Garanzie reali e personali in funzione di tutela ambientale
Sommario: 1. Strumenti civilistici in funzione di tutela ambientale e configurabilità
del diritto privato dell’ambiente. – 2. L’onere reale sui siti contaminati: rilettura storica-comparatistica di un desueto istituto civilistico. – 3. Segue. L’onere reale e il principio dell’ingiustificato arricchimento. – 4. Segue. L’onere reale quale vincolo di destinazione a scopo di tutela sanitaria e ambientale e la discussa natura giuridica della
sua iscrizione. – 5. Segue. Oneri reali, regolamenti contrattuali condominiali e atti di
destinazione ex art. 2645-ter c.c. – 6. Segue. I rimedi di natura contrattuale ed extracontrattuale a tutela dell’acquirente dei siti contaminati. – 7. Il privilegio speciale immobiliare nella bonifica dei siti contaminati. – 8. Garanzie finanziarie relative alle operazioni di post-gestione degli impianti di discarica. – 9. Garanzie fideiussorie tra ambiente e mercato bancario-assicurativo.
1. Il ricorso a strumenti e discipline di diritto comune in funzione di
tutela ambientale (in primis artt. 844 e 2043 c.c.) è sempre piú assiduo,
come testimonia la dottrina civilistica da oltre trent’anni1.
1
L’impegno della dottrina civilistica sui temi piú cruciali del diritto ambientale che investono indiscutibilmente categorie privatistiche è dimostrato da un’amplissima letteratura scientifica. Ex multis v. F. Lucarelli, La proprietà ‘pianificata’, Napoli, 1974; S. Patti, La tutela civile dell’ambiente, Padova, 1980; S. Patti, Ambiente (tutela dell’) nel diritto civile, in Dig. disc.
priv., Sez. civ., I, Torino, 1987, p. 285 ss.; F. Di Giovanni, Strumenti privatistici e tutela dell’ambiente, Torino, 1982; L. Bigliazzi Geri, Divagazioni su tutela dell’ambiente ed uso della
proprietà, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 495; L. Barbiera (a cura di), Proprietà, danno ambientale e tutela dell’ambiente, Napoli, 1989; Id., I vincoli paesaggistici nel conflitto fra legge
Galasso e leggi regionali, nota a Cass. pen., 17 novembre 1997, in Giur. it., 1998, c. 1451 ss.;
Id., Il danno ambientale come danno presunto risarcibile allo Stato, agli enti territoriali, alle persone fisiche e alle associazioni ecologiste, ivi, 2003, p. 695 ss.; Id., Haftung für Umweltschäden
in Deutschland und Italien: Defizite und Europäische Herausforderung, in Sonderdruck aus: Verbraucherkauf, Umwelthaftung, Insolvenzrecht, Wirtschaftsrecht, Heidelberg, 2004, p. 107 ss.; L.
Francario, Danni ambientali e tutela civile, Napoli, 1990; P. Perlingieri (a cura di), Il danno
ambientale con riferimento alla responsabilità civile, Napoli, 1991; M. Franzoni, Il danno all’ambiente, in Contr. impr., 1992, p. 1014 ss.; P. Vitucci, Protezione dell’ambiente e diritto privato, in Dir. giur. agr., 1993, I, p. 11 ss.; F. Lucarelli e M.A. Ciocia, Interessi privati e diritti soggettivi pubblici, Padova, 1997; M.A. Ciocia, Aree protette e diritto di proprietà. Vincoli
urbanistici ed uso del territorio, Padova, 1999; A. Lamanuzzi, Il danno ambientale, Napoli,
2002; P. D’Addino Serravalle, Questioni biotecnologiche e soluzioni normative, Napoli, 2003;
C.M. Nanna, Principio di precauzione e lesioni da radiazioni non ionizzanti, Napoli, 2003; Ead.,
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In tema di bonifica dei siti contaminati, ad esempio, il legislatore ha
“rianimato” anche un istituto ormai desueto come l’onere reale, cui si affianca il privilegio speciale immobiliare (art. 17, commi 10 e 11, d.lg. n.
22/1997, ora art. 253 del d.lg. 3 aprile 2006, n. 152), creando un duplice
sistema di garanzie a tutela del credito della pubblica amministrazione, che
proceda ad un intervento di bonifica di un sito contaminato in sostituzione del responsabile dell’inquinamento.
Il carattere trasversale del diritto ambientale, ben posto in evidenza dalla
Corte costituzionale2, si traduce in modi differenziati di tutela delle utiOnde elettromagnetiche (diritto privato), in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., ***, II, Torino, 2007,
p. 805 ss.; Ead., La controversa nozione di rifiuto e la sua compatibilità con la normativa e la
giurisprudenza comunitaria, in Ann. Fac. giur. Taranto, II, Bari, 2009, p. 317 ss.; B. Pozzo, Ambiente (Strumenti privatistici di tutela dell’), ivi, Agg., I, Torino, 2003, p. 110 ss.; G. Tucci, Tutela dell’ambiente e diritto alla salute nella prospettiva del diritto uniforme europeo, in Contr.
impr./Eur., 2003, p. 1143 ss.; Id., Impianti fotovoltaici e garanzie sui beni dell’azienda, in Riv.
dir. priv., 2010, p. 25 ss.; A.M. Princigalli, Il principio di precauzione: danni “gravi e irreparabili” e mancanza di certezza scientifica, in Dir. agr., 2004, p. 145 ss.; V. Corriero, La funzione sociale della proprietà nelle aree protette, Napoli, 2005; U. Salanitro, Il danno all’ambiente nel sistema della responsabilità civile, Milano, 2005; Id., La nuova disciplina della responsabilità per danno all’ambiente, in Resp. civ., 2006, p. 678 ss.; Id., Tutela dell’ambiente e
strumenti di diritto privato, in Rass. dir. civ., 2009, p. 472 ss.; A.C. Nazzaro, Qualificazione
giuridica e produttività del bene rifiuto, in Aa.Vv., Il Diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Atti del 1º Convegno Nazionale S.I.S.Di.C., Napoli, 2006, p. 565 ss.; F. Parente, La responsabilità civile per danni cagionati alla fauna selvatica omeoterma, in Rass. dir.
civ., 2006, p. 104 ss.; Id., La protezione giuridica della persona dall’esposizione a campi elettromagnetici, ivi, 2008, p. 397 ss.; Id., La «pirateria ambientale» da traffico illecito dei rifiuti: tecniche risarcitorie e sottosistemi normativi, ivi, 2011, p. 824 ss.; G. Enriquez, Contrattazione e
trasformazione del territorio, Bari, 2008; M. Gorgoni, Ripristino, bonifica, risarcimento in forma
specifica: dei vari volti della «riparazione» del danno ambientale, in Aa.Vv., Liber amicorum
per Francesco D. Busnelli. Il diritto civile tra princípi e regole, I, Milano, 2008, p. 298 ss.; A.
Jannarelli, L’articolazione delle responsabilità nell’«abbandono dei rifiuti»: a proposito della disciplina giuridica dei rifiuti come non beni sia in concreto sia in chiave prospettica, in Riv. dir.
agr., 2009, p. 128 ss.; G. Visintini, Responsabilità civile e danni ambientali, in Enc. dir., Ann.,
IV, Milano, 2011, p. 1012 ss.; E. Leccese, Danno all’ambiente e danno alla persona, Milano,
2011; M. Pennasilico, La «pianificazione per accordi» tra ambiente e mercato, in Rass. dir. civ.,
2011, p. 513 ss.
2
In linea con l’inserimento della responsabilità ambientale all’interno del sistema privatistico
ex art. 2043 c.c., si ricorda il fondamentale orientamento della Corte cost., 30 dicembre 1987,
n. 641, in Foro it., 1988, I, c. 694 ss., con nota di F. Giampietro, Il danno all’ambiente innanzi alla Corte Costituzionale, e ivi c. 1057 ss., con nota di G. Ponzanelli, Corte costituzionale e responsabilità civile: rilievi di un privatista. F. Quarta, La funzione deterrente della
responsabilità civile, Napoli, 2010, p. 44 ss., desume dalla storica decisione della Corte cost. n.
641/1987, nonché dall’abrogato art. 18, comma 6, l. 8 luglio 1986, n. 349, il quale consentiva al
giudice nella quantificazione del danno per via equitativa di tener conto della gravità della colpa
individuale e del profitto indebitamente conseguito dal danneggiante, un’apertura generalizzata
del sistema della responsabilità civile verso tecniche rimediali ultracompensative in funzione punitiva e deterrente. Conferma «il dubbio già denunciato di uno snaturamento delle funzioni
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
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lità prodotte dal bene ambiente3 e richiede l’individuazione di una normativa applicabile particolarmente complessa, che trova la propria giustificazione, all’interno dell’unitario sistema ordinamentale4, nei princípi generali costituzionali e comunitari, e spazia dal diritto internazionale al diritto comunitario, dal diritto costituzionale al diritto amministrativo, dal
diritto penale al diritto tributario e, non ultimo, al diritto civile5.
L’antico discrimen tra il diritto pubblico e il diritto privato è sempre piú labile6, proprio per la presenza di materie, come quella amdella responsabilità civile utilizzata impropriamente in luogo, rispettivamente, di meccanismi di
assicurazione obbligatoria, della tutela inibitoria e della tutela penale», M. Gorgoni, Ripristino,
bonifica, risarcimento in forma specifica, cit., p. 334, la quale a sua volta rinvia a L. Villani,
Responsabilità, danno e assicurazione tra Codice dell’ambiente (d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152) e
dir. 35/2004/CE, in Resp. civ. prev., 2007, p. 258 ss., nonché a S. Patti, Pena privata, in F.D.
Busnelli e S. Patti (a cura di), Danno e responsabilità civile, 2ª ed., Torino, 2003, p. 235 ss.
Piú di recente, v. Corte cost., 26 luglio 2002, n. 407, in Foro it., 2003, I, c. 688 ss.; Corte
cost., 27 giugno 2008, n. 232, ivi, 2008, I, c. 2372 ss., ove si ribadisce il carattere trasversale dell’ambiente, quale valore unitario costituzionalmente protetto, che determina l’emersione di competenze diverse, anche regionali. V. anche Cass., 17 aprile 2008, n. 10118, in Giur. it., 2008, p.
2708 ss., con nota di P. Fimiani, La tutela risarcitoria a séguito del danno ambientale. Per
un’ampia e dettagliata panoramica giurisprudenziale, si rinvia a P. Dell’Anno, La tutela dell’ambiente come «materia» e come valore costituzionale di solidarietà e di elevata protezione, in
Amb. svil., 2009, p. 585 ss.; P. Maddalena, La nuova giurisprudenza costituzionale in tema di
tutela dell’ambiente, ivi, 2012, p. 5 ss.
Da ultimo, v. G. Visintini, Responsabilità civile e danni ambientali, cit., p. 1012 ss. Secondo E. Leccese, Danno all’ambiente, cit., pp. 42 ss., 67, 87, 111 s., 129, spec. p. 140 e 247,
il danno all’ambiente rispecchia questa configurazione “trasversale” del valore ambiente, quale
sintesi di valori che fanno capo all’individuo, sí che la lesione di interessi giuridicamente rilevanti, quali le condizioni esistenziali dell’uomo, non può non dar luogo al danno alla persona,
come voce autonomamente risarcibile.
3
F. Di Giovanni, Strumenti privatistici, cit., p. 14 e nello stesso senso v. anche D. Borgonovo Re, Contributo allo studio del danno ambientale, in Riv. giur. amb., 1992, p. 257 ss.
4
Cfr. P. Perlingieri, Complessità e unitarietà dell’ordinamento giuridico vigente, in Rass.
dir. civ., 2005, p. 188 ss., spec. p. 199 ss. e 207 ss.; Id., Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3ª ed., Napoli, 2006, p. 159 ss. M. Pennasilico, L’interpretazione dei contratti della pubblica amministrazione tra conservazione e stabilità degli effetti, in Rass. dir. civ., 2005, p. 432 e, ivi, ulteriore bibliografia (nota 11), pone in
luce l’esistenza di un «patrimonio di esperienza svincolato dalla rigida dicotomia “diritto privato-diritto pubblico”».
5
Critica la netta separazione tra il filone culturale civilistico e quello amministrativistico,
descrivendola come un «vizio di insufficiente osmosi», L.V. Moscarini, Proprietà dei suoli, jus
aedificandi, licenza e concessione edilizia in sanatoria, in Cons. Stato, 1979, II, p. 571. Amplius
v. Id., Diritto privato e interessi pubblici (saggi di diritto civile 2001-2008), Padova, 2009, passim.
6
Sul valore storico della distinzione tra diritto pubblico e privato v. M. Giorgianni, Il diritto privato e i suoi attuali confini, in Riv. trim., 1961, p. 391 ss.; S. Pugliatti, Diritto pubblico e privato, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 696 ss.; R. Nicolò, Diritto civile, ivi, p. 913 s.;
piú di recente, P. Grossi, Il diritto civile italiano alle soglie del terzo millennio. Una pos-fa-
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bientale7, cui segue da ultimo il diritto agro-alimentare8, a cavallo tra le
due discipline, le quali un tempo reclamavano un’autonomia di contenuti,
princípi ed ambiti di applicazione.
La specificità del diritto privato dell’ambiente9, nel contesto multidisciplinare che caratterizza il settore ambientale, non va riconosciuta in termini di egemonia10. Nella materia ambientale le normative di settore si
collocano in gran parte nell’àmbito del diritto amministrativo, poiché è
piú consistente la presenza degli istituti impiegati per gli obiettivi di tutela, soprattutto sotto il profilo procedimentale e autorizzatorio.
Tuttavia, l’impiego da parte del legislatore nazionale di strumenti di diritto comune, in attuazione delle direttive comunitarie, è sempre piú frequente, poiché rappresenta una risposta efficace, in quanto incidente sul
patrimonio, ma soprattutto sui diritti dei singoli, come nell’ipotesi dell’onere reale gravante sul sito contaminato. Riprove di tale assunto sono
sparse nei vari settori della normativa ambientale11, dalla gestione delle rizione, in F. Macario e M. Lobuono, Il diritto civile nel pensiero dei giuristi. Un itinerario storico e metodologico per l’insegnamento, Padova, 2010, p. 405 ss.
7
Per una lettura in chiave civilistica della disciplina sulle aree naturali protette, sia consentito il rinvio a V. Corriero, La funzione sociale della proprietà, cit., passim.
Sul processo di «costituzionalizzazione» del diritto civile v., da ultimo, M. Pennasilico,
Legalità costituzionale e diritto civile, in Rass. dir. civ., 2011, p. 840 ss.
8
Cfr. R. Vitolo, Il diritto alimentare nell’ordinamento interno e comunitario, Napoli, 2003;
A. Jannarelli, Il diritto dell’agricoltura nell’era della globalizzazione, Bari, 2003; G. Nicolini,
Immissione in commercio del prodotto agro-alimentare. Regole comunitarie e competenze dell’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Gli alimenti e i mangimi geneticamente modificati, Torino, 2005; A. Germanò e E. Rook Basile, Il diritto alimentare tra comunicazione e
sicurezza dei prodotti, Torino, 2005; L. Costato, Compendio di diritto alimentare, 4ª ed., Padova, 2007; E. Al Mureden, Principio di precauzione, tutela della salute e responsabilità civile,
Bologna, 2008; S. Masini, Corso di Diritto alimentare, Milano, 2008; F. Adornato, F. Albisinni e A. Germanò (a cura di), Agricoltura e alimentazione – Princípi e regole della qualità
– Disciplina internazionale, comunitaria, nazionale, Atti del Convegno internazionale IDAIC
(Macerata, 9-10 ottobre 2009), Milano, 2010.
9
Sul primato del codice civile nella disciplina del danno ambientale v. G. Visintini, Responsabilità civile e danni ambientali, cit., p. 1019.
10
A. Jannarelli, L’articolazione delle responsabilità nell’«abbandono dei rifiuti», cit., p. 130,
condivisibilmente nota che «risultano coinvolti settori del diritto diversi tra loro e, come tali,
orientati, anche in termini di precomprensione, da modelli culturali e concettuali oltre che da
vincoli diversi in sede ermeneutica non sempre tra loro omogenei: di qui, il proliferare di equivoci legati da una parte al tentativo vano di procedere ad una loro armonizzazione a tutti i costi, dall’altro a possibili egemonie di uno di essi sugli altri con il rischio di mortificare o distorcere le potenzialità operative di ciascuno di essi». Di recente, conferma il ruolo determinante assunto dagli strumenti privatistici in materia di diritto ambientale, G. Mastrodonato,
Gli strumenti privatistici nella tutela amministrativa dell’ambiente, in Riv. giur. amb., 2010, p.
707 ss.
11
Si pensi alla qualificazione giuridica dei beni (rifiuto o sottoprodotto o materia prima se-
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sorse idriche a quella dei rifiuti, dal sistema delle garanzie finanziarie e
reali in tema di gestione dei rifiuti e di bonifica dei siti contaminati, ai diritti dei proprietari dei beni di rilevanza ambientale, paesaggistica o culturale, all’amplissimo sistema di responsabilità ambientale composto dai
vari «sottosistemi normativi»12.
L’unità e la complessità dell’attuale ordinamento è esaltata in uno dei
settori piú nevralgici, come il diritto ambientale, la cui complessità richiede
una conoscenza della terminologia tecnica, dei nominalismi, caratterizzati
da una proliferazione di acronimi, e quindi delle discipline di riferimento.
Anche in una materia come la gestione dei rifiuti, in apparenza retta esclusivamente da regole di natura amministrativistica13, le questioni dottrinali
e giurisprudenziali piú dibattute riguardano la qualificazione giuridica del
«bene»14 o «non bene» rifiuto15, che necessariamente richiede l’intervento
ermeneutico del civilista ai fini dell’applicazione della teoria dei beni16.
condaria, per la quale si rinvia alla panoramica giurisprudenziale illustrata da V. Paone, La tutela dell’ambiente e l’inquinamento da rifiuti, Milano, 2008, pp. 69 ss., 191 ss. e da C.M. Nanna,
La controversa nozione di rifiuto, cit., p. 317 ss.), alle situazioni giuridiche soggettive personali
o reali coinvolte (ad es. contratti di locazione, diritti di superficie, servitú attinenti ai siti sui
quali impiantare fonti di energia rinnovabile, su cui v. G. Tucci, Impianti fotovoltaici, cit., p.
25 ss.), all’allocazione dei costi legati alla gestione dei rifiuti e ai danni ambientali (garanzie finanziarie per la gestione operativa e post-chiusura delle discariche, su cui v. infra §§ 7 e 8), quali
fonti di diseconomie per l’intera società.
12
L’espressione è di F. Parente, La «pirateria ambientale», cit., p. 824 ss.
13
In tal senso A.C. Nazzaro, Qualificazione giuridica e produttività del bene rifiuto, cit.,
p. 565, riconosce che «quello della regolamentazione dei rifiuti è un campo nel quale il legislatore nel dettare regole comunemente reputate di diritto amministrativo, si trova dinnanzi a problemi di qualificazione di beni che sono propri dell’attività di impresa». Reputa, quindi, necessario che questa materia sia affrontata con il metodo utilizzato dagli studiosi della teoria dei
beni.
