NOVA JURIS INTERPRETATIO
IN HODIERNA GENTIUM COMMUNIONE
Direttori
Augusto C
Pasquale P
Sapienza Università di Roma
Università di Szczecin, Polonia
Marco D’A
Renato R
Sapienza Università di Roma
Università della Calabria
Otto P
Université Paris Panthéon Sorbonne
Comitato scientifico
Antonio Stefano A
Joakim N
Presidente di Sezione di Cassazione
Università di Örebro, Svezia
Carlo A
Nicola O
Università degli Studi di Napoli “Federico II”
Direttore ufficio ruolo Corte costituzionale
Giovanni B
Cesare P
Università di Sassari
Sapienza Università di Roma
Andrea B
Salvatore P
Sapienza Università di Roma
Università degli Studi di Napoli “Federico II”
Ermanno B
Paolo R
Università degli Studi di Napoli “Federico II”
Sapienza Università di Roma
Angelo Antonio C
Marek Zirk S
Sapienza Università di Roma
Vicepresidente dell’IVR, Università di Łódź, Polonia
Achille N
Djan S
Università di Lecce
Università di Brema, Germania
Gian Paolo D
Friedrich-Christian S
Università di Trieste
Università di Regensburg, Germania
Loris I
Massimo S
Funzionario della Corte costituzionale
Università degli Studi Roma Tre
Ib Martin J
Sergio S
Università di Roskilde, Danimarca
Università degli Studi di Napoli “Federico II”
Vincenzo M
Paolo S
Sostituto Procuratore Generale Corte di Cassazione
Università della Calabria
Francesca M
Luc J. W
Università di Padova
Università di Brussels, Belgio
Roberto N
Sapienza Università di Roma
Rapporti con l’estero: Irene S
Comitato di redazione: Ernesto A, Giancarlo C, Linda C, Ornella C, Alessandro C, Tatiana G, Giuseppina I, Juan Carlos M
Coordinamento: Irene S
NOVA JURIS INTERPRETATIO
IN HODIERNA GENTIUM COMMUNIONE
Il compito del giurista è legato per ogni verso all’interpretazione: conoscenza del materiale
normativo formulato in vario modo, giurisprudenza, soft law, percezione della coscienza
sociale. Ogni decisione possibile va scelta e giustificata e queste complesse operazioni
racchiudono l’oggetto di “Nova Juris Interpretatio”: il suo ambito si estende dall’epistemologia del linguaggio alla teoria delle norme, alle teorie del ragionamento, nei vari campi
del diritto ove i problemi dell’interpretazione aprono nuove prospettive. È una nuova
riflessione sulle discipline giuridiche, ormai policentriche, che richiedono un approccio
oltre i confini del diritto, ma senza prescinderne: un esame comune di problemi di metodo
e sostanza generali e differenziati per aree storiche e culturali. La collana ospita contributi
sui temi più disparati e variegati, offrendo il terreno per confronti critici e spunti stimolanti
nell’odierna società della globalizzazione (la hodierna gentium communio, appunto).
In “Nova Juris Interpretatio in hodierna gentium communione” sono pubblicate opere di alto livello scientifico,
anche in lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale.
I direttori approvano le opere e le sottopongono a referaggio con il sistema del « doppio cieco » (« double
blind peer review process ») nel rispetto dell’anonimato sia dell’autore, sia dei due revisori che scelgono: l’uno da
un elenco deliberato dal comitato di direzione, l’altro dallo stesso comitato in funzione di revisore interno.
I revisori rivestono o devono aver rivestito la qualifica di professore universitario di prima fascia nelle
università italiane o una qualifica equivalente nelle università straniere.
Ciascun revisore formulerà una delle seguenti valutazioni:
a) pubblicabile senza modifiche;
b) pubblicabile previo apporto di modifiche;
c) da rivedere in maniera sostanziale;
d) da rigettare;
tenendo conto della: a) significatività del tema nell’ambito disciplinare prescelto e originalità dell’opera; b) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c) attenzione adeguata alla dottrina e all’apparato critico; d) adeguato aggiornamento normativo e giurisprudenziale; e) rigore metodologico; f ) proprietà di linguaggio
e fluidità del testo; g) uniformità dei criteri redazionali.
Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sarà assunta da uno dei direttori, salvo
casi particolari in cui i direttori provvederanno a nominare tempestivamente un terzo revisore a cui rimettere la
valutazione dell’elaborato.
Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali i direttori della collana, in
assenza di osservazioni negative, ritengono approvata la proposta.
Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del comitato e le opere collettive
di provenienza accademica. I direttori, su loro responsabilità, possono decidere di non assoggettare a revisione
scritti pubblicati su invito o comunque di autori di particolare prestigio.
Alessandro Catelani
Problemi giuridici
della società contemporanea
Copyright © MMXVI
Aracne editrice int.le S.r.l.
www.aracneeditrice.it
[email protected]
via Quarto Negroni,
Ariccia (RM)
()
----
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica,
di riproduzione e di adattamento anche parziale,
con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi.
Non sono assolutamente consentite le fotocopie
senza il permesso scritto dell’Editore.
I edizione: febbraio
Al piccolo Neri, nella speranza,
per lui e per tutti, di una società migliore
Indice
Parte I
Natura normativa e valori morali del diritto
Capitolo I
Profili formali e strutturali del diritto e sociologismo giuridico
.. Il diritto positivo come complesso di norme giuridiche indispensabile
all’esistenza della società, – .. Il contemperamento delle contrapposte sfere giuridiche dei consociati e la pluralità dei rapporti giuridici, –
.. Norme categoriche e norme ipotetiche, – .. L’identificazione del
fenomeno giuridico con il dato sociale, – .. Natura formale del fenomeno giuridico, – .. Natura strutturale del fenomeno giuridico,
– .. Il sociologismo giuridico di Santi Romano, – .. La critica al
normativismo giuridico sulla base della riaffermazione della pluralità
delle fonti normative, .
Capitolo II
Valore morale del diritto positivo
.. La norma giuridica garantisce l’esistenza della società, – .. La
norma morale non può disciplinare giuridicamente il corpo sociale, –
.. La legalità e la tutela dei diritti umani, – .. La difficoltà della fase
applicativa della norma giuridica, .
Capitolo III
Validità etica del diritto e nichilismo giuridico
.. La criticabile tendenza alla svalutazione del diritto positivo, –
.. L’ordinamento giuridico come complesso normativo espressione
di razionalità e di coerenza, – .. La validità morale del principio di
legalità, – .. La connessione tra norme morali e norme positive, –
.. Ragioni morali dell’osservanza dei precetti giuridici, .
Indice
Parte II
La tutela
dei diritti inviolabili dell’uomo:
il principio di legalità
e l’interpretazione giuridica
Capitolo I
I diritti umani nella società contemporanea
.. L’universale riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo, – .. I
diritti inviolabili dell’uomo come diritti soggettivi, – .. Impossibilità
di un riconoscimento dei diritti che sia illimitato, – .. Rispetto della
legalità e configurazioni arbitrarie dei diritti umani, – .. L’aspirazione
ad una proprietà comune, – .. Diritti umani e leggi di mercato, .
Capitolo II
Il principio di legalità e la sua attuazione
.. Il principio di legalità e la tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, –
.. La tendenza a svalutare il diritto positivo e ad applicare in via immediata e diretta i principi morali, – .. Impossibilità di un’applicazione
immediata e diretta delle norme morali, – .. Il condizionamento
dell’effettiva tutela dei diritti umani da parte di una corretta applicazione
della norma al caso concreto, – .. L’interpretazione giuridica come
fatto di costume, .
Capitolo III
Giusnaturalismo e Stato di diritto
.. La concezione giusnaturalistica dei diritti inviolabili dell’uomo, –
.. Il richiamo immediato e diretto al diritto naturale, – .. Impossibilità di un’applicazione immediata e diretta del diritto naturale,
– .. La funzione del principio di legalità, – .. L’esteriorità della
norma giuridica e il rispetto della sfera soggettiva del singolo, .
Capitolo IV
Giusnaturalismo e modifiche alla Costituzione
.. L’opinione, largamente diffusa, del divieto di modificare le norme
della Costituzione contenenti valori morali irrinunciabili, – .. Impossibilità di applicare in via immediata e diretta il diritto naturale ai
rapporti intersoggettivi, – .. Il richiamo al diritto naturale come
violazione del principio di legalità, – .. Natura giuridica e non etica
dei principi fondamentali della Costituzione, – .. Impossibilità di
Indice
configurare una competenza non giuridica della Corte Costituzionale, – .. Il richiamo all’art. della Costituzione e ai principi etici
che riguardano la forma repubblicana dello Stato, – .. Natura flessibile e contingente dei precetti giuridici che danno attuazione ai principi
morali, .
