UN DIVORZIO META` ALL`ITALIANA. I GIUDIZI IN CUI UNO

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FONDAZIONE INSIEME onlus.
DA IL SOLE24ORE del 22/3/04 <<UN DIVORZIO META’ ALL’ITALIANA. I GIUDIZI IN
CUI UNO O ENTRAMBI I CONIUGI SONO STRANIERI>> di Andrea Gragnani e
Umberto Gragnani, giornalisti.
Per la lettura completa del pezzo si rinvia al quotidiano citato.
Non c’è solo il divorzio all’italiana. Studi legali e Tribunali sono sempre più frequentati da
coppie di cittadini stranieri, sposati all’estero o anche in Italia, che decidono di chiudere il
matrimonio quando risiedono qui. Ad altrettanti italiani, poi, capita lo stesso all’estero. Chi
decide in questi casi?
Ogni volta che una situazione giuridica relativa a rapporti tra privati non è tutta quanta
“interna” a un solo Stato si pone una questione che va affrontata secondo il cosiddetto diritto
internazionale privato. E se la questione deve essere sottoposta al giudizio di un giudice
entra il gioco il cosiddetto diritto processuale civile internazionale. Questi due sistemi,
operativi sia in ambito europeo sia extraeuropeo, dicono ad un giudice investito di una causa
con profili internazionalistici se il suo ufficio ha giurisdizione e quale diritto privato si debba
applicare. Situazioni di diritto internazionale si creano, per esempio, quando una coppia
sposata è formata da persone con cittadinanze diverse, oppure quando due cittadini di
medesimo Stato, tra loro sposati, si stabiliscono a vivere in un altro Stato, e così via. In tutti
questi casi, se sorgono problemi che portano alla separazione o al divorzio, il giudice di fronte
al quale è proposta la causa si deve chiedere se ha la giurisdizione e quale legge deve
applicare.
Un esempio. Se due cittadini tedeschi residenti in Italia vogliono chiedere il divorzio di fronte
ad un giudice italiano, questi deve chiedersi se ha la giurisdizione (e la risposta è sì ma a
determinate condizioni, che vedremo) e quale sia la legge da applicare per emettere la
decisione (presupposti del divorzio, suoi effetti, ecc), (e la risposta è il diritto tedesco se, in
quanto legge comune dei due cittadini tedeschi). Inoltre vi è il problema dell’efficacia della
decisione negli altri Stati. Esemplificato così può sembrare semplice, ma in verità si tratta di
un sistema molto complesso e in continua evoluzione. Se infatti la stessa coppia tedesca ha
figli, il giudice italiano deve chiedersi se ha la giurisdizione riguardo al problema
dell’affidamento e del mantenimento dei figli, e quale sia la legge che regola queste questioni
sotto il profilo del diritto privato.
Affari di famiglia. Lo stesso vale per l’eventuale mantenimento del coniuge
economicamente più debole. La difficoltà sta nel fatto che, pur in presenza di una
giurisdizione del giudice italiano sul divorzio dei due cittadini tedeschi, la giurisdizione potrebbe
mancare riguardo all’affidamento dei figli ed al loro mantenimento, così come potrebbe
mancare in ordine al mantenimento del coniuge. Inoltre, vi è il problema della “legge
applicabile”, che potrebbe essere diversa da quella tedesca che vale per il divorzio.
Un’ulteriore difficoltà è data al fatto che, a differenza del diritto privato e processuale italiano,
in ambito internazional-privatistico la risposta a queste domande non si trova in un unico corpo
di leggi (quali sono nel diritto italiano il Codice Civile o la legge sul divorzio, da una parte, e il
Codice di Procedura Civile dall’altra), bensì in vari testi legislativi non coordinati (vedasi
scheda).
Soluzioni diverse. Mentre i Regolamenti e le convenzioni costituiscono delle regole comuni,
che di fatto uniformano il diritto all’interno dell’Unione Europea, la legge sul sistema italiano di
diritto internazionale privato è una legge interna, a cui corrispondono altrettante discipline di
ciascun Paese europeo. Con la conseguenza che nel suo ambito di operatività vi possono
essere soluzioni diverse tra i vari Paesi. Questo significa che la soluzione italiana a un dato
problema non corrisponde necessariamente a quella data in altri Paesi al medesimo problema,
con buona pace dell’uniformazione del sistema giuridico all’interno della Comunità europea.
Il puzzle. I riferimenti legislativi. Ecco i testi legislativi, redatti in tempi diversi e non
perfettamente coordinati tra loro che regolano il diritto di famiglia.
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__Legge 218/95 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato;
__Regolamento europeo 1347/2000 relativo alla giurisdizione, al riconoscimento e
all’esecuzione delle decisioni in materia di potestà dei genitori;
__Convenzione dell’Aja del 5/10/61 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in
materia di protezione dei minori;
__Convenzione dell’Aja del 2/10/73 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari:
__Convenzione di Bruxelles del 27/9/68 sulla giurisdizione e sull’esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale.