14
A. Gambaro, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, continuato
da L. Mengoni, Milano, 1995, p. 865 ss., invoca l’art. 940 c.c., dettato in materia di specificazione, al fine di inquadrare il produttore di rifiuti come proprietario di beni acquistati a titolo
originario, inserendo quindi i rifiuti nella categoria dei beni ex art. 810 c.c. Contra A. Jannarelli, L’articolazione delle responsabilità nell’«abbandono dei rifiuti», cit., p. 139, nota 20, il
quale ribadisce l’estraneità del modello proprietario alla categoria dei rifiuti, in quanto da essi
scaturiscono oneri e obblighi e non certo vantaggi.
15
A. Jannarelli, o.u.c., p. 139, opta per la qualificazione dei rifiuti come «non beni», poiché rappresentano fonti di diseconomie per l’intera società, in quanto, secondo l’a. «il modello
proprietario, per via proprio della sua innegabile “positività”, del resto confermata dalla riconosciuta funzione sociale dell’istituto, si rivela non invocabile nel caso dei rifiuti». In tal senso
v. anche R. Federici, A proposito di «cose» che non sono beni: sottosuolo e rifiuti, in Rass. dir.
civ., 2000, p. 327 ss.
16
S. Pugliatti, Beni (teoria generale), in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 164 ss.; Id., Beni
immobili e beni mobili, Milano, 1967; D. Messinetti, Oggettività giuridica delle cose incorporali, Milano, 1970; Id., Oggetto dei diritti, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 809 ss.; O.T.
Scozzafava, I beni e le forme giuridiche di appartenenza, Milano, 1982; P. Perlingieri, L’infor-
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2. L’art. 253 del d.lg. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente) riproduce
quanto già previsto nell’art. 17, commi 10 e 11, del d.lg. n. 22/1997 (c.d.
decreto Ronchi), seppure con modifiche rilevanti, le quali inducono ad un
ripensamento critico dell’intero congegno normativo in materia di siti contaminati, caratterizzato dall’alternanza tra regole di proprietà e regole di
responsabilità17. La norma sancisce il sorgere dell’onere reale sui siti da
bonificare, nell’ipotesi in cui gli interventi disciplinati dal titolo V, parte
IV del Codice dell’ambiente, siano realizzati, ex art. 250, d’ufficio dal Comune territorialmente competente. Qualora quest’ultimo resti inerte, dovrebbe intervenire la Regione, se i responsabili della contaminazione non
provvedano alla bonifica o non siano individuabili, e in luogo di questi
non si sostituiscano neanche i proprietari dei siti o altri soggetti interessati che, ex art. 245, per quanto soggetti non responsabili della contaminazione, hanno la facoltà di intervenire volontariamente in qualunque momento per la realizzazione degli interventi di bonifica.
In base all’art. 245, il proprietario, pur non essendo assoggettato all’obbligo di bonificare il sito contaminato, tuttavia è obbligato a comunicare alla Regione, alla Provincia e al Comune territorialmente competente
le situazioni in cui si rilevi il potenziale o effettivo superamento delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) e, in casi di necessità, ad attuare le misure di prevenzione secondo la procedura indicata dall’art. 242.
Il comma 2 dell’art. 245 contiene una novità rispetto alla disciplina previgente, in quanto i soggetti interessati non responsabili della contaminazione, che hanno la mera facoltà di intervenire in qualunque momento
della procedura, sono in ogni caso destinatari di un obbligo di facere. L’obbligo è rappresentato dall’avvio della fase iniziale della procedura, la quale
consente, nell’ipotesi in cui il proprietario o il gestore non sia responsabile della contaminazione, di far attivare la Provincia, ex art. 244, per l’identificazione del soggetto responsabile dell’evento quale unico destinatamazione come bene giuridico, in Rass. dir. civ., 1990, p. 326 ss.; P. D’Addino Serravalle, I
nuovi beni e il processo di oggettivazione giuridica. Profili sistematici, Napoli, 1999; A. Bellelli
e A.G. Cianci, Beni e situazioni giuridiche di appartenenza. Tra diritti reali e new properties,
Torino, 2008. Con particolare riferimento alla qualificazione giuridica dei beni che assolvono
una funzione di tutela ambientale, come gli impianti fotovoltaici, da cui discendono conseguenze
applicative delle norme tributarie di estrema rilevanza per le imprese, v. G. Tucci, Impianti fotovoltaici, cit., p. 36.
17
Sia consentito il rinvio a V. Corriero, La «responsabilità» del proprietario del sito inquinato, in Resp. civ. prev., 2011, p. 2448 ss. A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica di siti contaminati, in Riv. dir. civ., 2004, II, p. 693 ss., spec. p. 707 ss., pone in luce la valorizzazione
degli istituti civilistici della responsabilità aquiliana e della proprietà ai fini del riassetto ambientale, ma nel contempo rileva le incertezze teoriche e applicative, che emergono dalla modalità di utilizzo di tali strumenti privatistici da parte del legislatore.
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rio degli obblighi di bonifica. L’interpretazione sistematica, anche alla luce
di questa norma, consente di desumere l’inesistenza di una qualsiasi forma
di responsabilità del proprietario18.
La disciplina sulla responsabilità ambientale in generale, e quella sulla
bonifica dei siti contaminati in particolare, rappresentano species dell’istituto civilistico della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. Esse sono,
quindi, inquadrabili in termini di responsabilità soggettiva. Tuttavia, il ricorso al desueto istituto civilistico dell’onere reale va letto alla luce dell’art. 42, comma 2, cost.19, che assegna alla proprietà una funzione sociale20,
giacché il criterio della responsabilità soggettiva, preferito dal legislatore
italiano, in violazione del principio «chi inquina paga» (art. 191, § 2, Tratt.
FUE21, ex art. 174, § 2, Tratt. CE), risulta essere inadeguato per la difficoltà di accertare in concreto tutti i presupposti del giudizio di responsaSu cui v. amplius V. Corriero, o.u.c., p. 2440 ss.
Cfr. sulla funzione sociale del diritto di proprietà in un’ottica di legalità costituzionale,
l’ampia letteratura tra cui le autorevoli pagine di S. Pugliatti, La proprietà e le proprietà (con
riguardo particolare alla proprietà terriera), in La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1964; U.
Natoli, La proprietà. Appunti delle lezioni, I, Milano, 1965; P. Perlingieri, Introduzione alla
problematica della «proprietà», Camerino-Napoli, 1971; M. Costantino, Contributo alla teoria della proprietà, Napoli, 1967; Id., Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. priv. Rescigno, Torino,
1982, I, p. 209 ss.; A. Lener, Problemi generali della proprietà, in F. Santoro-Passarelli (a
cura di), Proprietà privata e funzione sociale, Padova, 1976; M. Nuzzo, Proprietà e impresa
nella Costituzione, ivi, p. 36 ss.; A. Iannelli, La proprietà costituzionale, Camerino-Napoli,
1980; S. Rodotà, Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, Bologna, 1990; A. Gambaro,
La proprietà, in Tratt. dir. priv. Iudica e Zatti, Milano, 1990; E. Caterini, Proprietà, in Tratt.
dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2005.
20
Dubita della conformità costituzionale della disciplina dell’onere reale, «in quanto si verrebbe ad imporre al proprietario il costo degli interventi pubblici volti a garantire che il bene
sia idoneo, dal punto di vista della tutela della salute, alla destinazione d’uso posta dalla disciplina urbanistica», U. Salanitro, La bonifica dei siti contaminati nel sistema della responsabilità ambientale, in Gior. dir. amm., 2009, p. 1263 ss.
Sostiene che si debba utilizzare lo strumentario concettuale del trust del common law nelle
proprietà ambientali, caratterizzate dalla presenza della terra quale bene comune, vincolata all’interesse della collettività e delle future generazioni, C.A. Graziani, Terra e proprietà ambientale, in A. Donati, A. Garilli, S. Mazzarese e A. Sassi, Diritto privato. Studi in onore
di A. Palazzo, a cura di A. Garilli e A. Sassi, 3, Milano-Torino, 2009, p. 357. V. anche, da ultimo, A.G. Annunziata, L’ambiente quale bene comune, in Dir. giur. agr., 2011, p. 697 ss.
21
Cfr. riguardo al Trattato sul funzionamento dell’Unione (Tratt. FUE), avente ad oggetto
le politiche comuni, e al Trattato sull’Unione Europea, contenente il quadro e le regole dell’Unione, a séguito del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 (ratificato dall’Italia con la l. 2
agosto 2008, n. 130), che ha modificato attraverso la «tecnica degli emendamenti “a pettine”»
la normativa di diritto comunitario, suddividendola in due trattati aventi lo stesso valore giuridico, E. Triggiani, L’Unione europea secondo la riforma di Lisbona, Bari, 2008, p. 11 ss. In
particolare, sulle politiche ambientali, v. I. Ingravallo, Osservazioni in merito alla politica ambientale dell’Unione europea alla luce del Trattato di Lisbona, in M. Pennasilico (a cura di),
Scritti in onore di L. Barbiera, Napoli, 2012 (in corso di pubblicazione).
18
19
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bilità, a partire dal nesso di causalità tra la condotta attiva o omissiva e il
fatto dannoso, fino ai criteri di imputazione del dolo e della colpa, e quindi
di individuare il responsabile.
Non condivisibile è quella posizione della giurisprudenza amministrativa che rinviene nel disposto dell’art. 253 «similitudini piú con l’esproprio che con il risarcimento del danno ambientale»22, proprio perché l’onere reale si inserisce nell’alveo del comma 2 e non del comma 3 dell’art.
42 della Costituzione. L’espropriazione potrebbe derivare dall’inadempimento dell’onere reale con consequenziale esercizio del privilegio speciale
immobiliare in sede di esecuzione forzata (artt. 253 d.lg. n. 152/2006 e
2910 c.c.), la quale non presenta alcuna affinità con l’espropriazione autoritativa dell’immobile ex art. 42, comma 3, cost., nonostante gli interventi
di bonifica costituiscano lavori di pubblica utilità. Peraltro, sia la disciplina
vigente sia quella previgente in tema di bonifiche sanciscono espressamente
che l’autorizzazione all’esecuzione delle opere di bonifica comporta dichiarazione di pubblica utilità e costituisce variante urbanistica, di urgenza
ed indifferibilità dei lavori (artt. 17, comma 7, d.lg. n. 22/1997 e 242,
comma 7, d.lg. n. 152/2006).
Sono stati sollevati dubbi di legittimità costituzionale fondati sulla sostanziale equiparazione tra il proprietario incolpevole e il responsabile dell’inquinamento, «essendo “identica” la responsabilità patrimoniale»23 cui
22
TAR Piemonte, 21 novembre 2008, n. 2928, in Foro amm. T.A.R., 2008, p. 2957 ss., secondo il quale «l’evizione del bene che il proprietario può di fatto subire a causa dell’inerzia
dell’inquinatore non costituisce una sanzione per non aver bonificato il sito, ma una conseguenza dell’attività di ripristino ambientale realizzata dall’Ente pubblico nell’interesse della collettività, tramite un meccanismo che presenta similitudini piú con l’esproprio che con il risarcimento del danno ambientale». Contra P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale dei siti
inquinati: obblighi del proprietario (II), in Ambiente, 2002, p. 846 s., il quale, pur sostenendo
la percorribilità da parte del legislatore della strada dell’espropriazione, qualifica l’iter procedurale disegnato dal decreto Ronchi – quasi del tutto coincidente con quello previsto dal Codice
dell’ambiente – come «alternativo rispetto a quello espropriativo e con quest’ultimo incompatibile». L’a. osserva che il legislatore del ’97, come peraltro quello del 2006, si discosta da quello
del ’33 (art. 92 r.d. 13 febbraio 1933, n. 215), giacché diversamente quest’ultimo ha previsto fattispecie espropriative preordinate alla realizzazione degli interventi di bonifica.
23
Riflettono sulla costituzionalità dell’art. 17, commi 10 e 11, d.lg. n. 22/1997 D. Röttgen,
Siti inquinati: responsabilità del proprietario non autore dell’inquinamento, in Ambiente, 2001,
p. 1088 ss. e S. D’Angiulli, Privilegi e bonifiche: diritto italiano e tedesco a confronto, ivi, p.
1092 ss., alla luce della sentenza del 16 febbraio 2000 della Corte costituzionale federale tedesca (Bundesverfassungsgericht), che ha dichiarato illegittima la legge per la protezione da modificazioni dannose del suolo e per la bonifica dei siti contaminati (Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlasten, Bundes-BodenschutzgesetzBBodSchG), sotto il profilo della previsione della responsabilità patrimoniale illimitata del proprietario del sito, indipendentemente dall’esistenza dei criteri di imputazione del dolo e della
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sono esposti entrambi, sí che taluno ha accostato il “sorpassato” istituto
dell’onere reale all’istituto dell’espropriazione, dalla quale deriverebbe la
possibilità di chiedere all’amministrazione un indennizzo, in mancanza del
quale, qualora il proprietario sia incolpevole, graverebbe su quest’ultimo
il costo sociale della bonifica.
L’accostamento non appare condivisibile, giacché la norma si colloca
inequivocabilmente nell’àmbito di applicazione dell’art. 42, comma 2, e
non in quello dell’art. 42, comma 3, cost., poiché l’onere reale rappresenta
un limite legale necessario imposto dalla legge, al fine di assicurare che la
proprietà assolva una funzione sociale e non soltanto una funzione egoistico-individuale, vólta a garantire l’esclusivo godimento economico del
bene da parte del proprietario, in contrasto con la salvaguardia di valori
costituzionalmente garantiti, quali la salute umana e la tutela ambientale
(artt. 2, 9, 32 e 117, comma 2, lett. s, cost.).
La collocazione dell’onere reale nell’àmbito della disciplina dei siti contaminati conferma la necessità di una sua rilettura in chiave storico-comparistica24 e la sua innata idoneità a soddisfare interessi diffusi, quali la tutela dell’ambiente, derivante dalla sua tipicità25, che ben si coniuga con la
colpa, per violazione della norma costituzionale a tutela della proprietà (art. 14 Grundgesetz) e
per contrasto con il principio di ragionevolezza (Verhältnismässigkeitsprinzip). Per una comparazione piú approfondita tra la legge italiana e tedesca, v. M. Mazzoleni, Tecniche di tutela del
suolo: disciplina tedesca ed italiana a confronto, in F. Giampietro (a cura di), La bonifica dei
siti contaminati. I nodi interpretativi giuridici e tecnici, Milano, 2001, p. 363 ss. Cfr. anche R.M.
Bova, Proporzionalità e ragionevolezza nel diritto di proprietà, in Rass. dir. civ., 2010, p. 707 ss.;
R. Rolli, La proprietà come diritto dell’uomo?, in Contr. impr., 2011, p. 1014 ss. Sul principio
di proporzionalità in materia di garanzie si rinvia a N. Cipriani, Patto commissorio e patto
marciano. Proporzionalità e legittimità delle garanzie, Napoli, 2000, p. 198 ss.; Id., Art. 2744,
in G. Perlingieri (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, 3ª ed.,
Napoli, 2010, p. 400 s.
24
Il terzo libro del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), intitolato Sachenrecht (Diritto delle cose),
dedica la sesta sezione agli oneri reali (Reallasten), stabilendo al §1105 che «ein Grundstück
kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt,
wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind (Reallast)». Si riporta la traduzione contenuta in S. Patti (a cura di), Codice civile tedesco. Bürgerliches Gesetzbuch, Milano, 2005, p. 734 s.: «un fondo può essere gravato in maniera che a colui, in favore del quale
viene costituito l’onere, debbano essere effettuate prestazioni periodiche dal fondo (oneri reali)».
25
La tipicità dell’onere reale si lega alla tecnica della riserva di legge di cui all’art. 42, comma
2, cost., in base alla quale il bilanciamento tra l’interesse individuale del proprietario e l’interesse sociale è realizzato dal legislatore ordinario. Il superamento della concezione della proprietà in termini di inviolabilità operato dalla Costituzione, la quale sancisce la prevalenza dell’interesse sociale sull’interesse del proprietario nelle ipotesi di conflitto, è analizzato da S. Rodotà, Sub art. 42, in F. Galgano e S. Rodotà, Rapporti economici, II, Art. 41-44, in Comm.
c.c. Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1982, p. 110. Con particolare riferimento alla proprietà
dei siti inquinati v. P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati: obblighi
del proprietario (I) (II), in Ambiente, 2002, pp. 631 ss., 845 ss., spec. p. 851.
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disposizione dell’art. 42, comma 2, cost., la quale impone alla legge di assicurare la funzione sociale del diritto di proprietà26.
L’onere reale, in linea con quanto previsto nel Codice civile tedesco
(Bürgerliches Gesetzbuch) al § 1105, intitolato Gesetzlicher Inhalt der Reallast (contenuto legale dell’onere reale), consiste in un peso gravante sul
fondo27, avente ad oggetto in genere prestazioni periodiche e positive (di
dare o di facere) in favore del proprietario di altro fondo o di un diverso
soggetto28.
Nel caso delle bonifiche dei siti inquinati, l’onere è costituito, in base
al comma 1 dell’art. 253, dall’obbligo di realizzare gli interventi di bonifica, qualora effettuati d’ufficio dalla pubblica amministrazione, in sostituzione del responsabile dell’inquinamento. La caratterizzazione funzionale
della proprietà è connotata non soltanto da poteri e facoltà di godimento
e di disposizione nei confronti dei terzi, ma anche dalla presenza di situazioni giuridiche soggettive passive (art. 832 c.c.)29, derivanti dall’esigenza
pubblicistica di tutela di valori di rilevanza costituzionale, quali la salute
e l’ambiente (artt. 9, 32 e 117, comma 2, lett. s, cost.).
L’istituto dell’onere reale, di origine medievale e designato come servitus iuris germanici, è stato espunto dal nostro ordinamento30, eccetto
per situazioni sopravvissute di antica origine e di numero limitato31 (il
contributo di bonifica ex art. 860 c.c.32 e i contributi consorziali ex
26
G. Gandolfi, Onere reale, in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, pp. 129 e 148. Accoglie
l’inquadramento dell’onere reale nell’ottica della funzione sociale della proprietà, P. Carpentieri, o.c., pp. 635, 846, spec. p. 850 s., ove si individua un fondamento di ragionevolezza e di
proporzionalità nella scelta legislativa di coinvolgimento della proprietà privata nel perseguimento degli obiettivi sanitari e di tutela ambientale di disinquinamento. Nello stesso senso v.
anche A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica di siti contaminati, cit., p. 708 ss.
27
Cfr. R. Trifone, Oneri reali (storia del diritto), in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, p.
926 ss.; M. Comporti, Diritti reali in generale, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, continuato da L. Mengoni, 2ª ed., Milano, 2011, p. 225 ss.
28
L. Bigliazzi Geri, Oneri reali ed obbligazioni propter rem, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu
e Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 1984, p. 7 ss.; G. Gandolfi, Onere reale, cit.,
p. 127.
29
In tal senso v. P. Rescigno, Proprietà (diritto privato), in Enc. dir., XXXVII, Milano,
1988, p. 275 ss.
30
E. Carbone, Obbligazione propter rem e onere reale, in S. Patti e P. Sirena (a cura
di), Diritto civile. Obbligazioni e contratti, Milano, 2008, p. 273.
31
T. Campanile, F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, in L. Genghini (a cura di),
Manuali notarili, 5, Padova, 2011, pp. 301 ss., spec. p. 302, indicano anche gli artt. 861 e 862,
in base ai quali i proprietari dei beni situati in una zona soggetta a bonifica sono obbligati ad
eseguire i lavori di competenza privata che siano di interesse comune a piú fondi (art. 861) o
al pagamento dei relativi contributi, qualora provvedano attraverso i consorzi costituiti a tal fine
(art. 862), oltre agli artt. 860 e 864 c.c.