Capitolo V
Formalismo e dato sociale nell’interpretazione giuridica
.. Norme giuridiche ed esigenze del corpo sociale, – .. Mancata
corrispondenza tra le norme e la situazione sostanziale che esse hanno
ad oggetto, – .. Adattamento della fattispecie astratta alla sostanza
dei rapporti sociali, – .. Schematizzazione della realtà e gerarchia
delle fonti normative, – .. I possibili rapporti tra le norme e la loro
applicazione al caso concreto, – .. Le modalità con cui viene effettuata l’interpretazione giuridica, – .. La discrezionalità dell’interprete
basata su scelte pregiuridiche, – .. La soggettività dell’interpretazione
giuridica, .
Capitolo VI
Valori ideali della Costituzione e difficoltà applicative dei precetti
costituzionali
.. Elevatissimo valore morale e ideale dei precetti costituzionali, –
.. La tutela costituzionale dei diritti inviolabili dell’uomo, – .. Difficoltà dell’applicazione dei precetti costituzionali ai rapporti intersoggettivi, – .. L’importanza determinante, per il rispetto della legalità,
dell’interpretazione giuridica, – .. La ricostruzione e la valutazione
della fattispecie concreta, e l’impostazione del problema normativo, –
.. La ricostruzione della fattispecie astratta e la soggettività dell’operazione interpretativa, – .. La “Costituzione materiale” di Costantino
Mortati, .
Capitolo VII
La debolezza dello Stato di diritto
.. La difficoltà di rendere operative le garanzie dello Stato di diritto,
– .. La necessità che gli organi giudicanti percepiscano adeguatamente
i valori morali, – .. L’indipendenza della Magistratura, – .. Inconvenienti che derivano dall’assolutezza che, di fatto, è propria dei
poteri giudiziari, – .. Il Consiglio superiore della Magistratura, –
.. Difficoltà di apportare adeguati rimedi agli inconvenienti del potere
giudiziario, – .. La corretta attuazione delle norme giuridiche come
espressione della civiltà di un popolo, .
Indice
Parte III
La tutela dei diritti umani nei rapporti internazionali
Capitolo I
Autodeterminazione dei popoli e limitazioni alla sovranità statale
.. Il diritto dei popoli ad una propria identità culturale, – .. La
tendenza giusnaturalistica alla negazione del principio di nazionalità,
– .. Il diritto di autodeterminazione dei popoli, – .. La sovranità
delle Nazioni, – .. Svalutazione del principio di nazionalità, –
.. Ragioni storiche della svalutazione del principio di nazionalità, –
.. La sovranità degli Stati non minaccia la pace tra i popoli, – .. La
sovranità statale e il principio di legalità, – .. La tutela costituzionale
dei diritti umani, – .. La sovranità statale come tutela dei diritti
dell’uomo nella sua dimensione associata, .
Capitolo II
Stato federale europeo e principo di nazionalità
.. La tendenza europeista all’integrazione, – .. Stato federale
e autodeterminazione dei popoli, – .. Democrazia e sovranità
nell’Europa unita, – .. Vicende storiche della fusione dei popoli,
– .. L’integrazione europea come cooperazione, .
Capitolo III
Organizzazioni internazionali e tutela dei diritti umani
.. Impossibilità di far valere i diritti umani nei confronti degli Stati totalitari in assenza di un intervento armato, – .. Dipendenza
degli Stati più deboli dalle superpotenze, – .. La concezione giusnaturalistica dei diritti umani nel diritto internazionale, – .. Necessità di rispettare la Costituzione degli Stati che rispettano i diritti
umani, – .. Eventuale inattendibilità delle decisioni adottate a livello
sovranazionale, .
Parte IV
Assetto istituzionale e crisi
del nostro ordinamento giuridico
Capitolo I
Partiti politici e garanzie costituzionali
.. La natura privatistica dei partiti politici come garanzia di pluralismo
Indice
democratico, – .. Necessità di un controllo che garantisca la democraticità interna dei partiti politici, – .. La garanzia costituzionale
del diritto, di tutti i partiti politici, di governare, – .. L’abnorme
presenza di un premio di maggioranza nel sistema elettorale, .
