Testo integrale della sentenza

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 568 del 2006, proposto dalla Autorita' Garante della
Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato,
domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
Marco Antonetto S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Paolo Emilio Ferreri e Diego Vaiano,
con domicilio eletto presso Studio Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 06139/2005, resa tra le parti,
concernente INGANNEVOLEZZA MESSAGGIO PUBBLICITARIO.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2010 il Consigliere di Stato Maurizio
Meschino e uditi per le parti l’avv. Resta per delega dell’avv. Vaiano e l’avvocato dello stato
Ventrella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La Marco Antonetto S.p.a., con ricorso n. 2960 del 2005 proposto al Tribunale regionale
amministrativo per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del provvedimento del 16 febbraio 2005
con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (di seguito: Autorità) ha stabilito
che il messaggio pubblicitario diffuso dalla ricorrente e concernente il prodotto Normaline Erbe
costituisce pubblicità ingannevole ai sensi dell’art. 7 del d.lgs. 25 gennaio 1992, n. 74
(“Attuazione della direttiva 84/450/CEE, come modificata dalla direttiva 97/55/CE in materia di
pubblicità ingannevole e comparativa”) e ha disposto la pubblicazione di una dichiarazione
rettificativa sul settimanale “D-La Repubblica delle Donne”, in uno spazio corrispondente a
metà pagina, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, avente il seguente
contenuto: “Il prodotto Normaline Erbe, in ragione del fucus vesiculosus e del glucomannano in
esso contenuti, potrebbe risultare controindicato per alcune categorie di soggetti in presenza di
determinate patologie nonché in associazione ad alcune terapie farmacologiche”.
2. Il Tribunale regionale, con sentenza n. 6139 del 2005, ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha
annullato il provvedimento impugnato. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.
3. Con l’appello in epigrafe è chiesta la riforma della sentenza impugnata in parte qua.
4. All’udienza del 6 luglio 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Nella sentenza di primo grado si afferma, anzitutto, che l’Autorità è competente a valutare la
violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 1992 (relativo alla “Pubblicità di prodotti pericolosi per
la salute e la sicurezza dei consumatori“) per i messaggi pubblicitari di integratori alimentari,
anche in presenza della competenza del Ministero della salute di cui al d.lgs. n. 111 del 1992
(“Attuazione della direttiva 89/398/CEE concernente i prodotti alimentari destinati ad una
alimentazione particolare”), relativa alla commercializzazione dei prodotti.
Il ricorso è quindi accolto poiché: a) l’Autorità ha formulato il proprio giudizio di decettività nei
confronti del messaggio pubblicitario esclusivamente sulla base del parere dell’Istituto
Nazionale di Ricerca degli Alimenti e la Nutrizione (INRAN), non tenendo conto né della
circostanza della mancanza di osservazioni sulla pericolosità del prodotto da parte del Ministero
della salute in sede di approvazione dell’etichetta, stante la innocua quantità di fucus e di
glucomannano presenti nelle dosi consigliate del prodotto, né del parere favorevole alla
diffusione del messaggio reso di conseguenza dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni
(AGCOM), in cui si richiama l’insussistenza di controindicazioni per la salute dei consumatori;
b) a ragione della eccessiva genericità della dichiarazione rettificativa imposta, in cui non si
specifica se il prodotto è realmente pericoloso, in quali dosi e per quali patologie, con l’effetto
di un allarme indiscriminato, non essendo stato così osservato l’onere gravante sull’Autorità di
precisare il profilo di ingannevolezza del messaggio al fine della più chiara e completa
informazione del consumatore.
2. Nell’appello si precisa anzitutto che non è impugnata la parte della sentenza relativa alla
genericità della dichiarazione rettificativa.
E’ erronea invece la sentenza nella parte in cui non considera che il Ministero della salute e
l’Autorità agiscono per la tutela di interessi giuridici differenti, il primo ai fini della
commercializzazione di prodotti pericolosi per la salute, la seconda per garantire la corretta
informazione dei consumatori sui possibili effetti dell’uso di un prodotto di cui è consentita la
vendita, ben potendo l’Autorità perciò, nell’esercizio di tale funzione, valutare ingannevole un
messaggio pubblicitario relativo ad integratori alimentari, anche se non oggetto di obiezioni da
parte del Ministero ovvero discostarsi dal parere dell’Autorità per le garanzie nelle
comunicazioni. In questo quadro l’Autorità correttamente ha fatto riferimento alla competenza
scientifica specialistica dell’INRAN, sulla base della cui indicazione di potenziale dannosità del
fucus per i soggetti affetti da patologie cardiovascolari e da ipertiroidismo, e di potenziale
interferenza del glucomannano sull’efficacia dei farmaci per diabetici, ha altrettanto
correttamente fondato le conclusioni di propria competenza.
