nova juris interpretatio in hodierna gentium
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NOVA JURIS INTERPRETATIO IN HODIERNA GENTIUM COMMUNIONE Direttori Augusto C Pasquale P Sapienza Università di Roma Università di Szczecin, Polonia Marco D’A Renato R Sapienza Università di Roma Università della Calabria Otto P Université Paris Panthéon Sorbonne Comitato scientifico Antonio Stefano A Joakim N Presidente di Sezione di Cassazione Università di Örebro, Svezia Carlo A Nicola O Università degli Studi di Napoli “Federico II” Direttore ufficio ruolo Corte costituzionale Giovanni B Cesare P Università di Sassari Sapienza Università di Roma Andrea B Salvatore P Sapienza Università di Roma Università degli Studi di Napoli “Federico II” Ermanno B Paolo R Università degli Studi di Napoli “Federico II” Sapienza Università di Roma Angelo Antonio C Marek Zirk S Sapienza Università di Roma Vicepresidente dell’IVR, Università di Łódź, Polonia Achille N Djan S Università di Lecce Università di Brema, Germania Gian Paolo D Friedrich-Christian S Università di Trieste Università di Regensburg, Germania Loris I Massimo S Funzionario della Corte costituzionale Università degli Studi Roma Tre Ib Martin J Sergio S Università di Roskilde, Danimarca Università degli Studi di Napoli “Federico II” Vincenzo M Paolo S Sostituto Procuratore Generale Corte di Cassazione Università della Calabria Francesca M Luc J. W Università di Padova Università di Brussels, Belgio Roberto N Sapienza Università di Roma Rapporti con l’estero: Irene S Comitato di redazione: Ernesto A, Giancarlo C, Linda C, Ornella C, Alessandro C, Tatiana G, Giuseppina I, Juan Carlos M Coordinamento: Irene S NOVA JURIS INTERPRETATIO IN HODIERNA GENTIUM COMMUNIONE Il compito del giurista è legato per ogni verso all’interpretazione: conoscenza del materiale normativo formulato in vario modo, giurisprudenza, soft law, percezione della coscienza sociale. Ogni decisione possibile va scelta e giustificata e queste complesse operazioni racchiudono l’oggetto di “Nova Juris Interpretatio”: il suo ambito si estende dall’epistemologia del linguaggio alla teoria delle norme, alle teorie del ragionamento, nei vari campi del diritto ove i problemi dell’interpretazione aprono nuove prospettive. È una nuova riflessione sulle discipline giuridiche, ormai policentriche, che richiedono un approccio oltre i confini del diritto, ma senza prescinderne: un esame comune di problemi di metodo e sostanza generali e differenziati per aree storiche e culturali. La collana ospita contributi sui temi più disparati e variegati, offrendo il terreno per confronti critici e spunti stimolanti nell’odierna società della globalizzazione (la hodierna gentium communio, appunto). In “Nova Juris Interpretatio in hodierna gentium communione” sono pubblicate opere di alto livello scientifico, anche in lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale. I direttori approvano le opere e le sottopongono a referaggio con il sistema del « doppio cieco » (« double blind peer review process ») nel rispetto dell’anonimato sia dell’autore, sia dei due revisori che scelgono: l’uno da un elenco deliberato dal comitato di direzione, l’altro dallo stesso comitato in funzione di revisore interno. I revisori rivestono o devono aver rivestito la qualifica di professore universitario di prima fascia nelle università italiane o una qualifica equivalente nelle università straniere. Ciascun revisore formulerà una delle seguenti valutazioni: a) pubblicabile senza modifiche; b) pubblicabile previo apporto di modifiche; c) da rivedere in maniera sostanziale; d) da rigettare; tenendo conto della: a) significatività del tema nell’ambito disciplinare prescelto e originalità dell’opera; b) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c) attenzione adeguata alla dottrina e all’apparato critico; d) adeguato aggiornamento normativo e giurisprudenziale; e) rigore metodologico; f ) proprietà di linguaggio e fluidità del testo; g) uniformità dei criteri redazionali. Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sarà assunta da uno dei direttori, salvo casi particolari in cui i direttori provvederanno a nominare tempestivamente un terzo revisore a cui rimettere la valutazione dell’elaborato. Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali i direttori della collana, in assenza di osservazioni negative, ritengono approvata la proposta. Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del comitato e le opere collettive di provenienza accademica. I direttori, su loro responsabilità, possono decidere di non assoggettare a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori di particolare prestigio. Alessandro Catelani Problemi giuridici della società contemporanea Copyright © MMXVI Aracne editrice int.le S.r.l. www.aracneeditrice.it [email protected] via Quarto Negroni, Ariccia (RM) () ---- I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell’Editore. I edizione: febbraio Al piccolo Neri, nella speranza, per lui e per tutti, di una società migliore Indice Parte I Natura normativa e valori morali del diritto Capitolo I Profili formali e strutturali del diritto e sociologismo giuridico .. Il diritto positivo come complesso di norme giuridiche indispensabile all’esistenza della società, – .. Il contemperamento delle contrapposte sfere giuridiche dei consociati e la pluralità dei rapporti giuridici, – .. Norme categoriche e norme ipotetiche, – .. L’identificazione del fenomeno giuridico con il dato sociale, – .. Natura formale del fenomeno giuridico, – .. Natura strutturale del fenomeno giuridico, – .. Il sociologismo giuridico di Santi Romano, – .. La critica al normativismo giuridico sulla base della riaffermazione della pluralità delle fonti normative, . Capitolo II Valore morale del diritto positivo .. La norma giuridica garantisce l’esistenza della società, – .. La norma morale non può disciplinare giuridicamente il corpo sociale, – .. La legalità e la tutela dei diritti umani, – .. La difficoltà della fase applicativa della norma giuridica, . Capitolo III Validità etica del diritto e nichilismo giuridico .. La criticabile tendenza alla svalutazione del diritto positivo, – .. L’ordinamento giuridico come complesso normativo espressione di razionalità e di coerenza, – .. La validità morale del principio di legalità, – .. La connessione tra norme morali e norme positive, – .. Ragioni morali dell’osservanza dei precetti giuridici, . Indice Parte II La tutela dei diritti inviolabili dell’uomo: il principio di legalità e l’interpretazione giuridica Capitolo I I diritti umani nella società contemporanea .. L’universale riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo, – .. I diritti inviolabili dell’uomo come diritti soggettivi, – .. Impossibilità di un riconoscimento dei diritti che sia illimitato, – .. Rispetto della legalità e configurazioni arbitrarie dei diritti umani, – .. L’aspirazione ad una proprietà comune, – .. Diritti umani e leggi di mercato, . Capitolo II Il principio di legalità e la sua attuazione .. Il principio di legalità e la tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, – .. La tendenza a svalutare il diritto positivo e ad applicare in via immediata e diretta i principi morali, – .. Impossibilità di un’applicazione immediata e diretta delle norme morali, – .. Il condizionamento dell’effettiva tutela dei diritti umani da parte di una corretta applicazione della norma al caso concreto, – .. L’interpretazione giuridica come fatto di costume, . Capitolo III Giusnaturalismo e Stato di diritto .. La concezione giusnaturalistica dei diritti inviolabili dell’uomo, – .. Il richiamo immediato e diretto al diritto naturale, – .. Impossibilità di un’applicazione immediata e diretta del diritto naturale, – .. La funzione del principio di legalità, – .. L’esteriorità della norma giuridica e il rispetto della sfera soggettiva del singolo, . Capitolo IV Giusnaturalismo e modifiche alla Costituzione .. L’opinione, largamente diffusa, del divieto di modificare le norme della Costituzione contenenti valori morali irrinunciabili, – .. Impossibilità di applicare in via immediata e diretta il diritto naturale ai rapporti intersoggettivi, – .. Il richiamo al diritto naturale come violazione del principio di legalità, – .. Natura giuridica e non etica dei principi fondamentali della Costituzione, – .. Impossibilità di Indice configurare una competenza non giuridica della Corte Costituzionale, – .. Il richiamo all’art. della Costituzione e ai principi etici che riguardano la forma repubblicana dello Stato, – .. Natura flessibile e contingente dei precetti giuridici che danno attuazione ai principi morali, . Capitolo V Formalismo e dato sociale nell’interpretazione giuridica .. Norme giuridiche ed esigenze del corpo sociale, – .. Mancata