto immune da censure la decisione d’appello che aveva escluso 1078 Reato continuato Cass. pen., sez. III, 13 gennaio 2016, n. 896 Ai fini della configurabilità della unicità del disegno criminoso è necessario che le singole violazioni costituiscano parte integrante di un unico programma deliberato fin dall’inizio per conseguire un determinato fine, con la conseguenza che tale unicità è da escludere quando la successione degli episodi criminosi, malgrado la contiguità spazio-temporale e il nesso funzionale riscontrabile tra i distinti reati, evidenzia l’occasionalità di uno di questi. (In applicazione del principio, la Corte, nel rigettare il ricorso dell’imputato, ha ritenuto corretto il mancato riconoscimento della continuazione tra il reato di cessione di sostanza stupefacente e quello successivo di resistenza a pubblico ufficiale, sul presupposto che l’imputato, al momento della consegna dello stupefacente, non poteva aver già deliberato di porre in essere la resistenza). Cass. pen., sez. I, 12 gennaio 2016, n. 881 In tema di riconoscimento della continuazione in fase esecutiva, non viola l’obbligo di motivazione su circostanza rilevante ai fini della decisione il giudice che non prenda in considerazione lo stato di tossicodipendenza del condannato, che risulti solo genericamente dedotto e non sia accompagnato da alcun elemento che lo renda plausibile e suscettibile di essere considerato, né emerga altrimenti dalle sentenze acquisite anche d’ufficio ex art. 186 disp. att. c.p.p. (Fattispecie nella quale la pretesa tossicodipendenza dell’interessato risultava non certificata e non coeva ai fatti giudicati). Cass. pen., sez. II, 13 gennaio 2016, n. 935 Nel caso di continuazione tra reati in parte decisi con sentenza definitiva e in parte sub iudice, la valutazione circa la maggiore gravità delle violazioni deve essere compiuta confrontando la pena irrogata per i fatti già giudicati con quella irroganda per i reati Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali al vaglio del decidente, attesa la necessità di rispettare le valutazioni in punto di determinazione della pena già coperte da giudicato e, nello stesso tempo, di rapportare grandezze omogenee. (In motivazione la S.C. ha evidenziato l’inapplicabilità del principio alla diversa ipotesi in cui i reati debbano essere contemporaneamente giudicati dallo stesso giudice, nella quale la violazione più grave va individuata in astratto in base alla pena edittale prevista per il reato ritenuto dal giudice in rapporto alle singole circostanze in cui la fattispecie si è manifestata e all’eventuale giudizio di comparazione fra di esse). Cass. pen., sez. V, 18 gennaio 2016, n. 1766 In tema di continuazione, l’esistenza di un medesimo disegno criminoso va desunta da elementi indizianti quali l’unitarietà del contesto e della spinta a delinquere, la brevità del lasso temporale che separa i diversi episodi, l’identica natura dei reati, l’analogia del modus operandi e la costante compartecipazione dei medesimi soggetti. Prescrizione Cass. pen., sez. VI, 8 gennaio 2016, n. 550 In tema di prescrizione, per i reati permanenti in corso di consumazione all’epoca di entrata in vigore della legge n. 251 del 2005, trova applicazione la sola disciplina vigente al momento della cessazione, anche se meno favorevole per l’imputato, in quanto la natura permanente del reato rende irrilevanti le disposizioni transitorie. (Fattispecie in cui la Corte, con riferimento a contestazione relativa al reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare, recante l’indicazione della sola data di inizio della condotta, ha ritenuto applicabile la nuova disciplina e, quindi, i più lunghi termini di prescrizione “intermedia”). Cass. pen., sez. IV, 7 gennaio 2016, n. 101 Ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, deve aversi riguardo alla pena massima edittale stabilita per il reato consumato o tentato, su cui va operato l’aumento massimo di pena previsto per le circostanze aggravanti ad effetto speciale. Sospensione condizionale della pena Cass. pen., sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 3916 La sospensione condizionale della pena non può essere concessa a chi abbia riportato una precedente condanna a pena detentiva per delitto, pur se è intervenuta la riabilitazione. Cass. pen., sez. I, 11 gennaio 2016, n. 607 In tema di revoca della sospensione condizionale della pena, l’anteriorità del reato successivamente Studium Iuris 9/2016 giudicato va determinata con riferimento alla data in cui diviene irrevocabile la sentenza che concede il beneficio e non a quella di commissione del reato al quale essa si riferisce. Perdono giudiziale Cass. pen., sez. V, 21 gennaio 2016, n. 2655 La concessione del perdono giudiziale, pur presupponendo un accertamento della colpevolezza dell’imputato, si sostanzia nella rinuncia da parte dello Stato alla condanna che avrebbe meritato per il reato commesso e ne determina il proscioglimento, cosicché non può valere come sentenza di condanna agli effetti della recidiva. Non menzione della condanna Cass. pen., sez. III, 18 gennaio 2016, n. 1623 La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale può essere concessa a chi abbia riportato una precedente condanna per la quale sia intervenuta pronuncia di riabilitazione, atteso che l’art. 178 c.p. stabilisce che la riabilitazione, oltre alle pene accessorie, estingue ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la legge disponga altrimenti, e l’art. 175, comma 1, c.p. non introduce alcuna deroga al riguardo. Liberazione condizionale Cass. pen., sez. I, 8 gennaio 2016, n. 486 In tema di liberazione condizionale, il presupposto del “sicuro ravvedimento” non consiste semplicemente nella ordinaria buona condotta del condannato, necessaria per fruire dei benefici previsti dall’ordinamento penitenziario, ma implica comportamenti positivi da cui poter desumere l’abbandono delle scelte criminali, e tra i quali assume particolare significato la fattiva volontà del reo di eliminare o di attenuare le conseguenze dannose del reato. Delitti contro la personalità internazionale dello Stato Cass. pen., sez. V, 21 gennaio 2016, n. 2651 Il delitto di partecipazione a un’associazione con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell’ordine democratico, di cui all’art. 270-bis c.p., è integrato dalla condotta di chi, offrendo ospitalità ai “fratelli” ritenuti pericolosi, preparando documenti d’identità falsi e propagandando all’interno dei luoghi di culto la raccolta di fondi per i mujaeddin e i familiari dei c.d. “martiri”, esprime, in tal modo, il sostegno alle finalità della stessa associazione terroristica e assicura 1079 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n un concreto intervento in favore degli adepti, in adesione al perseguimento del progetto jiadista. (In motivazione, la S.C. ha precisato che lo svolgimento di tali condotte in via continuativa consente di attribuire all’agente il ruolo di organizzatore). Cass. pen., sez. V, 21 gennaio 2016, n. 2651 Il delitto di associazione con finalità di terrorismo internazionale o di eversione dell’ordine democratico, per la sua natura di reato di pericolo presunto è integrato in presenza di una struttura organizzativa con grado di effettività tale da rendere possibile l’attuazione del programma criminoso, mentre non richiede anche la predisposizione di un programma di azioni terroristiche. Corruzione Cass. pen., sez. VI, 22 gennaio 2016, n. 3043 In tema di corruzione, l’art. 318 c.p. (nel testo introdotto dalla l. 6 novembre 2012, n. 190) ha natura di reato eventualmente permanente se le dazioni indebite sono plurime e trovano una loro ragione giustificatrice nel fattore unificante dell’asservimento della funzione pubblica. (In applicazione del principio, la Corte ha qualificato in termini di corruzione per l’esercizio della funzione la condotta di un indagato che aveva stabilmente asservito le proprie funzioni di consigliere comunale, nonché di presidente e vicepresidente di commissioni comunali, agli scopi di società cooperative facenti capo ad altro coindagato). ma risieda nel generale perseguimento di finalità connesse a servizi di interesse pubblico, a nulla rilevando che dette finalità siano realizzate con meri strumenti privatistici. (Fattispecie nella quale la Corte ha riconosciuto la qualifica di incaricato di pubblico servizio al presidente di una società per azioni, operante secondo le regole privatistiche ma partecipata interamente da un comune, avente ad oggetto la gestione di servizi di manutenzione del verde pubblico e dell’arredo urbano). Falso giuramento Cass. pen., sez. VI, 13 gennaio 2016, n. 1066 Il reato di falso giuramento della parte è configurabile ogni volta che vi sia contrasto fra quanto viene giurato e la verità obiettiva, non essendo rilevante che tale contrasto sia totale o parziale, o che il falso interessi uno o più punti della formula del giuramento. (Fattispecie relativa al giuramento reso dall’imputato in sede di opposizione a decreto ingiuntivo). Frode processuale Cass. pen., sez. V, 29 gennaio 2016, n. 4058 Ai fini della configurabilità del delitto di frode processuale, è necessario che, precedentemente alla sua realizzazione, sia stato commesso un reato, in relazione al quale l’autore della condotta pone in essere le condotte di immutazione artificiosa dei luoghi, delle cose o delle persone, con lo scopo di trarre in inganno il giudice o il perito. Violazione di sigilli Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2016, n. 3545 Il reato di violazione di sigilli ha natura istantanea e si perfeziona sia con la materiale violazione dei sigilli, sia con qualsiasi condotta idonea a frustrare il vincolo di immodificabilità imposto sul bene per disposizione di legge o per ordine dell’autorità; ne consegue che lo stato di flagranza per tale reato, può essere ritenuto sussistente dal giudice della convalida con riferimento, non solo al momento della materiale rottura dei sigilli, ma anche a quello in cui l’indagato si sia introdotto o stia facendo uso dell’immobile in violazione del vincolo di indisponibilità sullo stesso. Incaricato di pubblico servizio Cass. pen., sez. VI, 14 gennaio 2016, n. 1327 Ai fini della configurazione del reato di peculato, i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, allorquando la ragione d’essere della società medesi- 1080 Associazione di stampo mafioso Cass. pen., sez. V, 21 gennaio 2016, n. 2653 La fattispecie di “concorso esterno” in associazione di tipo mafioso non costituisce un istituto di creazione giurisprudenziale, bensì è conseguenza della generale funzione incriminatrice dell’art. 110 c.p., che trova applicazione al predetto reato associativo qualora un soggetto, pur non stabilmente inserito nella struttura organizzativa del sodalizio (ed essendo quindi privo dell’affectio societatis), fornisce alla stessa un contributo volontario, consapevole concreto e specifico che si configuri come condizione necessaria per la conservazione o il rafforzamento delle capacità operative dell’associazione. Illecita concorrenza con minaccia o violenza Cass. pen., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 3868 La condotta materiale del delitto previsto dall’art. 513-bis c.p. può essere integrata da tutti gli atti di Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali concorrenza sleale di cui all’art. 2598 c.c., tra i quali vi rientrano quelli diretti non solo a distruggere l’attività del concorrente, ma anche a impedire che possa essere esercitato un atto di libera concorrenza, come quello della ricerca di acquisizione di nuove fette di mercato. (In motivazione, la Corte ha affermato che l’art. 2598 c.c., da interpretarsi alla luce della normativa comunitaria e della legge n. 287 del 1990, prevede ai numeri 1) e 2) i casi tipici di concorrenza sleale parassitaria, ovvero attiva, mentre al n. 3) una norma di chiusura secondo cui sono atti di concorrenza sleale tutti i comportamenti contrari ai principi della correttezza professionale idonei a danneggiare l’altrui azienda). Maltrattamenti contro familiari e conviventi Cass. pen., sez. VI, 21 gennaio 2016, n. 2625 Poiché l’interesse protetto dal reato di cui all’art. 572 c.p. è la personalità del singolo in relazione al rapporto che lo unisce al soggetto attivo, è configurabile una pluralità di reati, eventualmente unificati dalla continuazione, nel caso di maltrattamenti posti in essere nei confronti di più familiari. Diffamazione Cass. pen., sez. V, 29 gennaio 2016, n. 3963 In tema di diffamazione, deve presumersi la sussistenza del requisito della comunicazione con più persone qualora l’espressione offensiva sia inserita in un registro per sua natura destinato ad essere normalmente visionato da più persone. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto immune da censure la decisione d’appello che aveva ritenuto sussistente il reato di cui all’art. 595 c.p. nella iscrizione di epiteti ingiuriosi, accanto al cognome della persona offesa, nel registro cronologico utilizzato negli Uffici giudiziari per annotare le somme riscosse dai dipendenti per i diritti di trasferta, registro accessibile a tutto il personale). Riduzione in schiavitù Cass. pen., sez. V, 18 gennaio 2016, n. 1797 Non integra il delitto di riduzione in schiavitù la condotta di chi concorra – come venditore, acquirente o intermediario – nella compravendita di un essere umano (nella specie: un minore di circa dieci anni), al fine del suo inserimento come figlio nel nucleo familiare degli acquirenti, non essendo configurabile, in tal caso, l’esercizio di un potere corrispondente al diritto di proprietà, che, implicando la reificazione della vittima, ne comporta ex se lo sfruttamento, trattandosi invece di una condotta finalizzata Studium Iuris 9/2016 all’inserimento della stessa vittima in una famiglia uti filius. (In motivazione, la S.C. ha escluso, altresì, la sussistenza sia del reato di cui all’art. 567 c.p. – poiché per la sua configurabilità è necessario che la sostituzione abbia ad oggetto “un neonato” – sia dei delitti previsti dagli artt. 71, 72 e 72-bis, l. 4 maggio 1983, n. 184, non essendo finalizzata la condotta all’espletamento di una irregolare pratica di adozione ovvero ad una qualsiasi forma di “affidamento” di minore vietata dalle disposizioni in materia). Reati sessuali Cass. pen., sez. III, 14 gennaio 2016, n. 1146 La relazione di convivenza richiesta per l’integrazione del delitto previsto dall’art. 609-quater, comma 1, n. 2), c.p., non richiede la materiale coabitazione dell’agente con il minore, potendosi desumere anche dall’instaurazione di un rapporto tendenzialmente stabile e dalla messa in atto di un progetto di vita basato sulla reciproca solidarietà e assistenza. Delitti contro la libertà morale Cass. pen., sez. V, 29 gennaio 2016, n. 4011 È configurabile il concorso tra il reato di violenza privata e quello di atti persecutori, trattandosi di reati che tutelano beni giuridici diversi, in quanto l’art. 610 c.p. protegge il processo di formazione e di attuazione della volontà personale, ovvero la libertà individuale come libertà di autodeterminazione e di azione; mentre l’art. 612-bis c.p. è preordinato alla tutela della tranquillità psichica – e in definitiva della persona nel suo insieme – che costituisce condizione essenziale per la libera formazione ed estrinsecazione della predetta volontà. (In motivazione, la S.C. ha precisato che l’«alterazione delle abitudini di vita» non può considerarsi una peculiare ipotesi di violenza privata, avendo la prima una ampiezza di molto maggiore rispetto al fare, omettere o tollerare qualcosa per effetto della coartazione esercitata sulla volontà della vittima). Cass. pen., sez. III, 18 gennaio 2016, n. 1629 Integra il delitto di atti persecutori il sorvegliare o il farsi comunque notare, anche saltuariamente, nei luoghi di abituale frequentazione dalla persona offesa, indipendentemente dal fatto che la stessa si trovi presente o assista a tali comportamenti, nonché il porre in essere una condotta minacciosa o molesta nei confronti di soggetti diversi dalla vittima, ancorché ad essa legati da un rapporto qualificato, ove l’autore del fatto agisca nella consapevolezza che la stessa certamente sarà posta a conoscenza della sua attività intrusiva e persecutoria, volta a condizionarne indirettamente le abitudini di vita così da determinare, quale 1081 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n conseguenza voluta, l’impossibilità o, comunque, la difficoltà per la persona offesa di trovare un lavoro o di frequentare un determinato luogo. tare. (Fattispecie in tema di tentato furto commesso all’interno degli spogliatoi di una palestra di un istituto scolastico ai danni di un’allieva). Cass. pen., sez. V, 8 gennaio 2016, n. 463 Cass. pen., sez. V, 8 gennaio 2016, n. 428 La minaccia (art. 612 c.p.) può essere integrata anche dal riferimento indiretto o allusivo, contenuto in uno scritto anonimo, a possibili obiettivi da colpire nell’àmbito degli interessi e affetti del destinatario, essendo anche in tale forma idonea a coartarne la libertà morale. In tema di furto in abitazione, tentato o consumato, rientra nella nozione di “luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora” qualsiasi luogo nel quale le persone si trattengano per compiere, anche in modo transitorio e contingente, atti della loro vita privata, compreso un esercizio commerciale in orario di chiusura. (Fattispecie relativa a tentato furto in un bar durante l’orario di chiusura, in cui la S.C. ha chiarito che l’esercizio commerciale è luogo di privata dimora, destinato allo svolgimento di un’attività che costituisce diretta espressione della personalità del soggetto che ne dispone – la libertà d’impresa – e non cessa di essere tale nell’orario di chiusura). Cass. pen., sez. V, 20 gennaio 2016, n. 2299 È irrevocabile la querela presentata per il reato di atti persecutori quando la condotta sia stata realizzata con minacce reiterate e gravi. Delitti contro l’inviolabilità dei segreti Cass. pen., sez. V, 29 gennaio 2016, n. 4059 Il reato di installazione di apparecchiature atte a intercettare, impedire o interrompere comunicazioni informatiche o telematiche (art. 617-quinquies c.p.) è assorbito dal reato di intercettazione, impedimento o interruzione illecita di comunicazioni informatiche o telematiche, ex art. 617-quater c.p., considerato che l’attività di fraudolenta intercettazione di comunicazioni informatiche presuppone necessariamente la previa installazione delle apparecchiature atte a realizzare tale intercettazione, configurandosi un’ipotesi di progressione criminosa. Furto Cass. pen., sez. V, 8 gennaio 2016, n. 435 Sussiste la circostanza aggravante dell’esposizione a pubblica fede nel tentativo di furto dai banchi di un supermercato di beni dotati di un apposito dispositivo “antitaccheggio”, poiché quest’ultimo non è idoneo ad assicurare un controllo costante e diretto sulla res. Rapina Cass. pen., sez. II, 25 gennaio 2016, n. 3116 In tema di rapina, l’elemento psicologico specifico può essere integrato anche dal c.d. dolo concomitante o sopravvenuto, non essendo necessario che la violenza o la minaccia siano finalizzate all’impossessamento sin dal primo atto. Cass. pen., sez. V, 14 gennaio 2016, n. 1324 Cass. pen., sez. II, 19 gennaio 2016, n. 1925 Il furto di energia elettrica rientra tra i delitti a consumazione prolungata (o a condotta frazionata), perché l’evento continua a prodursi nel tempo, sebbene con soluzione di continuità, sicché le plurime captazioni di energia che si susseguono costituiscono singoli atti di un’unica azione furtiva, posticipando la cessazione della consumazione fino all’ultimo prelievo. (In applicazione del principio, la Corte ha ritenuto che il delitto è flagrante se, quando è effettuato l’intervento della polizia giudiziaria, la captazione di energia è ancora in atto, essendo irrilevante a tal fine il momento di realizzazione dell’allaccio abusivo alla rete). Non è configurabile il reato complesso di cui all’art. 628, comma 3-bis, c.p., ma il concorso materiale fra il reato di rapina e quello di cui all’art. 614 c.p., qualora, in caso di rapina commessa in edificio o altro luogo destinato a privata dimora, l’agente abbia posto in essere la violazione di domicilio per una diversa finalità – quale il danneggiamento dell’abitazione della vittima – e, nel corso dell’attività illecita, abbia profittato delle circostanze di tempo e di luogo per appropriarsi di beni della persona offesa. Cass. pen., sez. V, 8 gennaio 2016, n. 423 Cass. pen., sez. II, 19 gennaio 2016, n. 1921 Agli effetti dell’art. 625, n. 7, c.p., devono ritenersi comprese nella nozione di “stabilimento pubblico” anche le parti accessorie degli edifici destinati all’esplicazione di pubbliche attività, come le scale, gli ingressi, i corridoi, i giardini, che rispetto ai medesimi edifici hanno una funzione sussidiaria e complemen- Integra il delitto di estorsione, e non quello di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, la condotta minacciosa che si estrinsechi in forme di tale forza intimidatoria da andare al di là di ogni ragionevole intento di far valere un preteso diritto, con la conseguenza che la coartazione dell’altrui volontà assume 1082 Estorsione Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali di per se i caratteri dell’ingiustizia, trasformandosi in una condotta estorsiva. (Fattispecie in cui la S.C. ha ritenuto immune da censure la qualificazione del fatto come tentata estorsione, alla luce anche della condotta particolarmente violenta posta in essere dagli esecutori materiali per conto della imputata, mandante, nei confronti della persona offesa, condotta finalizzata non solo al recupero del credito originario, ma anche al perseguimento di un autonomo profitto rappresentato dall’acquisizione del proprio compenso per la riscossione delle somme). Cass. pen., sez. II, 21 gennaio 2016, n. 2702 In tema di estorsione, la connotazione di una condotta come minacciosa e la sua idoneità ad integrare l’elemento strutturale del reato vanno valutate in relazione a concrete circostanze oggettive, quali la personalità sopraffattrice dell’agente, le circostanze ambientali in cui lo stesso opera, l’ingiustizia della pretesa e le particolari condizioni soggettive della vittima, poiché più marcata è la vulnerabilità di quest’ultima, maggiore è la potenzialità coercitiva di comportamenti anche “velatamente” minacciosi. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto immune da censure la decisione della Corte d’appello che aveva valorizzato, in ordine alla capacità intimidatoria delle lettere inviate dall’imputata, la particolare vulnerabilità della persona offesa, descritta nella sentenza di primo grado come in condizioni di “depressione nevrotica, disturbo della personalità borderline e abuso alcolico”). Truffa Cass. pen., sez. II, 20 gennaio 2016, n. 2281 Ai fini della configurabilità del delitto di truffa, non è necessaria l’identità fra la persona indotta in errore e la persona che ha subito il danno patrimoniale, purché, anche in assenza di contatti diretti fra il truffatore e il truffato, sussista un nesso di causalità tra l’induzione in errore, il profitto e il danno (Nella fattispecie la S.C. ha ritenuto configurabile il delitto di truffa in danno di un ente pubblico con riferimento all’abusiva stipula di contratti di telefonia da parte di due dipendenti di un T.A.R. in relazione ai quali le compagnie telefoniche, che avevano invano richiesto all’ente il pagamento delle relative prestazioni, avevano erogato delle provvigioni ai promoter che agivano in concorso con i due dipendenti pubblici). Circonvenzione di persone incapaci Cass. pen., sez. II, 19 gennaio 2016, n. 1923 In tema di circonvenzione di persone incapaci, qualora venga dimostrato che l’agente abbia indotto la vittima al compimento di atti per lei dannosi, abusando del suo stato di infermità o di deficienza psichica, il reato Studium Iuris 9/2016 sussiste anche se la persona offesa si era comportata in modo analogo quando era ancora compos sui, essendo impossibile stabilire, a causa del sopravvenuto stato di privazione della capacità di discernimento, se la vittima avrebbe continuato a tenere la stessa condotta. (Nella specie, concernente atti di donazione di notevole valore, la S.C. ha ritenuto che gli stessi atti, normali e incensurabili prima del sopraggiungere dello stato di incapacità, provato l’abuso, diventano anomali e penalmente rilevanti se compiuti nel predetto stato, a seguito di una costante attività di suggestione e di pressione morale posta in essere dall’imputato). Ricettazione, riciclaggio e reimpiego Cass. pen., sez. II, 19 gennaio 2016, n. 1924 Integra il delitto di riciclaggio la condotta di colui che riceva, dall’autore di un delitto, degli assegni costituenti provento di quest’ultimo, e li versi su conti correnti intestati a persone diverse dal predetto autore, procedendo, poi, alla monetizzazione dei titoli. Cass. pen., sez. II, 22 gennaio 2016, n. 3000 L’acquirente di prodotti con marchi contraffatti, o comunque di origine e provenienza diversa da quella indicata, risponde del delitto di ricettazione nel caso in cui tale acquisto non sia destinato al proprio uso e consumo personale, dovendosi escludere che tale condotta configuri l’illecito amministrativo previsto dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. dalla l. 14 maggio 2005, n. 80, nella versione modificata dalla l. 23 luglio 2009, n. 99, applicabile esclusivamente all’acquirente finale di un prodotto contraffatto, o comunque mendace, qualora tale condotta sia destinata all’uso personale e sia estranea, non solo al processo produttivo, ma anche a quello diffusivo. Codice della strada Cass. pen., sez. IV, 18 gennaio 2016, n. 1864 In tema di guida in stato di ebbrezza, l’estinzione del reato a seguito del positivo espletamento del lavoro di pubblica utilità, presupponendo l’avvenuto accertamento del fatto, non impedisce al giudice di valutarlo in un successivo processo quale precedente specifico ai fini del giudizio circa la “recidiva nel biennio”, prevista dall’art. 186, comma 2, lett. c), c.strada. Cass. pen., sez. IV, 13 gennaio 2016, n. 1015 La sostituzione della pena detentiva e pecuniaria con il lavoro di pubblica utilità, ai sensi dell’art. 186, comma 9-bis, c.strada, non consegue automaticamente al ricorrere dei presupposti legali ma è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice, da compiersi secondo i criteri dettati dall’art. 133 c.p. 1083 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n Cass. pen., sez. IV, 13 gennaio 2016, n. 1015 In tema di guida in stato di ebbrezza, la sostituzione della pena detentiva o pecuniaria con quella del lavoro di pubblica utilità, previsto dall’art. 186, comma 9-bis, c.strada, introdotto dall’art. 33, comma 1, lett. a), punto 1, l. 29 luglio 2010, n. 120, è applicabile anche ai fatti commessi anteriormente alla novella, trattandosi di disposizione più favorevole rispetto a quella previgente. (Fattispecie in cui la S.C. ha ritenuto corretto il diniego della sostituzione, atteso che la condotta contestata di cui all’art. 186, comma 2, lett. c), c.strada, era stata punita con pena comunque più favorevole rispetto a quella introdotta dalla legge n. 120 del 2010 e l’interessata aveva omesso di chiedere anche l’applicazione della meno favorevole pena detentiva prevista dalla novella). Cass. pen., sez. IV, 19 gennaio 2016, n. 1880 In caso di concorso tra i reati di guida sotto l’effetto di sostanze stupefacenti da cui sia derivato un incidente stradale e l’omicidio colposo, trovano simultanea applicazione le fattispecie sanzionatorie previste dagli artt. 187, comma 1-bis, e 222 c.strada che prevedono la sanzione amministrativa accessoria della revoca della patente di guida, attesa la clausola di salvezza che chiude l’art. 187, comma 1-bis, c.strada. Diritto penale del lavoro Cass. pen., sez. IV, 27 gennaio 2016, n. 3616 In materia di infortuni sul lavoro, è onere dell’imprenditore adottare nell’impresa tutti i più moderni strumenti offerti dalla tecnologia per garantire la sicurezza dei lavoratori ma non è configurabile a suo carico un obbligo di procedere alla immediata sostituzione delle tecniche precedentemente adottate con quelle più recenti e innovative, dovendosi pur sempre valutare tempi, modalità e costi dell’innovazione, sempre che i sistemi già adottati siano comunque idonei a garantire un livello elevato di sicurezza. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto responsabile, per l’infortunio occorso ai dipendenti, l’imprenditore che, sebbene in possesso delle certificazioni di regolarità dell’impianto, aveva omesso di aggiornarsi circa i sistemi di sicurezza già da tempo esistenti sul mercato e di adeguare il proprio impianto con una spesa estremamente contenuta). Ordinamento penitenziario Cass. pen., sez. I, 8 gennaio 2016, n. 526 In materia di benefici penitenziari, in forza del principio di unitarietà dell’esecuzione, le pene concorrenti oggetto di provvedimento di cumulo sono da considerare come pena unica, con la conseguenza che il 1084 collaboratore di giustizia, che abbia espiato la porzione di pena riferibile ai delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., legittimanti il trattamento speciale, in deroga alle vigenti disposizioni, può essere ammesso alla detenzione domiciliare, ai sensi dell’art. 16nonies, legge n. 82 del 1991, anche con riguardo all’esecuzione del residuo pena, riferibile a delitti non contemplati dal citato art. 51, comma 3-bis. Cass. pen., sez. I, 11 gennaio 2016, n. 593 In tema di remissione del debito, ai fini della concessione del beneficio non è necessaria la positiva partecipazione del condannato all’opera di rieducazione attivata nei suoi confronti, ma soltanto la regolarità della condotta mantenuta durante la detenzione inframuraria. (In applicazione del principio, la Corte ha rigettato il ricorso avverso il provvedimento di non accoglimento dell’istanza di remissione del debito presentata dal condannato, che, nel corso dell’esecuzione carceraria, aveva subito una sanzione disciplinare). Cass. pen., sez. I, 8 gennaio 2016, n. 490 In tema di revoca dell’affidamento in prova al servizio sociale, ai fini della determinazione della pena residua da espiare, il tribunale di sorveglianza deve procedere sulla scorta di una valutazione discrezionale, da condurre, caso per caso, considerando il periodo di prova trascorso dal condannato nell’osservanza delle prescrizioni imposte e il concreto carico di queste, nonché la gravità oggettiva e soggettiva del comportamento che ha dato luogo alla revoca. Cass. pen., sez. I, 28 gennaio 2016, n. 3763 La revoca della detenzione domiciliare in favore dei collaboratori di giustizia postula una valutazione della condotta, in ipotesi contraria alla legge o alle prescrizioni dettate, che non può limitarsi al singolo episodio contestato, eccettuato il caso in cui esso presenti un’intrinseca gravità talmente elevata da rendere superfluo il giudizio comparativo tra l’entità della deviazione accertata e il percorso rieducativo fino ad essa compiuto. (In applicazione del principio, la S.C. ha annullato con rinvio il provvedimento di revoca, che il tribunale di sorveglianza aveva pronunciato, senza considerare il complessivo andamento della misura e il grado di rieducazione raggiunto dall’interessato, ma sulla base soltanto di un episodio di lesioni lievi, per il quale l’imputato era stato, peraltro, prosciolto per remissione di querela). Cass. pen., sez. I, 28 gennaio 2016, n. 3763 In tema di revoca della detenzione domiciliare in favore dei collaboratori di giustizia, ai fini della valutazione della compatibilità di comportamenti che abbiano dato luogo all’instaurazione di procedimenti penali con la prosecuzione della misura, non è neces- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali sario che il giudice tenga conto dell’esito di questi ultimi, non essendo configurabile alcuna pregiudizialità, neppure logica, fra l’esito anzidetto e la valutazione in questione. Reati edilizi Cass. pen., sez. III, 14 gennaio 2016, n. 1145 In tema di legislazione antisismica, i reati di omessa denuncia dei lavori e presentazione dei progetti e di inizio dei lavori senza preventiva autorizzazione hanno natura di reati permanenti, la cui consumazione si protrae sino a che il responsabile, rispettivamente, non presenta la relativa denuncia con l’allegato progetto, non termina l’intervento oppure non ottiene la relativa autorizzazione. (In motivazione, la Corte ha, altresì, precisato che la persistenza della condotta antigiuridica e la connessa protrazione della lesione all’interesse pubblico di vigilare sulla regolarità tecnica di ogni costruzione sismica, sussistono sino a quando l’amministrazione competente non è stata posta nella condizione di aprire il necessario procedimento amministrativo o di attivare i relativi controlli). r.d. 16 marzo 1942, n. 267, la nuova formulazione dell’art. 2621 c.c., introdotta dalla l. 27 maggio 2015, n. 69, che ha soppresso l’inciso «ancorché oggetto di valutazioni» con riferimento ai «fatti materiali non rispondenti al vero», non esclude la rilevanza penale della esposizione in bilancio di enunciati valutativi falsi, che violano parametri normativamente determinati o tecnicamente indiscussi. Reati tributari Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2016, n. 3541 Il reato di omesso versamento di ritenute risultanti dalle certificazioni rilasciate ai sostituti d’imposta (previsto dall’art. 10-bis, d. legisl. n. 74 del 2000) ha carattere istantaneo, perfezionandosi alla scadenza del termine di legge, con la conseguenza che l’ammissione al concordato preventivo della società, in epoca successiva alla scadenza del debito erariale, non elide la responsabilità del rappresentante legale. Cass. pen., sez. III, 27 gennaio 2016, n. 3539 Reati fallimentari È configurabile il concorso tra il delitto di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte e quello di bancarotta fraudolenta per distrazione, atteso che le relative norme incriminatrici non regolano la “stessa materia”, ex art. 15 c.p., data la diversità del bene giuridico tutelato (interesse fiscale al buon esito della riscossione coattiva, da un lato, e interesse della massa dei creditori al soddisfacimento dei propri diritti, dall’altro), della natura delle fattispecie astratte (di pericolo quella fiscale, di danno quella fallimentare) e dell’elemento soggettivo (dolo specifico quanto alla prima, generico quanto alla seconda). (Fattispecie relativa al delitto previsto dall’art. 11, d. legisl. n. 74 del 2000 nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge n. 122 del 2010). Cass. pen., sez. V, 20 gennaio 2016, n. 2295 Cass. pen., sez. III, 25 gennaio 2016, n. 3098 Il reato di bancarotta fraudolenta integra una figura di reato complesso ex art. 84 c.p. rispetto a quello di appropriazione indebita, con assorbimento di quest’ultimo in quello di bancarotta, sicché gli stessi fatti, già contestati ex art. 646 c.p., possono essere ricondotti, dopo la pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, alla fattispecie di bancarotta. (La S.C. ha affermato tale principio ritenendo legittima un’ipotesi di modifica dell’imputazione ex art. 516 c.p.p., operata in dibattimento dal p.m. una volta intervenuta la sentenza di fallimento). Nel reato di omesso versamento di IVA, previsto dall’art. 10-ter d. legisl. n. 74 del 2000, il superamento della soglia di punibilità – fissata, in 250.000 €, in seguito alle modifiche apportate dal d. legisl. n. 158 del 2015, in 250.000 € – non configura una condizione oggettiva di punibilità, bensì un elemento costitutivo del reato, con la conseguenza che la sua mancata integrazione comporta l’assoluzione con la formula “il fatto non sussiste”. (In motivazione, la Corte ha precisato che l’integrazione della soglia non dipende, infatti, da un evento futuro e incerto ma dallo stesso comportamento dell’agente che, con una condotta omissiva, contribuisce alla realizzazione del fatto tipico). Cass. pen., sez. III, 20 gennaio 2016, n. 2209 In tema di legislazione antisismica, i reati di omessa denuncia dei lavori e presentazione dei progetti e di inizio dei lavori senza preventiva autorizzazione scritta dell’Ufficio competente hanno natura di reati permanenti, la cui consumazione si protrae sino a quando il responsabile non presenta la relativa denuncia con l’allegato progetto ovvero sino alla data della sentenza di condanna in primo grado. Reati societari Cass. pen., sez. V, 12 gennaio 2016, n. 890 In tema di bancarotta fraudolenta impropria “da reato societario”, di cui all’art. 223, comma 2, n. 1, Studium Iuris 9/2016 Cass. pen., sez. III, 25 gennaio 2016, n. 3098 L’elemento soggettivo del reato di omesso versamento di IVA, previsto dall’art. 10-ter d. legisl. n. 74 del 2000, è il dolo generico, da estendersi anche alla 1085 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità giurisprudenziali n consapevolezza del superamento della soglia di punibilità, individuata, a seguito delle modifiche apportate dal d. legisl. n. 158 del 2015, in 250.000 € dalla disposizione incriminatrice. Cass. pen., sez. III, 25 gennaio 2016, n. 3098 In tema di omesso versamento IVA, l’assoluzione con la formula “perché il fatto non sussiste” nell’ipotesi di mancata integrazione dell’elemento costitutivo della soglia di punibilità, non pregiudica il potere dell’Amministrazione finanziaria di procedere all’accertamento della violazione e all’irrogazione delle relative sanzioni, in relazione all’imposta sotto-soglia dovuta e non versata. Cass. pen., sez. III, 20 gennaio 2016, n. 2221 Ai fini della applicazione della speciale causa di non punibilità introdotta dall’art. 13-bis, d.l. 1° luglio 2009, n. 78, conv. con mod. dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, come ulteriormente modificato dal d.l. 3 agosto 2009, n. 103, conv. con mod. dalla l. 3 ottobre 2009, n. 141, relativa al rimpatrio di attività finanziarie e patrimoniali detenute irregolarmente fuori dal territorio dello Stato (c.d. “scudo fiscale”), è preciso onere dell’interessato indicare gli specifici elementi e le circostanze dai quali poter desumere che le somme rimpatriate o regolarizzate corrispondono a quelle oggetto della condotta incriminata o comunque hanno attinenza con il reato contestato. Cass. pen., sez. III, 20 gennaio 2016, n. 2210 In materia di reati tributari, nelle ipotesi consistenti in condotte fraudolente che comportino, in concreto, l’evasione in misura “grave” di tributi IVA devono essere disapplicate – in quanto in contrasto con gli obblighi comunitari imposti agli Stati membri dall’art. 325, parr. 1 e 2, TFUE, in considerazione di quanto affermato da Corte Giust., 8 settembre 2015, in causa C-105/14, Taricco – le disposizioni in materia di prescrizione di cui agli artt. 160, comma 3, ultima parte, e 161, comma 2, c.p., trovando invece applicazione, in tali casi, la più rigorosa disciplina già prevista nell’ordinamento per i delitti di cui all’art. 51, comma 3-bis e 3-quater, c.p.p., secondo cui il termine ordinario di prescrizione ricomincia a decorrere dopo ogni atto interruttivo. Stupefacenti Cass. pen., sez. IV, 29 gennaio 2016, n. 3786 Per la sussistenza della circostanza aggravante di cui all’art. 80, comma 1, lett. g), d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, è necessaria l’effettiva offerta o cessione della sostanza stupefacente all’interno o in prossimità dei luoghi indicati dalla norma, dovendosi escludere che essa possa riferirsi ad una condotta di mera detenzione. 1086 Cass. pen., sez. IV, 29 gennaio 2016, n. 3787 La punibilità per la coltivazione non autorizzata di piante da cui sono estraibili sostanze stupefacenti va esclusa soltanto se il giudice ne accerti l’inoffensività “in concreto”, ovvero quando la condotta sia così trascurabile da rendere sostanzialmente irrilevante l’aumento di disponibilità della droga e non prospettabile alcun pericolo di ulteriore diffusione di essa. (In motivazione la Corte ha precisato che non è sufficiente considerare il solo dato quantitativo di principio attivo ricavabile dalle singole piante, dovendosi valutare anche l’estensione e il livello di strutturazione della coltivazione, al fine di verificare se da essa possa derivare o meno una produzione potenzialmente idonea ad incrementare il mercato). Cass. pen., sez. VI, 4 gennaio 2016, n. 7 A seguito della dichiarazione d’incostituzionalità degli artt. 4-bis e 4-vicies ter, d.l. 30 dicembre 2005, n. 272, conv. con mod. dalla l. 21 febbraio 2006, n. 49 (C. Cost. n. 32 del 2014), deve escludersi la rilevanza penale delle condotte che, poste in essere a partire dall’entrata in vigore di detta legge e fino all’entrata in vigore del d.l. 20 marzo 2014, n. 36, abbiano avuto ad oggetto sostanze stupefacenti incluse nelle tabelle solo successivamente all’entrata in vigore del d.p.r. n. 309 del 1990, nel testo novellato dalla citata legge n. 49 del 2006. (Nella fattispecie la S.C. ha annullato, perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, la sentenza di condanna relativa al trasporto e importazione della sostanza stupefacente denominata Khat). Cass. pen., sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 3908 In tema di traffico di stupefacenti, la circostanza aggravante della “ingente quantità”, prevista dall’art. 80, comma 2, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309, ha natura oggettiva, sicché si comunica anche agli altri compartecipi del reato, ancorché sconosciuta o ignorata per colpa, ai sensi dell’art. 59, comma 2, c.p. Cass. pen., sez. VI, 8 gennaio 2016, n. 543 In tema di stupefacenti, per effetto della espressa reintroduzione della nozione di quantità massima detenibile, ai sensi dell’art. 75, comma 1-bis, d.p.r. n. 309 del 1990, come modificato dalla l. 16 maggio 2014, n. 79, di conversione con modificazioni del d.l. 20 marzo 2014, n. 36, al fine di verificare la sussistenza della circostanza aggravante della ingente quantità, di cui all’art. 80, comma 2, d.p.r. n. 309 del 1990, mantengono validità i criteri basati sul rapporto tra quantità di principio attivo e valore massimo tabellarmente detenibile. Cass. pen., sez. VI, 14 gennaio 2016, n. 1343 In tema di associazione per delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti, anche il coinvolgimento in Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità giurisprudenziali un solo reato fine può integrare l’elemento oggettivo della partecipazione, laddove le connotazioni della condotta dell’agente, consapevolmente servitosi dell’organizzazione per commettere il fatto, ne riveli, secondo massime di comune esperienza, un ruolo specifico in funzione delle dinamiche operative e della crescita criminale dell’associazione. Cass. pen., sez. VI, 8 gennaio 2016, n. 564 Integra il delitto di partecipazione ad associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti la condotta del soggetto acquirente di droga che, in presenza di un vincolo durevole che lo accomuni con il fornitore, riceve in via continuativa la droga da immettere nel mercato del consumo secondo regole predeterminate relative alle modalità di fornitura e di pagamento della sostanza stupefacente. Cass. pen., sez. VI, 8 gennaio 2016, n. 563 L’elemento che caratterizza l’associazione di tipo mafioso rispetto all’associazione dedita al narcotraffico, in presenza del quale può configurarsi il concorso tra i due delitti, è costituito non tanto dal fine di commettere altri reati, quanto dal profilo programmatico dell’utilizzo del metodo, che, nell’associazione di cui all’art. 416-bis c.p., ha una portata non limitata al traffico di sostanze stupefacenti, ma si proietta sull’imposizione di una sfera di dominio in cui si inseriscono la commissione di delitti, l’acquisizione della gestione di attività economiche, di concessioni, appalti e servizi pubblici, l’impedimento o l’ostacolo al libero esercizio di voto, il procacciamento del voto in consultazioni elettorali. Cass. pen., sez. VI, 8 gennaio 2016, n. 566 Integra la condotta di partecipazione ad un’associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti la costante disponibilità a fornire le sostanze di cui il sodalizio fa traffico, tale da determinare un durevole, ancorché non esclusivo, rapporto Studium Iuris 9/2016 tra fornitore e spacciatori al minuto. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi l’ordinanza del tribunale del riesame che, ai fini della prova dell’inserimento organico nell’associazione in qualità di fornitore dell’indagato, aveva valorizzato la quantità e la periodicità dei rapporti, ancorché non esclusivi, e la regolare cadenza degli acquisti in conseguenza dei quali gli acquirenti potevano contare su una fonte di approvvigionamento e i fornitori su una linea di smercio fondamentale per i propri guadagni). Cass. pen., sez. VI, 21 gennaio 2016, n. 2618 Ai fini della configurabilità della condotta di coltivazione di piante stupefacenti, non è sufficiente l’accertamento della loro conformità al tipo botanico previsto e della loro attitudine futura a giungere a maturazione e produrre sostanza stupefacente, dovendosi invece verificare l’offensività in concreto della condotta, intesa come prova della effettiva e attuale capacità a produrre un effetto drogante rilevabile nell’immediatezza. (Fattispecie in cui la S.C. ha annullato con rinvio la pronuncia di merito, constatata la mancata verifica della quantità di principio attivo ricavabile da nove piantine di cannabis indica non giunte a maturazione). Cass. pen., sez. III, 18 gennaio 2016, n. 1609 In tema di stupefacenti, la modifica del sistema tabellare realizzata per effetto del d.l. 20 marzo 2014, n. 36, conv. con mod dalla l. 16 maggio 2014, n. 79, impone una nuova verifica in ordine alla sussistenza dei presupposti per l’applicazione della circostanza aggravante della ingente quantità, in considerazione dell’accresciuto tasso di modulazione normativa, difficilmente compatibile con un’interpretazione tendenzialmente solo aritmetica di tale aggravante. 1087 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Giurisprudenza costituzionale n Giurisprudenza costituzionale a cura di PAOLO VERONESI Aggiornamento alla G.U. n. 25 del 22 giugno 2016 n Sentenze 20 maggio 2016, n. 108 Illegittimità costituzionale del combinato disposto dei commi 44 e 45 dell’art. 1, l. 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013) , nella parte in cui non esclude dalla sua applicazione i contratti di conferimento delle mansioni superiori di direttore dei servizi generali e amministrativi stipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore. La questione è stata sollevata nell’àmbito del giudizio promosso da una dipendente del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, con qualifica di assistente amministrativo, la quale svolgeva, su domanda, funzioni superiori di reggenza di Direttore dei servizi generali e amministrativi (DSGA) presso un istituto scolastico. Per effetto della nuova disposizione (impugnata), in luogo del criterio in precedenza adottato (che prendeva a riferimento le retribuzioni tabellari nelle rispettive qualifiche iniziali dell’assistente amministrativo e del DSGA), la retribuzione avrebbe dovuto calcolarsi tenendo conto dell’intero trattamento economico complessivamente goduto dall’assistente amministrativo incaricato. Ne conseguiva – per l’interessata – l’azzeramento del compenso dovutole per lo svolgimento delle mansioni superiori, in quanto il trattamento complessivo in godimento era già pari o superiore a quello previsto come trattamento tabellare per la qualifica iniziale di DSGA. La Corte ritiene che, nel caso, si assista a un’illegittima violazione del principio di legittimo affidamento. 20 maggio 2016, n. 109 Infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 75, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza), sollevata, in riferimento agli artt. 3, 13, comma 2, 25, comma 2, e 27, comma 3, Cost. La norma era impugnata nella parte in cui – secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità – non include tra le condotte punibili con sole sanzioni amministrative, ove finalizzate in via esclusiva all’uso personale della sostanza stupefacente, anche la coltivazione di piante di cannabis. Per la Corte, la dispo- 1088 sizione in esame rappresenta il momento saliente di emersione della strategia – cui si ispira la normativa italiana in materia di sostanze stupefacenti e psicotrope a partire dalla l. 22 dicembre 1975, n. 685 (Disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope. Prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) – volta a differenziare, sul piano del trattamento sanzionatorio, la posizione del consumatore della droga da quelle del produttore e del trafficante. L’idea di fondo del legislatore è che l’intervento repressivo debba rivolgersi precipuamente nei confronti dei secondi, dovendosi scorgere, di norma, nella figura del tossicodipendente o del tossicofilo una manifestazione di disadattamento sociale, cui far fronte, se del caso, con interventi di tipo terapeutico e riabilitativo. In questa prospettiva – esclusa la rilevanza dell’assunzione dello stupefacente in sé – il legislatore ha ritenuto di dover, altresì, sottrarre talune condotte a essa propedeutiche alla sfera applicativa delle norme incriminatrici di settore, facendole oggetto di distinta considerazione normativa, variamente articolata nel corso del tempo. La relativa disciplina riflette chiaramente anche la preoccupazione di evitare che la strategia considerata si traduca in un fattore agevolativo della diffusione della droga tra la popolazione: fenomeno che – in assonanza con le indicazioni provenienti dalla normativa sovranazionale – è ritenuto meritevole di fermo contrasto a salvaguardia tanto della salute pubblica, «sempre più compromessa da tale diffusione», quanto della sicurezza e dell’ordine pubblico, «negativamente incisi vuoi dalle pulsioni criminogene indotte dalla tossicodipendenza […] vuoi dal prosperare intorno a tale fenomeno della criminalità organizzata […], nonché a fini di tutela delle giovani generazioni» (sentenza n. 333 del 1991). Di qui, dunque, la previsione di condizioni e limiti di operatività del regime differenziato. Per la Corte giova altresì ribadire quanto già rimarcato nella sentenza n. 360 del 1995: e, cioè, che la strategia d’intervento volta a riservare un trattamento meno rigoroso al consumatore dello stupefacente – lasciando, peraltro, ferma la qualificazione delle sue scelte in termini di illiceità – non esclude che il legislatore, nell’ottica di prevenire i deleteri effetti connessi alla diffusione dell’abitudine al consumo delle droghe, re- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Giurisprudenza costituzionale sti libero di non agevolare (e, amplius, di contrastare) i comportamenti propedeutici all’approvvigionamento dello stupefacente per uso personale. Allo stesso modo in cui detta strategia non rende illegittima la sottoposizione a pena del cedente “al minuto” che fornisce la sostanza al tossicofilo, malgrado ciò si risolva in un evidente ostacolo all’approvvigionamento, essa non impedisce neppure al legislatore di considerare penalmente rilevante, ex se, l’attività intesa a produrre nuova droga. 20 maggio 2016, n. 111 Infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 11, comma 2, l. 30 dicembre 1991, n. 413 (Disposizioni per ampliare le basi imponibili, per razionalizzare, facilitare e potenziare l’attività di accertamento; disposizioni per la rivalutazione obbligatoria dei beni immobili delle imprese, nonché per riformare il contenzioso e per la definizione agevolata dei rapporti tributari pendenti; delega al Presidente della Repubblica per la concessione di amnistia per reati tributari; istituzioni dei centri di assistenza fiscale e del conto fiscale), e dell’art. 2, comma 5, d.l. 23 gennaio 1993, n. 16 (Disposizioni in materia di imposte sui redditi, sui trasferimenti di immobili di civile abitazione, di termini per la definizione agevolata delle situazioni e pendenze tributarie, per la soppressione della ritenuta sugli interessi, premi e altri frutti derivanti da depositi e conti correnti interbancari, nonché altre disposizioni tributarie), conv. con mod. dall’art. 1, comma 1, l. 24 marzo 1993, n. 75, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. Ad avviso della Commissione tributaria rimettente, tali norme violerebbero i citati articoli della Cost., in quanto limiterebbero l’agevolazione fiscale prevista ai fini IRPEF e ai fini ICI solo «agli immobili di interesse storico o artistico ai sensi dell’art. 3 della l. 1° giugno 1939, n. 1089 e successive modifiche», senza prevedere analogo beneficio anche in favore degli immobili gravati da «prescrizioni di tutela indiretta», pur ricorrendo per entrambi i tipi di beni la medesima esigenza di compensare le maggiori spese di manutenzione e di conservazione imposte dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo. 30 maggio 2016, n. 120 La Corte d’Appello di Firenze ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, comma 1quater, d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A), introdotto dall’art. 1, comma 17, l. 