le nozioni di amministrazione pubblica

LE NOZIONI DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
In senso moderno, la pubblica amministrazione, nasce tra il 1700 e la prima metà del 1800, nella
congiuntura politica e giuridica in cui si fondono questi elementi:
1. la burocrazia assume dimensioni significative;
2. si spersonalizzano le organizzazioni burocratiche e viene selezionato, sovente con criterio meritocratico,
un corpo di finanzieri;
3. si individua un sistema di norme che disciplina il funzionamento degli apparati amministrativi.
Secondo D’Alberti1, in questa epoca è possibile focalizzare la specificità della Pubblica amministrazione,
perché essa è lo strumento servente del sovrano e del governo. Tuttavia, ancora, non si può
“scientificamente” affermare che è nato il diritto amministrativo.
Alcuni studiosi, tra questi Cassese2, convenzionalmente, individuano la nascita del diritto amministrativo
nell’8 febbraio 1873. In questa data si ebbe la sentenza nota come l’Arret Blanco che risolveva un caso
giudiziario destinato a far scuola: a Bourdeaux, un vagone ferroviario che trasportava tabacco di proprietà
dell’azienda statale dei tabacchi, ferisce in modo grave una bambina di nome Agnès Blanco. Il genitore cita
in sede civile sia i lavoratori del vagone ferroviario che lo stato francese, asserendo che quest’ultimo
soggetto debba essere considerato civilmente responsabile dell’imprudenza e negligenza dei suoi
dipendenti.
Il tribunale dichiara la sua incompetenza a dirimere le controversie e porta il conflitto davanti al tribunal
des conflits, che sentenzia la competenza del giudice amministrativo a valutare la responsabilità dei
soggetti chiamati in causa, e non del tribunale civile.
Pragmaticamente, le tribunal des conflits decreta l’esistenza di due diritti: il diritto civile, da applicare ai
rapporti tra privati e il diritto amministrativo applicabile alle relazioni tra Pubblica Amministrazione e
privati.
Per maggior completezza d’analisi, si deve ricordare che, per altri studiosi la nascita del diritto
amministrativo è da collocare nel 17 febbraio del 1800, poichè in tale data Napoleone Bonaparte emanò
una legge con la finalità di costruire un’organizzazione amministrativa con assetto verticale, la quale
poneva al vertice dell’amministrazione l’imperatore e alla base i prefetti.3
a) Il profilo oggettivo di amministrazione
Convenzionalmente, l’espressione “amministrazione” è usata in una duplice accezione: oggettiva e
soggettiva.
Nel primo caso, indica l’attività degli enti dello Stato, dei suoi organi rivolta al conseguimento di interessi
pubblici. In sintesi si può affermare che l’amministrazione è intesa come attività che persegue finalità e
direttivi di rilevanza pubblica. L’amministrazione in senso soggettivo indica invece i soggetti che sono
titolari della funzione amministrativa, in primo luogo gli enti pubblici, seppure questi non esauriscano la
1
D’ALBERTI M., Diritto amministrativo comparato, il Mulino
CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, paggi. 11 e seg. E pag.54
3
BASSI, Lezioni di diritto amministrativo, pag.3;
ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, I pag.41
2
pluralità della “soggettività” amministrativa. Si pensi, al riguardo, al pensiero del Cassese: <<La
moltiplicazione dei corpi amministrativi, oltre e dentro lo Stato, fa perdere al fenomeno amministrativo
quella che una volta era la sua stessa base: l’ancoraggio statale (l’amministrazione in principio è il governo,
è stato detto in passato)>>. Prosegue lo studioso, nella direzione di fornire compiutamente, una definizione
di soggettività amministrativa, che emerge dai processi contemporanei di riforma della Pubblica
Amministrazione: <<Enti pubblici, autorità indipendenti, agenzie vengono a comporre un universo
amministrativo disperso, non più ordinato secondo la figura della piramide con il governo al suo vertice.
Lo Stato una volta ordinato in modo compatto finisce per assomigliare ad un gruppo industriale, di cui il
governo è la società capogruppo o una confederazione di capi autonomi.4
Prima di addentrarci per meglio chiarire e identificare i soggetti che compongono la Pubblica
Amministrazione, e che pongono in essere la sua attività, è necessario sottolineare come, per la teoria
classica, la funzione amministrativa consista nella cura concreta di interessi pubblici.
A questo punto, inevitabilmente, si pongono le domande: <<quando un interesse è pubblico?>> e <<come
si fa a distinguere un interesse pubblico da uno privato?>>
Prima della nascita dello Stato sociale, pubblico era ciò che concerneva gli interessi di tutti e dello Stato,
perciò era affidato alla cura e alla normazione delle leggi dello Stato; privato era invece l’interesse
meramente ed esclusivamente individuale.
