Programma del corso
• Dall’impresa alla società. Società di
persone e società di capitali
• Confronto all’interno delle società di
capitali tra s.r.l. e s.p.a.
• Le società quotate
• I gruppi di società
Dall’impresa alla società
art. 2082 c.c.: “ è imprenditore chi esercita
professionalmente una attività economica
organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o servizi”.
• dall ’ imprenditore all ’ impresa e cioè dal
soggetto all’attività
• attività di impresa può far capo ad un singolo
soggetto (persona fisica) ovvero ad una
persona giuridica (ad esempio, società)
costituita da più persone fisiche/giuridiche
art. 2247 c.c.: “con il contratto di società due o più
persone conferiscono beni o servizi per
l’esercizio in comune di un attività economica
allo scopo di dividerne gli utili”.
• Società viene creata mediante contratto,
presuppone l’obbligo di un conferimento e ha
come scopo quello di svolgere una attività
economica e di ottenere e dividere tra i soci
medesimi gli utili
• Problemi: società unipersonali, società senza
scopo di lucro (società cooperative), etc.
• Cenni alla teoria del nexus of contracts
Caratteristiche del contratto di società:
• multilaterale (tra 2 o più parti)
• aperto (cui è possibile aderire anche in un
momento successivo alla sua conclusione)
• con comunione di scopo (non è possibile
configurare come nei tipici contratti di scambio
una prestazione e una controprestazione, ma
tutte le prestazioni sono funzionalizzate,
indirizzate ad uno scopo in comune)
• crea un soggetto (con o senza personalità
giuridica) distinto dai soci e fissa le regole
organizzative di tale nuovo soggetto
Contratto costitutivo di società e atti giuridici
posti in essere dalla società sono sottoposti
ad una disciplina particolare che si differenzia
dalla disciplina generale sui contratti
• Motivo: il contratto di società, a differenza dei
normali contratti (v. art. 1372), produce degli
effetti rispetto ai terzi (creditori particolari e
sociali: dipendenti, fornitori, lavoratori, etc), di
qui la prevalenza di norme inderogabili.
• Differenze volte a tutelare principalmente i 3
e differenze maggiori nelle società di capitali
rispetto alle società di persone.
Esempi
• art. 1322 e autonomia contrattuale (v. art.
2249)
• Modifiche al contratto (unanimità v. art. 2252
o maggioranza v. artt. 2368, 2479)
• art. 1418 e casi di nullità del contratto di
società di capitali (v. art. 2332): si vuole
garantire la certezza dell’attività sociale
• art. 1418 e casi di nullità delle delibere
assembleari (v. artt. 2379, 2479-ter): si vuole
garantire la stabilità delle deliberazione
Il fatto che sia comunque un contratto
determina:
• applicabilità principi generali, in part. art.
1375 c.c.;
• applicabilità norme in
tema
di
interpretazione dei contratti (art. 1362
ss. c.c.)
Società di persone e di capitali
Differenze
1) Sotto un profilo organizzativo: per le
società di persone non vi è necessità di
una struttura corporativa e del rispetto
del metodo della collegialità
2)Sotto
un
profilo
patrimoniale:
responsabilità
illimitata
nelle
soc.
persone / respons. limitata nelle società
di cap. (con alcune eccezioni):
• in presenza resp. illimitata i creditori
sociali possono far valere i loro diritti sia
sul patrimonio sociale, sia sui soci
(escussione preventiva del primo);
• in presenza resp. limit. i creditori possono
rifarsi unicamente sul patr. soc. e i soci
incorrono in un rischio limitato (nessun
dividendo + nessuna “restituzione” del
conferimento). Scopo della creazione di
società di capitali: attrarre nuovi
investitori e permettere lo svolgimento di
attività anche rischiose.
Diverso regime di responsabilità tra
società di persone e società di capitali
produce (rectius, produceva) importanti
conseguenze:
1) sotto il profilo patrimoniale: disciplina
relativa al capitale sociale e ai
conferimenti meno rigorosa nelle società
di persone rispetto alle società di capitali;
2) sotto il profilo organizzativo:
- nelle società di persone ogni socio ha
interesse a partecipare alla vita societaria e
ad esprimere la propria opinione;
- nelle società di persone ogni socio è di
norma amministratore e, qualora non lo sia,
l’art. 2261 c.c. gli attribuisce ampi poteri di
controllo;
- nelle società di persone rileva la figura di
ogni socio ill. resp. e questo in relazione sia
ai terzi sia agli altri soci (resp. solidale) (v.
artt. 2286 e 2288 sull’esclusione, 2301 sul
divieto concorrenza, 2284 sulla morte del
socio, 2290).
• Dopo la riforma del 2003, è possibile avere
una s.r.l. (dotata pur sempre di resp.
limitata) con caratteristiche organizzative
tipiche delle società di persone (deroga al
metodo della collegialità; amministrazione
congiuntiva o disgiuntiva; ruolo “forte” del
socio, etc.) e, ora, con le nuove norme
introdotte negli ultimi anni (2012-2014), pure
con un capitale sociale “irrisorio”.
• Anche per la s.p.a. il minimo di capitale
sociale è stato modificato e ridotto a
cinquanta mila euro.
S.r.l. e S.p.a.
Con la riforma del 2003 si abbandona per la
s.r.l. la tecnica del rinvio.
S.r.l. diventa un tipo autonomo (che può
sotto diversi profili avvicinarsi alle società
di persone); si vuole prevedere una
disciplina ad hoc in grado di “mimare” la
volontà delle parti così da evitare costi di
transazione
La disciplina del 2003 si inserisce
nell ’ ambito di una sempre maggiore
concorrenza fra ordinamenti
Relazione al d.lgs. 17.1.2003
“ La riforma in materia di società a responsabilità
limitata .. si muove nella direzione di una integrale
revisione di tale modello societario.
Essa, parallelamente ad un processo rilevabile sul
piano internazionale, sia in Europa sia al di fuori di
essa, intende offrire agli operatori economici uno
strumento caratterizzato da una significativa ed
accentuata
elasticità
e
che,
imperniato
fondamentalmente su una considerazione delle
persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge
a soddisfare esigenze particolarmente presenti
nell’ambito del settore delle piccole e medie imprese.
…”
… In questo senso, come già avvenuto
in altri ordinamenti, la s.r.l. cessa di
presentarsi come una piccola s.p.a.
Essa si caratterizza come una società
personale la quale, pur godendo del
beneficio della responsabilità limitata
può essere sottratta alle rigidità di
disciplina richieste per la spa”.
Differenze tra s.p.a. e s.r.l.
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Ruolo del socio
Amministrazione
Controllo
Strumenti di tutela
Conferimenti effettuabili
Finanziamenti
I soci nella s.p.a. e nella s.r.l.
• l soci di s.p.a. possono avere interessi
non coincidenti in relazione ai profili
patrimoniali e/o partecipativi ed essere
anche privi del diritti di voto. Soci
imprenditori o soci risparmiatori.
• I soci di s.r.l. sono tendenzialmente
titolari di interessi simili e sono
certamente caratterizzati da un “forte”
interesse partecipativo.
• Nella s.p.a. vi è una rilevanza centrale
dell’azione, che può assumere diverse
configurazioni (in relazione sia ai diritti
patrimoniali che a quelli partecipativi)
mediante categorie di azioni.
• Nelle s.r.l. vi è una rilevanza del singolo
socio e delle sue caratteristiche
personali: è al singolo socio che
possono essere attribuiti diritti particolari.
• S.p.a.: creazione di diverse categorie di
azioni (anche senza diritti di voto, ma
con maggiori diritti patrimoniali).
• S.r.l.: non è possibile creare categorie di
quote, né prevedere singole quote
senza diritto di voto (solo dir. part.
attribuibili a singoli soci).
Il ruolo del socio
• Il ruolo del socio nella s.p.a. e nella s.r.l. è
diverso sia nella fase costitutiva, sia nella
fase esecutiva.
• Nella fase costitutiva: vi è maggiore
autonomia nella s.r.l. rispetto alla s.p.a.; i soci
possono formulare il contratto di società e
modularlo secondo le loro esigenze e vi è un
minor numero di norme imperative.
• Nell’atto costitutivo della s.r.l. confluiscono
previsioni tipicamente parasociali (diritti
particolari attribuiti ai soci: dir. di veto, di
consultazione, di nomina degli amm.) con
efficacia reale e non obbligatoria.
La costituzione di una s.r.l.
• Redazione dell’atto costitutivo (e dello
statuto) per atto pubblico.
• Deposito ed iscrizione presso il registro
delle imprese ed acquisizione della
personalità giuridica.
L’atto costitutivo di s.r.l.
Previsioni obbligatorie e previsioni facoltative.
L’atto costitutivo deve indicare: generalità dei
soci, denominazione, luogo, oggetto sociale,
ammontare del capitale, conferimenti e quota
di partecipazione di ciascun socio, norme
relative ad amministrazione e controllo.
Eventuali
altre
previsioni:
durata;
clausole limitative alla circolazione delle
partecipazioni; casi (ulteriori rispetto a
quelli legali) di recesso; diritti particolari;
titoli di debito, etc.
La c.d. fase esecutiva
• Nelle s.p.a. l’intervento del socio nella fase
c.d. esecutiva è del tutto limitato e,
comunque, avviene sempre in sede
assembleare.
• Nelle s.r.l. l’intervento del socio può essere
assai esteso e, comunque, modellabile
dall’atto costitutivo.
s.p.a.
• Socio partecipa mediante l’esercizio del
diritto di voto in assemblea.
• All’assemblea possono partecipare solo i
soci con azioni con diritto di voto (2370).
• L’assemblea non è competente in merito
alla gestione, che spetta unicamente
all’organo amministrativo (2380-bis).
• Competenze dell’assemblea diverse a
seconda del modello.
Sistema tradizionale e monistico
Assemblea ordinaria (2364): approvazione
bilancio, nomina, revoca amministratori e sindaci
e revisore, compenso, responsabilità, autorizza
atti degli amministratori previsti in statuto, ferma
però la responsabilità di questi per gli atti
compiuti.
Assemblea straordinaria (2365): modifiche
statuto, nomina, sostituzione e poteri liquidatori
e altri casi. Lo statuto può attribuire all’organo
amministrativo alcune modifiche statutarie
(riduzione del capitale in caso di recesso,
trasferimento sede in italia, etc.).
Sistema dualistico
• Riduzione delle competenze dell’assemblea
ordinaria rispetto agli altri due sistemi (art.