32
Gli oneri derivanti da consorzi fondiari, come i contributi di miglioria e le quote private
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53
86433), poiché reputato incompatibile, in séguito alla Rivoluzione francese,
con le concezioni liberistiche della proprietà fondiaria, poi confermate dalla
codificazione napoleonica34.
L’onere reale, come peraltro l’obligatio propter rem, si caratterizza per
la c.d. ambulatorietà35: in caso di circolazione del bene, oltre alla titolarità
del diritto viene trasferita all’acquirente anche l’obbligazione accessoria. Al
di là della preventiva conoscenza che il nuovo titolare del diritto di proprietà ne abbia avuto al momento dell’acquisto, l’acquirente della proprietà
o altro diritto reale di godimento o del possesso del bene diventa automaticamente gravato dagli obblighi che discendono dall’onere reale, anche
in relazione alle prestazioni maturate prima del suo acquisto.
Il carattere di realità dell’onere riguarda proprio l’aspetto della garan-
di contributi per opere pubbliche di bonifica, sono qualificati come oneri reali gravanti sui fondi
dei contribuenti da D. Rubino, La compravendita, 2a ed., in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, Milano, 1962, p. 698. La giurisprudenza qualifica i contributi imposti ai proprietari per
le spese d’esecuzione, manutenzione ed esercizio delle opere di bonifica e miglioramento fondiario come tributi (Cass., Sez. un., 23 settembre 1998, n. 9493, in Giust. civ., 1998, I, p. 2433;
Cass., Sez. un., 22 luglio 1999, n. 496, in Mass. Giust. civ., 1999, p. 1693; Cass., 18 gennaio
2002, n. 521, in Rep. Foro it., 2002, voce Competenza civile, n. 37). Il giudice delle leggi ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 11 e 59 del r.d. 13 febbraio 1933, n. 215, in base ai quali i consorzi di bonifica possono imporre contributi ai consorziati, in relazione all’art. 23 cost. Il giudice delle leggi ha ribadito la legittimità costituzionale del r.d. n. 215/1933, con particolare riferimento agli artt. 59 e 21, nella parte in cui prevedono che i consorzi di bonifica sono persone giuridiche pubbliche e che i contributi consortili
sono esigibili con i privilegi dell’imposta fondiaria e sono riscossi secondo le norme dirette
(Corte cost., 28 dicembre 2001, n. 443, in Giur. cost., 2001, p. 6). Cfr. A. Moschella, Bonifica, in Enc. dir., V, Milano, 1959, p. 531 ss.
33
Sulla disciplina codicistica della bonifica integrale si rinvia a R. Vitolo e G. Bellizzi,
Artt. 857 ss. e 864 c.c., in G. Perlingieri (a cura di), Codice civile annotato, cit., pp. 233 ss. e
247 s., specialmente con riferimento alla norma sui contributi spettanti ai consorzi di bonifica
e imposti ai proprietari, i quali rientrano nella categoria generale dei tributi ex art. 23 cost., giacché la rispettiva fonte discende dalla legge e non da un impegno contrattuale di natura associativa (Cass., 26 marzo 2002, n. 4337, in Rep. Foro it., 2002, voce Bonifica, n. 7), ma vengono
unanimemente qualificati dalla dottrina come oneri reali sui fondi dei contribuenti.
Secondo C.M. Bianca, Diritto civile, VI, La proprietà, Milano, 1999, p. 143, l’unica ipotesi
di onere reale presente nel nostro ordinamento è costituita dai contributi consorziali ex art. 864
c.c. Considera l’istituto un «residuo», nega l’attualità della categoria, a causa dell’«invasività del
vincolo», che ha ricadute significative sul principio di tipicità legale, e sostiene pertanto l’«assenza di previsioni vigenti (con l’eccezione degli artt. 857 ss. c.c. per i consorzi di bonifica e
miglioramento fondiario)», E. Carbone, Obbligazione propter rem, cit., p. 273.
34
G. Gandolfi, Onere reale, cit., p. 129.
35
Distingue, tuttavia, il carattere ambulatorio dell’obligatio propter rem – definito improprio – rispetto a quello dell’onere reale, in quanto la prima sarebbe ambulatoria soltanto nella
possibilità del suo sorgere, L. Bigliazzi Geri, Oneri reali ed obbligazioni propter rem, cit.,
p. 5.
54
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zia, del tutto analoga a quella ipotecaria36, poiché il creditore può procedere all’espropriazione del bene del debitore e soddisfarsi su quest’ultimo
con prelazione rispetto agli altri eventuali creditori, nei limiti del valore
del bene gravato. L’elemento distintivo dell’onere reale rispetto all’obbligazione propter rem risiede nel limite della responsabilità dell’onerato37,
che non può eccedere il valore del bene gravato, mentre nella seconda
l’obbligato risponde illimitatamente.
La prima discrasia che emerge rispetto alla disciplina previgente contenuta nel decreto Ronchi è rappresentata dall’attuale previsione dell’iscrizione dell’onere reale. Infatti, nell’attuale normativa l’onere reale si iscrive
al momento dell’approvazione del progetto di bonifica. Secondo parte della
dottrina, l’iscrizione costituisce l’onere reale a partire dall’approvazione del
progetto di bonifica, quindi a procedimento amministrativo ormai giunto
alle fasi finali, seppure in concreto le attività di disinquinamento non siano
ancora iniziate38, con un coinvolgimento esclusivamente economico del
proprietario39.
Nella disciplina previgente, l’onere reale sorgeva tutte le volte in cui si
verificava l’inquinamento o il pericolo concreto ed attuale dello stesso, che
imponeva di intervenire con l’avvio della procedura di risanamento ambientale40.
In base alla lettura del combinato disposto di cui agli artt. 242, 250 e
253, il momento costitutivo dell’onere reale potrebbe per alcuni coincidere con uno qualunque degli interventi ex art. 242 (misure di prevenzione, indagine preliminare, messa in sicurezza e emergenza, presentazione
del piano di caratterizzazione, documento di «analisi di rischio sanitario
36
L. Bigliazzi Geri, o.u.c., p. 10, la quale sottolinea la coesistenza di due elementi: l’obligatio e la garanzia.
37
Sui tratti distintivi tra onere reale e obbligazione propter rem si rinvia a A. Fusaro, Obbligazione «propter rem» ed onere reale, in Dig. disc. priv., Sez. civ., XII, Torino, 1995, p. 390
ss.; G. Gandolfi, Onere reale, cit., p. 127 ss.; A. Natucci, La tipicità dei diritti reali, Padova,
1988, p. 303 ss.
38
R. Montanaro, Art. 253, in R. Greco (a cura di), Codice dell’ambiente annotato con
dottrina, giurisprudenza e formule, Roma, 2009, p. 862.
39
Secondo M. Benozzo, Art. 253, in L. Costato e F. Pellizzer, Commentario breve al
Codice dell’ambiente (D. legisl. 3 aprile 2006, n. 152), Padova, 2007, p. 667 s., l’attuale normativa traduce l’onere reale nell’obbligazione di sopportare i costi sostenuti dalla pubblica amministrazione, per cui «la funzione a cui è relegato tale istituto viene a sommarsi alla funzione di
garanzia già offerta all’amministrazione pubblica dai successivi co. 2º, 3º e 4º del medesimo art.
253».
40
A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica dei siti contaminati, cit., p. 704, riconduce il sorgere dell’onere reale all’emissione dell’ordinanza ex art. 8, commi 2 e 3, d.m. n. 471/1999, notificata anche al proprietario del sito interessato, obbligato ad effettuare gli interventi di bonifica, anche in assenza di sua responsabilità nella causazione della contaminazione.
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
55
e ambientale sito specifica»), a condizione che siano attuati d’ufficio dalla
pubblica amministrazione41.
I due differenti momenti dai quali si costituisce l’onere reale determinano una qualificazione giuridica diversa dell’obbligazione oggetto dell’onere reale.
Pertanto, ci troveremmo sostanzialmente dinanzi ad un’obbligazione di
facere qualora il proprietario debba attivarsi subito dopo l’intervento d’ufficio da parte della pubblica amministrazione, di dare, quando il proprietario incolpevole sopporti i costi effettuati dalla pubblica amministrazione,
oppure si tratterà di un’obbligazione a contenuto misto qualora il proprietario si attivi a séguito dell’approvazione del progetto di bonifica per
l’esecuzione dei relativi lavori, sí che saranno compresenti sia un’obbligazione di facere sia di dare.
Criticabile, per mancanza di coerenza interna con la ratio della normativa in esame, è la modifica sostanziale apportata dal Codice dell’ambiente al momento in cui è prevista l’iscrizione dell’onere reale.
Secondo parte della dottrina, le spese delle pubblica amministrazione
rimborsabili potranno essere soltanto quelle relative alla bonifica, poiché
il sistema di garanzia previsto dall’art. 253 opera, a mente dello stesso, a
séguito dell’approvazione del progetto di bonifica, sí che non saranno garantiti quegli interventi dell’autorità competente vólti a verificare lo stato
di contaminazione, quali le indagini preliminari, il piano di caratterizzazione e l’analisi di rischio sito specifica, qualora gli esiti degli stessi certifichino il non superamento delle concentrazioni soglia di rischio (art. 240,
comma 1, lett. c, d.lg. n. 152/2006)42.
Certo, sotto un’altra prospettiva, lo slittamento del momento costitutivo
si giustifica perché la rivalsa nei confronti del proprietario non responsabile,
nel testo unico ambientale, viene in tal modo limitata ai casi di effettiva contaminazione e di un costo sociale significativo sopportato dalla collettività,
per il tramite della pubblica amministrazione, che non può arricchire, secondo il principio dell’ingiustificato arricchimento43, il proprietario.
41
E. Felici e L. Barlassina, Onere reale e circolazione immobiliare delle aree inquinate,
in Imm. propr., 2009, p. 689.
42
A.L. De Cesaris, Bonifica dei siti contaminati, in S. Nespor e A.L. De Cesaris (a cura
di), Codice dell’ambiente, 3ª ed., Milano, 2009, p. 692.
43
P. Rescigno, Manuale di diritto privato, Milano, 2000, p. 595 ss., riconduce la gestione
di affari, il pagamento dell’indebito e l’arricchimento senza causa ad un comune principio. P.
Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, p. 3 ss., giudica l’introduzione dell’art.
2041 c.c. nel codice del ’42 come «un’innovazione di portata assai minore di quanto a prima
vista appaia», poiché, a conferma di un indirizzo dottrinale e giurisprudenziale precedente, esisteva già un principio che vieta l’arricchimento senza causa a danno di altri.
56
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La previsione del duplice sistema di garanzie reali persegue l’obiettivo
di incentivare il proprietario ad attivarsi in prima persona per la bonifica,
anche in assenza della sua colpevolezza rispetto al verificarsi dell’inquinamento, al fine di evitare le conseguenze derivanti dai vincoli che gravano
sull’area sub specie di onere reale e di privilegio speciale immobiliare44.
Il duplice sistema di garanzie reali segue la previsione della garanzia finanziaria disciplinata nell’art. 242, comma 7, d.lg. n. 152/200645, che stabilisce che con il provvedimento di approvazione del progetto è fissata
l’entità delle garanzie finanziarie, in misura non superiore al cinquanta per
cento del costo stimato dell’intervento, prestate in favore della Regione al
fine di garantire la corretta esecuzione ed il completamento degli interventi medesimi46.
Il rilascio da parte della Provincia del certificato di avvenuta bonifica,
ai sensi dell’art. 242, comma 13, d.lg. n. 152/2006, determina la restituzione al proprietario dell’uso del sito conforme alla sua destinazione urbanistica e, nel contempo, costituisce titolo per lo svincolo delle garanzie
finanziarie ex art. 242, comma 7 (art. 248, comma 3).
Le garanzie finanziarie assistono anche gli adempimenti derivanti dagli
accordi di programma tra le amministrazioni interessate e i privati relativi
Cfr. anche L. Barbiera, L’ingiustificato arricchimento, Napoli, 1964, passim. Piú di recente
v. P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti (I rimedi restitutori), in Tratt. dir. civ.
Sacco, Torino, 1996, passim; Id., Arricchimento senza causa. Artt. 2041-2042, in Cod. civ. Comm.
Schlesinger, Milano, 2003, passim.
44
TAR Friuli Venezia Giulia, 17 dicembre 2009, n. 837, cit., p. 379 ss., confermata dallo
stesso TAR Friuli Venezia Giulia, 13 gennaio 2011, n. 6, in Riv. giur. amb., 2011, p. 298 ss.,
con nota di A.L. De Cesaris, Siti di interesse nazionale: ma quando l’Amministrazione smetterà di fare orecchie da mercante?; v. anche Cons. St., 16 giugno 2009, n. 3885 e TAR Toscana,
17 settembre 2009, n. 1448, ivi, 2010, p. 152 ss., con nota di F. Peres, Obbligo di bonifica, accertamenti istruttori e presunzioni; TAR Toscana, 19 maggio 2010, nn. 1524 e 1525, TAR Calabria, 31 maggio 2010, n. 959, ivi, p. 1006 ss.; Cons. St., 16 giugno 2009, n. 3849, ivi, p. 153
ss., con nota di L. Frigerio, Il punto sulla responsabilità del proprietario in materia di bonifica e abbandono di rifiuti; TAR Toscana, 22 dicembre 2010, n. 6798, in www.giustizia-amministrativa.it.
45
Disposizione da ultimo modificata, non per la parte che qui interessa, dal comma 5 dell’art. 40 (rubricato Riduzione degli adempimenti amministrativi per le imprese) del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, in l. 22 dicembre 2011, n. 214, Disposizioni
urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici (c.d. salva-Italia), che ha
aggiunto la seguente disposizione: «nel caso di interventi di bonifica o di messa in sicurezza di
cui al periodo precedente, che presentino particolari complessità a causa della natura della contaminazione, degli interventi, delle dotazioni impiantistiche necessarie o dell’estensione dell’area
interessata dagli interventi medesimi, il progetto può essere articolato per fasi progettuali distinte al fine di rendere possibile la realizzazione degli interventi per singole aree o per fasi temporali successive».
46
Sulle garanzie finanziarie v., infra, § 8.
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57
ai siti di preminente interesse pubblico per la riconversione industriale (art.
252-bis, comma 3, lett. f).
3. Secondo un orientamento giurisprudenziale, il proprietario incolpevole, in quanto non autore della contaminazione, è tenuto a rifondere i
costi della bonifica sostenuti dalla pubblica amministrazione, in base all’azione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c.47, sí che l’onere della
prova dell’arricchimento sia nell’an che nel quantum incombe sulla pubblica amministrazione, nei limiti dell’aumento di valore del fondo bonificato.
Il responsabile dell’inquinamento, invece, dovrà corrispondere l’intero
importo delle operazioni di bonifica per inquinamenti a lui imputabili, in
relazione al nesso causale ed anche oltre i limiti della ordinaria prevedibilità dei danni, trattandosi di un illecito di natura extracontrattuale, sí che
il valore della sua obbligazione non incontra limiti, indipendentemente
dalla perdita del possesso o della proprietà o comunque della disponibilità dei suoli contaminati48.
Un’opinione dottrinale49 ha criticato la disposizione contenuta nell’art.
253, comma 4, in quanto pone a carico della pubblica amministrazione i
gravosi oneri probatori e risulta, pertanto, superflua, attesa la natura residuale dell’azione di ingiustificato arricchimento ex art. 2041 c.c., la quale
risulterebbe applicabile alla fattispecie.
Non corretta appare la qualificazione dell’azione di rivalsa esercitata
dalla pubblica amministrazione, espressamente codificata nel testo unico
dell’ambiente e prim’ancora nel decreto Ronchi, in termini di azione generale di ingiustificato arricchimento ex 2041 c.c.50, dato il carattere sussidiario di quest’ultima (art. 2042 c.c.)51.
Com’è noto, l’azione di arricchimento può essere esercitata quando si
verifichi un impoverimento di un soggetto con corrispondente arricchimento di un altro, anche nella forma del risparmio di spesa, come nell’i-
47
TAR Sicilia, 26 luglio 2007, n. 1254, in Foro amm. T.A.R., 2007, p. 2680. V. anche B.
Pozzo, La direttiva 2004/35/CE e il suo recepimento in Italia, in Riv. giur. amb., 2010, p. 29.
48
TAR Liguria, 10 febbraio 2004, n. 141, in Foro amm. T.A.R., 2005, p. 392 ss.
49
F. Giampietro, Bonifica di siti contaminati: obblighi e diritti del proprietario incolpevole
nel T.U.A., nota a Cons. St., 5 settembre 2005, n. 4525, in Amb. svil., 2007, p. 284.
50
TAR Sicilia, 20 luglio 2007, n. 1254, cit., p. 2680.
51
P. Rescigno, Manuale, cit., p. 596, sostiene che «l’indole sussidiaria, assieme ai presupposti di esercizio, rende l’azione di arricchimento di rara applicazione, sino a indurre in dubbio una parte della dottrina che il divieto generale di arricchirsi senza giusta causa non aggiunga
alcuna ipotesi nuova ed ulteriore rispetto alle ipotesi già note nel sistema e specificamente regolate».
58
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
potesi in esame, ma l’obbligo di indennizzare l’impoverito per la diminuzione patrimoniale sofferta è ristretta «nei limiti dell’arricchimento» (art.
2041 c.c.).
L’azione di ingiustificato arricchimento, qualora fosse applicata alla fattispecie in esame, comporterebbe un indennizzo nei limiti dell’arricchimento52, corrispondente all’incremento di valore conseguito dall’area a séguito dell’intervento di bonifica. Diversamente, l’azione di rivalsa disciplinata nel Codice dell’ambiente consente all’amministrazione, che abbia proceduto a bonificare il sito, di recuperare le spese di bonifica dal proprietario incolpevole «nei limiti del valore di mercato del sito determinato a
séguito dell’esecuzione degli interventi medesimi», ossia per un valore corrispondente all’aumento di valore realizzato con la bonifica sommato al
valore dell’area in conseguenza dell’inquinamento53.
Il problema è rappresentato dalla determinazione del valore di mercato,
che potrebbe anche essere inferiore al valore del sito prima dell’evento di
contaminazione, giacché la bonifica, pur rappresentando un’attività risarcitoria in forma specifica, non sempre determina una restituito in integrum54, poiché mira esclusivamente al raggiungimento dei valori limite, stabiliti dalla legge e parametrati alla destinazione d’uso del sito. In caso di
restituito in integrum, invece, il valore di mercato corrisponderà a quello
anteriore all’inquinamento.
L’azione di rivalsa esercitata dalla pubblica amministrazione si fonda
sul principio di giustificazione dell’arricchimento55, qualificato dalla dottrina come criterio di proporzione di valori, il quale affonda le sue radici
nel principio di solidarietà costituzionale (art. 2 cost.), che supera la concezione individualista e si afferma come «parametro delle situazioni attive
e passive sia di diritto pubblico sia di diritto privato».