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), in riferimento agli artt. 3 e 53 Cost. La disposizione censurata prevede che «[q]uando l’impugnazione, an- Studium Iuris 9/2016 che incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis. Il giudice dà atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso». Il rimettente sostiene che tale previsione, applicabile anche nel caso in cui l’appello sia dichiarato improcedibile, ai sensi dell’art. 348, comma 2, c.p.c., per mancata comparizione dell’appellante alla prima udienza e a quella successiva di cui gli sia stata data comunicazione, realizzerebbe un’ingiustificata disparità di trattamento – in violazione dell’art. 3 Cost. – rispetto all’ipotesi di cancellazione della causa dal ruolo e conseguente estinzione del processo ai sensi degli artt. 181 e 309 c.p.c. Per la Corte, tuttavia, le situazioni messe a confronto dal rimettente non sono omogenee (essa dichiara pertanto inammissibili e infondate le relative quaestiones). 30 maggio 2016, n. 121 Infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 53, comma 2, secondo periodo, d. legisl. 31 dicembre 1992, n. 546 (Disposizioni sul processo tributario in attuazione della delega al Governo contenuta nell’art. 30 della l. 30 dicembre 1991, n. 413), nel testo risultante dopo le modifiche apportate dall’art. 3-bis, comma 7, d.l. 30 settembre 2005, n. 203 (Misure di contrasto all’evasione fiscale e disposizioni urgenti in materia tributaria e finanziaria), conv. con mod. dall’art. 1, comma 1, l. 2 dicembre 2005, n. 248, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 111, comma 2, Cost. La norma impugnata prevede, nell’ipotesi in cui la notifica non avvenga a mezzo di ufficiale giudiziario, l’inammissibilità dell’appello nel caso di omesso deposito di copia dell’atto di impugnazione presso la segreteria della Commissione tributaria provinciale. 1° giugno 2016, n. 125 Illegittimità costituzionale dell’art. 656, comma 9, lett. a), c.p.p., come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. m), d.l. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), conv. con mod. dall’art. 1, comma 1, l. 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui stabilisce che non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione nei confronti delle persone condannate per il delitto di furto con strappo.La Corte rileva – sulla scia del rimettente – che lett. a) del comma 9 dell’art. 656 c.p.p. stabilisce che per i condannati per i delitti di cui all’art. 624-bis c.p. (furto con strappo) non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione prevista dal precedente comma 5. Per 1089 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Giurisprudenza costituzionale n contro, la disposizione in esame non contiene un’analoga previsione nei confronti dei condannati per il delitto di rapina. La disparità di trattamento perciò non si giustifica, non tanto per la maggiore gravità della rapina rispetto al furto con strappo, quanto per le caratteristiche dei due reati, che non consentono di assegnare all’autore di un furto con strappo una pericolosità maggiore di quella riscontrabile nell’autore di una rapina attuata mediante violenza alla persona. 1° giugno 2016, n. 126 Infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 311, comma 1, d. legisl. 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in materia ambientale), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 3, 9, 24 e 32 Cost., nonché al principio di ragionevolezza. La norma era impugnata nella parte in cui attribuisce al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, e per esso allo Stato, la legittimazione all’esercizio dell’azione per il risarcimento del danno ambientale, escludendo la legittimazione concorrente o sostitutiva della Regione e degli enti locali sul cui territorio si è verificato il danno. 6 giugno 2016, n. 129 Illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 6, d.l. 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario), conv. con mod. dall’art. 1, comma 1, l. 7 agosto 2012, n. 135, nella parte in cui non prevede, nel procedimento di determinazione delle riduzioni del Fondo sperimentale di riequilibrio da applicare a ciascun Comune nell’anno 2013 (e, quindi, nel quadro dei trasferimenti erariali agli enti locali), alcuna forma di coinvolgimento degli enti interessati, né l’indicazione di un termine per l’adozione del decreto di natura non regolamentare del Ministero dell’interno. 10 giugno 2016, n. 132 Infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 476, l. 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2014), sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 117, comma 1, Cost., quest’ultimo in relazione all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la l. 4 agosto 1955, n. 848. La norma impugnata dispone che l’art. 10, comma 3, d.p.r. 11 settembre 2007, n. 170, recante «Recepimento dell’accordo sindacale e del provvedimento di concertazione per il personale non dirigente delle Forze di polizia ad ordinamento civile e militare – quadriennio normativo 2006-2009 e 1090 biennio economico 2006-2007», e l’art. 11, comma 8, d.p.r. 13 giugno 2002, n. 163, recante «Recepimento dello schema di concertazione per le Forze armate relativo al quadriennio normativo 2002-2005 e al biennio economico 2002-2003», che recepiscono gli accordi sindacali di due successivi quadrienni relativi al personale delle forze di polizia, «si interpretano nel senso che la prestazione lavorativa resa nel giorno destinato al riposo settimanale o nel festivo infrasettimanale non dà diritto a retribuzione a titolo di lavoro straordinario se non per le ore eccedenti l’ordinario turno di servizio giornaliero. Sono fatti salvi gli effetti delle sentenze passate in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge». 10 giugno 2016, n. 133 La Corte dichiara inammissibili, infondate o manifestamente infondate numerose questioni di legittimità sollevate dai T.A.R. Lombardia, Emilia-Romagna, Lazio e dal Consiglio di Stato, nei confronti dell’art. 1, commi 1, 2 e 3, d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli Uffici giudiziari), conv. con mod. dall’art. 1, comma 1, l. 11 agosto 2014, n. 114, nella parte in cui abolisce l’istituto del trattenimento in servizio, anche per i docenti e i ricercatori universitari. Per la Corte l’eliminazione del trattenimento in servizio disposta dalla norma censurata si inserisce nel quadro delle misure volte a «favorire la più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici», finalità richiamata espressamente nel preambolo del d.l. impugnato, dunque non estranea al contenuto e alla materia del medesimo. Essa costituisce un primo intervento, peraltro puntuale e circoscritto, di un processo laborioso, destinato a dipanarsi in un arco temporale più lungo, volto a realizzare il ricambio generazionale nel settore. Come tale, essa è strumentale a una più razionale utilizzazione dei dipendenti pubblici e non contraddice la straordinaria necessità e urgenza di provvedere sul punto, posta a fondamento dell’adozione del decreto-legge in esame (sentenza n. 313 del 2010). Tali indicazioni sono sufficienti per escludere l’ipotesi – alla quale è limitato il sindacato sulla legittimità dell’adozione di un d.l. da parte del Governo – di “evidente carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e urgenza di provvedere” (sentenza n. 93 del 2011). La Corte respinge peraltro le relative quaestiones anche ragionando sui profili di merito denunciati dai rimettenti (con riguardo al principio del legittimo affidamento, al principio di economicità, al principio del buon andamento dell’amministrazione, ecc.). 16 giugno 2016, n. 146 Infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 15, comma 3, r.d. 16 marzo 1942, n. Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Giurisprudenza costituzionale 267 (Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa), come sostituito dall’art. 17, comma 1, lett. a), d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 (Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese), conv. con mod. dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. La disposizione denunciata stabilisce che alla notifica del ricorso per la dichiarazione di fallimento e del decreto di fissazione dell’udienza debba procedere la cancelleria e che essa debba essere effettuata all’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) del destinatario risultante dal registro delle imprese ovvero dall’indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata. Solo nel caso in cui ciò risulti impossibile, o se la notifica abbia avuto esito negativo, della stessa viene onerato il creditore istante che dovrà procedervi a mezzo di ufficiale giudiziario, il quale, a tal fine, dovrà accedere di persona presso la sede legale del debitore con successivo deposito nella casa comunale, ove il destinatario non sia lì reperito. Per il rimettente la disposizione violerebbe l’art. 3 Cost., per l’«irragionevole e immotivata disparità di trattamento», cui darebbe luogo, rispetto alle modalità richieste per la notifica “ordinaria” a persona giuridica, con riguardo alla specifica evenienza del mancato reperimento del destinatario presso la sede legale. Per la Corte le due fattispecie non sono invece raffrontabili né la norma violerebbe il diritto di difesa ex art. 24 Cost. 16 giugno 2016, n. 148 Inammissibilità della questione di legittimità costituzionale art. 73, comma 1, d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo Unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodi- n pendenza), come risultante a seguito di C.Cost. n. 32 del 2014. La disposizione impugnata punisce chi illecitamente coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve, a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dall’art. 75, sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle tabelle I e III previste dall’art. 14, dello stesso testo unico. Il tribunale lamenta che la norma censurata prevede, per i fatti di cui sopra, la pena minima di otto anni di reclusione ed € 25.822 di multa, mentre il successivo comma 5 del medesimo art. 73, stabilisce, ove questi stessi fatti siano considerati di lieve entità, la pena massima di quattro anni di reclusione ed € 10.329 di multa. Ad avviso del giudice a quo, tale previsione violerebbe, in primo luogo, l’art. 3 Cost., in quanto determinerebbe un quadro sanzionatorio irragionevole, caratterizzato da una marcata differenza di pena tra l’ipotesi di cui al comma 1 e quella di cui al comma 5, stabilendo «un trattamento sanzionatorio minimo estremamente più elevato (quattro anni di reclusione in più) rispetto alla sanzione prevista per i fatti di maggior disvalore tra quelli di cui al quinto comma della medesima norma»; in secondo luogo, sarebbe violato l’art. 27 Cost., in quanto un minimo edittale così elevato – 8 anni di reclusione – non consentirebbe di individuare un trattamento sanzionatorio conforme al principio di personalità delle responsabilità penale, che implica la possibilità di irrogare pene proporzionate alla gravità del fatto. Per la Corte, la questione sollevata è tuttavia inammissibile, per assenza di soluzioni costituzionalmente obbligate in materia riservata alla discrezionalità legislativa. Ordinanze 20 maggio 2016, n. 112 La Corte ordina la restituzione degli atti al giudice a quo. La quaestio prendeva le mosse dal giudizio penale a carico di B.F.M., imputato del reato di cui all’art. 10-ter, d. legisl. n. 74 del 2000, per non avere versato, entro il termine di legge, l’IVA dovuta dalla società di cui era legale rappresentante in base alla dichiarazione annuale 2008, per un importo di complessivi € 378.180,71. L’imputato tuttavia, al momento del processo, aveva già provveduto al pagamento delle somme dovute a titolo di imposta non versata, sanzioni amministrative e interessi, ai sensi dell’art. Studium Iuris 9/2016 13 d. legisl. 18 dicembre 1997, n. 471. La Corte osserva che, successivamente all’Ordinanza di rimessione, è intervenuto il d. legisl. 24 settembre 2015, n. 158 (Revisione del sistema sanzionatorio, in attuazione dell’art. 8, comma 1, l. 11 marzo 2014, n. 23), che ha profondamente innovato da un punto di vista sistematico il rapporto tra gli illeciti penali e amministrativi in questione, modificando alcune delle disposizioni prese in considerazione dal rimettente per ravvisare la violazione e, segnatamente, quelle di cui agli artt. 10-ter e 13 d. legisl. n. 74 del 2000, introducendo fra l’altro una causa di non punibilità per il caso del pagamento dell’imposta dovuta e delle sanzioni 1091 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Giurisprudenza costituzionale n amministrative. Per un caso analogo si v. altresì l’ordinanza 20 maggio 2016, n. 116. 30 maggio 2016, n. 122 Manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell’art. 130 d.p.r. 30 maggio 2002, n. 115 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A), in riferimento agli artt. 1, comma 1, 3, 24, commi 2 e 3, 35, comma 1, 36, comma 1 e 111, comma 1, Cost. Con riguardo alla disparità di trattamento fra avvocati, i quali subiscono la riduzione della metà dei compensi nell’ipotesi in cui la liquidazione giudiziale concerna difese apprestate nei confronti di soggetti ammessi al patrocinio a spese dello Stato, la Corte ribadisce che la specifica disciplina applicabile al patrocinio dei non abbienti è connotata da «peculiari connotati pubblicistici» (ordinanza n. 387 del 2004), che rendono le fattispecie disomogenee e che ciò è coerente con il margine di ampia discrezionalità di cui il legislatore gode nel dettare le norme processuali. Inoltre, la circostanza dedotta secondo cui il sistema di liquidazione degli onorari civili impone al difensore di prestare la propria opera per un compenso inferiore al minimo previsto, che, normalmente, costituirebbe infrazione ai doveri deontologici e fatto suscettibile di sanzione disciplinare, è costituzionalmente irrilevante ove si tenga presente che il sistema di liquidazione è imposto da una norma di legge, che, come tale, può legittimamente derogare anche ai minimi tariffari» (ordinanza n. 350 del 2005; in senso conforme, ordinanza n. 201 del 2006). Pertanto, secondo il costante orientamento della Corte, già rammentato nell’ordinanza n. 270 del 2012 proprio con riferimento al patrocinio a spese dello Stato, il legislatore gode di un’ampia discrezionalità nel dettare le norme processuali, comprese quelle che stabiliscono le modalità di realizzazione del diritto di difesa nonché quelle in materia di spese di giustizia (ex multis, sentenze n. 243 del 2014, punto 2 del Considerato in diritto, e n. 157 del 2014, punto 4.1. del Considerato in diritto). La Consulta osserva inoltre che la stessa Corte di cassazione ha affermato che il «criterio di determinazione del compenso spettante al professionista che difende la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato in un giudizio civile, con la previsione dell’abbattimento nella misura della metà della somma risultante in base alle tariffe professionali, non impone al professionista un sacrificio tale da risolvere il ragionevole legame tra l’onorario a lui spettante e il relativo valore di mercato, trattandosi, semplicemente, di una, parzialmente diversa, modalità di determinazione del compenso medesimo. Con riguardo a ulteriori profili in precedenza non considerati e che, secondo il rimettente, verrebbero 1092 in evidenza nel caso di specie, laddove la parte abbiente si avvantaggerebbe della condizione economica disagiata della controparte ammessa al gratuito patrocinio e agirebbe sapendo di godere di un trattamento privilegiato in ordine alle spese processuali, si risolvono in realtà nella prospettazione di eventuali ricadute pratiche, vale a dire di mero fatto, in sede di applicazione della normativa censurata, sia in relazione all’accesso al gratuito patrocinio a spese dello Stato a favore della parte non abbiente, la quale potrebbe non farne richiesta o potrebbe vedere l’istanza respinta, sia in relazione all’esito del giudizio che conduca alla soccombenza a carico della parte abbiente, la quale, quindi, per beneficiare del presunto privilegio dovrebbe risultare soccombente. La Corte ha del resto già avuto in più occasioni modo di affermare l’irrilevanza nel giudizio di costituzionalità di eventuali inconvenienti di fatto, che possono indirettamente derivare dalla disposizione censurata (ordinanza n. 112 del 2013; sentenze n. 247 del 2011; n. 329 e 298 del 2009; n. 86 del 2008 e ordinanza n. 123 del 2007) e che assumono il carattere di rilievi di opportunità (ordinanza n. 376 del 2007), per tale ragione attinenti a «materia propria dell’osservazione dei giudici di merito» (ordinanza n. 375 del 2006). 16 giugno 2016, n. 149 La Corte dichiara l’inammissibilità del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato promosso dal sen. Giovanardi Carlo Amedeo e da altri senatori nei confronti del Presidente del Senato della Repubblica, della Conferenza dei Presidenti dei Gruppi parlamentari del Senato e del Vice Presidente della Commissione Giustizia del Senato. Il conflitto – cui le cronache hanno dato, a suo tempo, ampio risalto – scaturiva dall’impugnazione del provvedimento con cui il Vice Presidente della Commissione giustizia del Senato ha disposto l’abbinamento del disegno di legge n. 2081, recante «Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze», ad altri disegni di legge (n. 2069 e n. 2084) in materia di unioni civili già all’esame dell’Assemblea (come risulta dal resoconto sommario della seduta della Commissione giustizia n. 243 del 12 ottobre 2015); nonché del provvedimento con cui la Conferenza dei Presidenti dei Gruppi parlamentari ha inserito l’esame del d.d.l. n. 2081 nel calendario dei lavori dell’Assemblea (come risulta dalla riunione n. 132 della Conferenza relativamente al calendario dei lavori dal 14 al 22 ottobre 2015), e quello con cui il Presidente del Senato ha sottoposto il medesimo disegno di legge all’esame e al voto dell’Assemblea (come risulta dai resoconti stenografici delle sedute pubbliche n. 522 e n. 523 dell’Assemblea del Senato rispettivamente del 13 e del 14 ottobre 2015). Secondo quanto affermato dai senatori ricorrenti, per effetto dei suddetti atti sarebbe stato meno- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Giurisprudenza costituzionale mato l’esercizio delle prerogative spettanti a ciascun parlamentare e sarebbero stati conseguentemente violati gli artt. 1, comma 2, 67, 71, 72, commi 1 e 4, Cost. Per la Corte, il conflitto, nei termini in cui è stato articolato, «non attinge al livello del conflitto tra poteri dello Stato, la cui risoluzione spetta alla Corte costituzionale» (ordinanze n. 366 del 2008 e n. 90 del 1996), inerendo le argomentazioni addotte nel ricorso esclusivamente alla lesione di norme del Regolamento del Senato e della prassi parlamentare, senza che sia validamente dimostrata l’idoneità di queste ultime a integrare i parametri costituzionali Studium Iuris 9/2016 invocati. Per la Corte, le eventuali violazioni di mere norme regolamentari e della prassi parlamentare lamentate dai ricorrenti debbono trovare all’interno delle stesse Camere gli strumenti intesi a garantire il corretto svolgimento dei lavori, nonché il rispetto del diritto parlamentare, dei diritti delle minoranze e dei singoli componenti (sentenza n. 379 del 1996). Così dunque decide, esplicitamente a prescindere da ogni valutazione sul profilo soggettivo del conflitto (ossia sulla possibilità che singoli componenti delle camere possano sollevare conflitto di attribuzione nei confronti dell’Assemblea di appartenenza). 1093 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Giurisprudenza dell'Unione europea n Giurisprudenza dell’Unione europea a cura di GIULIO CARPANETO Aggiornamento al 22 giugno 2016 Sentenza 396/14 del 24 maggio 2016 Sentenza 273/15 del 26 maggio 2016 Rinvio pregiudiziale – Art. 267 TFUE – Competenza della Corte – Qualità di giurisdizione dell’organo emittente – Appalto pubblico nel settore delle infrastrutture ferroviarie – Procedura negoziata – Direttiva 2004/17/CE – Art. 10 – Art. 51, par. 2 – Principio di parità di trattamento degli offerenti – Raggruppamento composto da due società e ammesso come offerente – Offerta presentata da una delle due società, in nome proprio, in quanto l’altra società è stata dichiarata fallita – Società considerata idonea ad essere ammessa, da sola, come offerente – Aggiudicazione dell’appalto a tale società. Rinvio pregiudiziale – Agricoltura – Fondo europeo agricolo di orientamento e di garanzia – Regolamento CE n. 1257/1999 e n. 817/2004 – Sostegno allo sviluppo rurale – Ripetizione dell’indebito – Aumento della superficie dichiarata oltre la soglia prevista nel corso del periodo di impegno quinquennale – Sostituzione dell’impegno iniziale con un nuovo impegno – Mancato rispetto da parte del beneficiario dell’obbligo di presentazione della domanda annuale di pagamento dell’aiuto – Normativa nazionale che richiede la restituzione di tutti gli aiuti versati per più anni – Principio di proporzionalità – Artt. 17 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Sentenza 108/16 PPU del 24 maggio 2016 Sentenza 559/14 del 26 maggio 2016 Rinvio pregiudiziale – Procedura pregiudiziale d’urgenza – Collaborazione tra istituzioni di polizia e di magistratura in materia penale – Decisione quadro 202/584/JAI – Mandato d’arresto europeo – Art. 4-bis, par. 1 – Procedure di consegna tra Stati membri – Condizioni di esecuzione – Motivi di mancata esecuzione facoltativa – Eccezioni – Esecuzione obbligatoria – Pena pronunciata in contumacia – Nozioni di “citazione in giustizia a ignoti” e di “notifica ufficiale mediante altri mezzi” – Nozioni autonome di diritti dell’Unione. Rinvio pregiudiziale – Cooperazione giudiziaria in materia civile – Regolamento CE n. 44/2001 – Riconoscimento ed esecuzione di provvedimenti provvisori cautelari – Nozione di “ordine pubblico”. Sentenza procedimenti riuniti 260 e 261/14 del 26 maggio 2016 Rinvio pregiudiziale – Tutela degli interessi finanziari dell’Unione europea – Regolamento (CE Euratom) n. 1083/2006 – Attribuzione di un appalto, da parte del beneficiario dei fondi operante in qualità di amministrazione aggiudicatrice, avente ad oggetto la realizzazione dell’azione sovvenzionata – Nozione di “irregolarità” – Criterio relativo alla “violazione del diritto dell’Unione” – Procedimenti di gara d’appalto contrari alla normativa nazionale – Natura delle rettifiche finanziarie adottate dagli Stati membri – Misure o sanzioni amministrative. Sentenza 48/15 del 26 maggio 2016 Rinvio pregiudiziale – Fiscalità diretta – Libera circolazione dei capitali – Libera prestazione dei servizi – Direttiva 69/335/CEE – Artt. 2, 4, 10 e 11 – Direttiva 85/611/CEE – Artt. 10 e 293 CE – Imposta annuale sugli organismi di investimento collettivo – Doppia imposizione – Sanzione applicabile agli organismi di investimento collettivo di diritto straniero. 1094 Sentenza 117/15 del 31 maggio 2016 Rinvio pregiudiziale – Proprietà intellettuale – Diritto d’autore e diritti connessi – Direttiva 2001/29/CE – Art. 3, par. 1 – Direttiva 206/115/CE – Art. 8, par. 2 – Nozione di “comunicazione al pubblico” – Installazione di apparecchi televisivi da parte del gestore di un centro di riabilitazione per consentire ai pazienti di guardare programmi televisivi. Un istituto tedesco che pratica la riabilitazione fisica delle vittime di incidenti e dei pazienti colpiti da altre infermità aveva installato nei suoi locali apparecchi televisivi che consentivano agli astanti di seguire i programmi trasmessi dalle principali reti televisive nazionali. L’ente nazionale che tutela e gestisce i diritti d’autore riteneva che per questo servizio, offerto gratuitamente ai pazienti, dovessero essere versati i diritti d’autore inerenti le opere trasmesse. L’istituto rifiutava il pagamento, osservando che le persone presenti nei suoi locali, che occasionalmente potevano fruire degli spettacoli televisivi trasmessi dagli apparecchi ivi installati, non potevano considerarsi “gente in generale” – dal momento che l’accesso era riservato ai soli pazienti – quindi non si commetteva alcuna infrazione alla normativa disciplinante i diritti d’autore dovuti in caso di “comunicazione al pubblico” di opere d’arte. Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Giurisprudenza dell'Unione europea Il giudice di primo grado accoglieva la domanda, ma in sede d’appello il giudice consultava la Corte, che in via pregiudiziale dichiarava che in un caso come quello oggetto del procedimento principale, in cui è affermato che la diffusione di programmi televisivi attraverso apparecchi televisivi installati dal gestore di un centro di riabilitazione nei propri locali incide sul diritto d’autore e sui diritti protetti di una molteplicità di soggetti coinvolti, in particolare compositori, parolieri ed editori musicali, ma anche artisti interpreti o esecutori, produttori di fonogrammi e autori di opere letterarie e le rispettive case editrici, occorre valutare, in base agli stessi criteri interpretativi, se una fattispecie del genere integri una “comunicazione al pubblico” rispetto sia all’art. 3, par. 1, Direttiva 201/29/CE, sia dell’art. 8, par. 2, Direttiva 2006/15/CE. Inoltre, queste due disposizioni devono essere interpretate nel senso che una tale diffusione costituisce un atto di “comunicazione al pubblico”. Sentenza 252/14 del 2 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Libera circolazione dei capitali – Art. 63 TFUE – Tassazione di redditi di fondi pensione – Differenza di trattamento tra i fondi pensione residenti e i fondi pensione non residenti – Tassazione forfettaria dei fondi pensione residenti sulla base di un rendimento fittizio – Ritenuta alla fonte applicata ai redditi generati da dividendi percepiti dai fondi pensione non residenti – Comparabilità. Sentenza 410/14 del 2 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 2204/18/CE – Art. 1, par. 2, lett. a) – Nozione di “appalto pubblico” – Sistema di acquisto di beni che consiste nell’accettare come fornitori tutti gli operatori economici che soddisfano condizioni predefinite – Fornitura di medicinali rimborsabili nell’àmbito di un regime generale di previdenza sociale – Accordi conclusi tra una cassa di assicurazione malattia e tutti i fornitori di medicinali basati su un determinato principio attivo che accettano di fare uno sconto sul prezzo di vendita, a un tasso determinato – Legislazione che prevede, in linea di principio, la sostituzione di un medicinale rimborsabile commercializzato da un operatore che non ha concluso tale accordo con un medicinale dello stesso tipo commercializzato da un operatore che ha concluso tale accordo. Sentenza 27/15 del 2 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Direttiva 204/18/CE – Partecipazione a una gara d’appalto – Possibilità di avvalersi delle capacità di altre imprese per soddisfare i requisiti necessari – Mancato pagamento di un contributo non espressamente previsto – Esclusione dall’appalto senza possibilità di rettificare tale omissione. Sentenza 122/15 del 2 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Politica sociale – Principi di parità di trattamento e di non discriminazione in ragione dell’età – Direttiva 2000/78/CE – Parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro – Artt. 2, 3 e 6 – Disparità di Studium Iuris 9/2016 trattamento fondata sull’età – Legislazione nazionale che prevede, in talune ipotesi, una tassazione superiore dei redditi derivanti da una pensione di vecchiaia rispetto ai redditi salariali – Ambito di applicazione della Direttiva 2000/78/CE – Competenza dell’Unione europea nel settore delle imposte dirette. Sentenza 241/15 del 2 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale – Decisione quadro 2002/584/GAI – Mandato d’arresto europeo – Art. 8, par. 1, lett. c) – Obbligo di includere nel mandato d’arresto europeo informazioni relative all’esistenza di un “mandato d’arresto” – Assenza di un mandato d’arresto nazionale previo e distinto rispetto al mandato d’arresto europeo – Conseguenza. Sentenza 438/14 del 2 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Cittadinanza dell’Unione – Art. 21 TFUE – Libertà di circolare e di soggiornare negli Stati membri – Legge di uno Stato membro recante abolizione dei privilegi e divieto di conferire nuovi titoli nobiliari – Cognome di una persona maggiorenne, cittadina di detto Stato, ottenuta durante un soggiorno abituale in un altro Stato membro, di cui tale persona possiede parimenti la cittadinanza – Nome contenente elementi nobiliari – Residenza nel primo Stato membro – Diniego da parte dell’amministrazione del primo Stato membro di iscrivere nel registro dello stato civile il nome acquisito nel secondo Stato membro – Giustificazione – Ordine pubblico – Incompatibilità con taluni principi del diritto tedesco. Sentenza 47/15 del 7 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Spazio di libertà, sicurezza e giustizia – Direttiva 2008/115/CE – Norme e procedure comuni in materia di rimpatrio di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare – Fermo di polizia – Normativa nazionale che prevede, in caso di ingresso irregolare, la pena della reclusione – Situazione di “transito” – Intesa di riammissione multilaterale. Sentenza 155/15 del 7 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Regolamento CE n. 604/2013 – Determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda di asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un Paese terzo – Art. 18 – Ripresa in carico di un richiedente asilo la cui domanda è in corso di esame – Art. 19 – Cessazione delle competenze – Assenza dal territorio degli Stati membri per almeno tre mesi – Nuova procedura di determinazione dello Stato membro competente – Art. 27 – Mezzo di impugnazione – Portata del sindacato giurisdizionale. Sentenza 63/15 del 7 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Regolamento CE n. 604/2013 – Determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda di asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un Paese terzo – Art. 12 – Mezzo di impugnazione – Portata del sindacato giurisdizionale. Sentenza 481/14 del 9 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Proprietà intellettuale e industriale – Privativa comunitaria per i ritrovati vegetali – Regolamento CE 1095 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Giurisprudenza dell'Unione europea n. 2100/1994 – Infrazione – Equa compensazione – Risarcimento del danno subito – Spese processuali e spese stragiudiziali. Un floricoltore tedesco dal 1999 è titolare del diritto di privativa comunitaria per una varietà di fiore che è messa in commercio con una particolare denominazione. Una società concorrente metteva in commercio fiori della stessa specie, ma contrassegnati da una denominazione diversa. Il primo floricoltore adiva il giudice, che accoglieva la domanda e condannava la controparte al risarcimento del danno corrispondente al valore degli esemplari venduti illecitamente, ma l’attore impugnava la sentenza, chiedendo un ulteriore compenso per violazione della privativa comunitaria, ma il giudice ha ritenuto che una sanzione del genere avesse indole meramente punitiva e non trovasse fondamento nella normativa comunitaria che disciplina la materia. È stata consultata la Corte, che così ha risposto: l’art. 94 del Regolamento n. 2100/1994 deve essere interpretato nel senso che il risarcimento riconosciuto al titolare di una varietà vegetale protetta oggetto dell’infrazione si estende alla totalità del danno da questi subito; tale articolo non può servire da fondamento né per l’imposizione di una maggiorazione forfettaria per violazione né, in particolare, per la restituzione del profitto e dei vantaggi realizzati dall’autore dell’infrazione. La nozione di “equa compensazione” prevista dall’art. 94, par. 1, Regolamento n. 2100/1994 deve essere interpretata nel senso che comprende, oltre al pagamento del corrispettivo ordinario da versare per la produzione soggetta a licenza, tutti i danni strettamente legati al mancato pagamento di tale corrispettivo, tra i quali può rientrare, in particolare, il pagamento degli interessi di mora. Spetta al giudice del rinvio determinare le circostanze che richiedono una maggiorazione di detto corrispettivo, considerando che ciascuna di esse non può essere presa in considerazione più di una volta per il calcolo dell’importo dell’equa compensazione. L’art. 94, par. 2, Regolamento n. 2100/1994 deve essere interpretato nel senso che l’importo del danno ivi previsto deve essere fissato in funzione degli elementi concreti presentati, a tale riguardo, dal titolare della varietà oggetto dell’infrazione, se del caso con un metodo forfettario qualora tali elementi non siano quantificabili. Tale disposizione non osta a che le spese affrontate nell’àmbito di un procedimento sommario che non è andato a buon fine non rientrino nel calcolo di tale danno, né a che spese stragiudiziali sostenute nell’àmbito del procedimento di merito non siano tenute in considerazione. La mancata considerazione di tali spese è, tuttavia, subordinata alla condizione che l’importo delle spese processuali cui la vittima dell’infrazione può essere condannata non 1096 n sia tale dal dissuaderla dal far valere i propri diritti dinanzi all’autorità giudiziaria, tenuto conto delle somme che restano a suo carico a titolo di spese stragiudiziali sostenute nonché della loro utilità per l’azione principale di risarcimento. Sentenza 470/14 del 9 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Proprietà intellettuale e industriale – Diritto d’autore e diritti connessi – Direttiva 2001/29/CE – Art. 5, par. 2, lett. b) – Diritto di riproduzione – Eccezioni e limitazioni – Copia privata – Equo compenso – Finanziamento a carico del bilancio generale dello Stato – Ammissibilità – Presupposti. Alcune società spagnole che si occupano della gestione e della tutela dei diritti di proprietà intellettuale avevano chiesto in giudizio l’annullamento di un regio decreto nazionale per incompatibilità con la legislazione comunitaria. Il giudice adito ha ritenuto opportuno consultare la Corte in via pregiudiziale e la pronuncia è stata la seguente: l’art. 5, par. 2, lett. b) della Direttiva 201/29/CE deve essere interpretato nel senso che osta a un sistema di equo compenso per copia privata che, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, è finanziato dal bilancio generale dello Stato, cosicché non è possibile garantire che il costo di tale equo compenso sia sopportato dagli utenti di copie private. Sentenza 287/14 del 9 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Trasporti su strada – Regolamento CE n. 561/2006 – Responsabilità del conducente per le infrazioni all’obbligo di utilizzazione di un tachigrafo. Sentenza 69/15 del 9 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Ambiente – Rifiuti – Spedizioni – Regolamento CE n. 1013/2006 – Art. 2, punto 35, lett. g), III – Spedizione illegale – Informazioni erronee o incoerenti risultanti dal documento contenuto nell’allegato VII di detto Regolamento – Art. 50, par. 1 – Sanzioni applicabili nell’ipotesi di violazione delle disposizioni di detto Regolamento – Proporzionalità. Sentenza 158/15 del 9 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Inquinamento atmosferico – Sistema per lo scambio di quote di emissioni dei gas a effetto serra – Direttiva n. 203/87/CE – Nozione di “impianto” – Inclusione del sito di stoccaggio del combustibile – Regolamento UE n. 601/2012 – Nozione di “combustibile esportato dall’impianto”. Sentenza procedimenti riuniti 78 e 79/16 del 9 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Protezione sanitaria dei vegetali – Direttiva 2000/29/CE – Protezione contro l’introduzione e la diffusione nell’Unione europea di organismi nocivi ai vegetali o ai prodotti vegetali – Decisione di esecuzione 2015/789/UE – Misure per impedire l’introduzione e la diffusione nell’Unione della Xylella fastidiosa (Wells et Raju) – Art. 6, par. 2, lett. a) – Obbligo di procedere alla rimozione immediata delle piante Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Giurisprudenza dell'Unione europea ospiti, indipendentemente dal loro stato di salute, in un raggio di 100 metri attorno alle piante infette – Validità – Art. 16, par. 3 della Direttiva 2000/29 – Principio di proporzionalità – Principio di precauzione – Obbligo di motivazione – Diritto ad un indennizzo. Sentenza 25/15 del 9 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Cooperazione giudiziaria in materia penale – Diritto all’interpretazione e alla traduzione – Direttiva n. 2010/64/UE – Ambito di applicazione – Nozione di procedimento penale – Procedimento previsto in uno Stato membro per il riconoscimento di una decisione in materia penale emessa da un organo giurisdizionale di un altro Stato membro e per l’iscrizione nel casellario giudiziario della condanna pronunciata da tale organo – Costi connessi alla traduzione di tale decisione – Decisione quadro 2009/315/GAI – Decisione 2009/316/GAI. Sentenza 159/15 del 16 giugno 2016 blema del se una condanna in contumacia possa equipararsi ad una condanna per credito non contestato. Poiché la normativa italiana stabilisce che l’assenza dal processo (contumacia) non equivale a un riconoscimento dell’obbligazione oggetto della controversia, insorge la questione se una condanna in contumacia possa equipararsi ad una condanna per credito non contestato. L’equiparazione sarebbe tuttavia possibile grazie ad una ponderata interpretazione del diritto comunitario. La Corte, consultata invia pregiudiziale, ha dichiarato che le condizioni in presenza delle quali, in caso di sentenza contumaciale, un credito si considera “non contestato”, ai sensi dell’art. 3, par. 1, comma 2, lett. b) del Regolamento CE n. 805/2004, devono essere determinate in modo autonomo, sulla base di questo solo Regolamento. Rinvio pregiudiziale – Politica sociale – Direttiva n. 2000/78/CE – Parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro – Art. 2, par. 1 e art. 2, par. 2, lett. a) – Art. 6, par. 2 – Discriminazione fondata sull’età – Determinazione dei diritti pensionistici degli ex dipendenti pubblici – Periodi di apprendistato e di lavoro – Mancato computo di tali periodi svolti prima del diciottesimo anno di età. Sentenza 12/15 del 16 giugno 2016 Sentenza 351/14 del 16 giugno 2016 Una casa discografica internazionale stipulava un contratto con una casa discografica della Repubblica ceca in base al quale le azioni della casa ceca sarebbero stata acquistate in un primo tempo per il 70% ad un prezzo convenuto tra le parti e, per il restante 30% ad un prezzo da convenirsi a tempo debito. Bozze e progetti di contratto erano scambiati a più riprese tra le parti e nella versione definitiva l’avvocato della casa ceca commetteva un errore di redazione, secondo il quale al momento della cessione del 30% delle azioni residue il prezzo delle medesime aumentava di cinque volte il loro valore reale di mercato. La controversia era portata dinanzi ad un collegio arbitrale nella Repubblica ceca, che riconosceva la validità della più recente formulazione del contratto. La casa internazionale, avente sede in Olanda, versava l’importo contemplato dal lodo arbitrale, ma adiva il giudice olandese, ritenuto competente per territorio, chiedendo l’annullamento del contratto impugnato. Il giudice olandese consultava allora la Corte in via pregiudiziale e la pronuncia era del seguente tenore: l’art. 5, punto 3, del Regolamento n. 44/2001, dev’essere interpretato nel senso che, in una fattispecie come quella del procedimento principale, non può essere considerato quale “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto”, in assenza di altri elementi di collegamento, il luogo situato in uno Stato membro in cui sia sorto il danno, consistente unicamente in una perdita economica realizzatasi direttamente sul conto bancario dell’attore e direttamente derivante da un atto illecito commesso in un altro Stato membro. Rinvio pregiudiziale – Politica sociale – Direttiva n. 2010/18/UE – Accordo quadro riveduto BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP, e CES sul congedo parentale – Conciliazione della vita professionale e della vita familiare – Ritorno dal congedo di maternità di una sola lavoratrice – Domanda di riduzione e di modifica dell’orario di lavoro – Situazione che non rientra nell’àmbito di applicazione della clausola 6, punto 1, dell’accordo quadro riveduto – Irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale. Sentenza 511/14 del 16 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Spazio di libertà, sicurezza e giustizia – Cooperazione giudiziaria in materia civile – Regolamento CE n. 805/2004 – Titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati – Art. 3, par. 1, lett. b) – Requisiti per la certificazione – Sentenza contumaciale – Nozione di “credito non contestato” – Condotta processuale di una parte che può valere come “assenza di contestazione del credito”. Una società italiana citava in giudizio una fabbrica di autoveicoli inglese per ottenere la soddisfazione di un credito che essa vantava nei suoi confronti. La convenuta non compariva in giudizio e il processo si svolgeva in contumacia, con condanna della convenuta alla soddisfazione del credito e alle spese processuali. La sentenza non era impugnata e passava in giudicato. La parte vittoriosa presentava allora un’istanza di certificazione come titolo esecutivo, ai sensi della normativa europea, per instaurare la procedura di esecuzione nel Paese di residenza della convenuta, ma il giudice adito in questa sede ha sollevato il pro- Studium Iuris 9/2016 Rinvio pregiudiziale – Cooperazione giudiziaria in materia civile – Regolamento CE n. 44/2001 – Competenze speciali – Art. 5, punto 3 – Materia di illeciti civili, dolosi o colposi – Evento dannoso – Negligenza dell’avvocato alla redazione di un contratto – Luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto. 1097 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Giurisprudenza dell'Unione europea Nel contesto della verifica della competenza giurisdizionale a norma del Regolamento CE n. 44/2001, il giudice adito deve valutare tutti gli elementi a sua disposizione, comprese, eventualmente, le contestazioni sollevate dal convenuto. Sentenza 255/15 del 22 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Trasporto aereo – Regolamento CE n. 261/204 – Art. 2, lett. f) e art. 10, par. 2 – Rimborso parziale del prezzo del biglietto in caso di sistemazione del passeggero in una classe inferiore su un volo – Nozioni di “biglietto” e di “prezzo del biglietto” – Calcolo del rimborso dovuto al passeggero. Un cittadino tedesco prenotava voli presso una compagnia aerea medio orientale, per un circuito che, in partenza dalla Germania, lo avrebbe portato a Dubai, poi a Tokyo, a Singapore per rientrare in Germania via Dubai. Per alcuni voli era stata prevista la prima classe, per altri la business class, ma per un errore di registrazione alcune tratte dovevano essere percorse in business class invece che in prima classe. Il passeggero chiedeva allora il rimborso del sovrapprezzo pagato per categorie di servizi dei quali non aveva usufruito, invocando la normativa del Regolamento CE n. 261/2004. Il giudice adito chiedeva alla Corte di interpretare il Regolamento in questione, ottenendo questa risposta: l’art. 10, par. 2, in combinato disposto con l’art. 2, lett. f) del Regolamento CE n. 261/2004 deve essere interpretato nel senso che, in caso di sistemazione di un passeggero in classe inferiore su un volo (downgrading), il prezzo da prendere in considerazione per determinare il rimborso dovuto al passeggero interessato è il prezzo del volo sul quale questi è stato sistemato in una classe inferiore, a meno che tale prezzo non sia riportato sul biglietto che gli dà diritto al trasporto su detto volo, nel qual caso occorre fondarsi sulla parte del prezzo del biglietto corrispondente al quoziente della distanza del volo in questione e della distanza totale del trasporto cui il passeggero ha diritto. L’art. 10, par. 2 del Regolamento CE n. 261/2004 deve essere interpretato nel senso che il prezzo del biglietto che deve essere preso in considerazione per determinare il rimborso dovuto al passeggero, in caso di downgrading su un volo, corrisponde esclusivamente al prezzo del volo stesso, ad esclusione delle tasse e imposte indicate sul biglietto, a condizione che né l’esigibilità né l’importo di queste dipendano dalla classe per la quale il medesimo biglietto è stato acquistato. Sentenza 280/15 del 22 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Marchio dell’Unione europea – Regolamento CE n. 207/2009 – Art. 9, par. 3 e art. 102, par. 1 – Obbligo di un Tribunale dei marchi dell’Unione europea di 1098 n emettere un’ordinanza che vieta ad un terzo di continuare atti di contraffazione – Assenza di domanda volta ad ottenere un’ordinanza di tal genere – Nozione di “motivo particolare” per non pronunciare tale divieto – Nozione di “equo indennizzo” per fatti posteriori alla pubblicazione di una domanda di registrazione di un marchio dell’Unione europea e anteriori alla pubblicazione della registrazione di tale marchio. Una cittadina estone è titolare di un marchio che durante un biennio è stato sfruttato abusivamente da una diversa società. La titolare del marchio ha adito il giudice chiedendo l’accertamento dell’illecito uso del marchio, dell’arricchimento senza giusta causa grazie a detto uso e il risarcimento del danno morale patito. Non avendo esplicitamente richiesto alcuna ordinanza quanto alla cessazione del comportamento illecito, il giudice adito ha sollevato il problema della sua competenza ad agire come giudice dei marchi e a emettere d’ufficio ordinanze in materia, nonché a valutare il valore reale del petitum dell’attore. Si è quindi rivolto alla Corte, chiedendo l’interpretazione della normativa comunitaria in questione, onde avere chiari elementi per suffragare la sua pronuncia nel merito. La Corte ha dichiarato che l’art. 102, par. 1 del Regolamento CE n. 207/2009 deve essere interpretato nel senso che non osta a che, in applicazione di taluni principi di diritto nazionale in materia processuale, un Tribunale dei marchi dell’Unione europea si astenga dall’emettere un’ordinanza che inibisce a un terzo la prosecuzione degli atti di contraffazione, in ragione del fatto che il titolare del marchio interessato non ha presentato domanda in tal senso dinanzi a detto tribunale. L’art. 9, par. 3, seconda frase, del Regolamento CE n. 207/2009 deve essere interpretato nel senso che osta a che il titolare di un marchio dell’Unione europea possa chiedere un indennizzo per fatti di terzi anteriori alla pubblicazione di una domanda di registrazione di marchio. Per quanto riguarda fatti di terzi commessi nel periodo successivo alla pubblicazione della domanda di registrazione del marchio interessato, ma anteriore alla pubblicazione della registrazione di questo, la nozione di “equo indennizzo” di cui a tale disposizione comprende la restituzione dei profitti effettivamente tratti da terzi dall’utilizzo di tale marchio nel corso di detto periodo. Tale nozione di “equo indennizzo” esclude invece la compensazione del danno più ampio eventualmente sofferto dal titolare di detto marchio, ivi incluso, se del caso, il danno morale. Sentenza 419/15 del 22 giugno 2016 Rinvio pregiudiziale – Proprietà intellettuale – Disegni e modelli comunitari –Regolamento CE n. 6/2002 – Artt. 32 e 33 – Licenza – Registro dei disegni e modelli comunitari – Diritto del licenziatario ad agire per contraffazione nonostante la mancata iscrizione della licenza nel registro – Diritto del licenziatario ad Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Giurisprudenza dell'Unione europea agire per contraffazione al fine di ottenere il risarcimento del danno subito. Una società tedesca è titolare di una licenza per la distribuzione esclusiva in Germania di un prodotto registrato come modello comunitario da una società svizzera. Una società concorrente distribuiva su internet un prodotto similare, che la società titolare della licenza riteneva fosse una contraffazione del prodotto da essa distribuito. Adiva perciò il giudice, ma la controparte obiettava che l’attrice detiene unicamente una licenza di distribuzione, ma non è titolare del modello comunitario, quindi le farebbe difetto la legittimazione ad agire. Poiché l’azione è stata esperita con il consenso del titolare del modello comunitario, il giudice chiede alla Corte se la normativa comunitaria possa interpretarsi Studium Iuris 9/2016 nel senso che il consenso implichi un trasferimento della legittimazione o quantomeno possa equipararsi ad un tale atto. La Corte ha dichiarato che l’art. 33, par. 2, prima frase, del Regolamento CE n. 6/2002 dev’essere interpretato nel senso che il licenziatario può agire per contraffazione del disegno o del modello comunitario registrato oggetto della licenza anche qualora quest’ultima non sia stata iscritta nel registro dei disegni o dei modelli comunitari. L’art. 32, par. 3 del Regolamento CE n. 6/2002 deve essere interpretato nel senso che il licenziatario può, nell’àmbito di un procedimento per contraffazione di un disegno o di un modello comunitario da lui promosso conformemente a tale disposizione, richiedere il risarcimento di un danno da lui subito. 1099 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n Novità legislative a cura di SIMONA DROGHETTI Aggiornamento alla G.U. n. 141 del 18 giugno 2016 Decreto del Ministro della Giustizia 17 marzo 2016, n. 70 – Regolamento recante la disciplina per lo svolgimento del tirocinio per l’accesso alla professione forense ai sensi dell’art. 41, comma 13, l. 31 dicembre 2012, n. 247 (G.U.19 maggio 2016, n. 116). Si riporta di seguito il testo integrale del regolamento: Art. 1. Oggetto del regolamento 1. Il presente regolamento disciplina, in attuazione dell’articolo 41, comma 13, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, le modalità di svolgimento del tirocinio per l’accesso alla professione forense, le procedure di controllo da parte dei consigli dell’ordine, le ipotesi di interruzione del tirocinio, nonché i requisiti di validità del periodo di tirocinio eventualmente svolto in altro Stato dell’Unione europea. 2. Il presente regolamento si applica ai tirocini iniziati a partire dalla sua entrata in vigore. Ai tirocini in corso a tale data continua ad applicarsi la normativa previgente, ferma restando la riduzione della durata a diciotto mesi e la facoltà del praticante di avvalersi delle modalità alternative di svolgimento del tirocinio. Art. 2. Tirocinio contestuale a rapporto di lavoro 1. Qualora il tirocinio venga svolto contestualmente ad attività di lavoro subordinato pubblico o privato, il praticante deve informarne il consiglio dell’ordine, indicando anche gli orari e le modalità di svolgimento del lavoro. Il consiglio dell’ordine accerta l’assenza di specifiche ragioni di conflitto di interesse e verifica che l’attività lavorativa si svolga secondo modalità e orari idonei a consentire l’effettivo e puntuale svolgimento del tirocinio. Il praticante deve comunicare immediatamente al consiglio dell’ordine ogni notizia relativa a nuove attività lavorative e a mutamenti delle modalità di svolgimento delle medesime, anche in relazione agli orari. 