2364-bis).
• Assemblea ordinaria: nomina, revoca e
fissa il compenso dei consiglieri di
sorveglianza, responsabilità, distribuzione
degli utili, nomina il revisore.
• In particolare viene meno: i) la competenza
in relazione ai soggetti che compongono
l’organo di gestione (principalmente nomina
e revoca); ii) l’approvazione del bilancio.
s.r.l.
• Socio partecipa attivamente alla vita della
società e ha possibilità di incidere sulle
scelte della società.
• Art. 2479 (assemblea unica) che delibera
innanzitutto sulle materie indicate nell’atto
costitutivo. Si ritiene che possano essere
previste anche decisioni che attengono alla
gestione (ad eccezione art. 2475, comma 5)
• Sono poi previste nell’art. 2479 delle
decisioni (anche gestionali) che spettano
inderogabilmente all’assemblea.
Art. 2479 c.c.
• I soci decidono sulle materie riservate alla loro
competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli
argomenti che uno o più amministratori o tanti
soci che rappresentano almeno un terzo del
capitale sociale sottopongono alla loro
approvazione.
• In ogni caso sono riservate alla competenza
dei soci: l ’ approvazione del bilancio e la
distribuzione di utili, la nomina degli
amministratori, la nomina, ove prevista, dei
sindaci, le modifiche dell’atto costitutivo, le
operazioni modificative dell’oggetto sociale.
• Legislatore
incentiva
la
partecipazione
permettendo anche di derogare al metodo
collegiale: l’atto costit. può prevedere (tranne
che per le decisioni più rilevanti) che le
decisioni
siano
adottate
mediante
consultazione scritta o sulla base del
consenso espresso per iscritto (2479, comma
3).
• Maggior coinvolgimento del socio nelle
decisioni anche gestionali porta con sé una
maggiore responsabilità del socio. Si introduce
una responsabilità da voto (art. 2476).
Amministrazione
• Profonde differenze tra s.p.a. e s.r.l.
• S.p.a.: l ’ amministratore di norma è un
soggetto diverso dal socio (art. 2380-bis) e la
gestione dell’impresa spetta esclusivamente
agli amministratori e non ai soci
• S.r.l.: di norma (salva diversa disposizione
dell ’ atto costitutivo) l ’ amministratore è un
socio della società (art. 2475). Viene meno
quella dialettica tra proprietà e potere.
La gestione nelle s.p.a.
Individuazione di tre modelli organizzativi per:
i) andare incontro alle reali esigenze degli
operatori;
ii) evitare i c.d. costi di transazione e cioè
quei costi in cui le parti incorrerebbero se
dovessero autonomamente elaborarli;
iii) rendere il nostro sistema competitivo con
gli altri e attrarre così nuovi investitori e
nuove imprese.
• Sistema tradizionale (applicabile in mancanza
di diversa disposizione dello statuto): la
gestione spetta agli amministratori.
• Sistema dualistico: la gestione spetta al
consiglio di gestione, ma il consiglio di
sorveglianza può svolgere anche un ruolo di
organo di indirizzo.
• Sistema monistico: la gestione spetta al c.d.a.
all’interno del quale viene creato un comitato
cui competono funzioni di vigilanza.
Sistema tradizionale
Art. 2380-bis: la gestione spetta esclusivamente
agli amministratori, i quali compiono le
operazioni necessarie per l ’ attuazione
dell’oggetto sociale.
Amministratore unico o c.d.a.
Nel caso di un c.d.a. si deve procedere alla
nomina del presidente ed eventualmente si
possono delegare determinate attribuzioni ad
un amm. delegato o ad un comitato esecutivo
(art. 2381 c.c.).
Sistema dualistico
• Consiglio di gestione (nominato dal consiglio
di sorveglianza): composto da almeno due
componenti,
può
delegare
proprie
attribuzioni ad uno o più dei suoi
componenti.
• Il consiglio di sorveglianza (nominato
dall’assemblea) può, se lo statuto lo prevede,
deliberare in ordine alle operazioni
strategiche e ai piani industriali e finanziari
della società predisposti dal consiglio di
gestione (c.d. gestione strategica).
Sistema monistico
La gestione spetta al c.d.a., nominato
dall’ass. ord., che deve avere almeno un
terzo dei componenti in possesso di requisiti
di indipendenza.
C.d.a. nomina i componenti del comitato per
il controllo sulla gestione, che devono
essere amministratori indipendenti, in
possesso dei requisiti di onorabilità e
professionalità e privi di deleghe.
La gestione nelle s.r.l.
- amministratore
unico
o
consiglio
di
amministrazione (con possibilità di deleghe di
gestione a comitato esecutivo o amm. delegato).
Nel caso vi sia un consiglio di amministrazione
l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni
siano adottate prescindendo dal metodo
collegiale mediante consultazione scritta o sulla
base del consenso espresso per iscritto;
- amministrazione disgiuntiva e/o congiuntiva
(assenza di un organo amministrativo vero e
proprio e rinvio alle norme in tema di società di
persone: artt. 2257e 2258);
- si tende ad escludere la possibilità di utilizzare il
sistema monistico e dualistico.
Segue: la gestione nella s.r.l.
• Amministratore unico: “la società è amministrata
da un amministratore unico”.
• Consiglio di amministrazione che opera nel
rispetto del principio di collegialità: “la società è
amministrata da un consiglio di amministrazione
composto
da
n.
…
membri
eletti
dall’assemblea. .. Il c.d.a. può delegare in tutto o
in parte le proprie attribuzioni ad un comitato
esecutivo composto di alcuni suoi membri,
determinando i limiti della delega e fatta
eccezione per quelle attribuzioni inderogabili di
cui all’art. 2475 c.c. Il c.d.a. si riunisce nelle sede
sociale e per la validità delle deliberazioni è
richiesta la presenza della maggioranza dei
consiglieri”.
• Consiglio di amministrazione che adotta le decisioni
mediante consultazione scritta o sulla base del
consenso espresso per iscritto: “ la società è
amministrata da un c.d.a. e le decisioni possono
essere espresse mediante consultazione scritta o
consenso espresso per iscritto”.
• Pluralità
di
amministratori
che
operano
disgiuntamente o congiuntamente ex artt. 2257 o
2258 c.c.: “ l ’ amministrazione spetta agli
amministratori disgiuntamente. Ciascuno può
opporsi all’operazione che l’altro voglia compiere
prima che sia compiuta; sulla opposizione decide
l ’ assemblea dei soci a maggioranza ” ;
“ l ’ amministrazione spetta agli amministratori
congiuntamente, salvo che vi sia urgenza di evitare
un danno alla società”.
Controlli e controllori
• Principali soggetti destinatari dei controlli: i
gestori della società
• Controllo interno
• Controllo esterno (non giudiziario)
• Controllo giudiziario (rinvio)
• Differenti controlli tra i diversi tipi societari
• Differenti tipologie di controllo
I controlli nelle s.p.a.non
quotate
• Controlli interni: socio (con diritto di voto) può
esercitare un controllo solo in sede assembleare
(approv. bilancio, nomina e revoca amm.);
organi ad hoc (collegio sindacale, consiglio di
sorveglianza e comitato interno per il controllo
sulla gestione) con competenze prefissate dal
legislatore.
• Controlli esterni: la revisione legale dei conti di
norma (ad eccezione del caso di cui all ’ art.
2409-bis) è affidata ad un soggetto esterno
quale un revisore o una società di revisione.
I controlli nelle s.p.a.
• Sistema tradizionale: i controlli sono
principalmente rimessi al collegio sindacale cui
si affianca (tranne nel caso di cui all’art. 2409bis c.c.) un revisore legale o una società di
revisione
• Sistema dualistico: al consiglio di sorveglianza
cui necessariamente si affianca un revisore
legale o una società di revisione
• Sistema monistico: al comitato per il controllo
interno sulla gestione cui necessariamente si
affianca un revisore legale o una società di
revisione
I controlli nelle s.r.l.
• Controlli interni: il controllo è tipicamente
esercitato in modo individuale dal singolo
socio
che
non
partecipa
all’amministrazione (art. 2476 c.c.), nonché,
in presenza delle condizioni di cui all’art.
2477 c.c., da un organo di controllo (che
può essere composto da un sindaco unico)
che, di norma, svolge anche la revisione
legale dei conti.
• Controlli esterni: l’art. 2477 c.c. prevede la
possibilità di nominare al posto dell’organo
di controllo un revisore esterno.
Art. 2476 c.c.
“ I
soci
che
non
partecipano
all’amministrazione hanno diritto di avere
dagli
amministratori
notizie
sullo
svolgimento degli affari sociali e di
consultare, anche tramite professionisti di
loro fiducia, i libri sociali ed i documenti
relativi all’amministrazione ”
(norma
analoga all’art. 2261 c.c. in tema di
controllo del socio nella società di
persone).
Trib. Bologna 6 dicembre 2006
• Il diritto di consultazione dei libri sociali e dei
documenti
relativi
all’amministrazione
comprende anche la possibilità di estrarne
copia.
• Gli amministratori non possono opporre al
socio il diritto alla riservatezza dei dati
commerciali della società.
• L’unico limite all’esercizio dei diritti di controllo
è quello che deriva dal canone della buona
fede: “non possono essere formulate richieste
che
manifestino
un
carattere
ingiustificatamente
ripetitivo,
vessatorio,
ostruzionistico”.
Art. 2477 c.c.
• Spetta all’atto costitutivo prevedere la
nomina di un organo di controllo (composto
da un solo membro effettivo, salva diversa
disposizione) o di un revisore con la
determinazione delle competenze e dei
poteri.
• Solo in determinati casi la nomina è
obbligatoria: a) se la società è tenuta a
redigere bilancio consolidato; b) se controlla
una società obbligata alla revisione legale
dei conti; c) se per due esercizi consecutivi
la s.r.l. supera due dei limiti indicati dall’art.
2435-bis.
Gli strumenti di tutela
- Strumenti di tutela “fisiologici” (diversi da
quelli “patologici”).
- Si usa distinguere tra potere di voice e di
exit.
- Potere di voice: potere di far sentire la
propria voce e di influenzare le decisioni
societarie (differenza tra socio di
maggioranza e di minoranza).
- Nelle società di persone il potere di voice
è molto esteso data l’applicazione
generale della regola dell’unanimità.