La previsione dell’onere reale nei siti da bonificare rappresenta il fulcro di tutta la disciplina. Infatti, la traduzione italiana del principio «chi
inquina paga» ha sollecitato i dubbi della dottrina sulla natura programmatica o precettiva del principio. La Corte di Giustizia ha chiarito che il
52
Secondo TAR Friuli Venezia Giulia, 17 dicembre 2009, n. 837, con nota di R.F. Iannone,
L’azione di bonifica non grava sul proprietario incolpevole del sito contaminato, in Riv. giur.
amb., 2010, p. 379 ss., il recupero degli oneri della bonifica a carico del proprietario incolpevole potrà avvenire solo nel limite dell’arricchimento di valore che il disinquinamento avrà apportato al fondo.
53
R. Montanaro, Art. 253, cit., p. 864 s.
54
Secondo M. Gorgoni, Ripristino, bonifica, risarcimento in forma specifica, cit., p. 326 s.,
«almeno nella previsione specifica di cui all’art. 240, il ripristino ambientale e la bonifica non si
sostituiscono al risarcimento del danno, ma eventualmente lo accompagnano».
55
L. Barbiera, L’ingiustificato arricchimento, cit., p. 210 ss.
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
59
principio si rivolge all’azione della Comunità e non ai singoli e, pertanto,
non può essere invocato per escludere l’applicazione di una norma nazionale56.
Pertanto, la normativa italiana, in violazione del principio «chi inquina
paga», nelle frequenti ipotesi di mancata individuazione o di insolvibilità
del responsabile dell’inquinamento, ripartisce il costo della bonifica in gran
parte addossandolo al proprietario e, nelle ipotesi in cui i costi di bonifica superino il valore di mercato del bene, sulla collettività.
Ecco perché, come piú volte rilevato in dottrina57, qualora i costi della
bonifica superino il valore venale del sito, il proprietario potrà reputare
piú conveniente liberarsi del duplice sistema di garanzie reali gravanti sul
sito da bonificare, attraverso l’abbandono liberatorio del fondo in favore
dell’amministrazione.
Il principio «chi inquina paga» di derivazione comunitaria, recepito
nella legislazione italiana, è stato ritenuto dalla dottrina una «clausola di
stile»58, in quanto impropriamente applicato in primis dal legislatore e in
secundis da una parte della giurisprudenza59.
La normativa italiana in tema di danni ambientali, non fondata su criteri di responsabilità oggettiva60, in violazione della direttiva 2004/35/CE
sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione
del danno ambientale61, si affida alla solidarietà costituzionale (art. 2
56
Corte giust., 9 marzo 2010, C-378/08, C-379/08 e C-380/08, Raffinerie Mediterranee
(ERG) s.p.a. ed altri c. Ministero dello Sviluppo economico ed altri, con nota di G. Taddei,
Responsabilità, nesso causale e giusto procedimento (nota a Corte di Giustizia 9 marzo 2010 in
C 378/08 e CC 379 – 380/08), in Amb. svil., 2010, p. 437 ss.
57
P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale (II), cit., p. 846; A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica di siti contaminati, cit., p. 709, il quale, partendo dal presupposto normativo
della spettanza alla pubblica amministrazione territorialmente competente della determinazione
del contenuto dell’obbligo di bonifica, reputa presumibile in astratto che l’onere alla bonifica
eguagli o addirittura ecceda il valore del sito inquinato.
58
F. Giampietro, Ordine di bonifica, in via provvisoria, a carico del proprietario incolpevole?, nota a TAR Lazio, sez. I, 14 marzo 2011, n. 2263, in Amb. svil., 2011, p. 547, nota 16,
critica l’interpretazione estensiva e arbitraria del Tar Lazio che enuclea dal principio «chi inquina paga» la ratio vólta ad escludere che i costi della bonifica vengano sopportati dalla collettività e non nel senso che sia il soggetto responsabile a farsene carico, secondo criteri di imputazione oggettiva, quindi a prescindere dall’elemento soggettivo (dolo o colpa).
59
Ex multis Cons. St., 15 luglio 2010, n. 4561, in Foro amm. C.d.S., 2010, p. 1602 ss.
60
E. Leccese, Danno all’ambiente, cit., p. 120, colloca la soluzione accolta dal legislatore
italiano «in un’area di “mediazione” tra il vecchio e il nuovo», con la inevitabile conseguenza
di «tradire l’aspirazione all’oggettività».
61
In tal senso v. L. Villani, Il danno ambientale e le recenti modifiche del Codice dell’Ambiente (D.Lgs. n. 152 del 3 aprile 2006) nel sistema della responsabilità civile, in Resp. civ.
prev., 2008, p. 2173 ss., spec. p. 2179 e, ivi, ulteriore bibliografia (nota 31); F. Giampietro, Co-
60
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
cost.)62, che si esprime da parte del proprietario incolpevole attraverso la
funzione sociale della proprietà (art. 42, comma 2, cost.) e, da parte della
pubblica amministrazione, attraverso il suo operare vólto al perseguimento
di interessi costituzionalmente rilevanti, quali la salute e l’ambiente (artt.
2, 32 e 117, comma 2, lett. s, cost.)63.
Una recente pronuncia della giurisprudenza di merito64 ha chiarito che
l’interpretazione logica e sistematica dell’art. 253, a prescindere dall’applicazione del principio di cui all’art. 3 cost., conduce alla soluzione secondo
la quale tutti gli interventi d’ufficio (artt. 250 e 252, comma 5), eseguiti
dagli enti locali competenti per i siti di rilevanza regionale, o dal Ministero per i siti di interesse nazionale65, sono assistiti dal privilegio immobiliare, assoggettato alla regola di cui all’art. 2748, comma 2, c.c., e dal
connesso onere reale iscrivibile sull’immobile oggetto del privilegio speciale.
4. Il legislatore italiano ha individuato nell’onere reale un vincolo necessario a garantire la funzione sociale della proprietà (art. 42, comma 2,
cost.), nella forma del peso reale gravante sul fondo, e quindi un istituto
idoneo ad assicurare una tutela ambientale effettiva nella disciplina della
bonifica dei siti contaminati.
dice dell’ambiente: l’(incoerente) attuazione dei princípi ambientali in materia di bonifica e danno
ambientale, in Amb. svil., 2009, p. 337 ss.
62
Sul punto v. P. Dell’Anno, La tutela dell’ambiente, cit., p. 590.
63
Degna di nota appare una recente pronuncia della giustizia amministrativa, TAR Puglia,
19 gennaio 2011, n. 88, in www.ambientediritto.it/sentenze/2011/TAR/Tar_Puglia_LE_
2011_n.88.htm, che ha respinto il ricorso per l’annullamento della deliberazione della Giunta
Regionale Pugliese n. 2668 del 28 dicembre 2009, relativa all’aggiornamento del Piano di gestione dei rifiuti speciali nella Regione Puglia (pubblicata sul B.U.R.P. n. 16 del 26 gennaio
2010), riconoscendo a quest’ultima, nell’àmbito del rapporto tra diritto alla salute e iniziativa
economica, il potere di imporre «criteri piú restrittivi che modifichino anche radicalmente il
quadro economico avuto presente al momento di richiesta degli atti autorizzativi, ma che appaiano giustificati da preminenti esigenze di tutela della salute della popolazione. La previsione
dell’art. 15, ult. comma del piano di gestione dei rifiuti speciali pugliese incide sul ciclo di gestione dei rifiuti, quindi sull’attività economica svolta dai gestori, ma si pone come obiettivo livelli di tutela piú elevati rispetto a quelli sanciti dalla normativa statale, in una materia di competenza regionale, come la tutela della salute». Per una ricostruzione storica degli strumenti di
pianificazione in materia di rifiuti urbani e speciali in Puglia v. A. Antonicelli e M. Piscitelli, La gestione dei rifiuti in Puglia: stato dell’arte e prospettive future, in Aa.Vv., Traffico
transfrontaliero di rifiuti. Istituti, strumenti, spunti metodologici e operativi, Bari, 2008, p. 355 ss.
64
Trib. Udine, 9 maggio 2011, n. 1840, in www.unijuris.it.
65
Per una puntuale disamina delle questioni giudiziarie sussistenti tra Ministero dell’Ambiente e società obbligate all’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica nei siti di interesse nazionale, v. A. Giadrossi, Danno ambientale: nel 2007 al centro dell’attenzione la bonifica di siti contaminati, in Resp. civ. prev., 2008, p. 1482 ss.
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
61
A séguito dell’approvazione del progetto di bonifica, l’onere reale viene
iscritto, a tutela dei terzi, ed è indicato nel certificato di destinazione urbanistica del sito (art. 253, comma 1, d.lg. n. 152 del 2006)66. Ciò naturalmente incide negativamente sulla commerciabilità economica del bene,
in quanto su quest’ultimo grava un vincolo di destinazione vólto a garantire il recupero delle spese effettuate dalla pubblica amministrazione per
la bonifica del sito67.
La dottrina notarile68, dinanzi al silenzio del legislatore, sostiene che l’iscrizione debba essere eseguita nell’anagrafe dei siti da bonificare69, prevista dall’art. 251 del Codice dell’ambiente, e non nei registri immobiliari
tenuti dagli uffici dell’Agenzia del Territorio (art. 2663 c.c.).
La tecnica legislativa del rinvio espresso all’interno dello stesso titolo
V, parte IV del d.lg. n. 152/2006 è normalmente presente nelle disposizioni70 ed è stata inspiegabilmente omessa nel corpo dell’art. 253, che
66
Cfr. L. Colantuoni, La circolazione dei siti contaminati, in Tratt. dir. reali Gambaro e
Morello, 1, Proprietà e possesso, Milano, 2008, p. 810 ss.
67
L. Barbiera, Garanzia del credito e autonomia privata, Napoli, 1971, p. 85, afferma che
«in tutti gli istituti in cui si realizza una funzione di garanzia, il dato strutturale che emerge è
un vincolo di destinazione di uno o piú beni alla soddisfazione dell’interesse del creditore, vincolo che si sostanzia in strutture di diversa natura, tutte preparatorie alla realizzazione del credito».
68
A. Masi, Riflessioni sull’onere reale nel codice dell’ambiente, in Consiglio Nazionale
del Notariato, Studi e materiali, 2, Milano, 2010, p. 336; G. Trapani, Onere reale e certificato di destinazione urbanistica nel codice dell’ambiente, ivi, p. 395 ss., spec. nota 1, ove l’a.,
pur cogliendo condivisibilmente l’«atecnicità» della formulazione dell’art. 253, comma 1, dubita
che l’iscrizione nei registri dell’Agenzia del Territorio competente, «pur astrattamente plausibile,
possa in concreto essere accolta, in assenza di ulteriori precisi elementi esegetici». Aderiscono
all’interpretazione F. Parente, La «pirateria ambientale», cit., p. 837, spec. nota 60; T. Campanile, F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, cit., p. 304 s., i quali ultimi ammettono
che sarebbe stato piú «logico» indicare l’iscrizione nei registri immobiliari, ma individuano nell’anagrafe dei siti da bonificare il corpus ove effettuare l’iscrizione, sí che suggeriscono, nell’àmbito dell’attività notarile, di effettuare un controllo sia dell’elenco dei siti da sottoporre a
ripristino ambientale, sia delle indicazioni contenute nel certificato di destinazione urbanistica,
al fine di verificare l’eventuale presenza dell’onere reale ex art. 253 d.lg. n. 152/2006.
69
L. Butti e F. Peres, Art. 251. Censimento e anagrafe dei siti da bonificare, in Aa.Vv.,
Codice dell’ambiente. Commento al D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, aggiornato alla Legge 6 giugno 2008, n. 101, Milano, 2008, p. 2029 ss., i quali definiscono l’anagrafe dei siti da bonificare
come «lo strumento predisposto dalle regioni per il monitoraggio degli interventi nelle aree inquinate del proprio territorio».
70
Secondo l’art. 244 del d.lg. n. 152 del 2006, intitolato Ordinanze, l’ordinanza emessa dalla
provincia nei confronti del responsabile della potenziale contaminazione è comunque notificata
anche al proprietario del sito «ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253». Lo stesso articolo richiama al comma 5 l’art. 250. L’art. 242, che disciplina la procedura amministrativa per la bonifica dei siti contaminati e risulta applicabile anche ai siti di interesse nazionale, viene richiamato per ben due volte nel comma 2 dell’art. 245, intitolato Obblighi di intervento e di noti-
62
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
avrebbe potuto indicare l’iscrizione dell’onere reale nell’anagrafe dei siti da
bonificare, con un richiamo esplicito all’art. 251. L’interpretazione assiologica e sistematica71 non può condurre a individuare il corpus in cui procedere all’iscrizione nell’anagrafe dei siti da bonificare. La soluzione ermeneutica dell’iscrizione nei registri immobiliari, secondo le regole di diritto comune, si pone in linea con la dottrina che supera il dogma della
tassatività delle ipotesi di trascrizione, limitate a quelle espressamente previste da disposizioni di legge, enucleabili da «una interpretazione strettamente letterale o restrittiva»72.
In questa ipotesi, ci troviamo, in realtà, dinanzi ad una iscrizione tipica, in quanto espressamente prevista dal legislatore, ma incompleta per
la mancata indicazione del corpus nel quale inserire l’iscrizione.
La reale questione da risolvere è, piuttosto, rappresentata dalla natura
giuridica della iscrizione. Il termine «iscrizione» induce ad attribuire ad
essa natura di pubblicità costitutiva, come nell’ipotesi dell’iscrizione di ipoteca. In realtà, un elemento di carattere sostanziale, che potrebbe far propendere per tale natura, è rappresentato dal contenuto di garanzia dell’onere reale.
Nella fattispecie in esame la previsione dell’altra garanzia reale, rappresentata dal privilegio speciale immobiliare, e della eventuale consequenziale esigenza di iscrizione costitutiva potrebbe richiamare per analogia, in primis, i privilegi iscrizionali sui fondi bonificati e migliorati ex art.
2775 c.c.73 e, in secundis, l’ipotesi di privilegio iscrizionale ex art. 2775-bis
fica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione. L’art. 242 è richiamato dai commi 1 e 2 dell’art. 246, rubricato Accordi di programma, dai commi 1 e 3 dell’art.
248, intitolato Controlli, dall’art. 250, intitolato Bonifica da parte dell’amministrazione, dal comma
1 dell’art. 251, intitolato Censimento ed anagrafe dei siti da bonificare, dai commi 4 e 7 dell’art. 252, dedicato ai Siti di interesse nazionale, delle procedure dei quali è competente il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio. L’art. 252-bis, che disciplina i Siti di preminente interesse pubblico per la riconversione industriale richiama al comma 10, l’art. 252.
71
Sulla componente assiologica e teleologica nell’interpretazione della legge e del negozio v.
E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici (Teoria generale e dogmatica), 2ª ed.
a cura di G. Crifò, Milano, 1971, p. 251 ss.; P. Perlingieri, Interpretazione e qualificazione:
profili dell’individuazione normativa, (1975), in Id., Scuole tendenze e metodi. Problemi del diritto civile, Napoli, 1989, p. 29 ss.; Id., Ratio iuris e ragionevolezza nell’ermeneutica giuridica
di Emilio Betti, (2005), in Id., L’ordinamento vigente e i suoi valori. Problemi del diritto civile,
Napoli, 2006, p. 445 ss.; G. Zaccaria, in F. Viola e G. Zaccaria, Diritto e interpretazione.
Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, (1999), 3ª ed., Roma-Bari, 2001, p. 294 ss.; M. Pennasilico, Metodo e valori nell’interpretazione dei contratti. Per un’ermeneutica contrattuale rinnovata, Napoli, 2011, pp. 17 ss., 135 ss.
72
G. Petrelli, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare. Trascrizioni, annotazioni, cancellazioni: dalla tassatività alla tipicità, Napoli, 2009, p. 14.
73
Cfr. sul punto C.M. Bianca, Diritto civile, VII, Le garanzie reali. La prescrizione, Mi-
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
63
a favore del promissario acquirente in caso di mancata esecuzione del preliminare trascritto ex art. 2645-bis. L’art. 2745 c.c. prevede la possibilità di
subordinare la costituzione del privilegio a «particolari forme di pubblicità». Il privilegio che compete ai consorzi di bonifica e di miglioramento
fondiario, in base all’art. 864 c.c., gode dello stesso beneficio di riscossione
che assiste l’imposta fondiaria. L’iscrizione ex art. 4, comma 2, l. 12 febbraio 1942, n. 183, a carico di ciascun proprietario consorziato, è costitutiva del privilegio per le opere di miglioramento fondiario. Il privilegio
determina la nascita del credito; inoltre, dopo l’abrogazione dell’art. 72,
t.u. 13 febbraio 1933, n. 21574, a mente dell’art. 2748, comma 2, c.c., prevale sull’ipoteca, anche anteriore, e, in base all’art. 3 della l. n. 183/1942,
è graduato dopo il privilegio relativo ai crediti dello Stato per i tributi diretti.
Viceversa, un argomento a favore della natura dichiarativa della pubblicità in questione è rappresentato dalla realità75 e dal carattere ambulatorio dell’onere, sí che l’obbligazione che ne deriva si trasmette all’acquirente delle aree inquinate, indipendentemente dalla conoscenza che quest’ultimo ne abbia avuto al momento dell’acquisto; ne consegue che l’iscrizione nei registri immobiliari persegue l’esclusivo scopo di rendere opponibile ai terzi la sussistenza dell’onere, in funzione di certezza dei rapporti giuridici, ma soprattutto di tutela dei terzi acquirenti in buona fede76.
Il riferimento esplicito all’onere reale, anziché al privilegio speciale immobiliare, potrebbe portare ad escludere che si possa applicare nella fattispecie l’art. 2745 c.c., ultima parte, come da alcuni sostenuto77, sulla base
dell’eccezionalità delle forme di pubblicità costitutiva per i privilegi.
Per quanto le due soluzioni interpretative sulla natura dichiarativa o
costitutiva della iscrizione dell’onere reale siano parimenti sostenibili, a
causa del carattere atecnico e farraginoso del testo legislativo, che rende il
compito dell’interprete “taumaturgico”, la scelta deve essere ispirata ai
princípi fondanti la materia.
lano, 2012, p. 125 s.; F. Ruscello e A. Cordiano, Art. 2775, in G. Perlingieri (a cura di),
Codice civile annotato, cit., p. 465 s.; D. Di Sabato, I privilegi, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto
da P. Perlingieri, Napoli, 2008, p. 213 ss., cui si rinvia per ulteriori approfondimenti bibliografici.
74
Norma abrogata dall’art. 5 della l. 12 febbraio 1942, n. 183, Disposizioni integrative della
legge sulla bonifica integrale.
75
Cfr. M. Giorgianni, Diritti reali (diritto civile), in Noviss. dig. it., V, Torino, 1960, p.
748 ss.
76
In tal senso v. P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale (II), cit., p. 846.
77
L. Prati, La tutela dell’acquirente nella compravendita di siti gravati da oneri di bonifica, in Ambiente, 2000, p. 412.
64
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
La qualificazione della iscrizione dell’onere reale in termini di pubblicità costitutiva risulta piú aderente al principio «chi inquina paga», poiché
determina la nascita dell’onere reale, e a seguire del privilegio speciale immobiliare, soltanto nei casi di effettiva contaminazione del sito, inconfutabile da un punto di vista procedurale, nel momento in cui si giunge all’approvazione del progetto di bonifica.