Il manifestarsi storico, politico, giuridico ed economico dello Stato interclassista (o pluriclasse), segna la crisi
della detta concezione, perchè l’ordinamento giuridico-politico inizia a tutelare interessi di gruppi, ceti
sociali eterogenei ed anche in conflitto, senza che per questo perdano la caratteristica di pubblicità; si
consideri a titolo esemplificativo il diritto del lavoro a tutela dei lavoratori (che elide forza contrattuale alle
imprese) e la legislazione di incentivi alle aziende (che favorisce la loro capitalizzazione e il posizionamento
di mercato.
Attualmente la situazione è molto complicata: è infatti possibile riscontrare enti pubblici in conflitto con
soggetti privati. Si pensi al rapporto, nel mercato, tra società possedute dallo Stato ed altre imprese che
operano nello stesso settore merceologico.
Si considerino inoltre i processi di privatizzazione che, in alcuni periodi, si compiono in fasi temporali
brevissime, e comportano la completa trasformazione di un interesse originariamente pubblico, perchè
detenuto dallo Stato, in un’organizzazione privata nella gestione, nella composizione del patrimonio sociale
e nel fine esclusivamente e totalmente lucrativo.
Dall’ottica dell’analisi della realtà, la funzione amministrativa, molto articolata a livello teorico e nello
svolgimento del tempo storico, include un territorio molto ampio che comprende la sanità, le poste,
l’ambiente, la difesa, la previdenza. Questo “elenco” deve tener conto di un procedere politico e
amministrativo dello Stato e degli enti territoriali, di tipo dinamico e mutante, in considerazione dello stato
“pluriclasse”, dell’espandersi e contrarsi dello stato sociale, del rapporto profondo tra la sfera
dell’economia e della politica.
Tuttavia, appare evidente che uno dei compiti più rilevanti della Pubblica Amministrazione consista nella
tutela e nella gestione dei beni pubblici, cioè dei beni che appartengono allo Stato o agli altri enti pubblici
territoriali destinati a soddisfare gli interessi della comunità nazionale e delle collettività locali.
Una parte di questi beni sono beni comuni che chiunque può usufruire (come, ad es., le strade, I corsi
d’acqua, le aree archeologiche e i beni culturali). Questi beni, con la necessaria visione storica, sono per lo
più sottratti al mercato e alla proprietà dei privati.
4
CASSESE, Le basi del diritto amministrativo
I beni pubblici, perciò, sono sottoposti a norme giuristiche diverse rispetto ai beni di proprietà privata; la
stessa Costituzione Repubblicana prevede al c.1, dell’art.42 due tipi di proprietà: quella pubblica e quella
privata.
Il concetto di concretezza, insito nell’attività amministrativa, è enfatizzata in filosofi del diritto o politologi
come Hans Kelsen e Carl Schmitt, I quali sostengono che è l’amministrazione, e non la legislazione o la
funzione giurisdizionale, il fulcro dell’attività amministrativa.
b) Il profilo soggettivo di amministrazione
Nel Manuale di diritto amministrativo di Galateria-Stipo si legge che, per Pubblica Amministrazione in senso
soggettivo si debba intendere l’insieme dei soggetti titolari della funzione amministrativa, principalmente
gli enti pubblici e le altre figure soggettive che perseguono finalità di interesse pubblico.5
Casetta, in modo perentorio sostiene che la Pubblica Amministrazione è “l’insieme di tutti gli organi cui è
affidata la gestione degli interessi pubblici”6
Si può dunque convenire che la Pubblica Amministrazione è data da un complesso di enti che svolgono
l’attività amministrativa (come è stata delineata nel precedente paragrafo) e che sono stati dotati di poteri
amministrativi.
Storicamente, l’origine della Pubblica Amministrazione si riconduce al processo di formazione degli stati
moderni, quando in presenza dell’affermarsi del principio di separazione dei poteri, gli apparati
amministrativi assumono rilevanza giuridica.
Nel modello che sorge in Francia e che si diffonde nella maggior parte dell’Europa continentale,
l’amministrazione, soggettivamente intesa, si pone quale struttura servente del Governo, per finire con il
“fondersi” con esso, parimenti, il Ministro diviene titolare esclusivo e responsabile davanti al Parlamento,
delle competenze amministrative.
Nella Costituzione italiana, la sezione dedicata alla Pubblica Amministrazione, è inserita nel titolo relativo al
Governo (tit. III).
Le indicazioni costituzionali7 così come emergono dal dettato costituzionale, veicolano un senso di
organizzazione amministrativa che valorizza le capacità personali, la professionalità e correlativamente, la
responsabilità dei dipendenti pubblici di fronte ai diritti e agli interessi legittimi dei cittadini.