2. All’esito della verifica, ove ne ricorrano i presupposti, il consiglio dell’ordine dispone, con delibera motivata, il diniego dell’iscrizione o, se il rapporto di lavoro ha avuto inizio durante il periodo di tirocinio, la cancellazione dal registro dei praticanti. Si applica l’articolo 17, comma 7, della legge 31 dicembre 2012, n. 247. Art. 3. Modalità di svolgimento del tirocinio 1. Il tirocinio professionale è svolto con assiduità, diligenza, riservatezza e nel rispetto delle norme di deontologia professionale. Per assiduità si intende la frequenza continua dello studio del professionista, sotto la supervisione diretta di quest’ultimo. Tale requisito si ritiene rispettato se il praticante è presente presso lo studio o comunque opera sotto la diretta supervisione del professionista, per almeno venti ore settimanali, fermo quanto previsto dall’articolo 8, comma 4, secondo periodo. Per diligenza si intende la cura attenta e scrupolosa nello svolgimento del tirocinio. Per riservatezza si intende l’adozione di un comportamento corretto volto al mantenimento del massimo riserbo su tutte le notizie ed informazioni acquisite nel corso del tirocinio. 2. Nel caso di sostituzione di un periodo di pratica presso lo studio professionale con una delle forme alternative previste dalla legge, deve essere comunque sempre assicurato lo svolgimento del tirocinio per almeno sei mesi presso un avvocato iscritto all’ordine o presso l’Avvocatura dello Stato. 1100 3. Oltre che nella pratica svolta presso uno studio professionale, il tirocinio consiste anche nella frequenza obbligatoria e con profitto, per un periodo non inferiore a diciotto mesi, dei corsi di formazione di cui all’articolo 43 della legge 31 dicembre 2012, n. 247. 4. L’attività di praticantato svolta presso gli uffici giudiziari è disciplinata dal regolamento emanato dal Ministro della giustizia ai sensi dell’articolo 44 della legge 31 dicembre 2012, n. 247. 5. Il tirocinio formativo presso gli uffici giudiziari di cui all’articolo 73 del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, nonché la frequentazione della scuole di specializzazione per le professioni legali di cui all’articolo 16 del decreto legislativo 17 novembre 1997, n. 398, possono essere svolti contestualmente al tirocinio professionale, fermo quanto disposto dal comma 1 del presente articolo e dall’articolo 8, comma 4, secondo periodo, di questo regolamento. 6. Resta ferma l’applicazione dell’articolo 41, comma 9, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, e dell’articolo 73, comma 13, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98. Art. 4. Periodo e durata 1. Il tirocinio ha una durata di diciotto mesi. 2. Il periodo inizia a decorrere dalla data della delibera con la quale il consiglio dell’ordine si pronuncia positivamente sulla domanda di iscrizione. 3. Il tirocinio professionale è compiuto per un periodo di tempo ininterrotto. In caso di interruzione, il periodo di pratica già compiuto rimane privo di effetti, salvo quanto previsto dall’articolo 7 del presente regolamento e dall’articolo 17, comma 10, lettera a), della legge 31 dicembre 2012, n. 247. 4. Sulla cancellazione dal registro dei praticanti e dall’allegato elenco dei praticanti abilitati al patrocinio sostitutivo nei casi di cui all’articolo 17, comma 10, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, si pronuncia il consiglio dell’ordine con delibera motivata, rispettata la procedura di cui ai commi 12, 13 e 14 del medesimo articolo 17. Art. 5. Anticipazione di un semestre di tirocinio durante gli studi Universitari 1. Entro un anno dalla entrata in vigore del presente regolamento, il CNF stipula, ai sensi dell’articolo 40, comma 2, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, una convenzione quadro con la Conferenza dei presidi delle facoltà di giurisprudenza, al fine di disciplinare lo svolgimento del tirocinio in costanza dell’ultimo anno di studi universitari, secondo quanto previsto dall’articolo 41, comma 6, lettera d), della legge 31 dicembre 2012, n. 247. 2. La convenzione di cui al comma 1 prevede modalità di svolgimento del tirocinio idonee a garantire la frequenza dei corsi e la proficua conclusione degli studi universitari, nonché Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative l’effettiva frequenza dello studio professionale per almeno dodici ore alla settimana. Durante il semestre di svolgimento del tirocinio anticipato ai sensi del presente articolo, il praticante non è esentato dall’obbligo di frequenza dei corsi di cui all’articolo 43 della legge 31 dicembre 2012, n. 247. 3. Per l’ammissione all’anticipazione di un semestre di tirocinio durante gli studi universitari, lo studente deve essere in regola con lo svolgimento degli esami di profitto del corso di laurea in giurisprudenza e avere già ottenuto il riconoscimento dei crediti nelle seguenti materie: diritto civile, diritto processuale civile, diritto penale, diritto processuale penale, diritto amministrativo, diritto costituzionale, diritto dell’Unione europea. 4. Nei casi in cui non consegua il diploma di laurea entro i due anni successivi alla durata legale del corso, il praticante studente universitario può chiedere la sospensione del tirocinio per un periodo massimo di sei mesi, superato il quale, se non riprende il tirocinio, è cancellato dal registro e il periodo di tirocinio compiuto rimane privo di effetti. 5. Il periodo di tirocinio durante gli studi universitari rimane privo di effetti anche quando il praticante, pur avendo conseguito il diploma di laurea in giurisprudenza non provvede, entro sessanta giorni, a confermare l’iscrizione al registro dei praticanti. 6. In attuazione della convenzione quadro di cui ai commi che precedono, i consigli dell’ordine possono stipulare apposite convenzioni con le locali facoltà, dipartimenti o scuole di giurisprudenza. La stipula di tali convenzioni è condizione per l’anticipazione del semestre di tirocinio durante il corso di studi. Art. 6. Svolgimento di un semestre di tirocinio in altro Paese dell’Unione europea 1. Qualora il praticante intenda svolgere un semestre di tirocinio in altro Paese dell’Unione europea, ne dà comunicazione al consiglio dell’ordine, indicando il nominativo e i recapiti del professionista presso cui svolgerà il tirocinio, la qualifica di quest’ultimo e la sua equivalenza al titolo di avvocato ai sensi della normativa vigente in tema di riconoscimento dei titoli professionali. Il professionista deve aver prestato il proprio consenso che deve risultare da forma scritta. 2. Al termine del semestre svolto all’estero, il praticante consegna al consiglio dell’ordine documentazione idonea a certificare l’effettività del tirocinio svolto all’estero secondo le norme del Paese ospitante, compresa, in ogni caso, una dichiarazione del professionista straniero che attesti lo svolgimento con profitto del periodo di tirocinio. Tale documentazione è prodotta in originale nella lingua dello Stato in cui si svolge il periodo di tirocinio ed è accompagnata da traduzione asseverata in lingua italiana. Il consiglio dell’ordine, sulla base della documentazione prodotta, riconosce il periodo svolto all’estero ai fini della convalida di un semestre di tirocinio, ovvero ne rifiuta la convalida con delibera motivata. Si applica l’articolo 17, comma 7, della legge 31 dicembre 2012, n. 247. Art. 7. Interruzione del tirocinio 1. Il tirocinio è svolto, di regola, in forma continuativa. 2. L’interruzione per un periodo pari o superiore a sei mesi può essere giustificata soltanto da accertati motivi di salute, da valutare anche tenendo conto dell’età del praticante; quando ricorrono le condizioni per l’applicazione delle disposizioni in materia di maternità e di paternità oltre che di adozione; dalla sussistenza di sanzioni disciplinari interdittive inflitte all’avvocato presso il quale il tirocinio è svolto ovvero al praticante stesso; dalla comprovata necessità di assicurare assistenza continuativa di prossimi congiunti o del coniuge affetti da malattia, qualora sia stato accertato che da essa deriva totale mancanza di autosufficienza. Studium Iuris 9/2016 3. L’interruzione del tirocinio per un periodo inferiore a sei mesi ma superiore ad un mese può essere giustificata anche in presenza di altri motivi di carattere personale. 4. Nei casi di cui ai commi 2 e 3 il praticante che voglia interrompere il tirocinio presenta domanda al consiglio dell’ordine presso il quale è iscritto indicando e documentando le ragioni. 5. Se il consiglio dell’ordine territoriale non ritiene fondate e dimostrate le ragioni che il praticante ha rappresentato a sostegno della domanda, rigetta la richiesta di interruzione con provvedimento motivato. L’interessato deve essere sentito. 6. Nel caso di accoglimento della domanda, il tirocinio è sospeso dalla data di presentazione della istanza. 7. Cessata la causa di interruzione, il tirocinio riprende, senza soluzione di continuità, con l’anzianità della precedente iscrizione. Della cessazione della causa di interruzione l’interessato deve dare immediata comunicazione al consiglio dell’ordine. 8. L’interruzione del tirocinio per oltre sei mesi, senza alcun giustificato motivo, comporta la cancellazione dal registro dei praticanti. Art. 8. Poteri di vigilanza e controllo e rilascio del certificato di compiuta pratica 1. Il consiglio dell’ordine accerta e promuove la disponibilità tra gli iscritti, gli uffici giudiziari, e gli uffici legali degli enti pubblici del circondario, ad accogliere nei propri studi o uffici i soggetti che intendono svolgere il tirocinio professionale. 2. Gli avvocati sono tenuti, nei limiti delle loro possibilità, ad accogliere nel proprio studio i praticanti, istruendoli e preparandoli all’esercizio della professione, anche per quanto attiene all’osservanza dei principi deontologici. 3. La verifica dell’effettivo e proficuo svolgimento del tirocinio è affidata al consiglio dell’ordine presso cui il praticante è iscritto. 4. Il consiglio dell’ordine esplica i propri compiti di vigilanza anche mediante verifica del libretto del tirocinio, colloqui periodici, assunzione di informazioni dai soggetti presso i quali si sta svolgendo il tirocinio. Accerta, in particolare, che il praticante abbia assistito ad almeno venti udienze per semestre, con esclusione di quelle di mero rinvio, e abbia effettivamente collaborato allo studio delle controversie e alla redazione di atti e pareri. Richiede al praticante la produzione della documentazione ritenuta idonea a dimostrare lo svolgimento di attività, nonché, nel caso di svolgimento del tirocinio secondo le modalità alternative previste dalla legge, la produzione della documentazione ritenuta idonea a dimostrarne lo svolgimento. Accerta, altresì, la sussistenza del requisito di cui all’articolo 17, comma 9, lettera c), della legge 31 dicembre 2012, n. 247, da valutare, nel caso di tirocinio svolto contestualmente ad un rapporto di lavoro, tenendo conto di quanto accertato al momento della iscrizione al registro. 5. Delle attività di controllo svolte nel corso dell’anno il consiglio territoriale informa gli iscritti nel corso dell’assemblea ordinaria convocata per l’approvazione dei bilanci consuntivo e preventivo, anche attraverso il deposito o la previa trasmissione in via telematica di apposita relazione. 6. Al termine del periodo di tirocinio, il consiglio dell’ordine, sulla base delle verifiche svolte, rilascia il certificato di compiuto tirocinio. Nell’ipotesi in cui la verifica dia risultati insufficienti, il consiglio non rilascia il certificato. In questo caso il praticante e l’avvocato presso il quale è svolto il tirocinio devono essere sentiti. I consigli hanno facoltà di non convalidare anche il singolo semestre con le stesse regole del mancato rilascio del certificato di compiuto tirocinio. Si applica l’articolo 17, comma 7, della legge 31 dicembre 2012, n. 247. 7. Si applica l’articolo 42 della legge 31 dicembre 2012, n. 247. 1101 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n Art. 9. Abilitazione all’esercizio della professione in sostituzione dell’avvocato 1. Il praticante in possesso dei requisiti richiesti dalla legge 31 dicembre 2012, n. 247, può chiedere al consiglio dell’ordine l’autorizzazione a esercitare attività professionale in sostituzione dell’avvocato presso il quale svolge la pratica. Il consiglio dell’ordine deve pronunciarsi sulla domanda entro trenta giorni dalla presentazione della stessa. 2. Il provvedimento di autorizzazione al patrocinio sostitutivo è comunicato dal consiglio dell’ordine: a) al richiedente presso l’indirizzo di posta elettronica certificata dichiarato, ovvero, se non è possibile, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento; b) all’indirizzo di posta elettronica certificata dell’avvocato o dell’ufficio pubblico presso cui la pratica è svolta. 3. Per poter esercitare la professione, nei limiti e con le modalità di cui all’articolo 41, comma 12, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, il praticante avvocato assume avanti al consiglio dell’ordine, riunito in pubblica seduta, l’impegno solenne di cui all’articolo 8 della legge 31 dicembre 2012, n. 247. La formula dell’impegno deve intendersi integrata dalla parola «praticante» avanti alla parola avvocato. Il verbale di impegno solenne del praticante avvocato è comunicato, dal consiglio dell’ordine, al presidente del tribunale ed al procuratore della Repubblica presso il tribunale. Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare. D.P.R. 4 aprile 2016, n. 95 – Regolamento recante modifiche al d.p.r. 4 settembre 2011, n. 222, concernente il conferimento dell’abilitazione scientifica nazionale per l’accesso al ruolo dei professori universitari, a norma dell’art. 16 l. 30 dicembre 2010, n. 240 (G.U. 6 giugno 2016, n. 130) D. Legisl. 18 aprile 2016, n. 71 – Attuazione della Direttiva n. 2014/91/UE, recante modifica della Direttiva n. 2009/65/CE concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM), per quanto riguarda le funzioni di depositario, le politiche retributive e le sanzioni e di attuazione, limitatamente ad alcune disposizioni sanzionatorie, della Direttiva n. 2014/65/UE relativa ai mercati degli strumenti finanziari e che modifica le Direttive n. 2002/92/CE e n. 2011/61/UE (G.U. 20 maggio 2016, n. 117) D. Legisl. 21 aprile 2016, n. 72 – Attuazione della Direttiva n. 2014/17/UE, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali nonché modifiche e integrazioni del titolo VI-bis del d. legisl. 1° settembre 1993, n. 385, sulla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi e del d. legisl. 13 agosto 2010, n. 141 (G.U. 20 maggio 2016, n. 117). Si riporta di seguito il testo integrale del decreto: Art. 1. Modifiche al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (testo unico bancario) 1. All’articolo 115 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1 la parola: «capo» è sostituita dalla seguente: «titolo»; b) al comma 3 le parole: «dal capo II» sono sostituite dalle seguenti: «dai capi I-bis e II». 2. Al Titolo VI dopo il Capo I del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, è inserito il seguente: «Capo I-bis Credito immobiliare ai consumatori Art. 120-quinquies (Definizioni). – 1. Nel presente capo, l’espressione: a) «Codice del consumo» indica il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206; b) «consumatore» indica una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta; c) «contratto di credito» indica un contratto di credito con cui un finanziatore concede o si impegna a concedere a un consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria, quando il credito è garantito da un’ipoteca sul diritto di proprietà o su altro diritto reale avente a oggetto beni immobili residenziali o è finalizzato all’acquisto o alla conservazione del diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato; 1102 d) «costo totale del credito» indica gli interessi e tutti gli altri costi, incluse le commissioni, le imposte e le altre spese, a eccezione di quelle notarili, che il consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il finanziatore è a conoscenza; e) «finanziatore» indica un soggetto che, essendo abilitato a erogare finanziamenti a titolo professionale nel territorio della Repubblica, offre o stipula contratti di credito; f) «importo totale del credito» indica il limite massimo o la somma totale degli importi messi a disposizione in virtù di un contratto di credito; g) «intermediario del credito» indica gli agenti in attività finanziaria, i mediatori creditizi o qualsiasi altro soggetto, diverso dal finanziatore, che nell’esercizio della propria attività commerciale o professionale svolge, a fronte di un compenso in denaro o di altro vantaggio economico oggetto di pattuizione e nel rispetto delle riserve di attività previste dalla legislazione vigente, almeno una delle seguenti attività: 1) presentazione o proposta di contratti di credito ovvero altre attività preparatorie in vista della conclusione di tali contratti; 2) conclusione di contratti di credito per conto del finanziatore; h) «servizio accessorio connesso con il contratto di credito» indica un servizio offerto al consumatore in combinazione con il contratto di credito; i) «servizio di consulenza» indica le raccomandazioni personalizzate fornite al consumatore ai sensi dell’articolo 120-terdecies in merito a una o più operazioni relative a contratti di credito; l’offerta di contratti di credito e le attività indicate Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative negli articoli 120-octies, 120-novies, 120-decies, 120-undecies, 120-duodecies non implicano un servizio di consulenza; l) «supporto durevole» indica ogni strumento che permetta al consumatore di conservare le informazioni che gli sono personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta la riproduzione identica delle informazioni memorizzate; m) «Tasso annuo effettivo globale» o «TAEG» indica il costo totale del credito per il consumatore espresso in percentuale annua dell’importo totale del credito; n) «valuta estera» indica una valuta diversa da quella in cui, al momento della conclusione del contratto, il consumatore percepisce il proprio reddito o detiene le attività con le quali dovrà rimborsare il finanziamento ovvero una valuta diversa da quella avente corso legale nello Stato membro dell’Unione europea in cui il consumatore ha la residenza al momento della conclusione del contratto. 2. Nel costo totale del credito sono inclusi anche i costi relativi a servizi accessori connessi con il contratto di credito, compresi i premi assicurativi, se la conclusione di un contratto avente ad oggetto tali servizi è un requisito per ottenere il credito, o per ottenerlo alle condizioni offerte. Sono inoltre inclusi i costi della valutazione dei beni se essa è necessaria per ottenere il credito. Sono esclusi i costi di connessi con la trascrizione dell’atto di compravendita del bene immobile e le eventuali penali pagabili dal consumatore per l’inadempimento degli obblighi stabiliti nel contratto di credito. 3. La Banca d’Italia, in conformità alle deliberazioni del CICR, stabilisce le modalità di calcolo del TAEG, secondo le disposizioni della direttiva 2014/17/UE e del presente decreto. Art. 120-sexies (Ambito di applicazione). – 1. Le disposizioni del presente capo si applicano ai contratti di credito, comunque denominati, a eccezione dei seguenti casi: a) contratti di credito in cui il finanziatore: 1) concede una tantum o periodicamente una somma di denaro o eroga credito sotto altre forme in cambio di una somma derivante dalla vendita futura di un bene immobile residenziale o di un diritto reale su un bene immobile residenziale; e; 2) non chiede il rimborso del credito fino al verificarsi di uno o più eventi specifici afferenti la vita del consumatore, salvo in caso di violazione, da parte del consumatore, dei propri obblighi contrattuali che consenta al finanziatore di domandare la risoluzione del contratto di credito; b) contratti di credito mediate i quali un datore di lavoro, al di fuori della sua attività principale, concede ai dipendenti crediti senza interessi o a un TAEG inferiore a quello prevalente sul mercato e non offerti al pubblico in genere; c) contratti di credito, individuati dalla legge, relativi a prestiti concessi a un pubblico ristretto, con finalità di interesse generale, che non prevedono il pagamento di interessi o prevedono tassi inferiori a quelli prevalenti sul mercato oppure ad altre condizioni più favorevoli per il consumatore rispetto a quelle prevalenti sul mercato e a tassi debitori non superiori a quelli prevalenti sul mercato; d) contratti di credito in cui il credito è concesso senza interessi o ulteriori oneri, a esclusione di quelli per il recupero dei costi direttamente connessi all’ipoteca; e) contratti di credito nella forma dell’apertura di credito, qualora il credito sia da rimborsare entro un mese; f) contratti di credito risultanti da un accordo raggiunto davanti a un giudice o altra autorità prevista dalla legge; g) contratti di credito relativi alla dilazione, senza spese, del pagamento di un debito esistente, se non comportano l’iscrizione di un’ipoteca; h) contratti di credito non garantiti finalizzati alla ristrutturazione di un bene immobile residenziale; Studium Iuris 9/2016 i) contratti di credito in cui la durata non è determinata o in cui il credito deve essere rimborsato entro dodici mesi ed è destinato ad essere utilizzato come finanziamento temporaneo in vista di altre soluzioni per finanziarie l’acquisto della proprietà di un bene immobile. Art. 120-septies (Principi generali). – 1. Il finanziatore e l’intermediario del credito, nell’ambito delle attività disciplinate dal presente capo: a) si comportano con diligenza, correttezza, e trasparenza, tenendo conto dei diritti e degli interessi dei consumatori; b) basano la propria attività sulle informazioni rilevanti riguardanti la situazione del consumatore, su ogni bisogno particolare che questi ha comunicato, su ipotesi ragionevoli con riguardo ai rischi cui è esposta la situazione del consumatore per la durata del contratto di credito. Art. 120-octies (Pubblicità). – 1. Fermo restando quanto previsto dalla parte II, titolo III, del Codice del consumo, gli annunci pubblicitari relativi a contratti di credito sono effettuati in forma corretta, chiara e non ingannevole. Essi non contengono formulazioni che possano indurre nel consumatore false aspettative sulla disponibilità o il costo del credito. 2. Gli annunci pubblicitari che riportano il tasso di interesse o altre cifre concernenti il costo del credito indicano le seguenti informazioni di base, in maniera chiara, precisa, evidenziata e, a seconda del mezzo usato, facilmente leggibile o udibile: a) il finanziatore o, se del caso, l’intermediario del credito; b) se del caso, il fatto che il contratto di credito sarà garantito da un’ipoteca su beni immobili residenziali oppure su un diritto reale avente a oggetto beni immobili residenziali; c) il tasso d’interesse, precisando se fisso o variabile o una combinazione dei due tipi, corredato di informazioni dettagliate relative alle commissioni e agli altri oneri compresi nel costo totale del credito per il consumatore; d) l’importo totale del credito; e) il TAEG, che deve avere un’evidenza all’interno dell’annuncio almeno equivalente a quella di ogni tasso di interesse; f) l’esistenza di eventuali servizi accessori necessari per ottenere il credito o per ottenerlo alle condizioni pubblicizzate, qualora i costi relativi a tali servizi non siano inclusi nel TAEG in quanto non determinabili in anticipo; g) la durata del contratto di credito, se determinata; h) se del caso, l’importo delle rate; i) se del caso, l’importo totale che il consumatore è tenuto a pagare; l) se del caso, il numero delle rate; m) in caso di finanziamenti in valuta estera, un’avvertenza relativa al fatto che eventuali fluttuazioni del tasso di cambio potrebbero incidere sull’importo che il consumatore è tenuto a pagare. 3. Le informazioni elencate al comma 2, lettere c), d), e), f), g), h), i), l), sono specificate con l’impiego di un esempio rappresentativo. 4. Il CICR, su proposta della Banca d’Italia, precisa le caratteristiche delle informazioni da includere negli annunci pubblicitari, le modalità per la loro divulgazione e i criteri per la definizione dell’esempio rappresentativo. Art. 120-novies (Obblighi precontrattuali). – 1. Il finanziatore o l’intermediario del credito mette a disposizione del consumatore, in qualsiasi momento, un documento contenente informazioni generali chiare e comprensibili sui contratti di credito offerti, su supporto cartaceo o altro supporto durevole. Il documento precisa anche: a) le informazioni e le evidenze documentali che il consumatore deve fornire ai sensi dell’articolo 120-undecies, comma 1, e il termine entro il quale esse devono essere fornite; b) l’avvertimento che il credito non può essere accordato se la valutazione del merito creditizio non può essere effettuata a 1103 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n causa della scelta del consumatore di non fornire le informazioni o gli elementi di verifica necessari alla valutazione; c) se verrà consultata una banca dati, in conformità dell’articolo 13 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196; d) se del caso, la possibilità di ricevere servizi di consulenza. 2. Il finanziatore o l’intermediario del credito fornisce al consumatore le informazioni personalizzate necessarie per consentire il confronto delle diverse offerte di credito sul mercato, valutarne le implicazioni e prendere una decisione informata in merito alla conclusione di un contratto di credito. Le informazioni personalizzate sono fornite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole attraverso la consegna del modulo denominato «Prospetto informativo europeo standardizzato». Il modulo è consegnato tempestivamente dopo che il consumatore ha fornito le informazioni necessarie circa le sue esigenze, la sua situazione finanziaria e le sue preferenze in conformità all’articolo 120-undecies, comma 1, e comunque in tempo utile, prima che il consumatore sia vincolato da un contratto di credito o da un’offerta. Le informazioni aggiuntive che il finanziatore o l’intermediario del credito debba o voglia fornire al consumatore sono riportate in un documento distinto. 