Qualora si sostenga la natura dichiarativa della iscrizione, questa produrrà i suoi effetti in termini di opponibilità a tutela dei terzi, al momento
della approvazione del progetto di bonifica, ma la nascita dell’onere, come
da alcuni sostenuto78, potrebbe essere fatta risalire al primo intervento posto in essere dalla pubblica amministrazione in sostituzione del responsabile dell’inquinamento o, in alternativa, al momento dell’iscrizione, coincidente con l’approvazione del progetto di bonifica.
Peraltro, anche prima della espressa menzione della iscrizione dell’onere reale prevista dal Codice dell’ambiente, quindi durante la vigenza del
decreto Ronchi, parte della dottrina ha ritenuto applicabile il combinato
disposto degli artt. 2645 e 2672 c.c.79, data la natura reale del diritto che
sorge in favore dell’amministrazione, e per l’effetto l’onere è stato considerato trascrivibile nei registri immobiliari del luogo dei beni immobili, a
cura dell’amministrazione procedente. L’interpretazione si inserisce nel filone della «lettura ampliativa» dell’art. 2645 c.c. operata dalla giurisprudenza di legittimità80, con particolare riferimento ai regolamenti condominali di natura contrattuale81, i quali si considerano opponibili soltanto se
trascritti, al pari di tutti i vincoli di carattere reale. Ad esso si oppone la
dottrina che esclude la trascrivibilità delle obbligazioni propter rem e degli oneri reali82.
Nella disciplina della bonifica dei siti contaminati emergono duplici sistemi di garanzia, ossia l’onere reale e il privilegio speciale immobiliare, e
duplici sistemi di pubblicità, perché accanto all’iscrizione è prevista, a tutela della parte acquirente, anche l’obbligatoria indicazione nel certificato
Su tali questioni v. supra § 2, ultima parte.
P. Carpentieri, Bonifica e ripristino ambientale (II), cit., p. 845 s. Sottolinea la novità introdotta dal Codice dell’ambiente, ossia la previsione dell’iscrizione nei registri immobiliari e
l’opponibilità dell’onere reale anche nell’ipotesi in cui, a séguito dell’approvazione del progetto
di bonifica, non venga iscritto e indicato nel certificato di destinazione urbanistica, U. Salanitro, La bonifica dei siti contaminati, cit., p. 1269, nota 22.
80
P. Carpentieri, o.l.c., cui si rinvia per la giurisprudenza di legittimità ivi citata.
81
Cfr., da ultimo, E.V. Napoli e G.E. Napoli, Il regolamento di condominio. Art. 11381139, in Cod. civ. Comm. Schlesinger, Milano, 2011.
82
F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645-bis, I, 2ª ed., in Cod. civ. Comm.
Schlesinger, Milano, 1998, p. 632 ss.
78
79
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
65
di destinazione urbanistica (art. 30 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380), che pertanto verrebbe integrato nel suo contenuto83.
L’onere reale, caratterizzato sin dal tardo Medioevo da «una componente pubblicistica di stampo tributario»84, in ossequio al principio del numerus clausus delle obligationes propter rem e degli onera realia, discende
dalla legge, sí che può essere fatto valere nei confronti di qualsiasi altro
proprietario o titolare di diritto reale, anche qualora non venga iscritto nei
registri immobiliari o indicato nel certificato di destinazione urbanistica, a
séguito dell’approvazione del progetto di bonifica.
5. Il legislatore, da ultimo, ha confermato l’idoneità dei vincoli reali di
destinazione al perseguimento di scopi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico85, anche derivanti da fonte negoziale atipica86, at-
83
G. Trapani, Onere reale, cit., p. 397 s., sostiene che il venditore debba comunque comunicare la sussistenza dell’onere reale ex art. 253, anche nell’ipotesi di mancato rilascio del
certificato di destinazione urbanistica da parte dell’amministrazione comunale nei trenta giorni
dalla richiesta, e di sostituzione, a mente dell’art. 30, comma 4, del Testo unico, con la dichiarazione dell’alienante. In mancanza, soccorrono i rimedi contrattuali ex artt. 1482 e 1489 c.c.
(su cui v. infra § seguente). Non convincente appare il richiamo al principio della buona fede,
dinanzi alla presenza di un duplice sistema pubblicitario, ossia l’iscrizione e l’indicazione nel
certificato di destinazione urbanistica, seppure con riferimento limitato alle ipotesi in cui sia
esclusa l’allegazione del certificato di destinazione urbanistica (divisione ereditaria, donazione tra
coniugi o tra parenti in linea retta, testamenti, atti costitutivi, modificativi od estintivi di diritti
reali di garanzia e di servitú prediali).
84
E. Carbone, Obbligazione propter rem e onere reale, cit., p. 273. Descrive in termini di
«tentazione» l’analisi della compatibilità della disciplina dell’onere gravante sui siti da bonificare
con l’art. 23 della Costituzione, A. Nervi, Tutela ambientale e bonifica dei siti contaminati, cit.,
p. 703. Osserva A. Uricchio, Prelievo fiscale e emergenze ambientali, in M. Pennasilico (a
cura di), Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso di pubblicazione), che il tributo ambientale persegue il fine “fiscale” di procurare entrate utilizzabili anche per fini ambientali, in quanto
ispirato a valori quali la tutela dell’ambiente, della salute e del paesaggio, ma nel contempo assolve anche una «funzione extrafiscale di promozione di comportamenti o processi produttivi
ecocompatibili o di disincentivazione di produzioni inquinanti o di consumo di risorse scarse
ovvero addossando su chi inquina i costi delle azioni di eliminazione dei danni all’ambiente, di
bonifica e ripristino dei siti inquinati».
85
Sul giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c., vólto al controllo di conformità dei contratti, tipici o atipici, ai princípi costituzionali, v. M. Pennasilico, Art. 1322, in G. Perlingieri
(a cura di), Codice civile annotato, cit., p. 386 ss., e Id., Metodo e valori nell’interpretazione dei
contratti, cit., p. 153 ss.
86
Individuano nell’art. 2645-ter un nuovo tipo di atto F. Gazzoni, Osservazioni sull’art.
2645-ter c.c., in Giust. civ., 2006, II, pp. 166 ss., spec. 172 ss.; M. Bianca, Il nuovo art. 2645ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolate di Trieste, ivi, p. 187 ss.;
A. Falzea, Riflessioni preliminari, in M. Bianca (a cura di), La trascrizione dell’atto negoziale
di destinazione. L’art. 2645-ter del codice civile, Milano, 2007, p. 4; R. Quadri, L’art. 2645 ter
e la nuova disciplina degli atti di destinazione, in Contr. impr., 2006, II, p. 1721 ss.; A. Gen-
66
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
traverso l’inserimento dell’art. 2645-ter87 nel tessuto codicistico. L’infelice
collocazione nel libro VI del Codice civile si connette alla necessità per
l’atto negoziale atipico di destinazione di una previsione normativa puntuale ai fini della trascrivibilità88 e della consequenziale opponibilità, a causa
del principio di tipicità delle fattispecie negoziali trascrivibili89.
tili, Le destinazioni patrimoniali atipiche. Esegesi dell’art. 2645 ter c.c., in Rass. dir. civ., 2007,
p. 1 ss.; S. Meucci, La destinazione di beni tra atto e rimedi, Milano, 2009, p. 160; G. Tucci,
Fiducie, trust e atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c., in Studi in onore di N. Lipari, II, Milano, 2008, p. 2959; B. Mastropietro, Destinazione di beni ad uno scopo e rapporti gestori,
Napoli, 2011, p. 38 ss. V. nello stesso senso anche la circolare n. 5/2006 dell’Agenzia del Territorio.
Altra dottrina, invece, enuclea dall’art. 2645-ter un effetto negoziale di destinazione: in tal
senso v. P. Manes, La norma sulla trascrizione di atti di destinazione è, dunque, norma sugli
effetti, in Contr. impr., 2006, p. 626 ss.; A. Picciotto, Brevi note sull’art. 2645 ter: il trust e
l’araba fenice, ivi, p. 1314 ss., spec. p. 1317 ss. (si tratta del giudice estensore della sentenza di
séguito indicata). In giurisprudenza, v. Giud. tav. Trib. Trieste, decr. 7 aprile 2006, in Notariato,
2006, p. 539 ss., con nota critica di A. Alessandrini Calisti, L’atto di destinazione ex art.
2645-ter cod. civ. non esiste? Brevi considerazioni a margine della pronuncia del tribunale di
Trieste in data 7 aprile 2006, e in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, p. 524 ss., con nota di M.
Cinque, L’interprete e le sabbie mobili dell’art. 2645-ter cod. civ.: qualche riflessione a margine
di una prima (non) applicazione giurisprudenziale. Nello stesso senso v. anche Trib. Trieste, 19
settembre 2007, in G. Vettori (a cura di), Atti di destinazione e trust, Padova, 2008, p. 421 ss.
e in Foro it., 2009, c. 1555 ss.
Inquadrano la norma in termini di onere reale P. Spada, Articolazione del patrimonio da
destinazione iscritta, in Aa.Vv., Negozio di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, Milano, 2007, p. 128; E. Matano, I profili di assolutezza del vincolo di
destinazione: uno spunto ricostruttivo delle situazioni giuridiche soggettive, in Riv. not., 2007, p.
376, secondo il quale «l’imposizione del regime giuridico sostanziale previsto e disciplinato dall’art. 2645-ter su un complesso di beni da parte di un negozio che sia frutto diretto dell’autonomia del disponente, senza l’intermediazione di accordi con altri soggetti, può essere quindi
descritto ricorrendo ad altra categoria tradizionale, come imposizione di un onere reale di amministrazione, impiego e responsabilità dei beni secondo le finalità prefisse». R. Di Raimo, Considerazioni sull’art. 2645 ter c.c.: destinazione di patrimoni e categorie dell’iniziativa privata, in
Rass. dir. civ., 2007, p. 945 ss., spec. p. 950 ss., invece, esclude l’effetto misto, reale ed obbligatorio, dell’atto di destinazione, a causa del rischio di «sovrapposizione» con l’effetto proprio del
modus, il che determinerebbe la negazione della specificità dell’atto di destinazione.
87
G. Gabrielli, Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei
registri immobiliari, in Riv. dir. civ., 2007, I, pp. 321 ss., spec. p. 338, sostiene che la trascrizione abbia effetti costitutivi non soltanto della separazione patrimoniale, ma soprattutto del
vincolo reale di destinazione. Sull’uso sociale dei beni v. M. Costantino, Titolarità giuridica e
gestione economica, in Id. (a cura di), Le destinazioni economico-sociali di beni, rapporti, attività. Rilevanza giuridica delle qualità e delle funzioni, Bari, 2009, p. 9 ss.
88
Ribadisce, da ultimo, G. Palermo, Nemini res sua servit (Servitú e vincoli atipici), in
Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 340.
89
Per F. Gazzoni, Tentativo dell’impossibile (osservazioni di un giurista “non vivente” sui
trust e trascrizione), in Riv. not., 2001, p. 15, «il sistema della trascrizione è come una scacchiera
su cui possono muoversi solo i pezzi degli scacchi, con le loro tipiche mosse»; v. amplius sulle
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67
La ratio del principio romanistico del numerus clausus, riferibile ai diritti reali90, ma estesa anche alle obligationes propter rem e agli onera realia, non si giustifica dinanzi alla supremazia dei valori che sottendono tali
vincoli di destinazione. Il bilanciamento degli interessi in gioco non può
far pendere la bilancia a favore del principio di tassatività a tutela dei terzi
acquirenti e, in materia contrattuale, a beneficio del principio di relatività
del contratto ex art. 1372 c.c., ma a scapito di interessi che hanno superato il giudizio di meritevolezza ex art. 1322, comma 291, come esplicitato
dall’art. 2645-ter.
questioni in tema di trascrizione, Id., La trascrizione immobiliare, I, 2ª ed., in Cod. civ. Comm.
Schlesinger, Milano, 1998, p. 386 ss.
Sulla natura assiomatica del principio del numerus clausus dei diritti reali v. A. Natucci,
Numerus clausus e analisi economica del diritto, in Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 319 ss. e
in Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso di pubblicazione); Id., La tipicità, cit., p. 171
ss.; G. Petrelli, L’evoluzione del principio di tassatività, cit., passim. Sul superamento della tassatività delle ipotesi di trascrizione in giurisprudenza v. Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 318,
in Studium iuris, 2010, p. 243 ss., con nota di G. Petrelli, Tassatività delle ipotesi di trascrizione e vincoli a parcheggio. Si rinvia per una puntuale ricostruzione giurisprudenziale a S.
Troiano e A. Zaccaria, La trascrizione nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in M.
Tamponi e E. Gabrielli (a cura di), I rapporti patrimoniali nella giurisprudenza costituzionale,
Napoli, 2006, p. 191 ss.
90
L. Barassi, Diritti reali limitati, Milano, 1937, p. 50 s.; F. Messineo, Manuale di diritto
civile e commerciale, II, Milano, 1965, p. 567 s.; L. Bigliazzi Geri, Usufrutto, uso e abitazione,
in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, Milano, 1979, p. 44 ss.; M. Comporti, Diritti reali,
cit., p. 217 ss., con particolare riferimento agli oneri reali e alle obligationes propter rem, p. 231
ss.; M. Ceolin, Destinazione e vincoli di destinazione nel diritto privato. Dalla destinazione
economica all’atto di destinazione ex art. 2645-ter c.c., Padova, 2010, p. 249. Contra M. Costanza, Numerus clausus dei diritti reali e autonomia contrattuale, in Studi in onore di C. Grassetti, I, Milano, 1980, pp. 421-423. Con particolare riguardo agli atti di destinazione ex art. 2645ter c.c., v. G. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., 2006, I, pp.
186-190, il quale riconosce alla norma una portata «eversiva», tale da ingenerare il ragionevole
dubbio dell’attuale vigenza del principio.
Anche la dottrina notarile T. Campanile, F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, cit.,
pp. 296 e 298, si interroga «se il numero chiuso costituisca solo il portato di una tradizione
non piú attuale (e cioè non sia piú in vigore) o se lo stesso debba comunque reinterpretarsi alla
luce delle mutate esigenze sociali» e ammette «nuove figure contrassegnate da realità, create dal
legislatore o dall’autonomia contrattuale, purché posseggano un contenuto standardizzato in
modo chiaro e preciso, (limiti di durata, poteri di amministrazione e di alienazione del titolare,
conseguenze sul loro modo di estinzione), che sia sintetizzabile nella nota di trascrizione, in
modo da consentire una efficiente circolazione dei beni».
91
Il principio dell’autonomia contrattuale ex art. 1322, comma 2, c.c. può contravvenire alla
regola della tipicità dei diritti reali su cose altrui soltanto attraverso la costituzione di rapporti
meramente obbligatori, e non reali, come nella fattispecie delle servitú irregolari, secondo Cass.,
4 febbraio 2010, n. 2651, in Notariato, 2010, p. 364 ss.
Secondo P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., pp. 346 ss., 610 s., l’atto di autonomia è meritevole «se risponde non soltanto ai princípi presenti a livello ordinario, ma a quelli gerarchicamente superiori che operano nel sistema italo-comunitario delle fonti» (ivi, p. 346). Scorge
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I regolamenti condominiali c.dd. contrattuali assorbono le questioni affrontate in questa sede92, in quanto possono contenere clausole che incidono sulle situazioni giuridiche soggettive reali dei condomini, prevedendo
limitazioni ai poteri e alle facoltà spettanti ai condomini, sia sulle porzioni
di proprietà esclusiva, sia sulle parti comuni. Le suddette clausole hanno
natura contrattuale, sotto il profilo della formazione della fattispecie, ma
natura reale dal punto di vista contenutistico, in quanto possono prevedere imposizioni di vincoli di destinazione, servitú e oneri reali sui diritti
immobiliari dei condomini, sia con riferimento alle loro proprietà esclusive, sia alle parti comuni. La dubbia qualificazione giuridica dei vincoli
di destinazione condominiali, anch’essi altalenanti tra servitú93, obligationell’art. 2645-ter una «concessione all’autonomia negoziale, non rimessa peraltro all’arbitrio dei
privati», M. Pennasilico, Art. 1322, cit., p. 391. A. Federico, Atti di destinazione del patrimonio e rapporti familiari, in Rass. dir. civ., 2007, p. 618, in relazione agli atti di destinazione
nell’interesse della famiglia, giudica «pleonastico» il controllo di meritevolezza. M. Nuzzo, Atto
di destinazione, interessi meritevoli di tutela e responsabilità del notaio, in www.scuoladinotariatodellalombardia.org, reputa meritevoli di tutela gli interessi rispondenti ai princípi generali
del sistema.
Come osservato da L. Barbiera, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali (artt.
2740-2744), in Cod. civ. Comm. Schlesinger, diretto da F.D. Busnelli, 2ª ed., Milano, 2010, p.
64, nella branca del diritto di famiglia, i neointrodotti istituti codicistici dell’atto di destinazione
ex art. 2645-ter e del patto di famiglia ex artt. 768-bis ss. c.c. rilanciano il ruolo dell’autonomia
negoziale, ridotto dalla riforma del diritto di famiglia del 1975; il primo, in particolare, si colloca nell’àmbito del fenomeno dell’erosione dell’universalità della responsabilità patrimoniale, attraverso la costituzione di patrimoni vincolati a tutela di interessi delle persone e della famiglia.
Nello stesso senso v. C.M. Bianca, Diritto civile, VII, cit., p. 10, il quale individua quali «sicuri referenti» i valori costituzionalmente garantiti.
In giurisprudenza, assimila il controllo di meritevolezza al controllo di liceità, Giud. tav.
Trib. Trieste, decr. 7 aprile 2006, cit., p. 539 ss. In dottrina, non distinguono tra meritevolezza
e liceità G. Palermo, Configurazione dello scopo, opponibilità del vincolo, realizzazione dell’assetto di interessi, in M. Bianca (a cura di), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione,
cit., p. 76 ss. A. Gentili, Le destinazioni patrimoniali atipiche, cit., p. 12 ss.; S. Meucci, La
destinazione di beni, cit., p. 232 ss.
92
Cfr. sul punto M. Ceolin, Regolamenti di condominio e vincoli di destinazione anche
alla luce del nuovo art. 2645-ter c.c., in Riv. not., 2009, p. 873 ss., spec. p. 896, il quale, tuttavia, conclude che i vincoli di destinazione condominiali non hanno ricevuto «nuova luce dopo
l’art. 2645-ter c.c.», sí che dovranno essere ancora qualificati o come servitú o come rapporti
meramente obbligatori.
93
G. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 190, riconduce alla categoria delle servitú le «limitazioni convenzionali all’utilizzo delle unità immobiliari nel condominio
degli edifici» (il corsivo è dell’a.), contenute nei regolamenti condominiali. In giurisprudenza, v.
Cass., 18 aprile 2002, n. 5626, in Arch. civ., 2003, p. 191 ss.; Cass., 19 ottobre 1998, n. 10335,
con nota di E. Bergamo, Brevi riflessioni sul regolamento condominiale contrattuale, in Giur.
it., 1999, p. 1815 ss.; Trib. Torino, 22 novembre 1963, ivi, 1965, I, 2, c. 697 ss., con nota di U.
Bisegna, Regolamento condominiale «per relationem», servitú e trascrizione, secondo il quale
«le clausole limitatrici, in quanto impongono un peso su ogni lotto a beneficio di ogni altro
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
69
nes propter rem94 e onera realia95 nei repertori di giurisprudenza e negli
orientamenti dottrinali, induce ad un confronto tra le varie figure di vincoli di destinazione, sia derivanti da fonte legale, come nel caso dell’onere
reale gravante sul sito contaminato, sia da fonte negoziale, come nell’ipotesi dei regolamenti condominiali contrattuali, che rilanci l’istituto storicamente osteggiato dell’onere reale.