Il profilo dell’imparzialità, sancito dall’art.97 della Cost., per esempio, implica (deve implicare) il
disinteresse dei funzionari pubblici che agiscono per l’amministrazione nei confronti dei provvedimenti e
degli atti amministrativi da porre in essere: a ciò rinviano gli istituti dell’astensione e della ricusazione a
carico dei fini dei pubblici impiegati che potrebbero avere vantaggi o danni, personali o indiretti, dalla
decisione da assumere.
Certo si può affermare che la realizzazione di un’organizzazione amministrativa imparziale necessita che sia
separata dalle vicende della lotta politica.
La Corte Costituzionale nell’affermare il principio generale di imparzialità, si è concentrata su alcuni
strumenti per il suo perseguimento:
5
GALATERIA, STIPO, Manuale di diritto amministrativo, pag.109
CASETTA, Digesto delle discipline pubblicistiche, voce: Attività amministrativa, pag.521
7
Artt.: 97,98,94, 2 della Costituzione
6
Le disposizioni sull’accesso per concorso (c.s., art.97 Cost.), in condizioni di uguaglianza agli uffici pubblici
(art.51), che dovrebbero evitare possibili discriminazioni sin dall’inizio del lavoro pubblico ; l’esclusività del
servizio alla Nazione (c.1, art.98); la possibile previsione di limiti al diritto di associazione politica per talune
categorie di funzionari (c.3, art.98) ; la determinazione delle sfere di competenza dei funzionari, in modo da
separare funzionalmente il governo politico e l’amministrazione ; infine l’obbligo di chi esercita funzioni
pubbliche di adempierle con onore e disciplina c.2, art.54).
E’ da cogliere in tutta la sua pregnanza ed attualità il fatto che l’accesso agli uffici pubblici in condizioni di
uguaglianza realizza il principio democratico, il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione,
mediante la scelta di personale qualificato, selezionato in ragione dei meriti e non delle appartenenze
politiche e sociali. La Costituzione, nella sua capacità, è insieme prospettica e sistemica, si pone, riguardo
all’amministrazione pubblica come un Manifesto programmatico per il presente e per il futuro.
Il decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165 c.2, e sull. mod. e int., norme generale sull’ordinamento del
lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, elenca soggetti pubblici che svolgono attività
pubblica:
<< Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e
scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad
ordinamento autonomo, le Regioni, le Provincie, I Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e
associazioni, le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le Camere di Commercio, e le
loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le
aziende e gli enti del S.S.N., l’ARAN e le agenzie di cui al decreto legislativo 30.07.1999 n.300>>.
c) Il profilo oggettivo relativo all’attività amministrativa e quello soggettivo relativo all’apparato
personale in riferimento allo Stato.
La parola “amministrazione” è comunemente usata per indicare la Pubblica Amministrazione in senso
oggettivo e la pubblica amministrazione che opera come soggettività.
L’amministrazione come attività è esercitata dallo Stato e dai suoi organi ed è rivolta al conseguimento
degli interessi delle collettività nazionali e locali.
Prima di proseguire nella riflessione e focalizzazione del concetto fondamentale dell’attività amministrativa
nella sua duplice, ma fattualmente unitaria concezione di oggettività e soggettività, è necessario definire
l’organo nell’accezione che ne dà una parte altamente significativa della dottrina amministrativa.
Bassi definisce l’organo come: <<una fascia o un insieme di competenze, cioè la fascia o porzione di potere
esercitabile da un’articolazione strutturale dell’ente pubblico>>8. In questa ottica, l’attività amministrativa è
ascrivibile all’ente pubblico e produce effetti giuridici nei confronti dei soggetti interessati.
Secondo l’approccio soggettivo, invece, l’organo è da identificarsi con la persona fisica che lo “interpreta”.
Proseguendo, si può ulteriormente completare, sostenendo che nel caso di una sola persona fisica, si
ragiona dell’organo monocratico, e nella specie di organi composti da più persone, la definizione è di organi
collegiali.9
Va sottolineata, l’estrema varietà e diversità che in dottrina si esprime sulla natura soggettiva o oggettiva (o
“mista”) dell’attività amministrativa
8
Bassi, Lezioni di diritto amministrativo, pag.201
CARINGELLA, DEL PINO, DEL GIUDICE, Diritto amministrativo, pag.128 ; CIOSETTI, Digesto delle discipline
pubblicistiche, voce: Organi, pag.461; FRANCHINI, L’organizzazione, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di
Cassese, pag.239
9
Si chiude questo rapido excursus sull’organo, avvertendo il nostro ragionare che l’organo può essere
identificato solo mediante gli uffici e i funzionari che lo compongono.
L’Ufficio può definirsi, dunque, come il complesso organizzato degli individui, dei mezzi e dei beni
strumentali alle funzioni dell’organo.10
Tornando all’analisi del profilo oggettivo concernente l’attività amministrativa, viene immediatamente
all’attenzione teorica la questione del carattere che ha assunto lo stato contemporaneo, e cioè lo stato
sociale (o welfare state).
L’affermazione dello stato sociale (e quindi, anche, delle sue crisi e riforme) ha inciso profondamente sulla
legislazione e sull’amministrazione.
Il risultato amministrativo e sociale, e il modus vivendi dello Welfare States, ha comportato l’assunzione da
parte dei soggetti pubblici di compiti relativi alla promozione sociale, culturale, civile ed economica delle
classi lavoratrici e della piccola borghesia. In una relazione di simultanea influenza è accaduto che la
crescita della produttività economica, degli occupati della scienza e della tecnologia hanno sollecitato e
richiesto un ampliamento quantitativo delle competenze dello Stato e del suo apparato burocratico. Questi,
a loro volta, hanno operato sul versante della redistribuzione del reddito e contribuito ad innalzare la
qualità complessiva della vita dei cittadini, comportando, contemporaneamente, ricadute positive sulla
stessa produttività media del sistema economico, accanto però, ad una immanente “crisi fiscale dello
Stato” ed un “eccessivo espandersi del ceto burocratico. Sarà altra parte di questo lavoro considerare le
diverse risposte che sul piano amministrativo, sociale e giuridico, l’esperienza dello stato consegna alla crisi
generale che attraversa gli stati europei.
Scrive Cavallo sulla questione dell’espansione della Pubblica Amministrazione : <<Non sono risultate altre
autorevoli voci letterarie, da Gogol a Kundera, che hanno da tempo stigmatizzato il fenomeno,
particolarmente diffuso oggi nelle istituzioni pubbliche, colpite sembra, da una inarrestabile processo di
elefantiesi. Orientarsi in questi anonimi corridoi dei palazzi del potere richiede raffinate doti, forse più
proprie di una guida indiana o del cacciatore di taglie nel mitico west piuttosto che del normale utente,
sprovvisto di santi protettori>>. 11
Da quanto si è affermato, emerge non solo la pervasività dell’attività amministrativa, dei soggetti che la
pongono in essere, (e dunque, della presenza delle sue crisi) ma anche il rapporto che intercorre tra la sfera
politico-giuridica e gli enti pubblici con i loro organi e uffici. A questo punto deve essere palesata,
sinteticamente la differenza tra l’attività politica e l’attività amministrativa: la prima consiste nel definire gli
obiettivi dell’intervento pubblico, con i soli limiti che derivano dalle norme costituzionali e dalla normativa
dell’Unione Europea; la seconda si caratterizza nel compiere quegli atti che permettono di realizzare
concretamente le finalità deliberate dalla sede governativa e legislativa: quest’ultima è un’attività (nella
forma stato-democratico-liberale) subordinata alla prima, poiché deve svolgersi nel quadro degli indirizzi
formulati nella sfera politica e resi cogenti tramite norme di legge.
Soprattutto durante la seconda metà del novecento, l’attività amministrativa dello Stato si è ampliata
progressivamente (e con essa i soggetti della Pubblica Amministrazione e anche i privati, in modo
“sussidiario”). Sono infatti aumentati i servizi pubblici erogati direttamente dallo Stato attraverso propri
organi ed uffici: l’istruzione, la sanità, i trasporti, la protezione dell’ambiente, la radio e la televisione,
l’erogazione delle pensioni e di altre forme di previdenza sociale. Si sono manifestati in Italia ed in Europa,
sino agli anni ottanta del 1900, politiche economiche di direzione, coordinamento e diritto di attività
produttive, settori economici e finanziari.
10
11
BASSI, Lezioni di diritto amministrativo
CAVALLO, Provvedimenti e atti amministrativi, pag.178
La Pubblica Amministrazione del novecento ha sicuramente determinato (o potentemente contribuito), alla
nascita di una nuova forma di Stato (ignota allo Stato cosidetto liberale) lo Stato Sociale o Welfare State.
Per quanto attiene al profilo dell’attività amministrativa soggettivo in riferimento allo Stato non si può
prescindere dall’art.97 della Costituzione già indagato nel precedente capitolo e che accompagna talvolta
implicitamente la presente dissertazione. Questo articolo costituzionale sottopone l’organizzazione
amministrativa alla legge in vista, però, del perseguimento degli obiettivi di imparzialità e buon andamento.