3. Prima della conclusione del contratto di credito, il consumatore ha diritto a un periodo di riflessione di almeno sette giorni per confrontare le diverse offerte di credito sul mercato, valutarne le implicazioni e prendere una decisione informata. Durante il periodo di riflessione, l’offerta è vincolante per il finanziatore e il consumatore può accettare l’offerta in qualunque momento. 4. Quando al consumatore è proposta un’offerta vincolante per il finanziatore, l’offerta è fornita su supporto cartaceo o su altro supporto durevole e include la bozza del contratto di credito; essa è accompagnata dalla consegna del modulo denominato «Prospetto informativo europeo standardizzato» se: a) il modulo non è stato fornito in precedenza al consumatore; o b) le caratteristiche dell’offerta sono diverse dalle informazioni contenute nel modulo denominato «Prospetto informativo europeo standardizzato» precedentemente fornito. 5. Il finanziatore o l’intermediario del credito fornisce al consumatore chiarimenti adeguati sui contratti di credito ed eventuali servizi accessori proposti, in modo che questi possa valutare se il contratto di credito e i servizi accessori proposti siano adatti alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria. 6. Il CICR, su proposta della Banca d’Italia, detta disposizioni di attuazione del presente articolo, anche con riferimento a: a) il contenuto, i criteri di redazione, le modalità di messa a disposizione delle informazioni precontrattuali; b) le modalità e la portata dei chiarimenti da fornire al consumatore ai sensi del comma 5; c) gli obblighi specifici da osservare nei casi di comunicazioni mediante telefonia vocale, anche prevedendo informazioni aggiuntive rispetto a quanto previsto dall’articolo 67-novies del Codice del consumo; d) l’informazione da rendere al consumatore sul contenuto e sui possibili effetti dell’accordo previsto dall’articolo 120-quinquiesdecies, comma 3. Art. 120-decies (Obblighi di informazione relativi agli intermediari del credito). – 1. L’intermediario del credito, in tempo utile prima dell’esercizio di una delle attività di intermediazione del credito, fornisce al consumatore almeno le seguenti informazioni, su supporto cartaceo o su altro supporto durevole: a) la denominazione e la sede dell’intermediario del credito; b) il registro in cui è iscritto, il numero di registrazione e i mezzi esperibili per verificare la registrazione; c) se l’intermediario del credito è soggetto a vincolo di mandato o opera in via esclusiva con uno o più finanziatori; in questo caso, l’intermediario del credito indica la denomina- 1104 zione del finanziatore o dei finanziatori per i quali opera. L’intermediario del credito può dichiarare di essere indipendente se è un consulente indipendente ai sensi dell’articolo 120-terdecies, comma 2; d) se presta servizi di consulenza; e) se previsto, il compenso che il consumatore deve versare all’intermediario del credito per i suoi servizi o, ove non sia determinato, il metodo per il calcolo di tale compenso; f) le procedure attraverso le quali i consumatori o le altre parti interessate possono presentare reclami nei confronti dell’intermediario del credito e le modalità di accesso a un meccanismo extragiudiziale di reclamo e di ricorso, ove esistente; g) l’esistenza e, se noto, l’importo di eventuali commissioni o altre somme che il finanziatore o terzi dovranno versare all’intermediario del credito per i servizi dallo stesso prestati in relazione al contratto di credito. Se l’importo non è noto al momento della comunicazione, l’intermediario del credito informa il consumatore che l’importo effettivo sarà comunicato in una fase successiva nel modulo denominato «Prospetto informativo europeo standardizzato»; h) se l’intermediario del credito richiede il pagamento di un compenso da parte del consumatore e riceve anche una commissione da parte del finanziatore o da un terzo, la spiegazione circa l’eventuale detrazione della commissione, in tutto o in parte, dal compenso corrisposto dal consumatore stesso; i) se l’intermediario del credito riceve commissioni da uno o più finanziatori, il diritto del consumatore di chiedere e ottenere informazioni indicate al comma 2. 2. Nel caso indicato al comma 1, lettera i), l’intermediario del credito, su richiesta del consumatore, fornisce a quest’ultimo informazioni comparabili sull’ammontare delle commissioni percepite da ciascun finanziatore. 3. Ai fini del calcolo del TAEG da inserire nel modulo denominato «Prospetto informativo europeo standardizzato», l’intermediario del credito comunica al finanziatore l’eventuale compenso che il consumatore è tenuto a versargli in relazione ai servizi di intermediazione del credito. 4. Gli intermediari del credito assicurano che, in aggiunta alle informazioni previste dal presente articolo, i propri collaboratori e dipendenti comunichino al consumatore, al momento di contattarlo o prima di trattare con lo stesso, la qualifica in base alla quale operano e l’intermediario del credito che essi rappresentano. Art. 120-undecies (Verifica del merito creditizio). – 1. Prima della conclusione del contratto di credito, il finanziatore svolge una valutazione approfondita del merito creditizio del consumatore, tenendo conto dei fattori pertinenti per verificare le prospettive di adempimento da parte del consumatore degli obblighi stabiliti dal contratto di credito. La valutazione del merito creditizio è effettuata sulla base delle informazioni sulla situazione economica e finanziaria del consumatore necessarie, sufficienti e proporzionate e opportunamente verificate. 2. Le informazioni di cui al comma 1 comprendono quelle fornite dal consumatore anche mediante l’intermediario del credito; il finanziatore può chiedere chiarimenti al consumatore sulle informazioni ricevute, se necessario per consentire la valutazione del merito creditizio. 3. Il finanziatore non risolve il contratto di credito concluso con il consumatore né vi apporta modifiche svantaggiose per il consumatore, ai sensi dell’articolo 118, in ragione del fatto che la valutazione del merito creditizio è stata condotta scorrettamente o che le informazioni fornite dal consumatore prima della conclusione del contratto di credito ai sensi del comma 1 erano incomplete, salvo che il consumatore abbia intenzionalmente omesso di fornire tali informazioni o abbia fornito informazioni false. 4. Prima di procedere a un aumento significativo dell’importo totale del credito dopo la conclusione del contratto di credi- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative to, il finanziatore svolge una nuova valutazione del merito creditizio del consumatore sulla base di informazioni aggiornate, a meno che il credito supplementare fosse previsto e incluso nella valutazione del merito creditizio originaria. 5. Quando la domanda di credito è respinta, il finanziatore informa il consumatore senza indugio del rifiuto e, se del caso, del fatto che la decisione è basata sul trattamento automatico di dati. 6. Il presente articolo non pregiudica l’applicazione del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196. 7. Si applica quanto stabilito ai sensi dell’articolo 125. 8. I finanziatori elaborano e documentano la propria politica di offerta di contratti di credito, che include l’elencazione dei tipi di diritti e beni su cui può vertere l’ipoteca. 9. La Banca d’Italia detta disposizioni attuative del presente articolo. Art. 120-duodecies (Valutazione dei beni immobili). – 1. I finanziatori applicano standard affidabili per la valutazione dei beni immobili residenziali ai fini della concessione di credito garantito da ipoteca. Quando la valutazione è condotta da soggetti terzi, i finanziatori assicurano che questi ultimi adottino standard affidabili. 2. La valutazione è svolta da persone competenti sotto il profilo professionale e indipendenti dal processo di commercializzazione del credito, in modo da poter fornire una valutazione imparziale ed obiettiva, documentata su supporto cartaceo o su altro supporto durevole. 3. La Banca d’Italia detta disposizioni di attuazione del presente articolo, tenendo anche conto della banca dati dell’Osservatorio del mercato immobiliare dell’Agenzia delle entrate; ai fini del comma 1 può essere prevista l’applicazione di standard elaborati in sede di autoregolamentazione. Art. 120-terdecies (Servizi di consulenza). – 1. Il servizio di consulenza è riservato ai finanziatori e agli intermediari del credito. 2. Il servizio di consulenza può essere qualificato come indipendente solo se è reso dai consulenti di cui all’articolo 128sexies, comma 2-bis. 3. Nello svolgimento del servizio di consulenza i finanziatori e gli intermediari del credito: a) agiscono nel migliore interesse del consumatore; b) acquisiscono informazioni aggiornate sulla situazione personale e finanziaria, sugli obiettivi e sulle preferenze del consumatore; c) forniscono al consumatore una raccomandazione personalizzata in merito a una o più operazioni relative a contratti di credito, adeguata rispetto ai suoi bisogni e alla sua situazione personale e finanziaria; la raccomandazione, fornita in forma cartacea o su altro supporto durevole, riguarda anche eventuali servizi accessori connessi con il contratto di credito e tiene conto di ipotesi ragionevoli circa i rischi per la situazione del consumatore per tutta la durata del contratto di credito raccomandato; d) prendono in considerazione, ai fini della raccomandazione, un numero sufficientemente ampio di contratti di credito nell’ambito della gamma di prodotti da essi stessi offerti o, nel caso dei mediatori creditizi, un numero sufficientemente ampio di contratti di credito disponibili sul mercato. 4. Prima della prestazione di servizi di consulenza, il finanziatore o l’intermediario del credito fornisce al consumatore le seguenti informazioni su supporto cartaceo o su altro supporto durevole: a) la gamma di prodotti presi in considerazione ai fini della raccomandazione; b) se del caso, il compenso dovuto dal consumatore per i servizi di consulenza o, qualora al momento della comunicazione l’importo non possa essere accertato, il metodo utilizzato per calcolarlo; Studium Iuris 9/2016 c) quando consentito, se percepiscono un compenso dai finanziatori in relazione al servizio di consulenza. Art. 120-quaterdecies (Finanziamenti denominati in valuta estera). - 1. Se il credito è denominato in una valuta estera, il consumatore ha il diritto di convertire in qualsiasi momento la valuta in cui è denominato il contratto in una delle seguenti valute: a) la valuta in cui è denominata la parte principale del suo reddito o in cui egli detiene le attività con le quali dovrà rimborsare il finanziamento, come indicato al momento della più recente valutazione del merito creditizio condotta in relazione al contratto di credito; b) la valuta avente corso legale nello Stato membro dell’Unione europea in cui il consumatore aveva la residenza al momento della conclusione del contratto o ha la residenza al momento della richiesta di conversione. 2. Il CICR, su proposta della Banca d’Italia, può stabilire condizioni per il diritto alla conversione, con particolare riguardo a: a) la variazione minima del tasso di cambio che deve aver avuto luogo rispetto al momento della conclusione del contratto, comunque non superiore rispetto a quella indicata al comma 4; b) il compenso onnicomprensivo che il consumatore può essere tenuto a corrispondere al finanziatore in base al contratto. 3. Salvo che non sia diversamente previsto nel contratto, il tasso di cambio al quale avviene la conversione è pari al tasso rilevato dalla Banca centrale europea nel giorno in cui è stata presentata la domanda di conversione. 4. Se il valore dell’importo totale del credito o delle rate residui varia di oltre il 20 per cento rispetto a quello che risulterebbe applicando il tasso di cambio tra la valuta in cui è denominato il finanziamento e l’euro al momento in cui è stato concluso il contratto di credito, il finanziatore ne informa il consumatore nell’ambito delle comunicazioni previste ai sensi dell’articolo 119. La comunicazione informa il consumatore del diritto di convertire il finanziamento in una valuta alternativa e delle condizioni per farlo. Art. 120-quinquiesdecies (Inadempimento del consumatore). – 1. Fermo restando quanto previsto ai sensi dell’articolo 40, comma 2, il finanziatore adotta procedure per gestire i rapporti con i consumatori in difficoltà nei pagamenti. La Banca d’Italia adotta disposizioni di attuazione del presente comma, con particolare riguardo agli obblighi informativi e di correttezza del finanziatore, nonché ai casi di eventuale stato di bisogno o di particolare debolezza del consumatore. 2. Il finanziatore non può imporre al consumatore oneri, derivanti dall’inadempimento, superiori a quelli necessari a compensare i costi sostenuti a causa dell’inadempimento stesso. 3. Fermo quanto previsto dall’articolo 2744 del codice civile, le parti possono convenire, con clausola espressa, al momento della conclusione del contratto di credito, che in caso di inadempimento del consumatore la restituzione o il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporta l’estinzione dell’intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo. Se il valore dell’immobile come stimato dal perito ovvero l’ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all’eccedenza. In ogni caso, il finanziatore si adopera con ogni diligenza per conseguire dalla vendita il miglior prezzo di realizzo. La clausola non può essere pattuita in caso di surrogazione nel contratto di credito ai sensi dell’articolo 120-quater. 4. Agli effetti del comma 3: 1105 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n a) il finanziatore non può condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della clausola; b) se il contratto di credito contiene la clausola, il consumatore è assistito, a titolo gratuito, da un consulente al fine di valutarne la convenienza; c) costituisce inadempimento il mancato pagamento di un ammontare equivalente a diciotto rate mensili; non costituiscono inadempimento i ritardati pagamenti che consentono la risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 40, comma 2; d) il valore del bene immobile oggetto della garanzia è stimato da un perito indipendente scelto dalle parti di comune accordo ovvero, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo, nominato dal Presidente del Tribunale territorialmente competente con le modalità di cui al terzo comma dell’articolo 696 del codice di procedura civile, con una perizia successiva all’inadempimento. Si applica quanto previsto ai sensi dell’articolo 120-duodecies. 5. Con decreto, il Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia, sentita la Banca d’Italia, detta disposizioni di attuazione dei commi 3 e 4. 6. Nei casi, diversi da quelli di cui al comma 3, in cui il finanziatore fa ricorso all’espropriazione immobiliare e, a seguito dell’escussione della garanzia residui un debito a carico del consumatore, il relativo obbligo di pagamento decorre dopo sei mesi dalla conclusione della procedura esecutiva. Art. 120-sexiesdecies (Osservatorio del mercato immobiliare). – 1. L’Osservatorio del mercato immobiliare istituito presso l’Agenzia delle entrate assicura il controllo statistico sul mercato immobiliare residenziale ed effettua le opportune comunicazioni ai fini dei controlli di vigilanza macro-prudenziale. Art. 120-septiesdecies (Remunerazioni e requisiti di professionalità). – 1. I finanziatori remunerano il personale e, se del caso, gli intermediari del credito in modo da assicurare il rispetto degli obblighi previsti ai sensi del presente capo. 2. I finanziatori assicurano che il personale abbia un livello di professionalità adeguato per predisporre, offrire e concludere contratti di credito o contratti accessori a quest’ultimo nonché prestare servizi di consulenza. 3. La Banca d’Italia detta disposizioni di attuazione del presente articolo, anche individuando le categorie di personale interessate. Art. 120-octiesdecies (Pratiche di commercializzazione abbinata). – 1. È vietata l’offerta o la commercializzazione di un contratto di credito in un pacchetto che comprende altri prodotti o servizi finanziari distinti, qualora il contratto di credito non sia disponibile per il consumatore separatamente. 2. È fatto salvo quanto stabilito dall’articolo 23, comma 4, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, dall’articolo 28 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e dall’articolo 21, comma 3-bis, del Codice del consumo. Art. 120-noviesdecies (Disposizioni applicabili). – 1. Ai contratti di credito disciplinati dal presente capo si applicano gli articoli 117, 118, 119, 120, comma 2, 120-ter, 120-quater, 125-sexies, comma 1. 2. Il finanziatore e l’intermediario del credito forniscono gratuitamente ai consumatori le informazioni previste ai sensi del presente capo, anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 127-bis. 3. All’articolo 122 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, lettera f), le parole: «aventi una durata superiore a cinque anni; » sono soppresse; b) dopo il comma 1, è inserito il seguente: «1-bis. In deroga a quanto previsto al comma 1, lettera a), il presente capo si applica ai contratti di credito non garantiti finalizzati alla ristrutturazione di un immobile residenziale, anche se il finanziamento ha un importo superiore a 75.000 euro.». 1106 4. All’articolo 128-sexies del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono apportate le seguenti modificazioni: a) dopo il comma 2, è inserito il seguente: «2-bis. Il soggetto che presta professionalmente in via esclusiva servizi di consulenza indipendente avente a oggetto la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, è iscritto in una sezione speciale dell’elenco di cui al comma 2.»; b) dopo il comma 3, è inserito il seguente: «3-bis. Il soggetto di cui al comma 2-bis può svolgere esclusivamente l’attività ivi indicata nonché attività connesse o strumentali. Per queste attività è remunerato esclusivamente dal cliente.»; c) al comma 4, dopo le parole: «Il mediatore creditizio» sono inserite le seguenti: «ovvero il consulente di cui al comma 2-bis,». 5. All’articolo 128-septies, al comma 1, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, dopo le parole: «articolo 128-sexies, comma 2» sono inserite le seguenti: «, ovvero nella sezione speciale di cui all’articolo 128-sexies, comma 2-bis,». 6. All’articolo 128-octies, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, dopo il comma 1, è inserito il seguente: «1-bis. Il Ministro dell’economia e delle finanze individua, con regolamento adottato, sentita la Banca d’Italia, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, le cause di incompatibilità con l’esercizio dell’attività di cui all’articolo 128-sexies, comma 2-bis.». 7. All’articolo 128-duodecies, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, dopo il comma 3, è inserito il seguente: «3-bis. Fatte salve le ipotesi disciplinate ai commi precedenti, la Banca d’Italia nell’esercizio delle proprie attribuzioni di vigilanza, individua le ulteriori ipotesi di revoca dell’abilitazione degli intermediari del credito (oppure di cancellazione dagli elenchi) per violazioni gravi e sistematiche delle disposizioni previste dal Titolo VI, Capo I-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. Con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze da adottarsi, sentita la Banca d’Italia, sono individuati i meccanismi di coordinamento per garantire l’efficiente espletamento dei procedimenti di irrogazione delle sanzioni di competenza delle Autorità di vigilanza di settore.». 8. All’articolo 128-duodecies, comma 6, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, dopo le parole: «lettere b) e c)» sono aggiunte, in fine, le seguenti: «e del comma 3-bis». 9. All’articolo 144 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 1, dopo la lettera e) è aggiunta la seguente: «ebis) inosservanza, da parte delle banche e degli intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106, degli articoli 120-octies, 120-novies, 120-undecies, 120-duodecies, 120terdecies, 120-quaterdecies, 120-septiesdecies, 120-octiesdecies, 120-noviesdecies.»; b) al comma 5-bis, le parole: «ed e)» sono sostituite dalle seguenti «e) ed e-bis)»; c) al comma 8, le parole: «ed e)» sono sostituite dalle seguenti «e) ed e-bis)». 10. Il decreto di cui all’articolo 128-duodecies, comma 3-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, come modificato dal presente decreto è adottato entro due mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Art. 2. Modifiche al decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 1. All’articolo 12 del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, dopo il comma 1-ter, è inserito il seguente: «1-quater. Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, individua, con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, legge 23 agosto 1988, n. 400, le attività di segnalazione, relative ai contratti di credito disciplinati ai sensi del Titolo VI, Capo I-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che, se prestate a titolo accessorio, non costitui- Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative scono esercizio di agenzia in attività finanziaria né di mediazione creditizia.». 2. All’articolo 13 del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, dopo il comma 1, è inserito il seguente: «1-bis. Il Ministro dell’economia e delle finanze, con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, legge 23 agosto 1988, n. 400, sentita la Banca d’Italia, stabilisce: a) gli ulteriori requisiti, condizioni e incompatibilità per lo svolgimento dell’attività di cui all’articolo 120-terdecies, comma 2, definendo anche accorgimenti per assicurare che il servizio di consulenza indipendente svolto dal soggetto iscritto nella sezione speciale dell’elenco dei mediatori creditizi sia prestato in modo effettivamente indipendente e nell’interesse del consumatore; b) con riguardo ai contratti di credito disciplinati ai sensi del Titolo VI, Capo I-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385: 1) requisiti di conoscenza e competenza nonché di aggiornamento professionale degli agenti in attività finanziaria, di coloro che svolgono funzioni di amministrazione e direzione presso agenti in attività finanziaria aventi personalità giuridica, mediatori creditizi e dei consulenti di cui all’articolo 128-sexies, comma 2-bis, dei loro dipendenti e dei collaboratori; 2) caratteristiche delle politiche di retribuzione e incentivazione del personale e dei collaboratori degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi, così che esse favoriscano il rispetto dalla disciplina prevista ai sensi del Titolo VI, Capo I-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.». 3. All’articolo 16 del decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141, dopo il comma 1, è inserito il seguente: «1-bis. Con riguardo ai contratti di credito disciplinati ai sensi del Titolo VI, Capo I-bis, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, si applica il regolamento adottato ai sensi dell’articolo 29, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2014/17/UE.». Art. 3. Disposizioni transitorie 1. Salvo quanto previsto dai commi 2, 3 e 4, le disposizioni del presente decreto si applicano a partire dal 1° luglio 2016 e ai contratti di credito sottoscritti successivamente a tale data. Ai contratti sottoscritti anteriormente continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti nel giorno di entrata in vigore del presente decreto legislativo. La clausola di cui all’articolo 120-quinquiesdecies, comma 3, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 non può essere inserita nei contratti aventi a oggetto la rinegoziazione di un contratto di credito come definito dall’articolo 120-quinquies, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, concluso anteriormente alla data di entrata in vigore del presente decreto. 2. Gli articoli 120-octies, 120-novies, 120-decies, comma 3, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, si applicano a partire dal 1° novembre 2016; le disposizioni di attuazione dei medesimi articoli sono emanate entro il 30 settembre 2016. Fino al 31 ottobre 2016 si applica quanto previsto ai sensi dell’articolo 116 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. 3. L’articolo 120-duodecies del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, si applica a partire dal 1° novembre 2016; le disposizioni di attuazione previste dal comma 3 del medesimo articolo sono emanate entro il 30 settembre 2016. 4. I commi 3 e 4 dell’articolo 120-quinquiesdecies del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, si applicano decorsi 60 giorni dall’entrata in vigore delle disposizioni di attuazione previste dal comma 5 del medesimo articolo, da adottarsi entro 180 giorni dall’entrata in vigore del presente decreto. Art. 4. Clausola di invarianza finanziaria 1. Dall’attuazione del presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare. D. Legisl. 