La disciplina della bonifica dei siti contaminati rievoca la teorica dei limiti e dei vincoli del diritto di proprietà in termini di oneri reali o di servitú, ma al contempo la rilegge alla luce della Costituzione (art. 42, comma
2, cost.), che assegna alla proprietà una funzione sociale, in quanto considera le limitazioni come «attuazione della funzione del diritto o come il
diritto stesso»96. Anche la giurisprudenza amministrativa ha rilevato l’analogia tra gli oneri reali e le servitú – e, in particolare, si aggiunge la servitus in faciendo, di derivazione germanica97 – nonché la funzione di garanzia che comunque svolge, pur sottolineando le profonde differenze dal
previsto privilegio immobiliare98.
6. Il carattere ambulatorio dell’onere reale determina l’esigenza di individuare i rimedi di natura contrattuale ed extracontrattuale a tutela dell’avente causa di diritti reali su siti contaminati99. Potrebbe verificarsi l’ipotesi che, malgrado sia stato approvato il progetto di bonifica dalla pubblica amministrazione, agente in sostituzione del soggetto responsabile, l’onere reale non venga iscritto nei registri immobiliari, né indicato nel certificato di destinazione urbanistica, in base al disposto del comma 1 dell’art. 253, né dichiarato dall’alienante nell’atto di vendita100. In questo caso,
l’acquirente, oltre ad essere destinatario del trasferimento del diritto di pro-
lotto, il quale risente dalla limitazione altrui una particolare utilitas, hanno natura reale e, come
tali, sono da considerarsi servitú volontarie e reciproche».
94
Cass., 25 marzo 2005, n. 6474, in Nuova giur. civ. comm., 2006, p. 339 ss., con nota di
F. Bottoni, In tema di condominio, presunzione di comproprietà e vincoli di destinazione; Cass.,
5 settembre 2000, n. 11684, in Vita not., 2001, p. 239 ss. V. anche, da ultimo, Cass., 7 giugno
2011, n. 12291, in De Jure on line.
95
Cass., 4 febbraio 2004, n. 2106, in Corr. giur., 2004, p. 442 ss.
96
M. Costantino, Contributo alla teoria della proprietà, cit., p. 5.
97
Cfr., da ultimo, il contributo sulle questioni piú attuali dell’antico istituto in G. Palermo,
Nemini res sua servit, cit., p. 335 ss.
98
TAR Piemonte, 21 novembre 2008, n. 2928, in Foro amm. T.A.R., 2008, p. 2957 ss.
99
L. Prati, La tutela dell’acquirente, cit., p. 408 ss.
100
G. Trapani, Onere reale e certificato di destinazione urbanistica, cit., p. 397, sostiene che
il venditore sia obbligato a comunicare all’acquirente l’esistenza dell’onere reale; T. Campanile,
F. Crivellari e L. Genghini, I diritti reali, cit., p. 305.
70
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prietà o della costituzione di altro diritto reale, sarebbe gravato a sua insaputa anche dalle obbligazioni oggetto dell’onere reale.
Pertanto, di fronte all’azione di rivalsa, esercitata dalla pubblica amministrazione per la ripetizione delle spese affrontate per l’esecuzione delle
opere di bonifica, nei confronti del sub-acquirente del proprietario del sito
contaminato, questi potrebbe agire contro il responsabile ex art. 2043 c.c.,
ovvero, in caso di esecuzione della bonifica in luogo del responsabile della
contaminazione, con l’azione di regresso disciplinata dal comma 4 dell’art.
253101.
Piú convincente appare il rimedio specifico apprestato dall’ordinamento
nelle ipotesi di evizione minore, disciplinata dall’art. 1489 c.c., che ricorre
quando la cosa venduta sia gravata da oneri o da diritti reali o personali
non apparenti, che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati
dichiarati nel contratto; l’acquirente che non sia stato messo a conoscenza
del gravame, può chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del
prezzo, secondo quanto previsto dall’art. 1480 c.c.
Altro rimedio offerto sempre dalla disciplina codicistica della compravendita, nell’ipotesi in cui non sia stato effettuato il pagamento dell’intero
prezzo, è rappresentato dalla facoltà dell’acquirente di sospendere il pagamento ex art. 1482 c.c. (pericolo di evizione), quando il bene venduto risulti gravato da garanzie reali, non dichiarate dall’alienante e non note all’acquirente; in virtú del comma 2 della stessa norma, l’acquirente può far
fissare dal giudice un termine, scaduto il quale, se la cosa non è liberata,
il contratto si risolve con obbligo del venditore di risarcire il danno ex
art. 1479 c.c.
Il presupposto per l’applicazione di tali rimedi contrattuali è rappresentato dal comma 1 dell’art. 253, quindi dall’effettuazione degli interventi
di bonifica da parte dell’amministrazione competente ex art. 250, in sostituzione del responsabile della contaminazione, e dall’approvazione del relativo progetto di bonifica, che rappresenta il momento in cui si costituisce l’onere reale102, qualora ovviamente sia sorto prima della stipula della
vendita del sito contaminato e all’insaputa del sub-acquirente.
Anche la tutela apprestata dall’art. 1497 c.c. per la mancanza di qualità
E. Felici e L. Barlassina, Onere reale, cit., p. 690.
Piú problematica si presentava la questione durante la vigenza del decreto Ronchi, come
osservato da L. Prati, La tutela dell’acquirente, cit., p. 411 s., in quanto non era, come nella
disciplina vigente, specificato il momento costitutivo dell’onere, sí che l’a. individua il momento
costitutivo dell’onere nel semplice fatto del superamento dei limiti di contaminazione fissati dal
d.m. n. 471/1999, a prescindere dall’apparenza dell’onere e dall’inserimento dell’immobile nell’anagrafe dei siti da bonificare. Si rinvia sul tema a Id., La garanzia ambientale nella cessione
di azienda e di partecipazione, in Contratti, 1999, p. 1155 s.
101
102
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
71
promesse o essenziali, che incidono sulla natura del bene, come nell’ipotesi dell’inquinamento del sito, che si riverbera sul valore di mercato, sulla
commerciabilità, nonché sul godimento del bene, potrà essere esercitata
dall’acquirente del sito contaminato.
Tra i rimedi contrattuali, che non incorrono nei termini di prescrizione
breve previsti dall’art. 1495 c.c., l’acquirente di un sito inquinato potrà
esercitare anche l’azione ordinaria di adempimento o di risoluzione ex art.
1453 c.c., nonché l’azione di risarcimento dei danni per inadempimento
del contratto, in caso di vendita di aliud pro alio, ossia nell’ipotesi in cui
la contaminazione del sito venduto sia tale da rendere inidoneo il bene all’utilizzo che l’acquirente si proponeva di realizzare al momento dell’acquisto. L’aliud pro alio si verifica allorquando il bene non presenta le qualità essenziali per assolvere la sua funzione economico-sociale o si discosta dalla qualità che le parti hanno ritenuto essenziale nell’àmbito del loro
regolamento contrattuale103.
Peraltro, l’art. 30, comma 2, del t.u. edilizia (d.P.R. 6 giugno 2001, n.
380, ex art. 18, comma 2, della l. 28 febbraio1985, n. 47) commina la nullità assoluta degli atti pubblici e delle scritture private, aventi ad oggetto
trasferimenti immobiliari, nonché l’impossibilità di trascrivere nei registri
immobiliari, per la mancata allegazione del certificato di destinazione urbanistica104, contenente le prescrizioni urbanistiche, e nella fattispecie, l’indicazione dell’onere reale gravante sul sito. L’acquirente avrebbe, quindi,
diritto alla restituzione del prezzo indebitamente corrisposto per l’acquisto dell’immobile105. Anche questa rappresenta una forma di tutela dell’acquirente nella compravendita di siti gravati da oneri reali di bonifica.
Tuttavia, tra le azioni c.dd. «edilizie», ossia l’azione redibitoria, di risoluzione del contratto e l’azione di riduzione del prezzo, anche detta
azione estimatoria o actio quanti minoris, quest’ultima sarà piú idonea a
tutelare le ragioni dell’acquirente, allorquando l’onere reale incida soltanto
sul valore del fondo e non comporti gravi limitazioni d’uso.
Talvolta, i trasferimenti immobiliari, in virtú della due diligence, pre103
Cass., 14 ottobre 2010, n. 21249, in Fallimento, 2011, p. 197 ss.; Cass., 1º luglio 2008, n.
26953, in Contratti, 2009, p. 291. Cfr. sul punto M.P. Mantovani, I vizi redibitori nel contratto
di compravendita, in Rass. dir. civ., 2009, p. 58 ss., spec. 80 ss.
104
L. Prati, La tutela dell’acquirente, cit., p. 416, osserva correttamente che la scelta di politica legislativa operata rispetto ai siti contaminati risulta diversa rispetto a quella relativa agli
edifici abusivi (nullità dei relativi trasferimenti), poiché un uguale trattamento, ossia rendere il
bene incommerciabile fino all’intervenuta bonifica, avrebbe comportato una forte limitazione
alla circolazione immobiliare e alle attività economiche realizzabili nei siti, data la diffusione dell’inquinamento ambientale, soprattutto nelle aree industriali.
105
L. Prati, o.c., p. 410.
72
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vedono nei regolamenti contrattuali clausole di «garanzia ambientale»106,
attraverso le quali vengono accertati il reale stato di contaminazione dei
siti e i relativi rischi legali. Queste «clausole ambientali» possono rappresentare garanzie atipiche per l’acquirente o, in alternativa, limitare la responsabilità dell’alienante.
7. L’art. 17, comma 11, del d.lg. n. 22/1997 stabiliva che le spese sostenute per la messa in sicurezza, la bonifica ed il ripristino ambientale
delle aree inquinate, nonché per la realizzazione delle eventuali misure di
sicurezza, erano assistite sia da privilegio speciale immobiliare sia da privilegio generale mobiliare. Durante la vigenza del decreto Ronchi vi era
un triplice sistema di garanzie reali.
Attualmente, gli strumenti civilistici a garanzia del recupero delle spese
effettuate dalla pubblica amministrazione per gli interventi di disinquinamento sono due: in primis l’onere reale; in secundis il privilegio speciale
immobiliare, previsto dalla normativa in materia di bonifiche in considerazione della natura del credito, essendo quest’ultimo afferente alla valorizzazione del bene attraverso l’opera di disinquinamento.
Condivisibile è l’osservazione dottrinale in base alla quale vengono scanditi i differenti tempi in cui sorgono le due forme di garanzia previste dall’art. 253107: a) l’onere reale nasce al momento dell’approvazione del progetto di bonifica, quindi prima dell’attuazione in concreto degli interventi
di bonifica; b) il privilegio speciale immobiliare si costituisce dopo che la
pubblica amministrazione abbia sostenuto le spese per gli interventi di bonifica e si giustifica in base all’art. 2745 c.c., in ragione della causa del credito108, rappresentata dalla tutela della salute pubblica.
Il richiamo all’art. 2748, comma 2, c.c. fa sí che il privilegio speciale
immobiliare sul sito contaminato prevalga rispetto alle ipoteche iscritte
prima della costituzione dell’onere reale. L’esecuzione del privilegio può
avvenire sia nei confronti del proprietario colpevole, sia del proprietario
incolpevole. In quest’ultimo caso, occorre l’emanazione di un provvedimento motivato dell’amministrazione procedente che analizzi le ragioni
dell’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa o la loro infruttuosità nei
confronti del responsabile dell’inquinamento o certifichi l’impossibilità di
individuazione dello stesso (art. 253, comma 3, d.lg. n. 152 del 2006).
Si rinvia sul tema a L. Prati, La garanzia ambientale, cit., p. 1149 ss.
R. Montanaro, Art. 253, cit., p. 862 s.
108
Cfr. G. Tucci, Privilegi I) Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XXIV, Roma 1991, p. 2;
Id., I privilegi, in Tratt. dir. priv. Rescigno, 19, Tutela dei diritti, I, 2a ed., Torino, 1997, p. 575 ss.,
spec. p. 583.
106
107
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73
In dottrina, con riferimento ad una fattispecie per certi versi analoga,
disciplinata nell’art. 2775-bis c.c., si è sostenuto che la prevalenza del privilegio speciale immobiliare, concesso al promissario acquirente in caso di
mancata esecuzione del preliminare trascritto ex art. 2645-bis, sulle ipoteche iscritte prima della trascrizione del preliminare, «sconvolgerebbe il sistema delle garanzie quale delineato dal codice civile, oltre a vanificare le
regole circolatorie in materia immobiliare»109. Le Sezioni unite della Cassazione sono intervenute di recente sul tema110, avallando la dottrina maggioritaria, le cui tesi sono richiamate in gran parte nella motivazione, sostenendo l’applicazione del principio prior in tempore potior in iure fondante il sistema della pubblicità e non quello dell’art. 2748, comma 2, c.c.,
sí che prevarrebbe qualsiasi ipoteca trascritta anteriormente alla trascrizione del preliminare rispetto al privilegio del promissario acquirente.
Permangono, tuttavia, opinioni dottrinali discordanti rispetto all’«interpretazione favorevole ai creditori ipotecari»111, in quanto individuano la
regola generale nell’art. 2748, comma 2 – peraltro espressamente richiamato nell’art. 253, comma 2, del Codice dell’ambiente – secondo il quale
i privilegi speciali immobiliari prevalgono sulle ipoteche, ancorché anteriormente iscritte, se la legge non dispone diversamente. La finalità perseguita dalla legge è quella di favorire «il creditore reputato meritevole di
maggior tutela» nell’esecuzione forzata112.
È previsto espressamente in materia di bonifica di siti contaminati, e
precisamente nel comma 2, ultima parte dell’art. 253 d.lg. n. 152/2006, a
differenza che nella disciplina codicistica sui privilegi speciali immobiliari,
109
F. Gazzoni, Il contratto preliminare, in Tratt. dir. priv. Bessone, Torino, 1998, p. 183 e
Id., La trascrizione immobiliare, cit., p. 728 ss. Nello stesso senso v. anche G. Tucci, Trascrizione del contratto preliminare e privilegio a tutela dei crediti del promissario acquirente, in Riv.
crit. dir. priv., 1997, p. 178 s.; Id., Conflitto tra privilegio del credito del promissario acquirente
per mancata esecuzione del contratto preliminare e ipoteche iscritte prima della trascrizione del
preliminare medesimo, in Banca borsa tit. cred., 2010, p. 476 ss., spec. p. 486. Approfondisce il
problema relativo al coordinamento dell’art. 2775-bis c.c. con l’art. 2748, comma 2, c.c., G. Palermo, Privilegio speciale e trascrizione, in A. Luminoso e G. Palermo, La trascrizione del
contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998, p. 147 ss. V., da ultimo, B. Mastropietro, Contratto preliminare e azione revocatoria ordinaria, in Rass. dir. civ., 2011, p. 812 ss.
110
Cass., Sez. un., 1º ottobre 2009, n. 21045, in Giur. it., 2010, p. 797 ss., spec. p. 800, con
nota di G. Sicchiero, L’ipoteca anteriore prevale sul privilegio ex art. 2775 bis c.c.: quando la
giurisprudenza ha i piedi per terra; in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, p. 266 ss., con nota di
L. Ruggeri, L’intervento delle sezioni unite: l’ipoteca, iscritta in data anteriore, prevale sul privilegio del promissario acquirente, richiama un’autorevole dottrina, ossia F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, cit., p. 729 ss.
111
C.M. Bianca, Diritto civile, VII, cit., p. 38 ss., spec. 40, cui si rinvia per le indicazioni
bibliografiche sul filone dottrinale in contrasto con quello delle Sezioni unite del 2009.
112
C.M. Bianca, o.u.c., p. 42.
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il diritto di sequela, in virtú del quale il privilegio si può esercitare anche
in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sul sito decontaminato posteriormente al sorgere del credito. Questa espressa previsione normativa
conforta la dottrina civilistica113, che pur nel silenzio della norma del codice civile, ha ritenuto sussistente il diritto di sequela, anche nell’ipotesi
del privilegio speciale immobiliare, al pari di quanto sancito in modo
espresso nei casi di privilegio speciale mobiliare ex art. 2747, comma 2,
c.c.
Per quanto concerne, invece, il grado della prelazione, esso non viene
indicato nel Codice dell’ambiente, né si fa riferimento a dei criteri per una
sua determinazione indiretta; pertanto la dottrina sostiene che, nel concorso con altre situazioni privilegiate, «il privilegio vada collocato in grado
successivo ad ogni altro privilegio speciale immobiliare, in virtú del parametro referenziale della collocazione succedanea delle priorità di rango indeterminato (art. 2783 c.c.)»114.
In realtà, l’onere reale e il privilegio speciale immobiliare sono strumenti di garanzia reale115 vólti ad assicurare che il costo della bonifica, che
non è stato possibile accollare al responsabile dell’inquinamento, non gravi
sulla collettività a favore del proprietario, che beneficia dell’intervento di
disinquinamento. Il proprietario per sottrarsi a queste conseguenze ha la
facoltà di intervenire116. Tuttavia, il congegno normativo, seppure teoricamente ben strutturato, rischia in concreto di deresponsabilizzare gli attori
che a vario titolo sono coinvolti nella vicenda della contaminazione, in
quanto la difficoltà di individuare il responsabile dell’inquinamento, l’inerzia del proprietario, le difficoltà economiche e tecniche della pubblica
amministrazione, salvo casi eccezionali o di emergenze ambientali, giungono a non garantire un’effettiva opera di risanamento ambientale.
A conferma di quanto sostenuto vi è la previsione dell’ultimo comma
dell’art. 253 del Codice dell’ambiente, la quale esclude dall’àmbito applicativo dei primi due commi, relativi all’onere reale e al privilegio speciale
immobiliare, i contributi pubblici che possono assistere, entro il limite
G. Tucci, Privilegi I) Diritto civile, cit., p. 7.
F. Parente, La «pirateria ambientale», cit., p. 837, il quale rinvia per un ulteriore approfondimento sul concorso dei crediti assistiti da privilegi speciali con grado di preferenza non
determinato dalla legge a Id., Art. 2783, in P. Cendon (a cura di), Commentario al codice civile (artt. 2740-2906), Milano, 2009, p. 483 s.; v. anche C.M. Bianca, Diritto civile, VII, cit.,
p. 134.
115
Cfr. da ultimo R. Clarizia, Garanzie reali e personali. Costituzione, tutele sostanziali e
strategie processuali, Milano, 2011, passim.
116
TAR Friuli Venezia Giulia, 13 gennaio 2011, n. 6, cit., p. 298 ss.; v. anche la giurisprudenza citata, supra, in nota 44.
113
114
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
75
massimo del cinquanta per cento delle relative spese, gli interventi di bonifica dei siti inquinati, «qualora sussistano preminenti interessi pubblici
connessi ad esigenze di tutela igienico-sanitaria e ambientale o occupazionali».
8. Le imprese operanti nel settore della gestione dei rifiuti da anni denunciano la propria impossibilità di adempiere all’obbligo (art. 2, comma
1, lett. o, d.lg. 13 gennaio 2003, n. 36)117, sancito dalla normativa comunitaria, nazionale e regionale, di prestare le garanzie finanziarie relative alle
operazioni di post-gestione degli impianti di discarica (art. 14, comma 2,
del d.lg. n. 36/2003).