Capitolo II
Crisi delle istituzioni e necessarie riforme
.. Necessità che il Governo faccia correttamente valere l’indirizzo politico del corpo elettorale, – .. La forma di governo basata sulla
fiducia parlamentare e i suoi inconvenienti, – .. Vantaggi di una
scelta diretta del Capo dell’Esecutivo da parte del corpo elettorale, –
.. Gli inconvenienti dell’attuale sistema di finanziamento delle autonomie territoriali: la non corretta attuazione delle norme sui “tributi propri”
delle Regioni, – .. Necessità di una valida attuazione dei principi
di autonomia sotto l’aspetto finanziario, – .. La collettività locale
deve valutare i costi delle spese che la concernono, – .. Le Regioni
e gli altri enti territoriali minori come enti parassitari, – .. Incentivi
dell’attuale sistema al malcostume politico, – .. L’abolizione delle
norme costituzionali sui controlli di legittimità sugli atti amministrativi
degli enti territoriali, – .. I recenti tagli alla spesa pubblica delle
autonomie territoriali, .
Capitolo III
Mondo sindacale e democrazia
.. Contrarietà alla Costituzione dell’attuale normativa sull’organizzazione sindacale, – .. Ineludibile coattività dell’art. , – .. Le
disposizioni dell’art. della Costituzione, – .. La “maggiore rappresentatività sindacale” e la sua incostituzionalità, – .. I movimenti
spontanei dei lavoratori, – .. Vicende che hanno portato al predominio dei sindacati “maggiormente rappresentativi”, – .. Ragioni del
successo della formula della “maggiore rappresentatività sindacale”,
– .. Le norme sul conferimento delle deleghe per il versamento dei
contributi alle organizzazioni sindacali, – .. La sentenza della Corte
Costituzionale del luglio n. , – .. Le prospettive future
dell’organizzazione sindacale, .
Capitolo IV
Diritto all’istruzione e pluralismo scolastico
.. Il diritto all’istruzione, – .. Il pluralismo scolastico, – .. La
libertà di scelta nell’ambito dei servizi educativi, – .. Il diritto
all’istruzione come diritto di libertà, – .. Idoneità della scuola pri-
Indice
vata a far parte del servizio di pubblica istruzione, – .. Le scuole
confessionali, – .. L’autonomia della scuola pubblica, – .. Il
diritto di istituire scuole paritarie, – .. Inadeguata presenza di scuole
non statali, e sua negazione di un effettivo pluralismo scolastico, –
.. Necessità di valorizzare adeguatamente il settore privato della pubblica istruzione, – .. L’ostilità nei confronti della scuola privata,
– .. I finanziamenti alla scuola privata come risparmio di spesa, –
.. L’espressione “senza oneri per lo Stato” di cui al ° comma dell’art.
della Costituzione, – .. Ragioni del mancato finanziamento
della scuola privata, – .. Vantaggi di un eventuale potenziamento
della scuola non statale, – .. L’esigenza di garantire un effettivo
pluralismo scolastico, .
P I
NATURA NORMATIVA
E VALORI MORALI DEL DIRITTO
Capitolo I
Profili formali e strutturali
del diritto e sociologismo giuridico
: .. Il diritto positivo come complesso di norme giuridiche indispensabile all’esistenza della società, – .. Il contemperamento delle
contrapposte sfere giuridiche dei consociati e la pluralità dei rapporti
giuridici, – .. Norme categoriche e norme ipotetiche, – .. L’identificazione del fenomeno giuridico con il dato sociale, – .. Natura
formale del fenomeno giuridico, – .. Natura strutturale del fenomeno giuridico, – .. Il sociologismo giuridico di Santi Romano, –
.. La critica al normativismo giuridico sulla base della riaffermazione
della pluralità delle fonti normative, .
.. Il diritto positivo come complesso di norme giuridiche indispensabile all’esistenza della società
L’esistenza di una società implica che una volontà umana, espressione
della collettività, regoli i rapporti fra gli uomini che ne fanno parte:
una società non può esistere se i consociati, attraverso una volontà
collettiva, non regolino i rapporti intersoggettivi che fra di essi intercorrono. Il diritto è indispensabile in quanto vi devono essere dei
comandi i quali promanino dagli organi esponenziali della collettività
e che regolino l’agire dei consociati nei loro reciproci rapporti. Una
società in cui non vi sia alcuna regola di comportamento ed ognuno
faccia quello che vuole, non è una società. Una società, se esiste, è
necessariamente ordinata, organizzata da precetti che hanno tale fonte,
e i cui destinatari sono coloro che ad essa appartengono. Il fenomeno
giuridico è un prodotto della vita associata, nel senso che la società
esprime necessariamente un complesso di norme giuridiche che regolano l’agire dei consociati nei loro reciproci rapporti, e dalla cui
esistenza il corpo sociale non può prescindere.
. Natura normativa e valori morali del diritto
Il diritto è una manifestazione di volontà perché contiene un imperativo, e quindi un enunciato linguistico, che ha questo particolare
contenuto. La norma è una proposizione logica, ma non una qualunque proposizione logica, bensì è quel particolare tipo di proposizione
logica che si traduce in una manifestazione di volontà. La norma non è
un’entità statica, ma dinamica, è l’elemento strutturante di qualunque
società, che per essere tale deve venire organizzata.
Il diritto è, in contrapposizione all’essere, un dover essere imposto
da un’autorità umana, la quale agisce in quanto esponenziale di una
certa collettività.
.. Il contemperamento delle contrapposte sfere giuridiche dei
consociati e la pluralità dei rapporti giuridici
La funzione del diritto è quella di definire le contrapposte sfere giuridiche dei consociati, attraverso una delimitazione di tutta la realtà.
Anche gli Stati meno civili, se sono società organizzate, non possono
non fondare le proprie norme sul contemperamento dei rapporti fra
le contrapposte sfere giuridiche, spettanti ai singoli soggetti che le
compongono. La regolamentazione di tali reciproci rapporti è appunto il diritto. La presenza di una pluralità di soggetti richiede che
l’individualità di ciascuno su contemperi con quella dell’altro, così che
sia assicurata la civile convivenza di tutti.
Proprio in quanto il singolo non può vivere isolato, ma deve essere
inserito in una collettività, mentre l’esistenza del singolo estraniato
dalla società non è neppure astrattamente concepibile, ciascuna norma deve necessariamente avere lo scopo di contemperare le esigenze
di ciascuno con quelle degli altri consociati. Al di là di un giudizio
di valore che si può dare delle singole norme, occorre sottolineare
che ogni società civile presuppone una sua, se pure maggiore o minore a seconda delle circostanze, aderenza al fine di contemperare
adeguatamente le reciproche sfere dei soggetti che la compongono.
Il diritto oggettivo definisce la posizione di ciascun soggetto nell’ambito dell’ordinamento giuridico. E questa posizione a sua volta
consta di una pluralità di rapporti giuridici, nei quali quella posizione
può essere astrattamente scomposta, e che ne costituiscono altrettanti
distinti settori. I rapporti a loro volta contengono molteplici situazio-
. Profili formali e strutturali del diritto e sociologismo giuridico
ni giuridiche soggettive. L’ordinamento è la struttura della società,
quale risulta dal complesso dei rapporti giuridici che definiscono la
posizione del singolo al suo interno, in tutti i suoi molteplici aspetti.
L’ordinamento non è concepibile a prescindere da un complesso di
nome che effettuino questo condizionamento.
Il rapporto giuridico intersoggettivo è la cellula fondamentale nella
quale si suddivide la struttura di un ordinamento giuridico. Gli elementi
costitutivi della società sono i soggetti, le persone fisiche — o quelle
giuridiche — che la compongono. E la struttura della società attiene
alla determinazione dei rapporti fra gli elementi attivi del corpo sociale,
condizionandone il comportamento. Tutto il diritto si scompone in una
pluralità di rapporti intersoggettivi, perché è fondamentalmente un fatto
di relazione, di rapporti di soggetti con gli altri consociati.
.. Norme categoriche e norme ipotetiche
La norma giuridica è un imperativo categorico, perché non è condizionato dalle scelte del destinatario. Tale imperativo è un comando che esige
obbedienza, ed è categorico perché incondizionato, dovendo essere seguito a prescindere dagli obiettivi che il singolo, nella sua soggettività, mira
a raggiungere. La norma imperativa, nella sua categoricità, esprime un
dover essere idoneo a strutturare il corpo sociale.
Tale categoricità è un dato oggettivamente inerente alla volontà
collettiva che promana dagli organi esponenziali della società — anche
se essa può derogarvi per sua libera scelta — nonché per le norme che
hanno una fonte diversa, ma che la volontà collettiva considera tali.
Alla norma giuridica di natura categorica si contrappone la norma
non giuridica o pregiuridica di natura ipotetica.
La norma ipotetica è quella vincolante per il destinatario soltanto
in quanto esso espressamente vi aderisca. E l’adesione, se vi è, è dettata dalla volontà di raggiungere quegli scopi che la norma ipotetica
prefigge al singolo attraverso le sue prescrizioni. La distinzione fondamentale, che è alla base della determinazione della giuridicità, tra
imperativo ipotetico e categorico, è fondata sul fatto che nell’imperativo ipotetico si comanda alcunchè allo scopo di condizionare l’agire del
singolo in vista del raggiungimento di un certo fine, mentre in quello
categorico si impone un certo obbligo in maniera incondizionata.