Potere di voice
S.r.l.: il potere di voice è garantito non
attraverso la previsione della regola
dell’unanimità, ma alla luce delle estese
competenze dei soci in relazione ai
principali atti societari (v. art. 2479 c.c.).
S.p.a.: il potere di voice è molto limitato
(soprattutto nella s.p.a. con sistema
dualistico) dati i limitati ambiti di
competenza dell’assemblea ordinaria e
straordinaria.
Potere di exit
- Al socio (anche e a maggior ragione nelle
società di persone ove vige un regime di
responsabilità illimitata e solidale) deve
essere data la possibilità di sciogliersi dal
rapporto sociale e di “uscire” dalla società.
- Diversi strumenti di exit: vendita della
partecipazione o recesso.
- La vendita della partecipazione è sempre
possibile nelle società quotate, più difficile
nelle s.p.a c.d. chiuse e nelle s.r.l., ove non
sussiste un mercato delle quote.
Il recesso
• Prima della riforma del 2003, recesso nelle
società di capitali scarsamente utilizzato
(previsti pochi casi e fissati criteri di valutazione
penalizzanti: rinvio ai valori di bilancio) a fronte
degli inconvenienti che esso può determinare.
• Dopo la riforma, recesso ampiamente utilizzato:
estesi i casi legittimanti, previsti nuovi criteri di
valutazione favorevoli al socio recedente e,
però, introdotti nuovi strumenti in grado di
attenuare gli inconvenienti che dal recesso
possono derivare (v. in part. procedure di
liquidazione fissate dagli artt. 2437-quater e
2473 c.c.).
Recesso nella s.p.a.
Molteplici i casi di recesso previsti dal legislatore con
norme sia inderogabili sia derogabili (artt. 2437,
2437-quinquies, 2343 e 2355-bis) e possibilità per le
società non quotate di prevedere in statuto ulteriori
casi di recesso.
Analitica disciplina relativa ai termini e alle modalità
di esercizio del recesso (art. 2437-bis).
Previsione di criteri di determinazione del valore
delle azioni volti ad individuare un corretto valore
dell’azione in considerazione “ della consistenza
patrimoniale della società e delle sue prospettive
reddituali, nonché dell’eventuale valore di mercato
dell’azione” (art. 2437-ter).
Individuazione di un complesso procedimento di
liquidazione (art. 2437-quater).
Recesso nella s.r.l.
E’ innanzitutto l’atto costitutivo ad individuare i casi di
recesso.
Vi sono poi dei casi di recesso legali:
• cambiamento dell ’ oggetto sociale, del tipo,
trasferimento sede all ’ estero, revoca dello stato di
liquidazione, eliminazione di una causa statutaria di
recesso, fusione o scissione, compimento di
operazioni modificative dell’oggetto sociale o dei diritti
particolari (2473);
• aumento del capitale con esclusione diritto di opzione
(2481-bis);
• società contratta a tempo indeterminato (2473) e
società con clausola che prevede la intrasferibilità
della quota o il mero gradimento (2469).
Differenze tra s.p.a. e s.r.l. in
relazione
ai casi di recesso
• Nelle s.p.a. la fonte primaria è la legge e solo
per le s.p.a. non quotate in via subordinata lo
statuto; nelle s.r.l. la fonte primaria è l’atto
costitutivo.
• Nella s.r.l. previsti casi legali di recesso
diversi: fusione o scissione; esclusione diritto
di opzione; compimento di operazioni
modificative dell’oggetto sociale.
Recesso nelle società
contratte a tempo
indeterminato e a tempo
determinato ma molto lungo
• App. Trento, 22 dicembre 2006: il recesso
spetta anche al socio di una s.r.l. nella
società contratta per un periodo di tempo
molto lungo; in particolare una durata fino al
2050, considerata la data di nascita dei soci,
può risultare superiore alla normale durata
della vita umana e tale da essere valutata al
pari di una durata indeterminata, così da far
sorgere il diritto di recesso.
Termini e modalità
• L’art. 2473 (a differenza dell’art. 2437-bis) si
limita ad indicare che spetta all’atto
costitutivo stabilire le modalità di esercizio
del diritto di recesso.
• Nell’atto costitutivo si può così prevedere
che: “ il socio che intende recedere deve
comunicare la sua intenzione mediante
lettera raccomandata che deve pervenire alla
società entro …. giorni …..”.
• In mancanza di alcuna indicazione nell’atto
costitutivo, si pone una “lacuna” normativa
che deve essere colmata.
Trib. Trapani, 21 marzo 2007: «con riferimento al
diritto di recesso delle nuove s.r.l. la disposizione
attuale (art. 2473 c.c.) rimette all’autonomia
statutaria le regole in ordine ai modi ed ai termini
di esercizio. In difetto di una siffatta disciplina
pare lecito il ricorso al meccanismo di
integrazione analogica del regime proprio della
società per azioni, in quanto forma giuridica che,
tradizionalmente, ha rappresentato l’archetipo di
riferimento per le società a responsabilità
limitata».
Criteri di valutazione
Si prevede un criterio legale di determinazione del
valore della quota non penalizzante per il socio
recedente: il rimborso della partecipazione deve
avvenire in proporzione del patrimonio sociale e si
deve tenere conto del valore di mercato dello
stesso patrimonio sociale.
• Differenza con la s.p.a.: non si prevede la
possibilità di introdurre nell’atto costitutivo dei
criteri diversi da quello legale e il valore di mercato
corrisponde al patrimonio sociale piuttosto che alla
quota.
• Nel caso di disaccordo, la determinazione è
compiuta da un esperto nominato dal tribunale ed
è impugnabile solo se erronea o manifestamente
iniqua.
Trib. Milano, 24 maggio 2007
• “ Risulta conforme alla libera autonomia
contrattuale in essere nelle s.r.l. stabilire
nell’atto costitutivo criteri liquidativi migliorativi
per gli interessi patrimoniali del socio uscente
rispetto a quelli indicati nella norma”.
• “ Non è invece possibile stabilire nell ’ atto
costitutivo dei criteri di valutazione peggiorativi
rispetto a quelli legali: nel caso di specie si
prevedeva che il rimborso della partecipazione
dovesse avvenire in proporzione al patrimonio
sociale, ma la somma così determinata dovesse
essere ridotta di un terzo”.
Recesso e conseguenze
• Recesso
può
determinare
rilevanti
conseguenze per la società e per i creditori
sociali.
• Il legislatore introduce una serie di strumenti
per evitare tali conseguenze: revoca della
delibera, procedura di liquidazione con
offerta prima ai soci e ai terzi e, solo
successivamente, con esborso da parte
della società.
• Il recesso visto come strumento di pressione
e negoziazione con il socio di maggioranza.
Procedura di liquidazione
• Recesso privo di efficacia se la società
revoca la delibera che lo legittima o se è
deliberato lo scioglimento della società.
• Rimborso può avvenire mediante acquisto
da parte dei soci della partecipazione del
socio recedente o da parte di un terzo
individuato da tutti i soci. Differenza con la
s.p.a. ove il terzo non è individuato dai soci,
ma dagli amministratori.
• Rimborso mediante riserve disponibili o, in
mancanza, riducendo capitale sociale. Diritto
di opposizione dei creditori e scioglimento
della società.
Strumenti di tutela patologici
• Potere di voice e di exit (2497-quater o previsioni
statutarie di recesso per giusta causa) in
presenza di irregolarità poste in essere dai soci
(di maggioranza) e dagli amm.
• Il potere di voice (in casi patologici) implica un
controllo giudiziario e può assumere la forma di
tutela reale: tutela invalidatoria che determina
appunto l’invalidità (nullità o annullabilità) di un
atto (ad esempio di una delibera) e che lo
rimuove; o di tutela obbligatoria che non
determina il venir meno dell’atto, non influisce
direttamente sull’attività sociale, ma dà luogo ad
una tutela patrimoniale: risarcimento del danno.
Pro e contro delle due
forme di tutela
• La reale tutela maggiormente la legalità a
discapito però dell’esigenza di certezza e
di stabilità dell’azione societaria.
• La obbligatoria non pregiudica esigenze di
certezza ma comporta un esborso
monetario.
S.P.A.
• Potere di voice e controllo giudiziario molto
ampio in relazione agli atti posti in essere dai
soci e dagli amministratori.
• Anche se, in alcuni casi, per esercitare potere di
voice è richiesto un quorum qualificato. Si offre
uno strumento di tutela solo alla minoranza
qualificata che si presume sia dotata di un
interesse imprenditoriale: artt. 2377 (realeobbligatoria), 2393-bis, 2409 c.c.
• Voice sotto forma di tutela reale (in part. artt.
2377, 2379 e 2388).
• Voice sotto forma di tutela obbligatoria (artt.
2393).
Tutela reale nelle s.p.a.
Delibere assembleari: annullabili se contrarie
alla legge o all’atto costitutivo (2377) o se
assunte con il voto determinante di un socio in
conflitto; nulle (solo) nel caso di mancata
convocazione, mancanza del verbale e
oggetto impossibile o illecito. Mentre le
delibere nulle possono essere impugnate da
chiunque, quelle annullabili solo dai soci che
possiedono il 5% (o l’1 per mille nelle
quotate); gli altri soci possono chiedere
risarcimento.
• Delibere c.d.a.: annullabili se contrarie
alla legge o all’atto costitutivo o se lesive
dei diritti dei soci (2388) o se assunte
con il voto determinante di un
amministratore in conflitto (2391). Solo
nel caso di delibere lesive di un diritto, vi
è la legittimazione in capo al singolo
socio.
Tutela obbligatoria nelle
s.p.a.
• Azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 s.:
azione promossa in seguito a deliberazione
assembleare o anche dai soci che rappresentino
almeno un quinto del capitale (un quarantesimo
nelle quotate) (2393-bis) o anche dal collegio
sindacale con la maggioranza di due terzi dei
suoi componenti.
• Azione individuale di responsabilità: esercitabile
da ciascun socio o terzo purché vi sia un atto
colposo o doloso che abbia determinato un
danno diretto per il socio o per il terzo (art. 2395
c.c.).
• Azione dei creditori sociali ex art. 2394
c.c.: esercitabile dai creditori sociali
qualora: i) gli amministratori abbiano
violato
le
norme
relative
alla
conservazione
dell’integrità
del
patrimonio sociale e ii) quest’ultimo risulti
insufficiente al soddisfacimento dei loro
crediti.
Art. 2409 c.c.