Il Codice dell’ambiente richiede il rilascio delle garanzie finanziarie anche in altre fattispecie relative alla gestione dei rifiuti: a) per le spedizioni
transfrontaliere dei rifiuti (art. 194, comma 4, lett. a)118; b) per i contratti
di servizio che regolano i rapporti fra le Autorità d’àmbito e gli affidatari
del servizio integrato dei rifiuti (art. 203, comma 2, lett. n), come, in materia di gestione delle risorse idriche, per le convenzioni che disciplinano
i rapporti tra le Autorità d’àmbito e i gestori del servizio idrico integrato
(art. 151, comma 2, lett. n); c) per l’autorizzazione unica per i nuovi impianti di smaltimento e di recupero dei rifiuti (art. 208, comma 11, lett. g,
che richiama il menzionato art. 14 del d.lg. n. 36/2003, e comma 12 del
d.lg. n. 152/2006119); d) per le autorizzazioni di impianti di ricerca e di
sperimentazione (art. 211, comma 3, del d.lg. n. 152/2006); e) per le im117
Il d.lg. 13 gennaio 2003, n. 36 ha recepito la direttiva 1999/31/CE del Consiglio del 26
aprile 1999 relativa alle discariche di rifiuti e all’art. 2, comma 1, lett. o, definisce il “gestore”
come «il soggetto responsabile di una qualsiasi delle fasi di gestione di una discarica, che vanno
dalla realizzazione e gestione della discarica fino al termine della gestione post-operativa compresa; tale soggetto può variare dalla fase di preparazione a quella di gestione successiva alla
chiusura della discarica». Per una sintetica descrizione delle fasi di attività di una discarica, si
rinvia a P. Costantino, Discariche, garanzie finanziarie e tutela dell’ambiente, in Prog. amb.,
2007, p. 25 ss.
118
Cfr. sul punto A. Amato, Le spedizioni transfrontaliere di rifiuti nel regolamento CE
1013/2006 e successive modifiche e integrazioni, in Aa.Vv., Traffico transfrontaliero di rifiuti, cit.,
p. 32 s. Il testo dell’art. 194 è stato da ultimo sostituito dall’art. 17 del d.lg. 3 dicembre 2010,
n. 205, Disposizioni di attuazione della direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008 relativa ai rifiuti e che abroga alcune direttive, su cui si rinvia a
F. Giampietro, A. Muratori e D. Röttgen, Il D.Lgs. n. 205/2010 sui rifiuti: prima lettura…,
in Amb. svil., 2011, p. 505 ss.; A. Scarcella, Il decreto di recepimento della direttiva-quadro
sui rifiuti (2008/98/CE) tra modifiche, abrogazioni e novità, in Cass. pen., 2011, p. 1302 ss.
119
Disposizioni parzialmente modificate dall’art. 22 del d.lg. 3 dicembre 2010, n. 205. Prima
dell’abrogazione da parte dell’art. 39, comma 3, del d.lg. 3 dicembre 2010, n. 205, la prestazione
delle garanzie finanziarie era prevista anche per le autorizzazioni in ipotesi particolari di cui all’art. 210, comma 3, lett. h, d.lg. n. 152/2006.
76
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prese tenute all’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali, fra le quali
rientrano anche le imprese che effettuano l’attività di bonifica dei siti e di
bonifica dei beni contenenti amianto, con le modalità stabilite nell’art. 212,
comma 10, del T.U.A.120.
Le garanzie per l’attivazione e la gestione operativa della discarica e per
la gestione successiva alla chiusura della discarica, al fine di realizzare gli
obiettivi indicati dalla legge121, devono essere prestate, in base all’art. 14,
comma 4, del d.lg. n. 36/2003, dai soggetti indicati nell’art. 1 della l. 10
giugno 1982, n. 348122, ossia da banche e assicurazioni, attraverso le garanzie personali, rappresentate rispettivamente dalla fideiussione bancaria
e dalla polizza assicurativa, cui si affianca la «reale e valida cauzione in
numerario o in titoli di Stato», prestata direttamente dal gestore all’ente
autorizzante.
Anche la prestazione delle garanzie finanziarie mediante cauzione risulta, a giudizio delle aziende che gestiscono impianti di discarica (art. 54
del r.d. 23 maggio 1924, n. 827), estremamente gravosa da un punto di vista della sostenibilità economica e, quindi, impraticabile da parte delle
stesse123.
120
Per una panoramica critica delle disposizioni regionali sulle garanzie finanziarie (definita
come «affollata babele di leggi e leggine»), richieste nelle procedure semplificate di gestione dei
rifiuti, che determinano una distorsione della concorrenza a danno degli imprenditori che svolgono la propria attività in territori diversi della penisola v. F. Giampietro e A. Quaranta,
Procedure semplificate di gestione dei rifiuti: il «ritorno» della Provincia e le leggi regionali sulle
garanzie finanziarie, in Amb. svil., 2008, p. 458 ss., i quali sottolineano che i «criteri generali
per la determinazione delle garanzie finanziarie a favore delle regioni» (art. 195, comma 2, lett.
h, del T.U.A., lettera sostituita dall’art. 18 del d.lg. 3 dicembre 2010, n. 205, ora v. art. 195,
comma 2, lett. g, del Codice dell’ambiente) devono essere fissati dalla legge statale.
121
Le finalità indicate dall’art. 1 del d.lg. n. 36/2003 corrispondono alla prevenzione o alla
riduzione delle ripercussioni negative sull’ambiente, che si manifestano nelle forme dell’inquinamento delle matrici ambientali, ossia acque superficiali, acque sotterranee, suolo e atmosfera,
e ambiente globale, compreso l’effetto serra, nonché i rischi per la salute umana, che possano
derivare dalla coltivazione delle discariche di rifiuti.
122
I modi di costituzione delle garanzie in favore dello Stato o di altri enti pubblici sono
rappresentati: a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell’art. 54 del regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato (r.d. 23 maggio 1924, n. 827);
b) da fideiussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all’art. 5 del r.d.l. 12 marzo
1936, n. 375; c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all’esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di
libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi.
123
Giustifica il ricorso sempre piú massiccio alle garanzie personali in una realtà economica
caratterizzata dal finanziamento esterno dell’impresa e, quindi, dall’inadeguatezza delle garanzie
reali M. Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria: l’intervento delle Sezioni Unite,
in Contratti, 2010, p. 455. Riguardo alle lettere di patronage, cfr. F. Di Giovanni, Le lettere di
patronage, Padova, 1984, passim; sul project financing, v. M. Lobuono, Contratto e attività eco-
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
77
Si tratta, secondo giurisprudenza pacifica, di garanzia reale generica
vólta ad assistere qualsiasi ragione di credito della pubblica amministrazione124, come da ultimo confermato dalla giurisprudenza di legittimità in
materia di appalti pubblici125.
L’obbligazione del fideiussore nell’art. 14, commi 1 e 2, del d.lg. n.
nomica nelle garanzie personali, Napoli, 2002, p. 165 ss.; E. Gabrielli, Contratti di garanzia
finanziaria, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., ***, I, Torino, 2007, p. 300 ss.
124
Cfr. Cass., 11 ottobre 1994, n. 8295, in Foro it., 1995, I, c. 1903. Sul rapporto fra contratto autonomo di garanzia e deposito cauzionale, cfr. F. Benatti, Il contratto autonomo di
garanzia, in Banca borsa tit. cred., 1982, I, p. 173; A. Calderale, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, Bari, 1989, p. 211 ss.
125
A proposito del deposito cauzionale, di recente la Cass., 28 ottobre 2010, n. 22107, in
Giust. civ., 2011, p. 929 ss., ha qualificato come contratto autonomo di garanzia e non come
fideiussione l’atto con cui si rinunciava alla previa escussione del debitore e vi era l’espresso impegno a pagare a «semplice richiesta» e «senza alcuna riserva». Sulla natura giuridica della polizza fideiussoria stipulata dall’appaltatore a garanzia delle obbligazioni verso il committente di
un appalto di opera pubblica, cfr. Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, in Contratti, 2010,
p. 440 ss., con nota critica di M. Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria, cit.,
p. 453 ss., il quale rivendica la centralità dell’autonomia contrattuale nel settore delle garanzie
personali alla luce del riferimento al Draft Common Frame of Reference (DCFR) elaborato dallo
Study Group on a European Civil Code [cfr. U. Breccia, Principles, definitions e model rules
nel “comune quadro di riferimento europeo” (Draft Common Frame of Reference), ivi, p. 100
ss.]. Le Sezioni unite, invece, individuano la causa concreta del contratto autonomo di garanzia
(c.d. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., nel trasferimento
da un soggetto ad un altro del rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione, che può riguardare anche un fare infungibile come nell’ipotesi di obbligazione dell’appaltatore. Il contratto di fideiussione, invece, garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui, derivante dalla coincidenza tra prestazione del debitore principale e
prestazione dovuta dal garante. L’annotatore rileva in senso critico che «il dato strutturale relativo al rapporto fra obbligazioni di garanzia e obbligazioni garantite non sembra costituire un
elemento idoneo a tracciare una linea di confine netta fra garanzie accessorie e garanzie autonome o comunque a rappresentare un elemento identificativo delle garanzie autonome»: M. Lobuono, o.u.c., p. 461; v. anche Id., I contratti di garanzia, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da
P. Perlingieri, Napoli, 2007, p. 136 ss., ove si puntualizza che la qualificazione del contratto in
termini di garanzia autonoma non può essere dedotta semplicemente dall’utilizzazione pura e
semplice della clausola «a prima domanda», ma dall’interpretazione del testo contrattuale e «piú
precisamente dalla relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e quella
di garanzia»; F. Nappi, La garanzia autonoma. Profili sistematici, Napoli, 1992, p. 177 ss.; Id.,
Garanzie personali, espromissione cumulativa e Garantievertrag: appunti per una ricostruzione
del sistema, in M. Pennasilico (a cura di), Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso di pubblicazione); L. Barbiera, Le garanzie atipiche e innominate nel sistema del codice del 1942, in
Banca borsa tit. cred., 1992, I, p. 727 ss., spec. p. 736 ss.; G. D’Alfonso, Fideiussione a prima
domanda, Garantievertrag e libertà contrattuale. Un confronto con la giurisprudenza tedesca, in
Rass. dir. civ., 1997, p. 579 ss.; S. Monticelli, Le garanzie autonome, in S. Monticelli e L.
Ruggeri, Garanzie personali, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2005, p.
248 ss.; M. Zana, Fideiussione e contratto autonomo di garanzia, in Riv. not., 2008, p. 589 ss.;
F. Macario, Garanzie personali, in Tratt. dir. civ. Sacco, 10, Torino, 2009, p. 436 ss.
78
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
36/2003 è vólta a garantire l’adempimento degli obblighi di legge imposti
al gestore degli impianti di discarica ed ha un contenuto diverso: la prima
è di dare, la seconda di fare. Come confermato dalla dottrina126, la copertura fideiussoria può anche riguardare obbligazioni principali di natura diversa. La mancanza di omogeneità della prestazione del garante rispetto a
quella del debitore fa sí che la garanzia fideiussoria realizzi una funzione
indennitaria o risarcitoria127. Il garante, infatti, è chiamato a corrispondere
una prestazione di natura diversa rispetto a quella dovuta dal debitore originario, ossia la somma di denaro stabilita nel contratto di garanzia.
Nella disciplina codicistica, la fideiussione assolve la funzione di garantire un’obbligazione altrui ed intercorre tra il fideiussore e il creditore128.
Come ammesso dalla giurisprudenza di legittimità129, la fideiussione può
essere stipulata anche tra il debitore e il garante, in modo da configurare
un contratto a favore del terzo creditore, il quale nel momento in cui dichiara di voler profittarne rende irrevocabile la stipulazione, ai sensi dell’art. 1411 c.c.
Le fideiussioni prestate in favore della pubblica amministrazione, invece, generalmente sono stipulate dal debitore principale, nella fattispecie
dal gestore dell’impianto di discarica e dal garante, ossia dal fideiussore,
che, secondo una lettura restrittiva dell’art. 1 della l. n. 348/1982, caldeggiata dalle pubbliche amministrazioni, non può che essere una banca o
una compagnia assicuratrice.
L’impossibilità di adempiere deriverebbe dal rifiuto, motivato dalla durata minima trentennale (art. 14, comma 3, lett. b, d.lg. n. 36/2003), opposto dalle imprese di assicurazioni autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni e dagli istituti di credito; inoltre, dai costi troppo elevati delle operazioni relative alla fase di post-gestione degli impianti di discarica, dal rischio di insolvenza delle imprese operanti nel settore della gestione dei rifiuti, nonché dall’abbandono dell’impianto al termine della fase di gestione
operativa; infine dalla mancanza di informazione, di comunicazione e di
strumenti tecnici per giudicare la solidità e la capacità tecnica delle aziende
che gestiscono gli impianti di discarica.
F. Macario, Garanzie personali, cit., p. 156 ss.
M. Lobuono, La natura giuridica della polizza fideiussoria, cit., p. 460.
128
Cass., 5 marzo 1984, n. 1525, in Banca borsa tit. cred., 1985, II, p. 467 ss., in base alla
quale, secondo il disposto dell’art. 1936, comma 2, c.c., la fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.
129
Cass., 4 aprile 1995, n. 3940, in Mass. Giust. civ., 1995, p. 767 s., secondo la quale la fattispecie evocherebbe l’istituto dell’accollo cumulativo esterno, oltre che confliggere con il preciso dictum normativo di cui all’art. 1936 c.c., che identifica le parti del contratto nel creditore
e nel garante.
126
127
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
79
Nonostante i vari riferimenti normativi del Codice dell’ambiente (artt.
194, comma 4, lett. a, e 212, comma 10 e 11) ai Sistemi di Gestione Ambientale (S.G.A.), quali strumenti volontari di certificazione, come EMAS,
ossia Sistema di Ecogestione e Audit (Eco-Management and Audit Scheme),
approvato nella sua prima versione con il reg. CEE n. 1836 del 1993, poi
revisionato con il reg. CE n. 761 del 2001, e il sistema di norme internazionali Uni En Iso 14001, meno complesso del sistema Emas, il mercato
bancario e assicurativo non valuta la certificazione come fattore competitivo e di qualità del servizio offerto dai gestori degli impianti di rifiuti130.
Eppure le garanzie finanziarie sono ridotte del cinquanta per cento per le
imprese registrate ai sensi del reg. CE n. 761/2001, e del quaranta per
cento nel caso di imprese in possesso della certificazione ambientale ai
sensi della norma Uni En Iso 14001.
La direttiva 99/31/CE relativa alle discariche dei rifiuti stabilisce la durata minima trentennale della gestione successiva alla chiusura della discarica ed invita gli Stati membri ad adottare misure affinché tutti i costi di
esercizio della discarica, nonché quelli di chiusura e di post-gestione ed
anche le garanzie finanziarie o altre misure equivalenti siano voci di costo da computare nel prezzo per lo smaltimento applicato dal gestore (art.
10).
Per quanto la normativa non faccia espresso riferimento, le operazioni
di post-gestione di un impianto di discarica corrispondono a operazioni di
gestione del danno ambientale, poiché è indubitabile che all’esito della
chiusura di un impianto di discarica permanga un danno ambientale. Il
carattere fumoso dell’oggetto della copertura fideiussoria non consente una
facile risoluzione del problema.
Una norma di chiusura sulle garanzie reali e personali in materia di gestione dei rifiuti e bonifica dei siti contaminati è rappresentata dall’art. 308,
comma 2, d.lg. n. 152/2006, in base al quale il Ministro dell’ambiente può
recuperare le spese sostenute dallo Stato in relazione alle azioni di pre-
130
G. Mastrodonato, Gli strumenti privatistici, cit., p. 707 ss., richiama il concetto di environmental due diligence, emerso nei primi anni ’80, in base al quale le decisioni di finanziamento per l’erogazione dei prestiti valutano anche il rischio ambientale d’impresa. Auspica la
diffusione degli strumenti di certificazione ambientale secondo gli standard internazionali UNI
EN ISO 14000 o secondo il regolamento Emas, in quanto quest’ultimi consentirebbero alle banche di valutare il rischio ambientale d’impresa. Sulla c.d. responsabilità sociale delle imprese si
rinvia alla puntuale ricostruzione di A. Addante, Responsabilità sociale dell’impresa, in Dig.
disc. priv., Sez. civ., Agg., II, ***, Torino, 2007, p. 1120 ss. Per un approfondimento della gestione dei problemi sociali ed ambientali legati al project financing cfr. M. Robles, Finanza di
progetto e responsabilità professionali. Profili civilistici dell’asseverazione bancaria, Napoli, 2011,
p. 409 ss.
80
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
cauzione, prevenzione e ripristino ambientale adottate in base alla parte
VI del Codice dell’ambiente, anche attraverso garanzie reali o fideiussioni
bancarie a prima richiesta e con esclusione del beneficio della preventiva
escussione, dall’operatore che ha causato il danno o l’imminente minaccia.
Da questa norma si evince la sostanziale equiparazione, a livello funzionale, delle garanzie reali e delle fideiussioni bancarie, come piú volte sottolineato dalla giurisprudenza di legittimità. I contratti autonomi di garanzia realizzano una funzione assimilabile a quella delle cauzioni «reali»,
come rilevato anche da ultimo dalle Sezioni Unite131, in quanto assicurano
una disponibilità finanziaria immediata in capo al creditore «a semplice richiesta» e nel contempo non sottraggono all’impresa parte del proprio capitale.
L’inserimento nel contratto di fideiussione bancaria di una clausola «a
semplice richiesta» o «senza eccezioni» determina, in deroga agli artt. 1936,
1941 e 1945 c.c., secondo la Cassazione a Sezioni unite132, la trasformazione del negozio fideiussorio in contratto autonomo di garanzia, essendo
incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione e, quindi, discostandosi in maniera netta dalla garanzia tipica personale rappresentata dalla fideiussione.
9. I gestori degli impianti di discarica, nonché le amministrazioni competenti, lamentano la non disponibilità degli istituti di credito e delle imprese di assicurazione a rilasciare le garanzie finanziarie riguardanti il periodo di post-chiusura degli impianti di discarica, anche prestate secondo
piani quinquennali rinnovabili133, sino alla copertura dei trent’anni. L’art.
10, comma 3, d.lg. n. 36 del 2003 condiziona il rilascio dell’autorizzazione
all’esercizio di una discarica alla accettazione delle garanzie finanziarie per
la gestione operativa e successiva alla chiusura della discarica.
I gestori degli impianti di discarica hanno manifestato da tempo l’esigenza di adempiere all’obbligo di prestazione delle garanzie finanziarie, ricorrendo a soggetti garanti diversi dagli istituti di credito o dalle imprese
di assicurazione, ossia a società di intermediazione finanziaria iscritte ai
Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., p. 440 ss., spec. p. 441 s.
Cass., Sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947, cit., p. 440 ss.
133
Cfr., a titolo di esempio, il Regolamento della Regione Puglia del 16 luglio 2007, n. 18
(pubblicato sul B.U.R.P. n. 102 suppl. del 18 luglio 2007), ove si prevede, al § 7, All. A, la possibilità che la garanzia relativa al periodo di post-chiusura di trent’anni possa essere prestata secondo piani quinquennali rinnovabili, sino alla copertura dei 30 anni. Da ultimo, con deliberazione della Giunta della Regione Puglia del 26 luglio 2011, n. 1712 (pubblicata sul B.U.R.P. n.