corrispondenza tra le norme e la situazione sostanziale che esse hanno ad oggetto, – .. Adattamento della fattispecie astratta alla sostanza dei rapporti sociali, – .. Schematizzazione della realtà e gerarchia delle fonti normative, – .. I possibili rapporti tra le norme e la loro applicazione al caso concreto, – .. Le modalità con cui viene effettuata l’interpretazione giuridica, – .. La discrezionalità dell’interprete basata su scelte pregiuridiche, – .. La soggettività dell’interpretazione giuridica, . Capitolo VI Valori ideali della Costituzione e difficoltà applicative dei precetti costituzionali .. Elevatissimo valore morale e ideale dei precetti costituzionali, – .. La tutela costituzionale dei diritti inviolabili dell’uomo, – .. Difficoltà dell’applicazione dei precetti costituzionali ai rapporti intersoggettivi, – .. L’importanza determinante, per il rispetto della legalità, dell’interpretazione giuridica, – .. La ricostruzione e la valutazione della fattispecie concreta, e l’impostazione del problema normativo, – .. La ricostruzione della fattispecie astratta e la soggettività dell’operazione interpretativa, – .. La “Costituzione materiale” di Costantino Mortati, . Capitolo VII La debolezza dello Stato di diritto .. La difficoltà di rendere operative le garanzie dello Stato di diritto, – .. La necessità che gli organi giudicanti percepiscano adeguatamente i valori morali, – .. L’indipendenza della Magistratura, – .. Inconvenienti che derivano dall’assolutezza che, di fatto, è propria dei poteri giudiziari, – .. Il Consiglio superiore della Magistratura, – .. Difficoltà di apportare adeguati rimedi agli inconvenienti del potere giudiziario, – .. La corretta attuazione delle norme giuridiche come espressione della civiltà di un popolo, . Indice Parte III La tutela dei diritti umani nei rapporti internazionali Capitolo I Autodeterminazione dei popoli e limitazioni alla sovranità statale .. Il diritto dei popoli ad una propria identità culturale, – .. La tendenza giusnaturalistica alla negazione del principio di nazionalità, – .. Il diritto di autodeterminazione dei popoli, – .. La sovranità delle Nazioni, – .. Svalutazione del principio di nazionalità, – .. Ragioni storiche della svalutazione del principio di nazionalità, – .. La sovranità degli Stati non minaccia la pace tra i popoli, – .. La sovranità statale e il principio di legalità, – .. La tutela costituzionale dei diritti umani, – .. La sovranità statale come tutela dei diritti dell’uomo nella sua dimensione associata, . Capitolo II Stato federale europeo e principo di nazionalità .. La tendenza europeista all’integrazione, – .. Stato federale e autodeterminazione dei popoli, – .. Democrazia e sovranità nell’Europa unita, – .. Vicende storiche della fusione dei popoli, – .. L’integrazione europea come cooperazione, . Capitolo III Organizzazioni internazionali e tutela dei diritti umani .. Impossibilità di far valere i diritti umani nei confronti degli Stati totalitari in assenza di un intervento armato, – .. Dipendenza degli Stati più deboli dalle superpotenze, – .. La concezione giusnaturalistica dei diritti umani nel diritto internazionale, – .. Necessità di rispettare la Costituzione degli Stati che rispettano i diritti umani, – .. Eventuale inattendibilità delle decisioni adottate a livello sovranazionale, . Parte IV Assetto istituzionale e crisi del nostro ordinamento giuridico Capitolo I Partiti politici e garanzie costituzionali .. La natura privatistica dei partiti politici come garanzia di pluralismo Indice democratico, – .. Necessità di un controllo che garantisca la democraticità interna dei partiti politici, – .. La garanzia costituzionale del diritto, di tutti i partiti politici, di governare, – .. L’abnorme presenza di un premio di maggioranza nel sistema elettorale, . Capitolo II Crisi delle istituzioni e necessarie riforme .. Necessità che il Governo faccia correttamente valere l’indirizzo politico del corpo elettorale, – .. La forma di governo basata sulla fiducia parlamentare e i suoi inconvenienti, – .. Vantaggi di una scelta diretta del Capo dell’Esecutivo da parte del corpo elettorale, – .. Gli inconvenienti dell’attuale sistema di finanziamento delle autonomie territoriali: la non corretta attuazione delle norme sui “tributi propri” delle Regioni, – .. Necessità di una valida attuazione dei principi di autonomia sotto l’aspetto finanziario, – .. La