12 maggio 2016, n. 73 – Attuazione della decisione quadro 2008/675/GAI, relativa alla considerazione delle decisioni di condanna tra Stati membri dell’Unione europea in occasione di un nuovo procedimento penale (G.U. 20 maggio 2016, n. 117). Si riporta di seguito il testo integrale del decreto: Art. 1. Disposizioni di principio e ambito di applicazione 1. Il presente decreto attua nell’ordinamento interno le disposizioni della decisione quadro 2008/675/GAI del Consiglio, del 24 luglio 2008, relativa alla considerazione delle decisioni di condanna tra Stati membri dell’Unione europea in occasione di un nuovo procedimento penale. Art. 2. Definizioni 1. Ai fini del presente decreto si intende per «condanna» ogni decisione definitiva di condanna adottata dall’autorità giudiziaria penale di un altro Stato membro nei confronti di una persona fisica in relazione a un reato. Art. 3. Rilevanza delle decisioni di condanna 1. Le condanne pronunciate per fatti diversi da quelli per i quali procede l’autorità giudiziaria italiana, oggetto di informazioni nell’ambito delle procedure di assistenza giudiziaria o di scambi di dati estratti dai casellari giudiziali, sono valutate, anche in assenza di riconoscimento e purché non contrastanti con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico dello Stato, per ogni determinazione sulla pena, per stabilire la recidiva o un altro effetto penale della condanna, ovvero per di- Studium Iuris 9/2016 chiarare l’abitualità o la professionalità nel reato o la tendenza a delinquere. 2. Le condanne di cui al comma 1 hanno rilevanza anche ai fini delle decisioni da adottare nella fase delle indagini preliminari e nella fase dell’esecuzione della pena. 3. La valutazione delle condanne non comporta in ogni caso la loro revoca o il loro riesame, non ha effetto sulla loro esecutività e non rileva per le determinazioni relative al procedimento di revisione. Art. 4. Clausola di invarianza finanziaria 1. Dall’attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. 2. Le Amministrazioni interessate provvedono agli adempimenti previsti dal presente decreto con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente. Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare. 1107 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n D. Legisl. 12 maggio 2016, n. 74 – Attuazione della decisione quadro 2009/315/GAI, relativa all’organizzazione e al contenuto degli scambi fra gli Stati membri di informazioni estratte dal casellario giudiziario (G.U. 20 maggio 2016, n. 117). Il presente decreto è suddiviso in quattro Capi. Il Capo I (artt. 1-3) detta disposizioni generali. Il Capo II (artt. 4-10) disciplina gli obblighi di informazione e di conservazione. Il Capo III (artt. 11-12) introduce disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento interno in materia di norme di attuazione e coordinamento del codice di procedura penale, nonché di testo unico sul casellario giudiziale. Il Capo IV si compone di un unico articolo (art. 13) che contiene disposizioni finali. D. Legisl. 12 maggio 2016, n. 75 – Attuazione della decisione 2009/316/GAI che istituisce il Sistema europeo di informazione sui casellari giudiziari (ECRIS), in applicazione dell’art. 11 della decisione quadro 2009/315/GAI (G.U. 20 maggio 2016, n. 117). D. Legisl. 12 maggio 2016, n. 90 – Completamento della riforma della struttura del bilancio dello Stato, in attuazione dell’art. 40, comma 1, l. 31 dicembre 2009, n. 196 (G.U. 30 maggio 2016, n. 125). D. Legisl. 12 maggio 2016, n. 93 – Riordino della disciplina per la gestione del bilancio e il potenziamento della funzione del bilancio di cassa, in attuazione dell’art. 42, comma 1, l. 31 dicembre 2009, n. 196 (G.U. 1° giugno 2016, n. 127). Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze 13 maggio 2016, n. 94 – Regolamento recante attuazione dell’art. 1, comma 154, l. 28 dicembre 2015, n. 208 (Canone Rai in bolletta) (G.U. 4 giugno 2016, n. 129) Legge 20 maggio 2016, n. 76 – Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze (G.U. 21 maggio 2016, n. 118) Il presente provvedimento normativo si compone di un unico articolo il cui testo si riporta di seguito: Art. 1.1. La presente legge istituisce l’unione civile tra persone dello stesso sesso quale specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione e reca la disciplina delle convivenze di fatto. 2. Due persone maggiorenni dello stesso sesso costituiscono un’unione civile mediante dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile ed alla presenza di due testimoni. 3. L’ufficiale di stato civile provvede alla registrazione degli atti di unione civile tra persone dello stesso sesso nell’archivio dello stato civile. 4. Sono cause impeditive per la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso: a) la sussistenza, per una delle parti, di un vincolo matrimoniale o di un’unione civile tra persone dello stesso sesso; b) l’interdizione di una delle parti per infermità di mente; se l’istanza d’interdizione è soltanto promossa, il pubblico ministero può chiedere che si sospenda la costituzione dell’unione civile; in tal caso il procedimento non può aver luogo finché la sentenza che ha pronunziato sull’istanza non sia passata in giudicato; c) la sussistenza tra le parti dei rapporti di cui all’articolo 87, primo comma, del codice civile; non possono altresì contrarre unione civile tra persone dello stesso sesso lo zio e il nipote e la zia e la nipote; si applicano le disposizioni di cui al medesimo articolo 87; d) la condanna definitiva di un contraente per omicidio consumato o tentato nei confronti di chi sia coniugato o unito civilmente con l’altra parte; se è stato disposto soltanto rinvio a giudizio ovvero sentenza di condanna di primo o secondo grado ovvero una misura cautelare la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso è sospesa sino a quando non è pronunziata sentenza di proscioglimento. 5. La sussistenza di una delle cause impeditive di cui al comma 4 comporta la nullità dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. All’unione civile tra persone dello stesso sesso si 1108 applicano gli articoli 65 e 68, nonché le disposizioni di cui agli articoli 119, 120, 123, 125, 126, 127, 128, 129 e 129-bis del codice civile. 6. L’unione civile costituita in violazione di una delle cause impeditive di cui al comma 4, ovvero in violazione dell’articolo 68 del codice civile, può essere impugnata da ciascuna delle parti dell’unione civile, dagli ascendenti prossimi, dal pubblico ministero e da tutti coloro che abbiano per impugnarla un interesse legittimo e attuale. L’unione civile costituita da una parte durante l’assenza dell’altra non può essere impugnata finché dura l’assenza. 7. L’unione civile può essere impugnata dalla parte il cui consenso è stato estorto con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità determinato da cause esterne alla parte stessa. Può essere altresì impugnata dalla parte il cui consenso è stato dato per effetto di errore sull’identità della persona o di errore essenziale su qualità personali dell’altra parte. L’azione non può essere proposta se vi è stata coabitazione per un anno dopo che è cessata la violenza o le cause che hanno determinato il timore ovvero sia stato scoperto l’errore. L’errore sulle qualità personali è essenziale qualora, tenute presenti le condizioni dell’altra parte, si accerti che la stessa non avrebbe prestato il suo consenso se le avesse esattamente conosciute e purché l’errore riguardi: a) l’esistenza di una malattia fisica o psichica, tale da impedire lo svolgimento della vita comune; b) le circostanze di cui all’articolo 122, terzo comma, numeri 2), 3) e 4), del codice civile. 8. La parte può in qualunque tempo impugnare il matrimonio o l’unione civile dell’altra parte. Se si oppone la nullità della prima unione civile, tale questione deve essere preventivamente giudicata. 9. L’unione civile tra persone dello stesso sesso è certificata dal relativo documento attestante la costituzione dell’unione, Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative che deve contenere i dati anagrafici delle parti, l’indicazione del loro regime patrimoniale e della loro residenza, oltre ai dati anagrafici e alla residenza dei testimoni. 10. Mediante dichiarazione all’ufficiale di stato civile le parti possono stabilire di assumere, per la durata dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, un cognome comune scegliendolo tra i loro cognomi. La parte può anteporre o posporre al cognome comune il proprio cognome, se diverso, facendone dichiarazione all’ufficiale di stato civile. 11. Con la costituzione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso le parti acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri; dall’unione civile deriva l’obbligo reciproco all’assistenza morale e materiale e alla coabitazione. Entrambe le parti sono tenute, ciascuna in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni comuni. 12. Le parti concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare e fissano la residenza comune; a ciascuna delle parti spetta il potere di attuare l’indirizzo concordato. 13. Il regime patrimoniale dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, in mancanza di diversa convenzione patrimoniale, è costituito dalla comunione dei beni. In materia di forma, modifica, simulazione e capacità per la stipula delle convenzioni patrimoniali si applicano gli articoli 162, 163, 164 e 166 del codice civile. Le parti non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto dell’unione civile. Si applicano le disposizioni di cui alle sezioni II, III, IV, V e VI del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile. 14. Quando la condotta della parte dell’unione civile è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altra parte, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più dei provvedimenti di cui all’articolo 342-ter del codice civile. 15. Nella scelta dell’amministratore di sostegno il giudice tutelare preferisce, ove possibile, la parte dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. L’interdizione o l’inabilitazione possono essere promosse anche dalla parte dell’unione civile, la quale può presentare istanza di revoca quando ne cessa la causa. 16. La violenza è causa di annullamento del contratto anche quando il male minacciato riguarda la persona o i beni dell’altra parte dell’unione civile costituita dal contraente o da un discendente o ascendente di lui. 17. In caso di morte del prestatore di lavoro, le indennità indicate dagli articoli 2118 e 2120 del codice civile devono corrispondersi anche alla parte dell’unione civile. 18. La prescrizione rimane sospesa tra le parti dell’unione civile. 19. All’unione civile tra persone dello stesso sesso si applicano le disposizioni di cui al titolo XIII del libro primo del codice civile, nonché gli articoli 116, primo comma, 146, 2647, 2653, primo comma, numero 4), e 2659 del codice civile. 20. Al solo fine di assicurare l’effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall’unione civile tra persone dello stesso sesso, le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. La disposizione di cui al periodo precedente non si applica alle norme del codice civile non richiamate espressamente nella presente legge, nonché alle disposizioni di cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184. Resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti. 21. Alle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso si applicano le disposizioni previste dal capo III e dal capo X Studium Iuris 9/2016 del titolo I, dal titolo II e dal capo II e dal capo V-bis del titolo IV del libro secondo del codice civile. 22. La morte o la dichiarazione di morte presunta di una delle parti dell’unione civile ne determina lo scioglimento. 23. L’unione civile si scioglie altresì nei casi previsti dall’articolo 3, numero 1) e numero 2), lettere a), c), d) ed e), della legge 1° dicembre 1970, n. 898. 24. L’unione civile si scioglie, inoltre, quando le parti hanno manifestato anche disgiuntamente la volontà di scioglimento dinanzi all’ufficiale dello stato civile. In tale caso la domanda di scioglimento dell’unione civile è proposta decorsi tre mesi dalla data della manifestazione di volontà di scioglimento dell’unione. 25. Si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 4, 5, primo comma, e dal quinto all’undicesimo comma, 8, 9, 9-bis, 10, 12bis, 12-ter, 12-quater, 12-quinquies e 12-sexies della legge 1° dicembre 1970, n. 898, nonché le disposizioni di cui al Titolo II del libro quarto del codice di procedura civile ed agli articoli 6 e 12 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. 26. La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso determina lo scioglimento dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. 27. Alla rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volontà di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue l’automatica instaurazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso. 28. Fatte salve le disposizioni di cui alla presente legge, il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di unione civile tra persone dello stesso sesso nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: a) adeguamento alle previsioni della presente legge delle disposizioni dell’ordinamento dello stato civile in materia di iscrizioni, trascrizioni e annotazioni; b) modifica e riordino delle norme in materia di diritto internazionale privato, prevedendo l’applicazione della disciplina dell’unione civile tra persone dello stesso sesso regolata dalle leggi italiane alle coppie formate da persone dello stesso sesso che abbiano contratto all’estero matrimonio, unione civile o altro istituto analogo; c) modificazioni ed integrazioni normative per il necessario coordinamento con la presente legge delle disposizioni contenute nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti e nei decreti. 29. I decreti legislativi di cui al comma 28 sono adottati su proposta del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’interno, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali e il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale. 30. Ciascuno schema di decreto legislativo di cui al comma 28, a seguito della deliberazione del Consiglio dei ministri, è trasmesso alla Camera dei deputati e al Senato della Repubblica perché su di esso siano espressi, entro sessanta giorni dalla trasmissione, i pareri delle Commissioni parlamentari competenti per materia. Decorso tale termine il decreto può essere comunque adottato, anche in mancanza dei pareri. Qualora il termine per l’espressione dei pareri parlamentari scada nei trenta giorni che precedono la scadenza del termine previsto dal comma 28, quest’ultimo termine è prorogato di tre mesi. Il Governo, qualora non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. I pareri definitivi delle Commissioni competenti per materia sono espressi entro il termine di dieci giorni dalla data della nuova trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono essere comunque adottati. 1109 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n 31. Entro due anni dalla data di entrata in vigore di ciascun decreto legislativo adottato ai sensi del comma 28, il Governo può adottare disposizioni integrative e correttive del decreto medesimo, nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui al citato comma 28, con la procedura prevista nei commi 29 e 30. 32. All’articolo 86 del codice civile, dopo le parole: «da un matrimonio» sono inserite le seguenti: «o da un’unione civile tra persone dello stesso sesso». 33. All’articolo 124 del codice civile, dopo le parole: «impugnare il matrimonio» sono inserite le seguenti: «o l’unione civile tra persone dello stesso sesso». 34. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’interno, da emanare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono stabilite le disposizioni transitorie necessarie per la tenuta dei registri nell’archivio dello stato civile nelle more dell’entrata in vigore dei decreti legislativi adottati ai sensi del comma 28, lettera a). 35. Le disposizioni di cui ai commi da 1 a 34 acquistano efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge. 36. Ai fini delle disposizioni di cui ai commi da 37 a 67 si intendono per «conviventi di fatto» due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile. 37. Ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36, per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’articolo 4 e alla lettera b) del comma 1 dell’articolo 13 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223. 38. I conviventi di fatto hanno gli stessi diritti spettanti al coniuge nei casi previsti dall’ordinamento penitenziario. 39. In caso di malattia o di ricovero, i conviventi di fatto hanno diritto reciproco di visita, di assistenza nonché di accesso alle informazioni personali, secondo le regole di organizzazione delle strutture ospedaliere o di assistenza pubbliche, private o convenzionate, previste per i coniugi e i familiari. 40. Ciascun convivente di fatto può designare l’altro quale suo rappresentante con poteri pieni o limitati: a) in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e di volere, per le decisioni in materia di salute; b) in caso di morte, per quanto riguarda la donazione di organi, le modalità di trattamento del corpo e le celebrazioni funerarie. 41. La designazione di cui al comma 40 è effettuata in forma scritta e autografa oppure, in caso di impossibilità di redigerla, alla presenza di un testimone. 42. Salvo quanto previsto dall’articolo 337-sexies del codice civile, in caso di morte del proprietario della casa di comune residenza il convivente di fatto superstite ha diritto di continuare ad abitare nella stessa per due anni o per un periodo pari alla convivenza se superiore a due anni e comunque non oltre i cinque anni. Ove nella stessa coabitino figli minori o figli disabili del convivente superstite, il medesimo ha diritto di continuare ad abitare nella casa di comune residenza per un periodo non inferiore a tre anni. 43. Il diritto di cui al comma 42 viene meno nel caso in cui il convivente superstite cessi di abitare stabilmente nella casa di comune residenza o in caso di matrimonio, di unione civile o di nuova convivenza di fatto. 44. Nei casi di morte del conduttore o di suo recesso dal contratto di locazione della casa di comune residenza, il convivente di fatto ha facoltà di succedergli nel contratto. 45. Nel caso in cui l’appartenenza ad un nucleo familiare costituisca titolo o causa di preferenza nelle graduatorie per l’as- 1110 segnazione di alloggi di edilizia popolare, di tale titolo o causa di preferenza possono godere, a parità di condizioni, i conviventi di fatto. 46. Nella sezione VI del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile, dopo l’articolo 230-bis è aggiunto il seguente: «Art. 230-ter (Diritti del convivente). – Al convivente di fatto che presti stabilmente la propria opera all’interno dell’impresa dell’altro convivente spetta una partecipazione agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, commisurata al lavoro prestato. Il diritto di partecipazione non spetta qualora tra i conviventi esista un rapporto di società o di lavoro subordinato». 47. All’articolo 712, secondo comma, del codice di procedura civile, dopo le parole: «del coniuge» sono inserite le seguenti: «o del convivente di fatto». 48. Il convivente di fatto può essere nominato tutore, curatore o amministratore di sostegno, qualora l’altra parte sia dichiarata interdetta o inabilitata ai sensi delle norme vigenti ovvero ricorrano i presupposti di cui all’articolo 404 del codice civile. 49. In caso di decesso del convivente di fatto, derivante da fatto illecito di un terzo, nell’individuazione del danno risarcibile alla parte superstite si applicano i medesimi criteri individuati per il risarcimento del danno al coniuge superstite. 50. I conviventi di fatto possono disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune con la sottoscrizione di un contratto di convivenza. 51. Il contratto di cui al comma 50, le sue modifiche e la sua risoluzione sono redatti in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da un avvocato che ne attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico. 52. Ai fini dell’opponibilità ai terzi, il professionista che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o che ne ha autenticato la sottoscrizione ai sensi del comma 51 deve provvedere entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe ai sensi degli articoli 5 e 7 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223. 53. Il contratto di cui al comma 50 reca l’indicazione dell’indirizzo indicato da ciascuna parte al quale sono effettuate le comunicazioni inerenti al contratto medesimo. Il contratto può contenere: a) l’indicazione della residenza; b) le modalità di contribuzione alle necessità della vita in comune, in relazione alle sostanze di ciascuno e alla capacità di lavoro professionale o casalingo; c) il regime patrimoniale della comunione dei beni, di cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile. 54. Il regime patrimoniale scelto nel contratto di convivenza può essere modificato in qualunque momento nel corso della convivenza con le modalità di cui al comma 51. 55. Il trattamento dei dati personali contenuti nelle certificazioni anagrafiche deve avvenire conformemente alla normativa prevista dal codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, garantendo il rispetto della dignità degli appartenenti al contratto di convivenza. I dati personali contenuti nelle certificazioni anagrafiche non possono costituire elemento di discriminazione a carico delle parti del contratto di convivenza. 56. Il contratto di convivenza non può essere sottoposto a termine o condizione. Nel caso in cui le parti inseriscano termini o condizioni, questi si hanno per non apposti. 57. II contratto di convivenza è affetto da nullità insanabile che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse se concluso: Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative a) in presenza di un vincolo matrimoniale, di un’unione civile o di un altro contratto di convivenza; b) in violazione del comma 36; c) da persona minore di età; d) da persona interdetta giudizialmente; e) in caso di condanna per il delitto di cui all’articolo 88 del codice civile. 58. Gli effetti del contratto di convivenza restano sospesi in pendenza del procedimento di interdizione giudiziale o nel caso di rinvio a giudizio o di misura cautelare disposti per il delitto di cui all’articolo 88 del codice civile, fino a quando non sia pronunciata sentenza di proscioglimento. 59. Il contratto di convivenza si risolve per: a) accordo delle parti; b) recesso unilaterale; c) matrimonio o unione civile tra i conviventi o tra un convivente ed altra persona; d) morte di uno dei contraenti. 60. La risoluzione del contratto di convivenza per accordo delle parti o per recesso unilaterale deve essere redatta nelle forme di cui al comma 51. Qualora il contratto di convivenza preveda, a norma del comma 53, lettera c), il regime patrimoniale della comunione dei beni, la sua risoluzione determina lo scioglimento della comunione medesima e si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla sezione III del capo VI del titolo VI del libro primo del codice civile. Resta in ogni caso ferma la competenza del notaio per gli atti di trasferimento di diritti reali immobiliari comunque discendenti dal contratto di convivenza. 61. Nel caso di recesso unilaterale da un contratto di convivenza il professionista che riceve o che autentica l’atto è tenuto, oltre che agli adempimenti di cui al comma 52, a notificarne copia all’altro contraente all’indirizzo risultante dal contratto. Nel caso in cui la casa familiare sia nella disponibilità esclusiva del recedente, la dichiarazione di recesso, a pena di nullità, deve contenere il termine, non inferiore a novanta giorni, concesso al convivente per lasciare l’abitazione. 62. Nel caso di cui alla lettera c) del comma 59, il contraente che ha contratto matrimonio o unione civile deve notificare all’altro contraente, nonché al professionista che ha ricevuto o autenticato il contratto di convivenza, l’estratto di matrimonio o di unione civile. 63. Nel caso di cui alla lettera d) del comma 59, il contraente superstite o gli eredi del contraente deceduto devono notificare al professionista che ha ricevuto o autenticato il contratto di convivenza l’estratto dell’atto di morte affinché provveda ad annotare a margine del contratto di convivenza l’avvenuta risoluzione del contratto e a notificarlo all’anagrafe del comune di residenza. 64. Dopo l’articolo 30 della legge 31 maggio 1995, n. 218, è inserito il seguente: «Art. 30-bis (Contratti di convivenza). – 1. Ai contratti di convivenza si applica la legge nazionale comune dei contraenti. Ai contraenti di diversa cittadinanza si applica la legge del luogo in cui la convivenza è prevalentemente localizzata. 2. Sono fatte salve le norme nazionali, europee ed internazionali che regolano il caso di cittadinanza plurima». 65. In caso di cessazione della convivenza di fatto, il giudice stabilisce il diritto del convivente di ricevere dall’altro convivente e gli alimenti qualora versi in stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento. In tali casi, gli alimenti sono assegnati per un periodo proporzionale alla durata della convivenza e nella misura determinata ai sensi dell’articolo 438, secondo comma, del codice civile. Ai fini della determinazione dell’ordine degli obbligati ai sensi dell’articolo 433 del codice civile, l’obbligo alimentare del convivente di cui al presente comma è adempiuto con precedenza sui fratelli e sorelle. Studium Iuris 9/2016 66. Agli oneri derivanti dall’attuazione dei commi da 1 a 35 del presente articolo, valutati complessivamente in 3,7 milioni di euro per l’anno 2016, in 6,7 milioni di euro per l’anno 2017, in 8 milioni di euro per l’anno 2018, in 9,8 milioni di euro per l’anno 2019, in 11,7 milioni di euro per l’anno 2020, in 13,7 milioni di euro per l’anno 2021, in 15,8 milioni di euro per l’anno 2022, in 17,9 milioni di euro per l’anno 2023, in 20,3 milioni di euro per l’anno 2024 e in 22,7 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2025, si provvede: a) quanto a 3,7 milioni di euro per l’anno 2016, a 1,3 milioni di euro per l’anno 2018, a 3,1 milioni di euro per l’anno 2019, a 5 milioni di euro per l’anno 2020, a 7 milioni di euro per l’anno 2021, a 9,1 milioni di euro per l’anno 2022, a 11,2 milioni di euro per l’anno 2023, a 13,6 milioni di euro per l’anno 2024 e a 16 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2025, mediante riduzione del Fondo per interventi strutturali di politica economica, di cui all’articolo 10, comma 5, del decreto-legge 29 novembre 2004, n. 282, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 dicembre 2004, n. 307; b) quanto a 6,7 milioni di euro annui a decorrere dall’anno 2017, mediante corrispondente riduzione delle proiezioni, per gli anni 2017 e 2018, dello stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini del bilancio triennale 20162018, nell’ambito del programma «Fondi di riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato di previsione del Ministero dell’economia e delle finanze per l’anno 2016, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al medesimo Ministero. 