• Se vi è il fondato sospetto che gli amministratori
abbiano compiuto gravi irregolarità, che possono
arrecare danno alla società, i soci che
rappresentano il decimo del capitale sociale (o il
ventesimo nelle quotate) possono denunciare i fatti
al tribunale.
• La denuncia può essere fatta anche dall’organo di
controllo
(collegio
sindacale,
consiglio
di
sorveglianza e comitato) e, nelle quotate, dal
pubblico ministero.
• Il tribunale sente gli amministratori e i sindaci, può
ordinare
una
ispezione
e
revocare
gli
amministratori
e
i
sindaci
e
nominare
amministratore giudiziario che può proporre azione
di responsabilità.
S.R.L.
• Situazione molto diversa rispetto alla
s.p.a.
• Potere di voice (sia sotto forma di tutela
reale che obbligatoria) spetta a ciascun
socio
indipendentemente
dalla
partecipazione detenuta.
• Maggior tutela del socio di minoranza e
“privatizzazione dei controlli”.
Tutela obbligatoria
• Nei confronti degli amministratori.
• Azione sociale di responsabilità: nella s.r.l. l’azione
può essere promossa da ciascun socio (2476 c.c.).
Profonda differenza con la disciplina della s.p.a.
ove l’azione sociale di responsabilità è esercitabile
unicamente dalla maggioranza o dai soci che
comunque
detengono
una
partecipazione
qualificata o dal collegio sindacale (2393 s.).
• Il singolo socio può anche chiedere, in caso di gravi
irregolarità, che sia adottato un provvedimento
cautelare di revoca degli amministratori.
• Azione individuale del socio e del terzo in caso di
danni diretti derivanti da atti dolosi o colposi degli
amministratori.
• Manca un espresso riferimento all’azione dei
creditori invece presente nelle s.p.a.
• Due
diverse
soluzioni
interpretative:
esclusione di tale azione nella s.r.l.;
applicazione analogica dell’art. 2394 c.c.
- Tesi restrittiva: dopo la riforma del 2003, i creditori
sociali non possono più esercitare l’azione di
responsabilità nei confronti degli amministratori
(Trib. Milano, 25 gennaio 2006).
- Tesi estensiva (maggioritaria): anche dopo la
riforma, l’art. 2394 c.c. deve ritenersi applicabile
analogicamente alle s.r.l. e, quindi, i creditori
sociali possono esercitare una azione di
responsabilità nei confronti degli amministratori.
Se si dovesse concludere diversamente si
verificherebbe una ingiustificata disparità di
trattamento tra i creditori di una s.r.l. e quelli di
una s.p.a. (Trib. Pescara, 15 novembre 2006 e
altre).
• Nei confronti dei soci.
• Ai sensi dell’art. 2476, comma 7, c.c. sono
solidalmente
responsabili
con
gli
amministratori
i
soci
che
hanno
intenzionalmente deciso o autorizzato il
compimento di atti dannosi per la società, i
soci o i terzi.
• Differenza con la s.p.a. ove la gestione spetta
esclusivamente agli amministratori e l’azione
di responsabilità può essere indirizzata
unicamente nei confronti degli amministratori.
• Nella disciplina della s.r.l. non è prevista la
possibilità di denuncia al tribunale ai sensi dell’art.
2409 c.c. Diversi orientamenti giurisprudenziali:
• Tesi affermativa: Trib. Roma, 6 luglio 2004 e Trib.
Milano, 8 luglio 2005: si viene a creare una disparità
di trattamento non giustificabile tra soci di s.p.a. e
soci di s.r.l.
• Tesi negativa, adottata anche dalla Corte
Costituzionale (29 dicembre 2005, n. 481) e dalla
Corte di Cassazione (13 gennaio 2010 n. 503):
occorre negare l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. in
considerazione degli altri strumenti a disposizione
dei soci e ribadire l’autonomia e le differenze insite
nella disciplina in essere per la s.r.l. rispetto a quella
in vigore per la s.p.a.
• Tesi intermedia: Trib. Milano, 26 marzo 2010
e altre. Deve essere esclusa la possibilità per
i soci di effettuare una denuncia al tribunale
ai sensi dell’art. 2409 c.c., dato che il socio
ha già altri strumenti di tutela utilizzabili e,
quindi, non è configurabile una disparità di
trattamento rilevante ai sensi dell’art. 3 della
Costituzione. Questo non vuole dire che tale
potere non debba invece essere riconosciuto
ai sindaci, qualora previsti, i quali devono
effettuare (anche) un controllo sulla gestione.
• Non permettere ai sindaci di effettuare una
denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.
gli renderebbe “impotenti spettatori”. E questo
sarebbe molto grave soprattutto nei casi in cui
gli abusi posti in essere dagli amministratori
trovino in qualche modo il consenso dei soci (o
di alcuni di questi). E ’ in questi casi che
maggiormente si evidenzia l ’ utilità di un
controllore, nell’interesse della società e dei
suoi creditori, che non coincide con le persone
dei soci e dotato di tutti i poteri ivi compresa la
denuncia ex art. 2409 c.c.
Tutela reale
• Nei confronti delle decisioni assunte dai soci.
• Le decisioni dei soci che non sono prese in
conformità della legge o dell’atto costitutivo
possono essere impugnate da tutti i soci che
non vi hanno consentito (oltre che da ciascun
amministratore e dai sindaci) entro 90 giorni
dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni
dei soci (2479-ter).
• Differenza con la s.p.a. ove le delibere
annullabili - contrarie alla legge e all’atto
costitutivo - possono essere impugnate solo
dai soci che possiedono il 5% (o l’1 per mille
nelle quotate); gli altri soci possono chiedere
risarcimento.
• Sono sempre impugnabili dai soci non vi hanno
consentito (oltre che da ciascun amministratore
e dai sindaci) entro 90 giorni dalla loro
trascrizione nel libro delle decisioni dei soci le
decisioni in grado di arrecare danno alla società,
assunte con la partecipazione determinante di
soci in conflitto di interessi.
• Le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile
e quelle prese in assenza assoluta di
informazione possono essere impugnate da
chiunque vi abbia interesse entro tre anni dalla
loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.
Differenza con la s.p.a. per quanto riguarda le
cause che danno luogo a nullità della decisione.
• Nei confronti delle decisioni assunte dagli
amministratori.
• Le decisioni degli amministratori possono
essere impugnate unicamente in caso di
conflitto di interessi. Ai sensi dell’art. 2475ter le decisioni adottate dal consiglio di
amministrazione con il voto determinante di
un amministratore in conflitto possono
essere impugnate entro novanta giorni dagli
amministratori e, ove esistente, dai soggetti
che compongono il collegio sindacale.
• Nei confronti delle decisioni assunte dagli
amministratori manca nella s.r.l. una
norma quale quella di cui all’art. 2388 c.c.
che riconosce nella s.p.a. la possibilità
(per il collegio sindacale e per gli
amministratori assenti e dissenzienti) di
impugnare le delibere non conformi alla
legge e all’atto costitutivo e per il socio
quelle lesive dei suoi diritti.
• Trib. Terni, 15 novembre 2004 (seguito poi
da Trib. Parma, 23 dicembre 2004; Trib.
Milano, 1 marzo 2012; Trib. Milano, 27
febbraio
2013)
«in
via
di
prima
approssimazione non si può escludere il
ricorso all’eadem ratio della disciplina
contigua; quindi, mancando una disciplina
dell’impugnativa delle delibere consiliari per
le società a responsabilità limitata, si può
ricorrere a quella ordinariamente approntata
per le società per azioni dall’art. 2388 c.c.» e
le deliberazioni del c.d.a. nella s.r.l. possono,
pertanto, essere impugnate anche dai singoli
soci se lesive dei loro diritti.
• Trib. Verona, 1 settembre 2004 (seguito poi
Trib. Lodi, 13 marzo 2009; Trib. Genova, 2
maggio 2013; Trib. Palermo, 25 marzo
2014), l’art. 2388 c.c. non può essere
applicato per analogia nelle s.r.l. perché lì il
socio possiede altre forme di tutela, quale il
potere di controllo sull’operato degli
amministratori di cui all’art. 2476 c.c., il
potere di promuovere una azione sociale di
responsabilità, nonché il potere di chiedere
un provvedimento cautelare di revoca degli
amministratori stessi.
Responsabilità degli amministratori
• Agency cost: costo di monitorare il
comportamento
di
chi
gestisce
(gli
amministratori) da parte di chi investe (i soci).
• Nelle società con un socio di maggioranza (a
diversità delle public companies statunitensi) il
monitoraggio
riguarda
non
solo
il
comportamento degli amministratori, ma anche
quello del socio di maggioranza.
• Per allineare i diversi interessi vengono
prospettati alcuni strumenti (piani di stock
options, etc.) nonché precisi obblighi in capo ai
secondi.
• Per poter configurare una responsabilità
sociale degli amministratori, occorre accertare
una violazione da parte degli stessi degli
obblighi di legge. Obblighi specifici e obblighi
generali.
• Duty of care: dovere di agire diligentemente
(diversamente disciplinato nella s.p.a. e nella
s.r.l. dato che nella prima si presuppone una
caratterizzazione
professionale
degli
amministratori e si fa riferimento alla diligenza
richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro
specifiche competenze).
• Duty of loyalty: dovere di agire non in conflitto
Business judgment rule
• Controllo
giudiziario
sull’operato
degli
amministratori
deve
essere
correttamente
“ calibrato ” al fine di evitare effetti di over
deterrence.
• Controllo volto ad accertare inadempimenti da
parte degli amministratori. Questi non rispondono
delle perdite subite dalla società (non vi è una
responsabilità oggettiva), ma unicamente dei danni
prodotti da loro inadempimenti.
• Gli amministratori non rispondono per errori nella
gestione, a meno che questi dipendano da
violazione di obblighi specifici o generali (ad es.
obbligo di agire non in conflitto di interessi; con la
diligenza richiesta, etc.).
• Non è possibile sindacare nel merito gli atti
di gestione posti in essere dagli
amministratori, a meno che:
• vi sia un conflitto di interessi;
• vi sia una violazione dell’obbligo di agire
con diligenza. In quali casi ? La
giurisprudenza ha individuato due categorie
di casi: a) assunzione di decisioni senza
alcuna informazione; b) assunzione di
decisioni palesemente irrazionali.
• In ogni caso il comportamento va
valutato in una prospettiva ex ante e
non ex post, prescindendo dagli esiti
positivi o negativi che in concreto ne
siano derivati.
Conferimenti
Necessità dei conferimenti risulta dalla stessa
definizione legislativa: v. art. 2247 c.c. I
conferimenti:
• svolgono una funzione di garanzia nei confronti dei
creditori come contrappeso al regime di
responsabilità limitata (anche se le nuove norme in
tema di minimi di capitale nella spa e nella srl
hanno certamente attenuato l’importanza di tale
funzione);
• risultano funzionali all’esercizio dell’attività; e
• di norma (salvo deroghe ammesse dall’art. 2346 e
dall’art. 2468) determinano la partecipazione del
singolo all’impresa (mediante assegnazione
proporzionale di azioni o quote rispetto all’entità dei
conferimenti effettuati).
Conferimenti
Diff. tra s.p.a. e s.r.l. (ove sono ammesse anche
prestazioni d’opera o di servizi)
Nelle s.r.l. il conferimento è imperniato sulla
persona del socio. Il conferimento può
coincidere con un contributo che il socio
personalmente fornisce per lo svolgimento
dell’attività, a differenza delle s.p.a. ove il
conferimento è un apporto che viene affidato
alla società e di cui la stessa può disporre
autonomamente.
Conferimenti nella s.p.a.
• Se nell’atto costitutivo non è stabilito
diversamente, i conferimenti devono farsi in
denaro, con il versamento di almeno il 25%
presso una banca.
• Possono essere conferiti anche beni in
natura e crediti: in tal caso occorre seguire
una complessa procedura di valutazione di
cui agli artt. 2343 ss.
• Non possono essere conferite prestazioni
d’opera o di servizi (unicamente previste
azioni con prestazioni accessorie).
Conferimenti nella s.r.l. (diverse da quelle
semplificate e ad un euro)
• Se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente, i
conferimenti devono farsi in denaro, con il
versamento di almeno il 25% agli amministratori. Il
versamento può però essere sostituito dalla stipula
di una polizza assicurativa o da una fideiussione
bancaria per il medesimo importo.
• Possono essere conferiti anche beni in natura e
crediti: in tal caso si applica la procedura di
valutazione di cui all’art. 2465 c.c. in parte diversa
rispetto a quella di cui all’art. 2343 c.c.
• Possono essere conferite anche prestazioni d’opera
o di servizi: in questo caso occorre fornire una
polizza o fideiussione con cui si garantiscono gli
obblighi assunti per l’intero valore assegnato.
S.r.l. semplificata
• Dal 2012 è possibile costituire una s.r.l. con
modalità semplificate - c.d. s.r.l. semplificata
- da parte di (una o più) persone fisiche
(escluse persone giuridiche).
• La costituzione avviene (senza dover pagare
l’imposta di bollo e i diritti di segreteria)
mediante un contratto o atto unilaterale
redatto da notaio, a titolo gratuito, in
conformità ad un modello standard
predisposto dal ministro della giustizia;
modello che non può essere derogato dalle
parti.
- La s.r.l. semplificata deve avere un capitale
sociale sottoscritto e interamente versato pari
almeno ad 1 euro e inferiore all’importo di
10.000 euro. Il conferimento deve farsi in denaro
(non sono ammessi conferimenti di beni in
natura, crediti o di opera e servizi) ed essere
versato all’organo amministrativo.
- Nell’atto costitutivo occorre indicare che la
società è una s.r.l. semplificata. Tale indicazione
deve apparire anche negli atti, nella
corrispondenza
della
società,
assieme
all’ammontare del capitale sottoscritto e versato,
la sede della società e l’ufficio del registro
presso cui la società è iscritta.
Aspetti problematici delle
nuove s.r.l. semplificate
• Capitale sociale irrisorio
• Rischio che i creditori “forti” chiedano
delle garanzie personali ai soci
• Rischio per i creditori “deboli” e per i
creditori involontari
S.r.l. “ordinaria” ad 1 euro
• Con l. 99/2013 si è permesso (anche) alle s.r.l.
“ordinarie” di essere costituite con un capitale
inferiore a 10.000 euro purché pari a 1 euro.
Anche in questo caso i conferimenti devono
essere effettuati esclusivamente in denaro ed
essere versati per intero agli amministratori.
• Si applica però (a diff. delle s.r.l. semplificate)
una disciplina rigorosa in tema di riserva
legale: ogni anno dagli utili netti occorre
dedurre una somma pari almeno ad un quinto
degli stessi fino a che la riserva ed il capitale
sociale non abbiano raggiunto l’ammontare di
10.000 euro.
I finanziamenti
• Differenze tra s.p.a. e s.r.l.
• Società costituite con capitale sociale
minimo pari a 50 mila (prima era 120 mila)
e 10 mila euro (ad eccezione delle s.r.l.
semplificate e delle s.r.l. ad 1 euro).
• Autofinanziamento (utili vengono rinvestiti
nella
società
attraverso
delibera
assembleare) e eterofinanziamento (da
parte dei soci o di terzi).
• S.p.a.: aumento capitale a pagamento,
obbligazioni (2410 ss.), strumenti
finanziari partecipativi (2346 e 2349),
finanziamento bancario, finanziamento
soci, contratto di finanziamento per uno
specifico affare (2447-bis).
• S.r.l.: aumento di capitale a pagamento;
titoli di debito (2483); finanziamento
bancario; finanziamento soci (2467).
S.R.L.
• Aumento di capitale a pagamento: in tal caso
spetta ai soci il diritto di sottoscrizione. L’atto
costitutivo può escludere tale diritto, ma in
questo caso il socio ha diritto di recesso (2481bis).
• Titoli di debito: se l’atto costitutivo lo prevede,
la società può emettere titoli di debito. I titoli
emessi possono essere sottoscritti soltanto da
investitori professionali e, in caso di
successiva circolazione, chi li trasferisce
risponde della solvenza della società nei
confronti degli acquirenti che non siano
investitori professionali o soci (2483).
• Finanziamenti soci: i soci possono finanziare la
società, ma se i finanziamenti sono concessi
ad una società in un momento in cui la stessa
avrebbe bisogno di conferimenti (capitale di
rischio piuttosto) che di finanziamenti (capitale
di credito) (c.d. società sottocapitalizzata),
ovvero in presenza di un eccessivo squilibrio
dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto
(anche in considerazione del tipo di attività
esercitata) il rimborso degli stessi deve essere
postergato rispetto alla soddisfazione degli altri
creditori e, se già avvenuto nell ’ anno
precedente la dichiarazione di fallimento, deve
essere restituito.
Le società quotate
Il socio è considerato come investitore/ risparmiatore
e la sua tutela è garantita da norme societarie e da
norme relative ai mercati finanziari.
• Disciplina influenzata a livello comunitario da
direttive sempre più analitiche e volte a prevenire
una competizione tra ordinamenti non efficiente.
• Fonti: c.c. e d.lgs. 24.2.1998, n. 58 (TUIF). Le
norme del c.c. si applicano purché non sia disposto
diversamente nel TUIF (v. art. 2325-bis)
• Le norme del TUIF spesso derogano alle norme del
c.c. (v., ad es., patti parasociali e deleghe di voto) e
spesso sono state prese “a modello” anche per le
società non quotate (v., ad es., azione sociale di
resp.).
• Società quotata come nuovo tipo societario ? V. art.
2437-quinquies c.c. e diritto di recesso nel caso la
società venga esclusa dalla quotazione (e vengano
meno pertanto le tutele previste dal TUIF).
• Norme del TUIF quasi sempre imperative: viene
smentito l’assunto che il mercato è in grado di
reagire e indurre i soggetti a tenere comportamenti
efficienti: v. ad es. “fallimento del mercato” nella
circolazione “spontanea” di informazioni.
• La società quotata è sottoposta a controlli esterni da
parte di: Consob (v. ad es. artt. 91, 115, 149, 152,
157), società di gestione del mercato (Borsa
Italiana: v. art. 61 e 62), mercato stesso.
• Uno degli obiettivi principali della disciplina
contenuta nel TUIF è quello di incentivare le
società, anche quelle non aventi dimensioni
rilevanti (le c.d. PMI in base ai dati relativi al
fatturato e alla capitalizzazione) e pure quelle ove
è presente un socio di controllo, a ricorrere al
mercato del capitale di rischio, attraverso la
quotazione in borsa delle azioni.
• Per far sì che le società siano in grado di attrarre
nuovi investitori occorre però prevedere strumenti
di tutela in grado di “rassicurare” i potenziali soci.
• Pur essendo diverse le tipologie di investitori che
operano sul mercato (investitori c.d. retail;
investitori professionali, etc.) le norme per essere
“attrattive” devono garantire:
i) la circolazione sul mercato delle informazioni più
rilevanti relative alla società e ai titoli scambiati:
ecco quindi che si introducono nel TUIF norme (il
più delle volte imperative) in tema di informazione e
trasparenza;
ii) l’assegnazione (in particolare ai soci di
minoranza) di specifici diritti di voice ed
eventualmente di diritti c.d. maggiorati (di voto o
dividendi) ai soci disposti a detenere la
partecipazione per un certo periodo di tempo:
vengono così previste apposite norme a tutela delle
minoranze;
iii) l’attribuzione (sempre ai soci di minoranza) di
specifici diritti di exit (nel caso, ad es., di cambio del
soggetto controllante) attraverso una rigorosa
disciplina relativa all’o.p.a. obbligatoria.
Il secondo obiettivo presente nella disciplina del TUIF
consiste nel cercare di garantire una efficace gestione
delle società quotate - non solo attraverso un
ampliamento dei controlli, ma anche - attraverso la
contendibilità delle imprese societarie e, cioè,
l’esistenza di un mercato effettivo ed efficace del
controllo societario (91 TUIF).
Effetti positivi derivanti dalla presenza di un mercato
del controllo societario.
Strumenti per agevolare il mercato del controllo
societario. In particolare: la previsione di soglie
elevate per le opa obbligatorie (così da incentivare le
acquisizione di ampi pacchetti azionari); o l’attenta
regolamentazione di strumenti difensivi in caso di opa
ostili.
Informazione e trasparenza
• Perché è necessario che vengano diffuse
determinate informazioni al mercato e quali
informazioni devono essere diffuse.
• Art. 114: obbligo di comunicare al pubblico: le c.d.
informazioni privilegiate di cui all’art. 181; le
informazioni relative ad operazioni straordinarie
(fusioni, scissioni, emissioni obbligazioni, etc.: art.
70 Regolamento Consob) e le informazioni c.d.
periodiche (bilancio annuale, bilancio semestrale).
• Art. 114-bis: comunicazione al pubblico di piani di
stock options con cui vengono attribuite azioni ad
amministratori e/o dipendenti della società.
Informazione privilegiata
Per informazione privilegiata si intende:
i) informazione di carattere preciso;
ii) non di pubblico dominio;
iii) che riguarda la società quotata; e
iv) che se resa pubblica, può influire
sensibilmente sul prezzo del titolo.
• Art. 120: trasparenza degli assetti proprietari
mediante obbligo di comunicazione delle
partecipazioni rilevanti: 2% in società quotate e 5%
nelle PMI.
• Art. 122: trasparenza dei patti parasociali:
individuazione della fattispecie, disciplina relativa
alla durata e all’obbligo di comunicazione.
• Artt. 123-bis e 123-ter: diffusione al pubblico di una
relazione sul governo societario e gli assetti
proprietari (concernente la struttura del capitale,
eventuali limiti al trasferimento dei titoli, le
partecipazioni rilevanti, etc.) e di una relazione
sulla
remunerazione
degli
organi
di
amministrazione e di controllo e degli altri soggetti
che ricoprono ruoli rilevanti (direttore generale,
etc.).
Diritti di voice
• Si introducono (anche a seguito della
direttiva 2007/36/CE) molteplici strumenti
volti ad aumentare i diritti di voice:
• a) si accentua il ruolo svolto dall’assemblea,
attraverso l’ampliamento delle competenze
assembleari (artt. 104; 114-bis; 121; 133);
• b) si incentiva la partecipazione “informata”
all’assemblea (artt. 125-bis ss.);
• c) si garantisce alle minoranze la nomina di
propri rappresentanti negli organi di gestione
e di controllo (artt. 147-ter e 148).
Si ampliano le competenze
• Art. 104: in caso di offerta pubblica di
acquisto la società target può porre in
essere operazioni in grado di contrastare
l’offerta solo se vi è autorizzazione
dell’assemblea (ordinaria o straordinaria).
• Art. 114-bis: possono essere previsti dei
piani di stock options a favore degli
amministratori purché essi siano approvati
dall’assemblea ordinaria dei soci.
• Art. 121: vietate le partecipazioni reciproche:
se soc. quot. partecipa ad una altra quot. in
misura superiore al 2%, quest’ultima non può
partecipare nel capitale della prima in misura
superiore al 2% (la % è elevata al 5% qualora
siano coinvolte delle PMI).
C’è la possibilità di elevare il limite del 2% al 5%
(ovvero al 10% nel caso di PMI) solo a seguito di
un accordo preventivo autorizzato dall’assemblea
ordinaria delle due società.
• Art. 133: possibilità per una società
quotata in un mercato regolamentato
italiano di chiedere esclusione dalle
negoziazioni e ottenere ammissione su
altro mercato regolamentato, purché sia
garantita tutela equivalente degli
investitori e previa deliberazione
dell’assemblea straordinaria.
Si incentiva la partecipazione informata in
assemblea
• Art. 125-bis: avviso di convocazione
dell’assemblea su internet e con altre
modalità stabilite dalla Consob. Nell’avviso
occorre dare massima informazione sulle
materie e sulle procedure per partecipare e
votare.
• Art. 125-ter: occorre predisporre una
relazione sulle materie all’ordine del giorno
da mettere a disposizione anche su internet.
Art. 125-quater: devono essere messi a
disposizione sul sito internet i documenti che
saranno sottoposti all’assemblea e i moduli
necessari per esercitare il diritto di voto. Dopo
l’assemblea, sul sito dovrà apparire un resoconto
delle votazioni e il verbale dell’assemblea.
• Art. 126-bis: integrazione dell’ordine del giorno. I
soci che, anche congiuntamente, rappresentano
almeno un quarantesimo del capitale sociale
possono chiedere l’integrazione dell’elenco delle
materie da trattare.
• Art. 127-ter: diritto di porre domande prima
dell’assemblea sulle materie all’ordine del giorno.
Si incentiva l’esercizio (diretto o indiretto)
del diritto di voto
• Art. 127: permesso voto per corrispondenza o
in via elettronica (ora anche nelle non quotate:
art. 2370 c.c.).
• Nel caso di delega di voto non si applicano i
limiti soggettivi e quantitativi di cui all’art. 2372
c.c. (ammessa delega, con istruzioni di voto,
agli amministratori, sindaci e dipendenti e
ammessa delega ad un soggetto da parte di
più soci).
• Società designa un soggetto al quale i soci
possono conferire delega, con istruzioni di
voto.
• Sollecitazione: richiesta di conferimento di
deleghe di voto da parte di un promotore a più di
200 azionisti con predisposizione di un prospetto
informativo (sul quale la Consob potrà chiedere
integrazioni) e di un modulo di delega.
• La richiesta di conferimento di deleghe di voto può
avvenire anche da parte di una associazioni di
azionisti (composta da almeno 50 persone fisiche
ciascuna delle quali proprietaria di un quantitativo
di azioni non superiore allo 0,1 del capitale
sociale) nei confronti dei propri associati e in tal
caso non si applica l’obbligo di predisporre il
prospetto informativo.
Amministratore di minoranza
• Art. 147 ter: s.p.a. con sistema tradizionale e
monistico: i componenti del c.d.a. devono
essere eletti sulla base di liste di candidati
presentate dai soci.
• Per la presentazione di una lista è richiesta
una quota minima di partecipazione pari ad un
quarantesimo del capitale sociale.
• Almeno un componente deve essere espresso
dalla lista di minoranza che abbia ottenuto il
maggior numero dei voti e che non sia
collegata con i soci che hanno presentato la
lista risultata prima per numero di voti.
Sindaco di minoranza
• Art. 148: s.p.a. con sistema tradizionale e
dualistico: almeno un membro effettivo del
collegio sindacale e del consiglio di
sorveglianza deve essere eletto con voto di
lista da parte dei soci di minoranza non
collegati con i soci che hanno presentato la
lista risultata prima per numero di soci.
• Nel sistema monistico, al rappresentante della
minoranza, eletto quale amministratore ai sensi
dell’art. 147-ter, spetta la presidenza del
comitato per il controllo interno sulla gestione.
Diritti c.d. maggiorati al socio di
lungo periodo
• Si tende a privilegiare l’investitore di lungo
periodo che detiene le partecipazioni per un
certo lasso di tempo.
• Attraverso una apposita previsione statutaria si
possono attribuire: dividendi maggiorati per
ogni azione detenuta da un medesimo socio
per un periodo non inferiore ad un anno (art.
127-quater) e voto maggiorato fino ad un
massimo di due voti per ciascuna azione
detenuta per un periodo non inferiore a due
anni (127-quinquies).
Diritti di exit
• L’exit può avvenire mediante diritto di
recesso o mediante vendita della
partecipazione sul mercato
• Il legislatore prevede poi una possibilità
ulteriore di vendita della partecipazione
mediante adesione ad una offerta
pubblica di acquisto; offerta che in alcuni
casi deve essere necessariamente
effettuata (c.d. opa obbligatoria).
Appello al pubblico risparmio
• OPA: l’offerta pubblica di acquisto consiste in una
sollecitazione al disinvestimento e si differenzia
dall’offerta pubblica di sottoscrizione e vendita di
strumenti
finanziari
(sollecitazione
all’investimento).
• Predisposizione di un documento d’offerta
(prospetto informativo) che deve contenere tutte
le informazioni necessarie affinché i destinatari
dell’offerta possano pervenire ad un fondato
giudizio sull’offerta.
• Consob esamina il contenuto del documento e
vigila sull’andamento dell’offerta e sul rispetto dei
principi di correttezza, trasparenza e parità di
trattamento.
OPA
• Art. 92 del TUIF: si deve assicurare il
medesimo trattamento a tutti i titolari di
strumenti finanziari. Art. 103: l’offerta è
rivolta a parità di condizioni a tutti i
titolari degli strumenti finanziari oggetto
dell’offerta.
• Opa volontarie e opa obbligatorie
• Opa “amichevoli” e opa “ostili”
Opa volontarie e obbligatorie
• Art. 106: opa obbligatoria c.d. successiva: chiunque,
a seguito di acquisti, venga a detenere una
partecipazione superiore al 25% deve promuovere
una offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i soci.
Si tutelano i soci di minoranza e si dà loro la
possibilità di cedere le partecipazioni ad un prezzo
non inferiore a quello più elevato pagato
dall’offerente nei dodici mesi precedenti.
• Per le PMI la soglia rilevante è fissata al 30%, fermo
restando che lo statuto può prevedere una soglia
diversa comunque non inferiore al 25% né
superiore al 40% (più la soglia è elevata, maggiore
è la possibilità di un cambio del controllo societario
in quanto non vi è l’”onere” derivante dall’opa
obbligatoria).
• Casi di esenzione: i) offerta volontaria
preventiva totalitaria (art. 106, comma 4);
ii) presenza di un altro socio che detiene
una partecipazione di controllo; iii) ipotesi
di cui all ’ art. 106, comma 5 (in
particolare: operazioni di salvataggio,
trasferimenti
di
partecipazioni
infragruppo; operazioni di carattere
temporaneo); iv) offerta volontaria
preventiva sul 60% del capitale sociale
approvata dai soci di minoranza e
autorizzata dalla Consob.
• Art. 108: obbligo di acquisto: a) qualora un
soggetto, anche per cause diverse
dall’OPA,
venga
a
detenere
una
partecipazione superiore al 90%, esso è
tenuto ad acquistare i restanti titoli a meno
che non sia ripristinata la liquidità del titolo;
b) se, però, a seguito di OPA totalitaria, il
soggetto venga a tenere più del 95%, egli
è tenuto ad acquistare i restanti titoli da chi
ne faccia richiesta.
• Art. 111: diritto di acquisto: se un soggetto,
a seguito di OPA totalitaria, detiene più del
95% ha diritto di acquistare i titoli residui.
Opa “ostili” e mercato del controllo
societario
• Artt. 91: la Consob esercita i suoi poteri avendo
riguardo alla tutela degli investitori, nonché
all’efficienza e alla trasparenza del mercato del
controllo societario.
• Strumenti per garantire il mercato del controllo
societario ed impedire l’esistenza di vincoli alla
circolazione delle azioni e di partecipazioni
reciproche: v. artt. 121 e 123, comma 3.
• Disciplina sull’opa è stata oggetto di diversi
cambiamenti negli ultimi anni.