collettività locale deve valutare i costi delle spese che la concernono, – .. Le Regioni e gli altri enti territoriali minori come enti parassitari, – .. Incentivi dell’attuale sistema al malcostume politico, – .. L’abolizione delle norme costituzionali sui controlli di legittimità sugli atti amministrativi degli enti territoriali, – .. I recenti tagli alla spesa pubblica delle autonomie territoriali, . Capitolo III Mondo sindacale e democrazia .. Contrarietà alla Costituzione dell’attuale normativa sull’organizzazione sindacale, – .. Ineludibile coattività dell’art. , – .. Le disposizioni dell’art. della Costituzione, – .. La “maggiore rappresentatività sindacale” e la sua incostituzionalità, – .. I movimenti spontanei dei lavoratori, – .. Vicende che hanno portato al predominio dei sindacati “maggiormente rappresentativi”, – .. Ragioni del successo della formula della “maggiore rappresentatività sindacale”, – .. Le norme sul conferimento delle deleghe per il versamento dei contributi alle organizzazioni sindacali, – .. La sentenza della Corte Costituzionale del luglio n. , – .. Le prospettive future dell’organizzazione sindacale, . Capitolo IV Diritto all’istruzione e pluralismo scolastico .. Il diritto all’istruzione, – .. Il pluralismo scolastico, – .. La libertà di scelta nell’ambito dei servizi educativi, – .. Il diritto all’istruzione come diritto di libertà, – .. Idoneità della scuola pri- Indice vata a far parte del servizio di pubblica istruzione, – .. Le scuole confessionali, – .. L’autonomia della scuola pubblica, – .. Il diritto di istituire scuole paritarie, – .. Inadeguata presenza di scuole non statali, e sua negazione di un effettivo pluralismo scolastico, – .. Necessità di valorizzare adeguatamente il settore privato della pubblica istruzione, – .. L’ostilità nei confronti della scuola privata, – .. I finanziamenti alla scuola privata come risparmio di spesa, – .. L’espressione “senza oneri per lo Stato” di cui al ° comma dell’art. della Costituzione, – .. Ragioni del mancato finanziamento della scuola privata, – .. Vantaggi di un eventuale potenziamento della scuola non statale, – .. L’esigenza di garantire un effettivo pluralismo scolastico, . P I NATURA NORMATIVA E VALORI MORALI DEL DIRITTO Capitolo I Profili formali e strutturali del diritto e sociologismo giuridico : .. Il diritto positivo come complesso di norme giuridiche indispensabile all’esistenza della società, – .. Il contemperamento delle contrapposte sfere giuridiche dei consociati e la pluralità dei rapporti giuridici, – .. Norme categoriche e norme ipotetiche, – .. L’identificazione del fenomeno giuridico con il dato sociale, – .. Natura formale del fenomeno giuridico, – .. Natura strutturale del fenomeno giuridico, – .. Il sociologismo giuridico di Santi Romano, – .. La critica al normativismo giuridico sulla base della riaffermazione della pluralità delle fonti normative, . .. Il diritto positivo come complesso di norme giuridiche indispensabile all’esistenza della società L’esistenza di una società implica che una volontà umana, espressione della collettività, regoli i rapporti fra gli uomini che ne fanno parte: una società non può esistere se i consociati, attraverso una volontà collettiva, non regolino i rapporti intersoggettivi che fra di essi intercorrono. Il diritto è indispensabile in quanto vi devono essere dei comandi i quali promanino dagli organi esponenziali della collettività e che regolino l’agire dei consociati nei loro reciproci rapporti. Una società in cui non vi sia alcuna regola di comportamento ed ognuno faccia quello che vuole, non è una società. Una società, se esiste, è necessariamente ordinata, organizzata da precetti che hanno tale fonte, e i cui destinatari sono coloro che ad essa appartengono. Il fenomeno giuridico è un prodotto della vita associata, nel senso che la società esprime necessariamente un complesso di norme giuridiche che regolano l’agire dei consociati nei loro reciproci rapporti, e dalla cui esistenza il corpo sociale non può prescindere. . Natura normativa e valori morali del diritto Il diritto è una manifestazione di volontà perché contiene un imperativo, e quindi un enunciato linguistico, che ha questo particolare contenuto. La norma è una proposizione logica, ma non una qualunque proposizione logica, bensì è quel particolare tipo di proposizione logica che si traduce in una manifestazione di volontà. La norma non è un’entità statica, ma dinamica, è l’elemento strutturante di qualunque società, che per essere tale deve venire organizzata. Il diritto è, in contrapposizione all’essere, un dover essere imposto da un’autorità umana, la quale agisce in quanto esponenziale di una certa collettività. .. Il contemperamento delle contrapposte sfere giuridiche dei consociati e la pluralità dei rapporti giuridici La funzione del diritto è quella di definire le contrapposte sfere giuridiche dei consociati, attraverso una delimitazione di tutta la realtà. Anche gli Stati meno civili, se sono società organizzate, non possono non fondare le proprie norme sul contemperamento dei rapporti fra le contrapposte sfere giuridiche, spettanti ai singoli soggetti che le compongono. La regolamentazione di tali reciproci rapporti è appunto il diritto. La presenza di una pluralità di soggetti richiede che l’individualità di ciascuno su contemperi con quella dell’altro, così che sia assicurata la civile convivenza di tutti. Proprio in quanto il singolo non può vivere isolato, ma deve essere inserito in una collettività, mentre l’esistenza del singolo estraniato dalla società non è neppure astrattamente concepibile, ciascuna norma deve necessariamente avere lo scopo di contemperare le esigenze di ciascuno con quelle degli altri consociati. Al di là di un giudizio di valore che si può dare delle singole norme, occorre sottolineare che ogni società civile presuppone una sua, se pure maggiore o minore a seconda delle circostanze, aderenza al fine di contemperare adeguatamente le reciproche sfere dei soggetti che la compongono. Il diritto oggettivo definisce la posizione di ciascun soggetto nell’ambito dell’ordinamento giuridico. E questa posizione a sua volta consta di una pluralità di rapporti giuridici, nei quali quella posizione può essere astrattamente scomposta, e che ne costituiscono altrettanti distinti settori. I rapporti a loro volta contengono molteplici situazio- . Profili formali e strutturali del diritto e sociologismo giuridico ni giuridiche soggettive. L’ordinamento è la struttura della società, quale risulta dal complesso dei rapporti giuridici che definiscono la posizione del singolo al suo interno, in tutti i suoi molteplici aspetti. L’ordinamento non è concepibile a prescindere da un complesso di nome che effettuino questo condizionamento. Il rapporto giuridico intersoggettivo è la cellula fondamentale nella quale si suddivide la struttura di un ordinamento giuridico. Gli elementi costitutivi della società sono i soggetti, le persone fisiche — o quelle giuridiche — che la compongono. E la struttura della società attiene alla determinazione dei rapporti fra gli elementi attivi del corpo sociale, condizionandone il comportamento. Tutto il diritto si scompone in una pluralità di rapporti intersoggettivi, perché è fondamentalmente un fatto di relazione, di rapporti di soggetti con gli altri consociati. .. Norme categoriche e norme ipotetiche La norma giuridica è un imperativo categorico, perché non è condizionato dalle scelte del destinatario. Tale imperativo è un comando che esige obbedienza, ed è categorico perché incondizionato, dovendo essere seguito a prescindere dagli obiettivi che il singolo, nella sua soggettività, mira a raggiungere. La norma imperativa, nella sua categoricità, esprime un dover essere idoneo a strutturare il corpo sociale. Tale categoricità è un dato oggettivamente inerente alla volontà collettiva che promana dagli organi esponenziali della società — anche se essa può derogarvi per sua libera scelta — nonché per le norme che hanno una fonte diversa, ma che la volontà collettiva considera tali. Alla norma giuridica di natura categorica si contrappone la norma non giuridica o pregiuridica di natura ipotetica. La norma ipotetica è quella vincolante per il destinatario soltanto in quanto esso espressamente vi aderisca. E l’adesione, se vi è, è dettata dalla volontà di raggiungere quegli scopi che la norma ipotetica prefigge al singolo attraverso le sue prescrizioni. La distinzione fondamentale, che è alla base della determinazione della giuridicità, tra imperativo ipotetico e categorico, è fondata sul fatto che nell’imperativo ipotetico si comanda alcunchè allo scopo di condizionare l’agire del singolo in vista del raggiungimento di un certo fine, mentre in quello categorico si impone un certo obbligo in maniera incondizionata.