127 del 16 agosto 2011), è stato modificato il regolamento sulle garanzie finanziarie relative alle
attività di smaltimento e di recupero dei rifiuti.
131
132
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
81
sensi del previgente art. 107 del d.lg. 1º settembre 1993, n. 385, in un
elenco speciale tenuto e vigilato dalla Banca d’Italia.
L’accettazione da parte degli enti competenti delle garanzie finanziarie
rilasciate dalle società di intermediazione finanziaria, prima della riforma
del titolo V del Testo unico bancario, iscritte nell’elenco speciale ex 107,
ed anche dagli intermediari finanziari non bancari iscritti nell’elenco generale, tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi, ex art. 106134, è stata giudicata
ammissibile da parte della giurisprudenza ordinaria135, seguita successivamente da un orientamento giurisprudenziale amministrativo136, alla luce di
un’interpretazione sistematica. La legittimazione ad assumere il ruolo di
garanti da parte delle società di intermediazione finanziaria, come disciplinate prima della riforma del titolo V del Testo unico bancario (d.lg. 13
agosto 2010, n. 141), non risulterebbe in contrasto con la normativa nazionale e comunitaria, secondo tale filone giurisprudenziale, in quanto le
società finanziarie iscritte ed autorizzate ex artt. 106 e 107 d.lg. n. 385 del
1993, non sono richiamate espressamente, poiché sono state inserite suc-
134
Sulle differenze tra intermediari finanziari non bancari iscritti nell’elenco generale ex art.
106 e società finanziarie iscritte nell’elenco speciale ex 107 d.lg. n. 385 del 1993, sostanzialmente
coincidenti nel diverso potere che la legge attribuiva all’U.I.C. e alla Banca d’Italia nella verifica dell’adeguatezza patrimoniale nello svolgimento delle rispettive attività, prima del d.lg. 13
agosto 2010, n. 141, si rinvia a G. Racugno, Il rilascio di garanzie fideiussorie da parte degli
intermediari finanziari non bancari, in Giur. comm., 2004, p. 1178 ss.
135
Trib. Napoli, 5 settembre 2001, in Riv. not., 2002, p. 798 ss., con nota di C. Ruggiero,
Società finanziarie e fideiussioni «bancarie» e in Urb. app., 2001, p. 213 ss., con nota di E. Caruso e E. Colavolpe, Legittimazione a rilasciare garanzie fideiussorie in favore di enti pubblici. Contra TAR Friuli Venezia Giulia, 25 ottobre 2003, n. 726, in De Jure on line, sostiene
che le amministrazioni pubbliche non possano accettare garanzie finanziarie rilasciate da società
di intermediazione finanziaria, poiché alla luce dell’art. 1 della l. 10 giugno 1982, n. 348, non è
possibile costituire cauzioni in favore dello Stato o di altri enti pubblici con soggetti diversi
dalle banche o dalle imprese assicurative.
136
TAR Puglia, 20 aprile 2009, n. 920, in http://www.ambientediritto.it/sentenze/2009/TAR/Tar_
Puglia_BA_2009_n.920.htm, parifica sia gli intermediari finanziari iscritti, ai sensi della previgente disciplina, nell’elenco generale ex art. 106 sia le società finanziarie iscritte nell’elenco speciale ex 107 d.lg. n. 385 del 1993 alle aziende di credito e richiama ad ulteriore conferma il d.m.
del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 27 dicembre 2006, rubricato Recepimento della
nuova disciplina sul capitale delle banche, che recepisce le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 giugno 2006 relative all’accesso all’attività degli
enti creditizi e al suo esercizio e all’adeguatezza patrimoniale degli enti creditizi e delle imprese
di investimento. Nello stesso senso v. Cons. St., 29 novembre 2005, n. 6774, in Foro it., 2006,
c. 396 ss.; TAR Lombardia, 8 luglio 1999, n. 610, in App. urb. edil., 2001, p. 45 ss. Contra
Cons. St., 31 gennaio 2001, n. 355, in Foro it., 2002, c. 60 ss.; TAR Campania, 24 giugno 1999,
n. 1794, in Trib. amm. reg., 1999, p. 3504 ss.; TAR Campania, 18 marzo 1999, n. 67, ivi, p.
2117 ss.
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Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
cessivamente con la l. n. 197 del 1991 e poi col d.lg. n. 385 del 1993, che
ha abrogato il r.d.l. n. 375 del 1936.
Ad avallo della tesi giurisprudenziale, vi era sin dalla c.d. legge Merloni (art. 30, comma 1, l. n. 109 del 1994), ora trasfusa nell’art. 75, comma
3, del Codice degli appalti pubblici (d.lg. 12 aprile 2006, n. 163), la possibilità di scelta dell’offerente per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori
pubblici della tipologia di fideiussione, ossia bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale ex art. 107
del d.lg. n. 385/1993, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di
rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell’economia e delle
finanze.
Anche il d.m. 8 ottobre 1996, rubricato Modalità di prestazione delle
garanzie finanziarie a favore dello Stato da parte delle imprese esercenti
attività di trasporto dei rifiuti, menziona la necessità di presentazione di
«idonea garanzia finanziaria», che sostituisce la puntuale previsione normativa previgente che indicava la fideiussione bancaria o la polizza fideiussoria assicurativa nell’àmbito del genus delle garanzie finanziarie137.
Il d.lg. 13 agosto 2010, n. 141138, modificato e integrato dal d.lg. 14 dicembre 2010, n. 218, ha profondamente rivisitato le norme in materia di
intermediari finanziari contenute nel titolo V del Testo unico bancario139.
137
P. Corrias, In tema di rilascio di garanzie finanziarie in favore dello Stato o di altri Enti
pubblici da parte degli intermediari finanziari, in Banca borsa tit. cred., 2001, p. 345 ss., spec. p.
347 s. e nota 12, non rinviene nella disciplina degli appalti pubblici (l. n. 109/1994, c.d. legge Merloni e il relativo regolamento di attuazione d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554) e dell’attività di trasporto dei rifiuti (decreto del Ministro dell’Ambiente 8 ottobre 1996) la legittimazione attiva delle
società di intermediazione finanziaria al rilascio delle garanzie finanziarie nei confronti dello Stato
o di altri enti pubblici, né tanto meno la possibilità di tracciare una netta linea di demarcazione
tra intermediari iscritti nell’elenco generale ex art. 106 e soggetti iscritti nell’elenco speciale ex art.
107 del t.u.b. Tuttavia, nota come il contesto legislativo sia favorevole ad una diversa lettura, con
particolare riferimento al comma 2 dell’art. 2 del d.m. 8 ottobre 1996, che con la congiunzione
«qualora» allude inevitabilmente alla possibilità che le garanzie finanziarie possano essere anche
rilasciate in forme diverse. Per un’accurata disamina di una problematica analoga relativa ai soggetti abilitati al rilascio dell’asseverazione bancaria nelle operazioni di project financing v. M. Robles, Asseverazione bancaria, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Agg., ***, I, Torino, 2007, p. 132 ss.
138
Il d.lg. n. 141 del 2010 recepisce nel nostro ordinamento la direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori. Cfr. sul punto E. Capobianco e F. Longobucco,
La nuova disciplina sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in Contr.
impr., 2011, p. 1142 ss.
139
Inquadra in chiave sistematica le criticità storicamente emerse e che «riemergono nella
rinnovata disciplina degli intermediari del Titolo V tub» A. Antonucci, L’intermediazione finanziaria non bancaria nel d.Lgs. 141/2010. Profili di sistema, in Riv. trim. dir. econ., 2011, p.
29 ss., nonché Ead., Credito al consumo e zone limitrofe: una scheda di lettura del d.lg. 13 agosto 2010, n. 141, in M. Pennasilico (a cura di), Scritti in onore di L. Barbiera, cit. (in corso
di pubblicazione).
Valeria Corriero / Garanzie reali e personali
83
Secondo un orientamento dottrinale140, la riforma persegue l’obiettivo di
equiparare le società di intermediazione finanziaria alle banche, in coerenza con gli orientamenti giurisprudenziali su citati. L’art. 10, comma 9,
del d.lg. n. 141/2010 ha stabilito che, a partire dal 19 settembre 2010, tutte
le disposizioni legislative che si riferiscono agli intermediari iscritti nell’elenco di cui agli artt. 106 e 107 del t.u.b., si intendono riferite agli intermediari iscritti nell’albo ex art. 106. Le società di intermediazione finanziaria, che nella previgente disciplina erano iscritte nell’elenco ex art. 106,
non venivano considerate intermediari finanziari vigilati, poiché soltanto i
soggetti iscritti nell’albo di cui all’art. 107 erano controllati dalla Banca
d’Italia.
Tuttavia, la disciplina di natura primaria sarà definita soltanto a séguito
dell’emanazione delle disposizioni di attuazione, che avrebbero dovuto essere adottate entro il 31 dicembre 2011, in base all’art. 10, comma 3, del
d.lg. n. 141/2010. Il regime transitorio prevede l’ultrattività della disciplina
previgente relativa alle norme contenute nel titolo V del t.u.b. (art. 10,
comma 8).
L’accettazione da parte degli enti competenti delle garanzie fideiussorie rilasciate dalle società di intermediazione finanziaria141, ormai equiparate alle banche, in quanto rappresentano gli unici soggetti attualmente disponibili a rilasciarle, eviterebbe l’interruzione del servizio di pubblica utilità, a séguito dell’emanazione dei provvedimenti di revoca delle autorizzazioni degli impianti di discarica.
Il problema della prestazione delle garanzie finanziarie è di rilevanza
nazionale e di difficile risoluzione a livello regionale, come in piú occasioni segnalato dalle Regioni e dalla Conferenza Stato-Regioni; pertanto,
140
Cfr. A. Pisani Massamormile, La disciplina degli intermediari finanziari dopo i decreti
legislativi 13 agosto 2010, n. 141 e 14 dicembre 2010, n. 218 (modifiche al Testo unico bancario) Circolare Assonime n. 11/2011, in Riv. soc., 2011, p. 745 ss.
141
In senso favorevole la nota pronuncia del Trib. Napoli, ord. 11 marzo 1999, in Società,
1999, p. 1093 ss., con nota di P. Sparano, la quale riconosce la legittimazione delle società finanziarie iscritte nell’elenco generale o speciale ex artt. 106 e 107 t.u.b. al rilascio di fideiussione
a favore dello Stato o di enti pubblici, in ossequio a quanto previsto dalla l. 10 giugno 1982,
n. 348. Gli intermediari finanziari ex art. 106 sono autorizzati a svolgere le attività di finanziamento, come la concessione di crediti, il rilascio di garanzie sostitutive del credito e di impegno di firma, nonché ogni tipo di finanziamento connesso con operazioni di locazione finanziaria, acquisto di crediti, credito al consumo, credito ipotecario, prestito su pegno, rilascio di
fideiussioni, avalli, aperture di credito documentarie, attività di cui all’art. 1, comma 2, lett. f,
del t.u.b., con la sola esclusione delle attività di raccolta del risparmio tra il pubblico (art. 10
t.u.b.). In particolare, le società finanziarie sono legittimate al rilascio di garanzie per l’iscrizione
delle imprese nella sezione regionale dell’albo smaltitori. Contra in relazione alla materia dei lavori pubblici v. TAR Campania, 18 febbraio 1999, n. 448, in De Jure on line.
84
Rassegna di diritto civile 1/2012 / Saggi
necessita di essere risolto attraverso una iniziativa di forte sensibilizzazione
ambientale del mercato bancario e assicurativo, attraverso una concertazione del Ministero dell’Ambiente con il Ministero dello Sviluppo economico, con l’ABI, l’ANIA, prima costituitisi in Federazione ABI-ANIA,
successivamente in Federazione delle banche, delle assicurazioni e della finanza, allo scopo di evitare l’interruzione di un servizio di pubblica utilità, con il conseguente instaurarsi di gravi ripercussioni sull’ambiente, oltre che sulla salute e sull’igiene della popolazione. La questione della legittimazione attiva al rilascio delle garanzie finanziarie in favore delle amministrazioni beneficiarie (Regioni o Province) è di competenza statale, a
mente di quanto sancito espressamente nell’art. 195, comma 2, lett. h, del
Codice dell’ambiente, in coerenza con quanto disposto dall’art. 117, comma
2, lett. e e s, cost., che prevede la competenza esclusiva dello Stato rispettivamente, tra l’altro, in materia di mercati finanziari e tutela della concorrenza e di «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali».
In attesa di un intervento del legislatore nazionale di modifica dell’art.
14 del d.lg. n. 36/2003, il quale eventualmente potrebbe affiancare alle garanzie fideiussorie altre forme di garanzie equivalenti142, come previsto dalla
direttiva comunitaria (art. 8, lett. a, punto iv, dir. 1999/31/CE)143, al fine
di garantire la prosecuzione del servizio di pubblica utilità, occorre sensibilizzare il mercato bancario e assicurativo, per evitare che la scelta sull’accettazione delle garanzie finanziarie, di competenza degli enti autorizzanti, ricada in definitiva sugli ondivaghi orientamenti della giurisprudenza144, a scapito dei funzionari regionali o provinciali investititi da ruoli
di politica legislativa e ambientale, che superano di gran lunga i limiti delle
loro competenze.
La materia della gestione dei rifiuti appartiene alla legislazione esclu142
Tra queste, oltre ai piani quinquennali rinnovabili, si annovera anche il fondo di accantonamento vincolato a favore dell’Ente autorizzante, ossia la provvista finanziaria da costituire
nel periodo di gestione operativa della discarica, che verrà utilizzata nel periodo successivo alla
chiusura della stessa. Il fondo di accantonamento trasferisce all’ente garantito un rischio maggiore rispetto a quello presente nella fideiussione, poiché il fondo si acquisisce nel tempo e non
come per le garanzie fideiussorie prima del rilascio dell’autorizzazione. Altra soluzione praticata a livello regionale è rappresentata dalle garanzie presentate per singoli lotti in esercizio.
143
L’art. 8, comma 1, lett. o, d.lg. n. 36/2003, il quale elenca le informazioni che devono essere contenute nella domanda di autorizzazione per la costruzione e l’esercizio di una discarica,
menziona oltre alle garanzie finanziarie «qualsiasi altra garanzia equivalente»; allo stesso modo
l’art. 9, comma 1, lett. d, nell’àmbito delle condizioni per il rilascio dell’autorizzazione alle discariche, richiama «le garanzie finanziarie o altre equivalenti». Entrambe le norme fanno riferimento all’art. 14 della stessa legge, il quale tuttavia non menziona altre forme di garanzie equivalenti.
144
V. supra note 135, 136 e 141.
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siva dello Stato (art. 117, comma 2, lett. s, cost.), sí che la durata delle garanzie per la gestione post-operativa delle discariche non può essere ridotta dalla normativa regionale145, creando distorsioni di concorrenza a
danno dei gestori degli impianti discarica ubicati nelle varie Regioni, a
causa di normative regionali differenti. Peraltro, malgrado le normative regionali prevedano la possibilità di presentare garanzie quinquennali secondo piani rinnovabili, nella prassi le compagnie di assicurazioni e gli
istituti di credito rilasciano garanzie finanziarie di durata quinquennale non
rinnovabili, quindi in aperta violazione della direttiva comunitaria, o garanzie quinquennali secondo piani rinnovabili, ma senza la possibilità di
escussione in caso di mancato rinnovo146. Entrambe le tipologie di garanzie potrebbero non essere accettate dagli enti garantiti.
A tal proposito, si richiama quanto sancito dall’art. 3-quinquies, comma
4, del d.lg. 152/2006, come modificato dal d.lg. 4/2008, secondo il quale
la risoluzione delle questioni che involgono aspetti ambientali deve essere
cercata e trovata nella prospettiva di garanzia dello sviluppo sostenibile.
Pertanto, in linea con quanto previsto dall’art. 2 dello statuto della «Federazione delle banche, delle assicurazioni e della finanza» (FeBAF), sarebbe auspicabile che quest’ultima promuova in concreto «il ruolo dell’impresa bancaria, assicurativa e finanziaria coniugandolo con gli interessi
generali del Paese, nella consapevolezza che un sistema finanziario moderno ed efficiente è condizione indispensabile per lo sviluppo sostenibile
dell’economia e della società italiana»147.
Valeria Corriero
Abstract
L’a. approfondisce le ricadute applicative e le questioni irrisolte derivanti dalle
garanzie reali e personali previste nel Codice dell’ambiente. Nella disciplina della
bonifica dei siti contaminati (art. 253 d.lg. n. 152/2006) emerge un duplice sistema
In tal senso, v. TAR Piemonte, 26 maggio 2008, n. 1217, in www.lexambiente.it.
A tal proposito, cfr. la deliberazione della Giunta della Regione Puglia del 26 luglio 2011,
n. 1712 (pubblicata sul B.U.R.P. n. 127 del 16 agosto 2011), che ha modificato il regolamento
sulle garanzie finanziarie per le attività di smaltimento e di recupero dei rifiuti, inserendo al §
7, All. A, secondo capoverso, relativo alla garanzia per la gestione post-operativa della discarica
prestata secondo piani quinquennali rinnovabili, la previsione della «clausola di immediata escussione a séguito di mancato rinnovo della stessa allo scadere dei 5 anni».
147
Cfr. lo statuto consultabile in http://www.febaf.it/?page_id=10. Sulla nascita nel 2008 della
federazione ABI-ANIA v. www.ania.it. Significativo è che a distanza di un biennio le due associazioni abbiano accolto nella federazione anche altre associazioni rappresentative di imprese
finanziarie, donde il cambiamento del nome in «Federazione delle banche, delle assicurazioni e
della finanza» (FeBAF).
145
146
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di garanzie reali – l’onere reale e il privilegio speciale immobiliare – a tutela del
credito della pubblica amministrazione, che proceda ad un intervento di bonifica
di un sito contaminato in sostituzione del responsabile dell’inquinamento. Inoltre, sono presenti duplici forme di pubblicità, perché accanto all’iscrizione dell’onere reale, dalla controversa natura giuridica, vi è anche l’obbligatoria indicazione
dello stesso nel certificato di destinazione urbanistica, a tutela dell’acquirente del
sito inquinato. L’incompiuta attuazione degli obblighi comunitari relativi alla postgestione delle discariche di rifiuti consegue alla resistenza opposta da banche e
assicurazioni, tuttora poco sensibili alle problematiche ambientali, al rilascio delle
garanzie finanziarie, secondo quanto stabilito dalla normativa nazionale (art. 14
d.lg. n. 36/2003).
The a. discusses the application outcomes and outstanding issues arising from
real and personal guarantees provided in the Environmental Code. In the regulation of the reclamation of a contaminated site (art. 253 d.lg. n. 152/2006) double system of guarantees comes out – real burden and estate special privilege –
for the protection of the credit of the public administration, that proceeds a reclamation of a contaminated site in place of the polluter. In addition, there are dual
forms of advertising, because next enrollment real burden, from the controversial legal nature, there is also the compulsory indication on the certificate of the
same destination planning, to protect the buyer of the polluted site. The incomplete implementation of Community obligations relating to the post-closure management of dump waste comes from the resistance opposed by the banking and
insurance, yet not very environmentally sensitive, to the issue of financial guarantees, as required by national legislation (art. 14 d.lg. n. 36/2003).