67. Ai sensi dell’articolo 17, comma 12, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei dati comunicati dall’INPS, provvede al monitoraggio degli oneri di natura previdenziale ed assistenziale di cui ai commi da 11 a 20 del presente articolo e riferisce in merito al Ministro dell’economia e delle finanze. Nel caso si verifichino o siano in procinto di verificarsi scostamenti rispetto alle previsioni di cui al comma 66, il Ministro dell’economia e delle finanze, sentito il Ministro del lavoro e delle politiche sociali, provvede, con proprio decreto, alla riduzione, nella misura necessaria alla copertura finanziaria del maggior onere risultante dall’attività di monitoraggio, delle dotazioni finanziarie di parte corrente aventi la natura di spese rimodulabili, ai sensi dell’articolo 21, comma 5, lettera b), della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nell’ambito dello stato di previsione del Ministero del lavoro e delle politiche sociali. 68. Il Ministro dell’economia e delle finanze riferisce senza ritardo alle Camere con apposita relazione in merito alle cause degli scostamenti e all’adozione delle misure di cui al comma 67. 69. Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio. La presente legge, munita del sigillo dello Stato, sarà inserita nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e di farla osservare come legge dello Stato. 1111 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n D. Legisl. 25 maggio 2016, n. 97 – Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della l. 6 novembre 2012, n. 190 e del d. legisl. 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell’art. 7, l. 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche (G.U. 8 giugno 2016, n. 132). Il presente decreto è suddiviso in tre Capi. Il Capo I (artt. 1-40) introduce le modifiche al d. legisl. n. 33 del 2013; il Capo II si compone di un unico articolo (art. 41) che modifica la legge n. 190 del 2012 ed il Capo III (artt. 42-44) detta disposizioni finali e transitorie. Legge 26 maggio 2016, n. 89 – Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 29 marzo 2016, n. 42, recante disposizioni urgenti in materia di funzionalità del sistema scolastico e della ricerca (G.U. 28 maggio 2016, n. 124). D. Legisl. 31 maggio 2016, n. 92 – Disciplina della sezione autonoma dei Consigli giudiziari per i magistrati onorari e disposizioni per la conferma nell’incarico dei giudici di pace, dei giudici onorari di tribunale e dei vice procuratori onorari in servizio (G.U. del 31 maggio 2016, n. 126). Si riporta di seguito il testo integrale del decreto: Art. 1. Primo mandato dei magistrati onorari in servizio 1. I giudici di pace, i giudici onorari di tribunale e i vice procuratori onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere confermati nell’incarico, per un primo mandato di durata quadriennale, se ritenuti idonei secondo quanto disposto dall’articolo 2. 2. L’incarico cessa in ogni caso al compimento del sessantottesimo anno di età. Art. 2. Procedura di conferma 1. La domanda di conferma è presentata, a pena di inammissibilità, entro trenta giorni dall’entrata in vigore del presente decreto, al capo dell’ufficio giudiziario per il quale la conferma è richiesta. Relativamente all’ufficio del giudice di pace la domanda di conferma è presentata al presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’ufficio. La domanda di conferma è trasmessa al Consiglio giudiziario. 2. Il presidente del tribunale o il procuratore della Repubblica redigono un rapporto sull’attività svolta dal magistrato onorario, relativo alla capacità, alla laboriosità, alla diligenza, all’impegno ed ai requisiti dell’indipendenza, dell’imparzialità e dell’equilibrio. Ai fini della redazione del rapporto sono esaminati, a campione, almeno dieci verbali di udienza e dieci provvedimenti, relativi ai due anni precedenti. Il rapporto, unitamente alla copia degli atti e dei provvedimenti esaminati, all’autorelazione del magistrato onorario, alle statistiche dell’attività svolta nei due anni precedenti e ad ogni altro documento ritenuto utile, è trasmesso al Consiglio giudiziario. 3. Il Consiglio giudiziario stabilisce, con delibera da adottarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i criteri per la selezione dei verbali di udienza e dei provvedimenti. 4. La sezione autonoma per i magistrati onorari del Consiglio giudiziario di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, come modificato dal presente decreto, esprime il giudizio di idoneità ai fini della conferma. Il giudizio è espresso a norma dell’articolo 11 del decreto legislativo 5 aprile 2006, n. 160, in quanto compatibile, previa audizione dell’interessato, se ritenuta necessaria, e sulla base degli elementi di cui al comma 2, tenuto conto altresì del parere del Consiglio dell’ordine territoriale forense del circondario in cui ha sede l’ufficio presso il quale il magistrato onorario ha esercitato le funzioni. Il parere del Consiglio dell’ordine territoriale forense indica i fatti specifici incidenti sulla idoneità a svolgere le funzioni, con particolare riguardo, se esistenti, alle situazioni concrete e oggettive di esercizio non indipendente della funzione e ai comportamenti che denotino mancanza di equilibrio o di preparazione giuridica. 1112 5. Non possono essere confermati i magistrati onorari che hanno riportato, in forza di provvedimento definitivo, due o più sanzioni disciplinari diverse dall’ammonimento. 6. Il Consiglio superiore della magistratura, acquisito il giudizio di cui al comma 4, delibera sulla domanda di conferma. 7. Il Ministro della giustizia dispone la conferma con decreto. 8. La procedura di conferma è definita entro ventiquattro mesi dalla costituzione della sezione autonoma per i magistrati onorari di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, come modificato dal presente decreto. 9. I magistrati onorari rimangono in servizio fino alla definizione della procedura di conferma di cui al presente articolo. La conferma dell’incarico produce effetti a far data dall’entrata in vigore del presente decreto. In caso di mancata conferma, i magistrati onorari cessano dall’incarico dal momento della comunicazione del relativo provvedimento del Consiglio superiore della magistratura. 10. Per i magistrati onorari che, all’esito dell’elezione straordinaria prevista dall’articolo 5, compongono la sezione autonoma di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, come modificato dal presente decreto, non si fa luogo al giudizio di cui al comma 4 e la valutazione di idoneità è espressa, sulla base degli elementi di cui ai commi 2 e 4, dal Consiglio superiore della magistratura in sede di deliberazione sulla domanda di conferma. Art. 3. Sezione autonoma per i magistrati onorari del consiglio giudiziario 1. Al decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, sono apportate le seguenti modificazioni: a) l’articolo 10 è sostituito dal seguente: «ART. 10 (Sezione autonoma per i magistrati onorari del consiglio giudiziario) 1. Nel consiglio giudiziario è istituita una sezione autonoma per i giudici onorari di pace e i vice procuratori onorari per l’esercizio delle competenze assegnate dalla legge in relazione: a) alla procedura di concorso per titoli per l’accesso, all’ammissione al tirocinio e all’organizzazione e al coordinamento del medesimo; b) alla proposta per la nomina di coloro che hanno terminato il tirocinio e alla formazione di una graduatoria degli idonei; c) al giudizio di idoneità per la conferma nell’incarico; d) alle valutazioni sulle proposte di sospensione dalle funzioni, decadenza, dispensa, revoca dell’incarico e di applicazione di sanzioni disciplinari. 2. La sezione autonoma è altresì competente per l’espressione dei pareri sui provvedimenti organizzativi e sulle proposte di organizzazione dagli uffici del giudice di pace. Essa esercita inoltre le competenze assegnate dalla legge in relazione alle determinazioni organizzative dell’attività dei vice procuratori Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative onorari in procura della Repubblica e dei giudici onorari di pace in tribunale, fatta eccezione per le materie di cui all’articolo 7-bis dell’ordinamento giudiziario, di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12. 3. La sezione autonoma è composta, oltre che dai componenti di diritto del consiglio giudiziario, da: a) tre magistrati e un avvocato, eletti dal consiglio giudiziario tra i suoi componenti, e due giudici onorari di pace e un vice procuratore onorario eletti sia dai giudici onorari di pace che dai viceprocuratori onorari in servizio nel distretto, nell’ipotesi di cui all’articolo 9, comma 2; b) cinque magistrati e un avvocato, eletti dal consiglio giudiziario tra i suoi componenti, e tre giudici onorari di pace e due vice procuratori onorari eletti sia dai giudici onorari di pace che dai vice procuratori onorari in servizio nel distretto, nell’ipotesi di cui all’articolo 9, comma 3; c) otto magistrati e due avvocati, eletti dal consiglio giudiziario tra i suoi componenti, e quattro giudici onorari di pace e tre viceprocuratori onorari eletti sia dai giudici onorari di pace che dai viceprocuratori onorari in servizio nel distretto, nell’ipotesi di cui all’articolo 9, comma 3-bis 4. Le sedute della sezione autonoma sono valide con la presenza della metà più uno dei componenti e le deliberazioni sono assunte a maggioranza dei presenti. In caso di parità prevale il voto del presidente. 5. In caso di mancanza o di impedimento, i membri di diritto del consiglio giudiziario sono sostituiti da chi ne esercita le funzioni. 6. Nelle ipotesi di cui al comma 1, lettere c) e d), il componente della sezione autonoma nominato dal Consiglio nazionale forense non può partecipare alle discussioni e alle deliberazioni della sezione medesima, che riguardano un magistrato onorario che esercita le funzioni in un ufficio del circondario del tribunale presso cui ha sede l’ordine al quale l’avvocato è iscritto.»; b) l’articolo 12-ter è sostituto dal seguente: «ART. 12-ter (Presentazione delle liste per la elezione dei magistrati onorari componenti della sezione autonoma del consiglio giudiziario). 1. Concorrono all’elezione dei magistrati onorari componenti della sezione di cui all’articolo 10, che si tiene contemporaneamente a quella per i componenti togati e negli stessi locali e seggi, le liste di candidati presentate da almeno quindici elettori. Ciascuna lista non può essere composta da un numero di candidati superiore al numero di eleggibili per il consiglio giudiziario. Nessun candidato può essere inserito in più di una lista. 2. Ciascun elettore non può presentare più di una lista. Le firme di presentazione per le liste dei giudici onorari di pace sono autenticate dal presidente del tribunale del circondario ovvero da un magistrato da questi delegato. Le firme di presentazione per le liste dei vice procuratori onorari sono autenticate dal procuratore della Repubblica del circondario ovvero da un magistrato da questi delegato. 3. Ogni elettore riceve due schede, una per ciascuna delle categorie di magistrati onorari di cui all’articolo 10, ed esprime il voto di lista ed una sola preferenza nell’ambito della lista votata.»; c) all’articolo 12-quater, la rubrica è sostituita dalla seguente: «Assegnazione dei seggi per i magistrati onorari». d) all’articolo 13, comma 2, le parole: «ed il componente rappresentante dei giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «ed i componenti rappresentanti dei giudici onorari di pace e dei vice procuratori onorari». Art. 4. Modifiche al decreto legislativo 28 febbraio 2008, n. 35 1. Al decreto legislativo 28 febbraio 2008, n. 35, sono apportate le seguenti modificazioni: Studium Iuris 9/2016 a) all’articolo 1, comma 1, le parole: «ed i giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «, i giudici onorari di pace e i vice procuratori onorari»; b) all’articolo 2, comma 2, le parole: «ed i giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «, i giudici onorari di pace e i vice procuratori onorari»; c) all’articolo 3 sono apportate le seguenti modificazioni: 1) al comma 1, le parole: «e dei giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «dei giudici onorari di pace e dei vice procuratori onorari», le parole: «sia per i giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «sia per i giudici onorari di pace e per i vice procuratori onorari» e le parole: «non più di trecento magistrati e giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «non più di trecento magistrati, giudici onorari di pace e vice procuratori onorari»; 2) al comma 2, primo periodo, le parole: «distinti tra magistrati ordinari e giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «distinti tra magistrati ordinari e onorari» e, al terzo periodo, le parole: «I magistrati o i giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «I magistrati, i giudici onorari di pace o i vice procuratori onorari»; d) all’articolo 4 sono apportate le seguenti modificazioni: 1) al comma 1, le parole: «al doppio di quello dei magistrati e dei giudici di pace» sono sostituite dalle seguenti: «al doppio di quello dei magistrati ordinari e onorari»; 2) il comma 4, è sostituito dal seguente: «4. Il voto del giudice onorario di pace e del vice procuratore onorario è espresso indicando su ciascuna scheda la lista prescelta. Può, inoltre, essere indicato il nome e il cognome di un solo magistrato onorario del distretto di appartenenza scelto tra quelli compresi nella lista votata. La scheda è piegata e riconsegnata al presidente, il quale, dopo aver fatto prendere nota al segretario del nome del votante, la pone nell’urna.»; e) all’articolo 8, le parole: «A4 e A5» sono sostituite dalle seguenti: «A4, A5 e A5-bis»; f) all’allegato A5 le parole: «giudici di pace» sono sostituite, ovunque ricorrano, dalle seguenti: «giudici onorari di pace» e le parole: «giudice di pace» sono sostituite dalle seguenti: «giudice onorario di pace»; g) dopo l’allegato A5 è aggiunto il seguente: «Allegato A5-bis (articolo 8) Modello della scheda per le elezioni dei componenti vice procuratori onorari dei consigli giudiziari (colore bianco) ELEZIONE DEI COMPONENTI VICE PROCURATORI ONORARI DEL CONSIGLIO GIUDIZIARIO Presso la Corte di appello di ——— Lista Componente vice procuratore onorario Art. 5. Elezioni straordinarie dei magistrati onorari componenti della sezione del consiglio giudiziario relativa ai magistrati onorari 1. In via straordinaria e in deroga a quanto previsto dall’articolo 12-ter, comma 1, del decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, le elezioni dei magistrati onorari componenti della sezione autonoma per i magistrati onorari del Consiglio giudiziario si tengono nella penultima domenica e nel lunedì seguente del mese di luglio immediatamente successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto. 2. In deroga a quanto disposto dall’articolo 13, comma 2, del decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, i giudici di pace che compongono la sezione autonoma alla data di entrata in vigore del presente decreto sono eleggibili alle elezioni straordinarie di cui al presente articolo. 1113 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Novità legislative n 3. La proclamazione degli eletti determina la decadenza dalla carica dei giudici di pace che, alla data della predetta proclamazione, già compongono le sezioni autonome dei consigli giudiziari. 4. Alle elezioni straordinarie previste dal presente articolo si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni del decreto legislativo 28 febbraio 2008, n. 35. 5. Le schede sono fornite dal Ministero della giustizia, a norma dell’articolo 4 del decreto legislativo 28 febbraio 2008, n. 35, a ciascuna Corte di appello o sezione distaccata entro venti giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. 6. I magistrati onorari eletti a norma del presente articolo restano in carica per la durata del consiglio giudiziario nel cui ambito è istituita la sezione autonoma della quale sono componenti. 7. Sino alla costituzione della sezione autonoma per i magistrati onorari di cui all’articolo 10 del decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, come modificato dal presente decreto, le competenze assegnate dalla legge sono esercitate dalla sezione autonoma nella composizione prevista dalle disposizioni vigenti sino alla data di entrata in vigore del presente decreto. Art. 6. Disposizioni di coordinamento 1. Per lo svolgimento delle elezioni straordinarie previste dall’articolo 5 e ai fini dell’applicazione delle disposizioni ad esse relative, di cui al decreto legislativo 27 gennaio 2006, n. 25, e al decreto legislativo 28 febbraio 2008, n. 35, come modificati dal presente decreto, la categoria del “giudice onorario di pace” deve intendersi composta, indifferentemente, dai giudici di pace e dai giudici onorari di tribunale. 2. Ai fini dell’applicazione delle disposizioni dei decreti legislativi di cui al comma 1 che hanno riguardo alla consistenza dell’organico dei magistrati onorari si considerano le piante organiche degli uffici del giudice di pace e le ripartizioni numeriche per ufficio dei giudici onorari di tribunale e dei vice procuratori onorari stabilite dal Consiglio superiore della magistratura. Art. 7. Clausola di invarianza finanziaria 1. Dall’attuazione del presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. 2. Le amministrazioni provvedono agli adempimenti previsti con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente. Art. 8. Entrata in vigore 1. Il presente decreto legislativo entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Legge 6 giugno 2016, n. 106 – Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale (G.U. 18 giugno 2016, n. 141). Al fine di sostenere l’autonoma iniziativa dei cittadini che concorrono, anche in forma associata, a perseguire il bene comune, ad elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, favorendo la partecipazione, l’inclusione e il pieno sviluppo della persona, a valorizzare il potenziale di crescita e di occupazione lavorativa, in attuazione degli articoli 2, 3, 18 e 118, quarto comma, della Costituzione, il Governo è delegato ad adottare, entro dodici mesi dal 3 luglio 2016, data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di riforma del Terzo settore. Per Terzo settore si intende il complesso degli enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale e che, in attuazione del principio di sussidiarietà e in coerenza con i rispettivi statuti o atti costitutivi, promuovono e realizzano attività di interesse generale mediante forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità o di produzione e scambio di beni e servizi. Non fanno parte del Terzo settore le formazioni e le associazioni politiche, i sindacati, le associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche. Alle fondazioni bancarie, in quanto enti che concorrono al perseguimento delle finalità della presente legge, non si applicano le disposizioni contenute in essa e nei relativi decreti attuativi. Con i suddetti decreti legislativi, nel rispetto e in coerenza con la normativa dell’Unione europea e in conformità ai principi e ai criteri direttivi previsti dagli articoli 2, 3 e 4 della presente legge, si provvede in particolare: a) alla revisione della disciplina del titolo II del libro primo del codice civile in materia di associazioni, fondazioni e altre istituzioni di carattere privato senza scopo di lucro, riconosciute come persone giuridiche o non riconosciute; b) al riordino e alla revisione organica della disciplina speciale e delle altre disposizioni vigenti relative agli enti del Terzo settore di cui al comma 1, compresa la disciplina tributaria applicabile a tali enti, mediante la redazione di un apposito codice del Terzo settore, secondo i principi e i criteri direttivi di cui all’articolo 20, commi 3 e 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni; c) alla revisione della disciplina in materia di impresa sociale; d) alla revisione della disciplina in materia di servizio civile nazionale. D.P.C.M. 15 giugno 2016 – Differimento, per l’anno 2016, dei termini di effettuazione dei versamenti dovuti dai soggetti che esercitano attività economiche per le quali sono elaborati gli studi di settore (G.U. 16 giugno 2016, n. 139). I contribuenti tenuti ai versamenti risultanti dalle dichiarazioni dei redditi, da quelle in materia di imposta regionale sulle attività produttive e dalla dichiarazione unificata annuale, entro il 16 giugno 2016, che esercitano attività economiche per le quali sono stati elaborati gli studi di settore di cui all’art. 62-bis del d. l. 30 agosto 1993, n. 1114 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. n Novità legislative 331, convertito, con modificazioni, dalla l. 29 ottobre 1993, n. 427, e che dichiarano ricavi o compensi di ammontare non superiore al limite stabilito per ciascuno studio di settore dal relativo decreto di approvazione del Ministro dell’economia e delle finanze, effettuano i predetti versamenti: a) entro il giorno 6 luglio 2016, senza alcuna maggiorazione; b) dal 7 luglio 2016 al 22 agosto 2016, maggiorando le somme da versare dello 0,40 per cento a titolo di interesse corrispettivo. Le suddette disposizioni si applicano, oltre che ai soggetti che applicano gli studi di settore o che presentano cause di esclusione o di inapplicabilità dagli stessi, compresi quelli che adottano il regime di cui all’art. 27, comma 1, del d. l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, nonché quelli che applicano il regime forfetario di cui all’art. 1, commi da 54 a 89, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, anche a quelli che partecipano, ai sensi degli articoli 5, 115 e 116 del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917, a società associazioni e imprese con i requisiti indicati nel predetto comma 1. Studium Iuris 9/2016 1115 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. Indice n INDICE DELLE NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI a cura di GIULIA GABASSI e RAFFAELE PALUMBO 1. INDICE ANALITICO-ALFABETICO 1a sottovoce Voce 2a sottovoce Pag. Assicurazione (contratto di) - clausola claims made - vessatorietà 1053 False comunicazioni (reato di) - art. 9 legge n. 69 del 2015 - abrogazione del falso valutativo 1059 - applicazione della pena su richiesta delle parti in ordine ad un reato prescritto - forma della rinuncia alla prescrizione 1062 sociali Diritto processuale penale 2. INDICE CRONOLOGICO CASSAZIONE CIVILE Schede in formato tema Sezione Data Numero Pag. sez. un. 6 maggio 2016 9140 1053 CASSAZIONE PENALE Schede in formato tema Sezione Data Numero Pag. sez. un. 27 maggio 2016 22474 1059 Schede 1116 Sezione Data Numero Pag. sez. un. 25 febbraio 2016 18953 1062 Studium Iuris 9/2016 Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. CONDIZIONI DI ABBONAMENTO L’abbonamento decorre dalla data di perfezionamento del contratto d’acquisto e comunque dal primo numero utile. L’abbonamento si intenderà tacitamente disdetto in assenza di richiesta di rinnovo da comunicarsi con contestuale pagamento del canone almeno 30 giorni prima della data di scadenza. I fascicoli non pervenuti all’abbonato devono essere reclamati entro e non oltre un mese dal ricevimento del fascicolo successivo. Decorso tale termine saranno spediti contro rimessa dell’importo. Il prezzo dell’abbonamento carta comprende la consultazione digitale della rivista nelle versioni online su http://www.edicolaprofessionale.com/studiumiuris, tablet (iOS e Android) e smartphone (Android) scari- cando l’App Edicola professionale. ABBONAMENTO 2016 Italia € 155,00; Estero € 220,00 Il pagamento potrà essere effettuato con un versamento intestato a WKI Srl - Strada 1 Palazzo F6 - 20090 Milanofiori Assago (MI) - utilizzando le seguenti modalità: – Conto Corrente Postale 54738745 – Conto corrente Bancario 615222314167 INTESASANPAOLO - AG. ROMA intestato a Wolters Kluwer Italia S.r.l. 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Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/03, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1- Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403. SERVIZIO CLIENTI CEDAM Informazioni commerciali ed amministrative: tel. 06.20381100 - Indirizzo internet: www.servizioclienti.wki.it - e-mail: [email protected] Numero Demo - Copyright Wolters Kluwer Italia s.r.l. 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Aspetti successori e disciplina applicabile (Prima parte) FRANCO TRUBIANI, La microimpresa dentro e fuori il Codice del consumo (Prima parte) ANTONELLA MADEO, La tutela penale dei beni soggetti a vincolo paesaggistico tra interventi normativi e giurisprudenza costituzionale LEZIONI CAMILLA FIN, I requisiti di validità del consenso del paziente al trattamento sanitario TEMI Concorso per uditore giudiziario – Prova scritta di diritto penale, di GIOVANNA CONFORTI Esame per l’iscrizione agli albi degli avvocati – Atto giudiziario su quesito proposto in materia di diritto civile, di SARA GUALANDI Concorso per notaio – Prova teorico-pratica riguardante un atto tra vivi di diritto commerciale, di GUIDO BEVILACQUA e ANDREA MAISTRELLO I Temi del prossimo numero NOVITÀ GIURISPRUDENZIALI a cura di GIOVANNI DE CRISTOFARO e GUIDO CASAROLI GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE a cura di PAOLO VERONESI GIURISPRUDENZA DELL’UNIONE EUROPEA a cura di GIULIO CARPANETO NOVITÀ LEGISLATIVE 00202467 a cura di SIMONA DROGHETTI € 17,00 I.V.A. 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