• Art. 104: operazioni difensive. Tre diverse
opzioni:
divieto
(massima
tutela
contendibilità);
permesse senza
limiti
(massimo rischio di conflitto di interessi e
minima tutela contendibilità); permesse
anche se subordinate all’autorizzazione dei
soci. Il legislatore ha optato per quest’ultima
soluzione: necessità di una autorizzazione
dei soci, a meno che lo statuto preveda
diversamente.
• Art. 104-bis: si può introdurre in statuto una
regola di neutralizzazione per le possibili
barriere che si possono frapporre al successo
dell’offerta: non hanno effetto le limitazioni al
trasferimento di titoli e al diritto di voto e,
successivamente, non hanno effetto le
limitazioni al diritto di voto e diritti speciali in
materia di nomina degli amministratori.
• Art. 104-ter: clausola di reciprocità. Gli artt.
104 e 104-bis non si applicano se nel paese
dell’offerente non vi è una disciplina simile.
Controllo
• Art. 2359 c.c.: controllo di diritto, di fatto e
contrattuale.
• Circolazione di informazioni tra organi
gestori e di controllo delle diverse società
coinvolte (artt. 2381, 2403-bis c.c.).
• Bilancio consolidato (d.lgs. 9 aprile 1991 n.
127).
• Sottoscrizione e acquisto di azioni della
società controllante da parte della società
controllata (artt. 2359-bis e 2359-quinquies
c.c.).
I gruppi di società
• I gruppi sono delle forme organizzative nell’ambito
delle quali vi è un soggetto - definito capogruppo che esercita una attività di direzione e
coordinamento nei confronti delle altre società
appartenenti al gruppo medesimo.
• L’esistenza di un gruppo e l’esercizio di una attività
di direzione e coordinamento non comportano il
venir meno della autonomia giuridica e soggettiva
delle singole società che lo compongono. Il gruppo
se, da un punto di vista economico, può essere
visto come un’unica impresa (e, infatti, v. la
disciplina in tema di bilancio consolidato), sotto un
profilo giuridico, questo non è possibile.
• Come afferma il Trib. Benevento,
21.8.2008, nei gruppi composti da società
di capitali deve essere esclusa la
possibilità di estendere la responsabilità
contrattuale verso terzi tra controllante e
controllata (e viceversa) in virtù del
rapporto di direzione e coordinamento che
lega dette società, atteso che le stesse, al
di là dei limitati casi e presupposti di
responsabilità
previsti
tassativamente
dall'art. 2497 c.c., rimangono due distinti e
separati centri di imputazione giuridica.
L’attività di direzione e
coordinamento
• Il legislatore del 2003 negli artt. 2497 ss. c.c.
prende atto che nei gruppi vi è un soggetto
che - non solo è in grado, ma che
concretamente - esercita un’influenza su
altre società; influenza che si esplica
nell’esercizio di una attività di direzione e
coordinamento.
Manca,
tuttavia,
una
definizione di quest’ultima. Questo può
suscitare alcuni interrogativi ed incertezze.
L’attività di direzione e coordinamento
per la giurisprudenza
• Trib. Pescara, 16 gennaio 2009: l’attività di
direzione consiste nell’esercizio di una pluralità
sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad
incidere sulle decisioni gestorie delle altre società,
cioè sulle scelte strategiche ed operative di
carattere finanziario, industriale, commerciale che
attengono alla conduzione degli affari sociali.
L’attività di coordinamento è intesa come la
realizzazione di un sistema di sinergie tra diverse
società del gruppo, nel quadro di una politica
strategica complessiva, estesa all’insieme di
società. La direzione opera in senso verticale, il
coordinamento in senso orizzontale.
• Trib. Roma, 13/17 luglio 2007: “ la
direzione
unitaria
consiste
nella
imposizione agli organi direttivi delle
controllate di decisioni provenienti dalla
capogruppo e si sostanzia in un flusso
costante di istruzioni che quest’ultima
impartisce su modalità gestionali, sul
reperimento di mezzi finanziari, su
politiche di bilancio, sulla scelta dei
contraenti, etc.”.
• Molteplici possono essere i benefici
derivanti dall’appartenenza al gruppo
(i.e., utilizzo di un marchio di gruppo
notorio) e, soprattutto, dall’esercizio di
una
attività
di
(direzione
e)
coordinamento: possibilità di beneficiare
di importanti economie di scale e di
sinergie all’interno del gruppo: cfr., ad
esempio, il caso della tesoreria
accentrata.
L’attività di direzione e
coordinamento e le altre norme
previste per i singoli tipi societari
• Le norme sui gruppi si applicano a tutti i tipi
societari. In alcuni casi l’applicazione di tali
regole
impone
una
attenta
opera
“ ricostruttiva ” in merito ad altre norme
previste per i singoli tipi societari. Ad es.:
• L’art. 2380-bis c.c., in base al quale la
gestione dell’impresa spetta nella s.p.a.
esclusivamente agli amministratori, deve
essere “ridimensionato” nel momento in cui la
s.p.a. venga a far parte di un gruppo.
Gruppi verticali
Sono quei gruppi nell’ambito dei quali vi è un
soggetto che esercita attività di direzione e
coordinamento nei confronti delle altre entità
che,
pertanto,
risultano
in
posizione
subordinata rispetto al primo. La capogruppo
può esercitare tale attività:
a) in forza della posizione di controllo che la
stessa detiene. L’art. 2497-sexies c.c. afferma
che si presume, salvo prova contraria, che
l’attività di direzione e coordinamento sia
esercitata dalla società che si trova in una
posizione di controllo ai sensi dell’art. 2359
c.c.;
• b) o in forza di un contratto ex art. 2497-septies c.c.
In questo caso le parti si accordano in modo da
attribuire ad un soggetto (che non si trova in una
posizione di controllo ex art. 2359 c.c.) il potere di
esercitare tale attività nei confronti degli altri, nel
rispetto però dei principi riconosciuti dalla medesima
normativa.
• Vengono così stipulati dei c.d. contratti di dominio
deboli, mediante i quali ci si assoggetta all’attività di
direzione e coordinamento di un’altra, anche se tale
assoggettamento non deve sfociare in un
comportamento abusivo: cioè non è possibile
impartire direttive pregiudizievoli a meno che il
danno così creato non venga compensato da altri
vantaggi arrecati.
Gruppi orizzontali o paritetici
• Sono quei gruppi che vengono creati con un
contratto attraverso il quale le diverse società
pongono in essere un coordinamento di
carattere finanziario e/o organizzativo. Le
società si accordano su come dirigere e
coordinare le proprie rispettive attività
d’impresa in assenza, però, di vincoli di
subordinazione (tipici dei gruppi verticali).
• Espressa previsione da parte del legislatore del
gruppo paritetico cooperativo (art. 2545-septies
c.c.).
Le norme sui gruppi e gli
interessi tutelati
• Necessità di tutelare i soci di minoranza e i
creditori sociali delle società soggette ad
attività di direzione e coordinamento (del
tutto trascurati i creditori e i soci di
minoranza della capogruppo).
• La disciplina ha ad oggetto non i singoli atti
ma l’attività complessiva ed è volta ad
introdurre una tutela sia preventiva che
repressiva attraverso l’utilizzo di una tutela
obbligatoria (invece che reale) in caso di
eventi patologici.
Gruppi: segue
• Norme “fisiologiche” e norme “patologiche”.
• Norme volte a rendere trasparente il gruppo e
a fornire indicazioni sulla sua operatività
(2497-bis e 2497-ter) e norme che prevedono
casi di recesso (2497-quater).
• Norme volte a prevedere delle responsabilità
per abusi nella direzione e coordinamento
(2497) e a “ sanzionare ” finanziamenti
intragruppo
in
situazioni
di
sottocapitalizzazione (2497-quinquies).
Art. 2497-bis
a) trasparenza dell’esistenza del gruppo: mediante
indicazione della capogruppo negli atti e nella
corrispondenza delle società eterodirette e
iscrizione in apposita sezione del registro delle
imprese;
b) trasparenza dei dati relativi alla capogruppo:
nella nota integrativa della società eterodiretta
occorre predisporre un prospetto dei dati essenziali
della capogruppo;
c) trasparenza degli atti intragruppo: nella relazione
sulla gestione della società eterodiretta occorre
indicare i rapporti intragruppo e gli effetti che
l’attività di direzione e coordinamento ha avuto
sull’esercizio dell’impresa e sui suoi risultati.
Art. 2497-ter
Obbligo di motivare le decisioni
influenzate da attività di direzione e
coordinamento e di indicare le ragioni e
gli interessi la cui valutazione ha inciso
sulla
decisione.
Indicazione
nella
relazione sulla gestione.
Art. 2497-quater
Diritto di recesso per il socio della società
soggetta ad attività di direzione e coordinamento
in presenza di:
i)
modifiche
strutturali
della
capogruppo
(trasformazione
eterogenea
o
modifica
dell’oggetto sociale in grado di alterare le
condizioni economiche e patrimoniali della società
controllata);
ii) abuso (accertato con una decisione esecutiva
di condanna); e
iii) entrata o uscita dal gruppo (purché la società
non sia quotata, non sia stata promossa un’opa e
vi sia una alterazione delle condizioni di rischio
dell’investimento).
Art. 2497-quinquies
• Anche nei gruppi (come nelle s.r.l.) si possono
verificare casi di sottocapitalizzazione: le
esigenze finanziarie sono “ coperte ”
da
finanziamenti intragruppo e non da conferimenti.
• Per tutelare i creditori sociali, si applica ai
finanziamenti
intragruppo
(e
cioè
ai
finanziamenti effettuati dalla capogruppo e a
quelli posti in essere tra società c.d. sorelle) l’art.
2467 c.c. e la disciplina in tema di postergazione
ivi prevista.
Art. 2497 c.c.
L’art. 2497 c.c. permette ai soci (di
minoranza) e ai creditori delle società
eterodirette di esercitare una azione di
responsabilità in caso di abusi posti in
essere nell’ambito dell’attività di direzione
e coordinamento. In caso di condanna il
risarcimento va a favore dei soci o dei
creditori che hanno esercitato la suddetta
azione.
Presupposti
• esercizio di una attività di direzione da parte
di una società o di un ente;
• perseguimento
di
un
interesse
imprenditoriale proprio o altrui;
• violazione dei principi di corretta gestione
societaria ed imprenditoriale;
• pregiudizio per i soci e/o i creditori sociali
della società eterodiretta.
Rilevanza delle norme fisiologiche al fine di
applicare quelle patologiche:
a) al fine di provare la sussistenza di un danno, ai
sensi dell’art. 2497 c.c., rilevanti informazioni
possono essere tratte dalla relazione sulla
gestione da cui devono risultare le operazioni
intragruppo concluse, gli effetti derivanti alla
società e le motivazioni sottese;
b) anche se la responsabilità ex art. 2497 c.c.
opera indipendentemente dal fatto che siano
state rispettate le norme in tema di trasparenza
ed informazione. Quindi: potrà incorrere in
responsabilità anche chi non risulta essere
iscritto nella sezione speciale quale soggetto
esercitante attività di direzione e coordinamento.
Legittimati attivi e pregiudizio
rilevante
• Soci di minoranza e creditori sociali della
società eterodiretta.
• La norma parla - in relazione ai soci - di
pregiudizio alla redditività e al valore della
partecipazione sociale e - in relazione ai
creditori - di lesione cagionata all’integrità del
patrimonio sociale.
• Per i creditori non vi sono dubbi: il danno per il
quale essi chiedono un risarcimento è quello
subito dalla società eterodiretta loro debitrice.
• Per i soci, il problema è più complesso. La
prevalente dottrina ritiene che, anche in questo
caso, il danno sia quello subito dalla società
eterodiretta e dal suo patrimonio e solo
indirettamente dal socio. In tal senso depone lo
stesso art. 2497 c.c. che esclude la
sussistenza di un danno in presenza di
operazioni vantaggiose per la medesima
società eterodiretta.
• Se il danno per il quale il socio agisce è il danno
subito dalla società e solo indirettamente dal
socio
si
pongono
una
serie
di
problemi/interrogativi:
• a) necessità di coordinare l’azione del socio con
l’eventuale azione esercitata della stessa società
pregiudicata così da evitare duplicazioni delle
domande;
• b) rilevanza sistematica di tale soluzione (di
norma, nel diritto delle società di capitali il singolo
socio può esercitare una azione a proprio
vantaggio solo qualora abbia subito un danno
diretto; se il danno è stato subito dalla società e
solo indirettamente dal socio l’azione va a
vantaggio della medesima).
• SPA: Art. 2393 s.: azione esercitata dai soci a
vantaggio della società per un danno alla società.
• SRL: Art. 2476: azione esercitata dal singolo socio
a vantaggio della società per un danno alla
società.
• SPA: Art. 2395: azione esercitata dal singolo socio
a proprio vantaggio per un danno subito
direttamente dal socio.
• SRL: Art. 2476: azione esercitata dal singolo socio
a proprio vantaggio per un danno subito
direttamente dal socio.
• GRUPPI: Art. 2497: azione esercitata dal singolo
socio a proprio vantaggio per un danno subito dalla
società e solo indirettamente dal singolo socio.
Legittimati passivi
Ai sensi del co. 1: la società o l’ente capogruppo
(escluse le persone fisiche holding).
Ai sensi del co. 2: chi abbia preso parte al fatto lesivo
e chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio (in
quest’ultimo caso, la responsabilità è limitata al
vantaggio conseguito). In forza di tale previsione,
potrà essere configurata una responsabilità in capo
a: i) agli amministratori (anche di fatto) e/o ai sindaci
della capogruppo e della società soggetta all’attività
di direzione e coordinamento; ii) ai soci della società
capogruppo; iii) alle società c.d. sorelle; iv) a quei
soggetti terzi (si pensi, ad es., a delle banche
coinvolte nell’ambito di un’operazione finanziaria
posta in essere da una società su indicazione della
capogruppo) che hanno preso parte al fatto lesivo o,
comunque, tratto beneficio dal compimento del
La teoria dei vantaggi
compensativi
• L’art. 2497, co. 1, c.c. prevede che “ non vi è
responsabilità quando il danno risulta mancante alla
luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e
coordinamento ovvero integralmente eliminato anche
a seguito di operazioni a ciò dirette”.
• Il vantaggio compensativo deve essere eccepito e
provato dal convenuto, salvo che esso risulti
dimostrato nella relazione sulla gestione: in tal caso
spetta all’attore dover contestare la fondatezza dei
fatti e delle ragioni in essa pubblicati.
• Interpretazione restrittiva o estensiva della teoria: il
problema deriva principalmente per i vantaggi incerti o
non quantificabili (mera appartenenza al gruppo, etc.).
La teoria dei vantaggi
compensativi e la giurisprudenza
La più recente giurisprudenza sembra voler
aderire ad una interpretazione restrittiva. Si
veda, ad es.,
• Cass., 24 agosto 2004, n. 16707 (ripresa poi da
altra giurisprudenza di merito; ad es. Trib.
Roma 5 febbraio 2008): la possibilità che una
società di gruppo possa beneficiare di vantaggi
compensativi in grado di neutralizzare il
pregiudizio arrecato da una specifica
operazione è espressamente considerata in
una disposizione del novellato 2497 c.c.
Segue
Tale possibilità si spiega con il fatto che la
conduzione di una impresa non si
estrinseca nel compimento di singole
operazioni, ciascuna distaccata dalla
precedente, bensì nella realizzazione di
strategie economiche destinate a prendere
forma attraverso una molteplicità di atti.
Sicché è perfettamente logico che anche
la valutazione di quel che potenzialmente
giova o pregiudica la società non possa
prescindere da una visione generale.
Segue
L’eventualità che un atto lesivo trovi
compensazione nei vantaggi derivanti
dall’appartenenza ad un gruppo non può,
però, essere posta in termini meramente
ipotetici.
Spetta al convenuto dimostrare l’esistenza
di benefici, connessi anche al vantaggio
complessivo del gruppo, e la loro idoneità a
compensare
efficacemente
gli
effetti
immediatamente negativi dell’operazione
compiuta.
Il terzo comma dell’art. 2497
• L’art. 2497, co. 3, c.c. prevede che “il socio e il
creditore sociale possono agire contro la società
o l’ente che esercita l’attività di direzione e
coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti
dalla società soggetta all’attività di direzione e
coordinamento”.
• La norma se, con riferimento ai creditori sociali,
può essere facilmente compresa (il creditore
sociale non può agire contro la capogruppo per la
lesione cagionata all’integrità del patrimonio della
società eterodiretta, se quest’ultima lo ha,
comunque, soddisfatto), diversamente suscita
molteplici interrogativi se riferita ai soci.
Non si comprende come il socio di una
società, soggetta all’attività di direzione e
coordinamento,
possa
ottenere
da
quest’ultima
soddisfazione
per
un
pregiudizio arrecato da un’altra. Se, infatti, il
danno per cui il socio richiede il risarcimento
è quello subito in primis dalla società
eterodiretta, quest’ultima non solo subisce
un pregiudizio da un’altra, ma è tenuta a
risarcire di tale pregiudizio i propri soci.
Il soddisfacimento che il socio ottiene dalla
società partecipata avviene poi a spese della
stessa e, quindi, a spese dei creditori sociali,
degli altri soci di minoranza anch’essi
danneggiati oltre che, pro quota, dello stesso
socio che agisce.
Tale socio, infatti, continuando a partecipare
alla suddetta società, finisce per perdere, in
misura
proporzionale
all’entità
della
partecipazione, il ristoro appena ottenuto.
Il terzo comma dell’art. 2497 c.c.
e la giurisprudenza
• Secondo il Trib. Milano, 23 aprile 2008, le norme di
cui agli artt. 2497 s. c.c. presuppongono l’esistenza
di una influenza attiva da parte della capogruppo
sulla vita della controllata e una altrettanto
consapevole collaborazione
da parte
degli
amministratori della controllata stessa.
• Pertanto, solo un inadempimento direttamente
imputabile agli amministratori della controllata (in
ipotizzabile collusione con la capogruppo) parrebbe
poter giustificare l ’ espressa previsione di una
possibilità di soddisfazione di soci e creditori da
parte della controllata stessa, ai sensi del terzo
comma.
Segue: il terzo comma e la
giurisprudenza
• Trib. Milano, 17 giugno 2011: il terzo
comma deve essere interpretato nel
senso
di
ritenere
possibile
una
sollecitazione, da parte dei soci, verso la
società eterodiretta a che essa ottenga
dalla capogruppo i mezzi per risarcire il
danno, rimanendo escluso che tali mezzi
possano provenire dal patrimonio della
società eterodiretta.
La natura della responsabilità
• Discussa risulta la natura della responsabilità.
• Importanti conseguenze sotto il profilo: i)
dell’onere della prova (certamente più
impegnativo per l’attore nel caso di
responsabilità extracontrattuale); ii) del termine
di prescrizione applicabile (rispettivamente di
cinque
anni
per
la
responsabilità
extracontrattuale e di dieci anni per quella
contrattuale); e iii) del danno risarcibile
(estendibile anche a quello non prevedibile nel
solo caso di responsabilità extracontrattuale).
• La dottrina maggioritaria è dell’avviso che la
responsabilità derivi dalla violazione di
obblighi giuridici preesistenti (obblighi legali) quali le regole di corretta gestione societaria
e imprenditoriale - e che questo faccia sì che
la responsabilità assuma natura contrattuale.
• La prevalente giurisprudenza ritiene invece
che
la
responsabilità
abbia
natura
extracontrattuale (Trib. Roma, 17 luglio 2007;
Trib. Napoli, 28 maggio 2008; Trib. Pescara,
2 febbraio 2009; Trib. Palermo, 15 giugno
2011; App. Milano, 20 giugno 2012).
• Trib. Roma, 17 luglio 2007: l’art. 2497 c.c.
ricalca lo schema della responsabilità da
fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c.
prevedendo, come fatto colposo, la
violazione dei principi di corretta gestione
sociale e imprenditoriale ed identificando il
danno ingiusto, cagionato rispettivamente ai
soci o ai creditori sociali, per i primi nella
lesione alla redditività ed al valore della
partecipazione sociale e, per i secondi, nella
lesione all’integrità del patrimonio sociale
che costituisce la garanzia del loro credito.
Segue
• L’onere della prova che: i) specifiche
direttive siano state impartite dalla
controllante alla controllata in violazione
dei principi di corretta gestione societaria
ed imprenditoriale; ii) che la controllata
abbia subito un danno; e iii) che il danno
sia stato causato dalla loro esecuzione,
trattandosi
di
responsabilità
extracontrattuale, incombe sull’attore.