A Milano per dieci anni? Il procedimento si fa qui. Facciamo l’esempio di un cittadino
italiano che ha sposato una cittadina spagnola: la giurisdizione sulle cause di separazione e
divorzio, mancando una cittadinanza comune, viene stabilita solo in base alla residenza
abituale. Se per ipotesi, la residenza abituale della famiglia si trova in Italia la giurisdizione
spetta al giudice italiano e se risono figli, tenuto conto che tutta la famiglia vive in Italia, il
giudice italiano ha la giurisdizione anche sull’affidamento dei figli (in base al Regolamento
europeo).
Per individuare la legge applicabile, non avendo i coniugi una cittadinanza comune, bisogna
guardare a dove la vita matrimoniale sia stata prevalentemente localizzata (legge 218/95).
Ipotizzando che la famiglia abbia abitato a Milano per dieci anni, a parte un primo anno in
Spagna, il caso si decide con la legge italiana. Lo stesso vale per l’affidamento dei figli ed il
loro mantenimento, in quanto a essi si applica la legge del luogo di residenza dei figli
(convenzione Aja del 1961). Il giudice italiano ha giurisdizione anche sull’eventuale
mantenimento del coniuge più debole ed applica la legge italiana, in quanto si tratta della
stessa legge che regola la separazione ed il divorzio (convenzione Aja del 1973).
Quale giudice. La giurisdizione e la legge. Le regole sulla giurisdizione hanno lo scopo di
ripartire tra i giudici dei vari paesi il potere di decidere su un caso concreto. Quelle sulla
legge, invece, stabiliscono quale diritto interno di una Stato nazionale debba essere applicato.
E questo perché normalmente, le norme di diritto internazionale privato non disciplinano
diretta mente una determinata questione (separazione, divorzio e tutte le questioni connesse),
bensì si limitano ad individuare quale legge nazionale debba essere applicata a un determinato
caso concreto.
Minori. Così gli obblighi alimentari. In questo “groviglio” normativo, il mantenimento dei
figli non è direttamente disciplinato dalla legge italiana di diritto internazionale privato, bensì
dalla convenzione dell’Aja del 5/10/61, integralmente richiamata dall’art. 42 della nostra legge.
La convenzione disciplina integralmente tutte tute le questioni connesse alla protezione dei
minori, quindi nazionale. La convenzione disciplina inoltre: il riconoscimento delle decisioni,
fissando il principio che le misure adottate dalle autorità ritenute competenti dalla convenzione
sono riconosciute in tutti gli Stati contraenti, e la loro esecuzione,con un rinvio alle leggi dello
Stato in cui si chiede l’esecuzione e alle convenzioni internazionali eventualmente stipulale da
tale Stato.
Il mantenimento dei coniugi. E’ disciplinato da una convenzione stipulata all’Aja. E’
quella del 2/10/73 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari, integralmente richiamata
dall’articolo 45 della nostra legge. Essa stabilisce che la legge applicata alla separazione e al
divorzio regola, nello Stato nel quale la separazione e il divorzio sono concessi o riconosciuti, le
obbligazioni alimentari tra coniugi. Lo stesso vale per la revisione delle decisioni relative a
tali obbligazioni. Si tratta certamente di una regola che semplifica le cose e uniforma i giudizi.
Non tutto però è semplice, in quanto la giurisdizione è disciplinata da un’altra convenzione,
quella di Bruxelles del 1968, la quale stabilisce che la giurisdizione spetta al giudice del luogo
in cui il creditore ha la residenza o il domicilio. Questa regola, consentendo al coniuge che
chiede il mantenimento di agire nel proprio paese di residenza, ha lo scopo di facilitare la
posizione del soggetto ritenuto più debole. Tuttavia, la stessa norma può far sì che il giudizio
di separazione o divorzio si svolgano in un luogo e quello per il mantenimento in un altro, con
ovvi problemi di coordinamento e duplicazione di costi ed oneri vari. Se a ciò si aggiunge
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che, teoricamente, affidamento e mantenimento dei figli possono essere decisi in un terzo
Stato, con una legge ancora diversa, si comprendono le enormi difficoltà della materia e la
sostanziale disomogeneità del sistema, nonostante gli sforzi per il coordinamento della materia
finora compiuti.
Il regolamento. I confini tra Stati. Efficace solo sul vincolo e non su colpa e patrimonio.
I “paletti” in Europa ci sono solo da pochi anni. La giurisdizione su separazione divorzio,
nonché il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni emesse in questi giudizi, sono
disciplinati, infatti, dal Regolamento europeo 1347/2000.
Separazione e divorzio devono essere intesi in senso stretto, cioè solo i giudizi che hanno per
oggetto il vincolo matrimoniale, mentre restano esclusi dal suo ambito di applicazione, per
esempio, la colpa dei coniugi, gli alimenti in favore dei coniugi e dei figli, i rapporti
patrimoniali, ecc. Il Regolamento a determinate condizioni, disciplina anche la potestà sui
figli di entrambi i coniugi per le questioni strettamente connesse con questi giudizi.
Qualora non ricorra alcuna delle ipotesi di giurisdizione previste (si veda la scheda) diviene
operativa la nostra legge di diritto internazionale privato che assegna la giurisdizione al giudice
italiano anche quando almeno uno dei coniugi sia cittadino italiano o qualora il matrimonio sia
stato celebrato in Italia. Stabilita la giurisdizione per i giudizi di separazione e divorzio, i
giudici dello Stato membro che conducono il giudizio possono anche trattare la questione
dell’affidamento del figlio di entrambi i coniugi, ma ciò solo in due casi:
a__ se il figlio risiede abitualmente in questo Stato membro;
b__ se almeno uno dei coniugi esercita la potestà sul figlio e la competenza di tali giudici è
stata accettata dai coniugi e risponde all’interesse del figlio.
Riconoscimento automatico. Il Regolamento ha una rilevanza ancora più importante, ed è
assolutamente innovativo, in materia di riconoscimento ed esecuzione delle decisioni emesse in
questi giudizi, in quanto ha affermato il principio dell’automatico riconoscimento e
dell’eseguibilità di queste decisioni negli Stati membri. In particolare il Regolamento afferma
che per il riconoscimento delle decisioni non è necessario il ricorso ad alcun procedimento.
Inoltre, cosa molto importante in questa materia, precisa anche che non è necessario alcun
procedimento per l’aggiornamento delle iscrizioni nei registri dello stato civile delle decisioni
che non siano più impugnabili.
Cittadinanza e residenza. I due principi-cardine per individuare lo Stato che decide.
La giurisprudenza nei giudizi di separazione e divorzio è stabilita dal Regolamento in base a
due principi:
La cittadinanza comune dei coniugi, nel senso che i giudici di uno Stato membro hanno la
giurisdizione sul caso se entrambi i coniugi sono cittadini;
E la residenza abituale, nel senso che i giudici di uno Stato membro hanno la giurisdizione
se, a seconda dei casi ed a certe condizioni, uno o entrambi i coniugi hanno la residenza in
quello Stato. In questo secondo caso le possibilità sono molte e tutte alternative tra loro, dal
che deriva una giurisdizione molto ampia. Si dà rilievo all’ultima residenza abituale del
convenuto; alla residenza abituale dell’attore, se questi vi ha risieduto per almeno un anno
prima della domanda; alla residenza sei mesi prima della domanda, qualora Stato di residenza
di uni dei coniugi, se la domanda è congiunta.
Riconoscimento. L’esecuzione. Gli effetti sono automatici, escluso il riesame sul merito.
Quello che il Regolamento europeo assicura ai giudizi di separazione e divorzio non è solo un
riconoscimento automatico, ma anche pieno, in quanto non si può procedere a un riesame
della giurisdizione del giudice dello Stato membro che ha emesso la decisione. Né in nessun
caso la decisione può formare oggetto di un riesame nel merito.
Poiché il riconoscimento non può essere un principio assoluto, il Regolamento prevede però
alcuni motivi di diniego (che non possiamo descrivere uno ad uno), in caso di violazione dei
fondamentali diritti di difesa dei coniugi o dei figli, di violazione dei principi fondamentali che
regolano lo Stato membro cui si chiede il riconoscimento, oppure ancora, se la decisione è
relativa ai figli, di palese contrasto con il loro interesse. In più, il riconoscimento di una
decisione di separazione e divorzio non può essere negata anche se la legge dello Stato
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membro richiesto non preveda, per i medesimi fatti posti a fondamento della decisione, la
separazione e il divorzio.
Più complessa è l’esecuzione in uno Stato membro delle decisioni in materia di affidamento dei
figli emesse in un altro Stato membro, in quanto è previsto un procedimento per la
dichiarazione di esecutività. Ciò contraddice il principio dell’automatismo che caratterizza il
Regolamento, ma risponde a esigenze di tutela dell’interesse dei minori.
Venendo alla questione della legge applicabile ai giudizi di separazione e divorzio, abbiamo
visto che la materia resta fuori dall’ambito del Regolamento poiché è lasciata alle leggi
nazionali di ciascuno Stato. La materia è disciplinata in Italia dall’articolo 31 della legge sul
diritto internazionale privato (n. 218/1995), che per i giudizi che si svolgono in Italia prevede
tre diverse soluzioni (si veda la scheda che segue).
La disciplina. Per l’affidamento vale la stessa “territorialità” del divorzio.
Abbiamo visto che se i coniugi hanno una cittadinanza comune, si applica la legge dello Stato
di entrambi sono cittadini. In mancanza, si applica la legge dello Stato in cui la vita
matrimoniale risulta prevalentemente localizzata. Se la legge individuata secondo questi
principi non prevede la separazione o il divorzio, si applica la legge italiana.
Quanto alla legge applicabile in materia di affidamento dei figli, la soluzione è semplice: si
applica la legge dello Stato in cui si svolge il giudizio. Lo dice la Convenzione dell’Aja del
5/10/1961 sulla protezione dei minori, richiamata dall’articolo 42 della nostra legge di diritto
internazionale privato. Ciò significa che il giudice italiano applica comunque la legge italiana.