3. Le censure sono fondate.
3.1. L’art. 5 del d.lgs. n. 74 del 1992, da applicarsi pro tempore al caso in controversia, dispone
che “E’ considerata ingannevole la pubblicità che, riguardando prodotti suscettibili di porre in
pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, ometta di darne notizia in modo da indurre i
consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza”.
Come precisato da questo Consiglio “tale norma corrispondeva non solo a precise direttive
comunitarie (84/450/CEE e 97/55/CEE), ma anche ad un principio (la tutela della salute)
garantito come “diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività” dall’art. 32
della Costituzione; nessun dubbio, quindi, può porsi all’interprete circa la priorità degli interessi
in questione, rispetto alle esigenze economiche della commercializzazione dei prodotti” (Sez.
VI, 25 novembre 2008, n. 5774), venendo anche precisato che “il dovere di chiarezza nei
confronti del consumatore, a livello di messaggio pubblicitario, non coincide con gli obblighi di
avvertenza imposti ai produttori e ai venditori, in ordine alla potenziale pericolosità di
determinate sostanze medicinali. La facoltà, pertanto, di non riportare controindicazioni sulle
etichette degli integratori di fibra riguarda, evidentemente, solo un profilo di attenzione
sanitaria, inerente le caratteristiche intrinseche del prodotto di cui si discute; il carattere innocuo
di quest’ultimo ove utilizzato in modo corretto, tuttavia, non tutela il consumatore in rapporto a
messaggi pubblicitari, che tendano ad indurre l’uso più ampio ed allargato possibile del prodotto
stesso, con dichiarata assenza di ogni effetto indesiderato: quanto sopra, mentre effetti
indesiderati – anche se di gravità non immediatamente apprezzabile – sono viceversa possibili,
proprio a seguito di quell’uso protratto e indiscriminato, che può essere determinato dalla
pubblicità” (idem).
3.2. E’ stato così definito un indirizzo sulla cui base è corretto affermare che non
necessariamente l’innocuità del prodotto riscontrata in sede sanitaria per il suo uso da parte della
platea generale dei consumatori comporta che la promozione pubblicitaria non sia ingannevole
se non accompagnata dall’informazione su profili di uso “suscettibili di porre in pericolo la
salute e la sicurezza dei consumatori”, in riferimento a gruppi di questi affetti da specifiche
patologie su cui l’uso del prodotto può incidere.
3.3. Il Collegio ritiene che questo indirizzo sia applicabile al caso in esame.
Infatti:
-è vero che le dosi del prodotto consigliate nel messaggio pubblicitario in questione (3
compresse di Normaline al giorno) comportano l’assunzione di quantità di glucomannano e di
fucus rientranti nei limiti precisati nelle “Linee guida su integratori alimentari e alimenti
arricchiti e funzionali (criteri di composizione e di etichettatura)” approvate dal Ministero della
salute (1500 mg. di glucomannano prima dei due pasti principali e 150 mcg giornalieri di iodio);
- è però anche vero che a disposizione dell’Autorità vi era il parere dell’INRAN sul rischio di
utilizzo del fucus per i soggetti affetti da patologie cardiovascolari e da ipertiroidismo, e di
potenziale interferenza del glucomannano sull’efficacia dei farmaci per diabetici (patologie,
nella specie, non lievi e diffuse);
-si configura così il caso di un prodotto il cui uso alle dosi consigliate è innocuo in linea
generale ma “suscettibile di porre in pericolo” la salute di particolari gruppi di consumatori, che
di ciò devono essere informati nell’ambito della pubblicità volta ad indurre l’uso del prodotto, la
quale, altrimenti, risulta ingannevole;
-di conseguenza non è corretto affermare che l’Autorità avrebbe dovuto ponderare la
valutazione resa nell’ambito della propria competenza dal Ministero della salute ai sensi del
d.lgs. n. 111 del 1992 (richiamata altresì nel parere dell’AGCOM), proprio perché competenza
esercitata per altro profilo di interesse pubblico e quindi con diverso contenuto, mentre
correttamente si è riferita al parere dell’INRAN, in quanto parere reso per il profilo di interesse
specificamente da tutelare nella specie, nonché di sicura qualificazione nella materia, poiché
proveniente dall’ente pubblico nazionale di ricerca, sottoposto alla vigilanza del Ministero delle
Politiche agricole, alimentari e forestali, specializzato nello studio degli alimenti e del loro ruolo
nel mantenimento della salute e nella prevenzione del rischio di malattie correlate
all’alimentazione.
4. Per quanto considerato l’appello è fondato e deve perciò essere accolto, con la conseguente
riforma della sentenza di primo grado nella parte oggetto dell’appello stesso, dovendosi pertanto
intendere respinto il ricorso originario per quanto, in corrispondenza, di ragione.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, accoglie l’appello in epigrafe e, per
l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso originario.
Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2010 con l'intervento dei
Signori:
Giovanni Ruoppolo, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore
Roberto Garofoli, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/07/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione