3. Le diversità di disciplina della famiglia negli Stati membri e l

Giovanna Savorani
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tralizzazione dell’operatività della clausola di ordine pubblico fra Stati mem8
bri ; infine sono da segnalare le regole volte a garantire il credito alimentare,
attraverso l’esperibilità intracomunitaria degli ordini di prelievo di emolumenti e cespiti patrimoniali e del sequestro di somme depositate in conti bancari.
3. Le diversità di disciplina della famiglia negli Stati membri e l’esigenza
di una tutela uniforme nello spazio giudiziario europeo.
Sul piano sociale in Europa si sono avuti fenomeni di convergenza a largo
spettro, che hanno prodotto uno spontaneo avvicinamento di alcune regole
giuridiche in materia di famiglia, come l’evoluzione dalla famiglia patriarcale o
multigenerazionale a quella nucleare, dalla potestà maritale al riconoscimento
del principio di eguaglianza dei coniugi, dalla patria potestà all’accentuazione
della dimensione dei doveri dei genitori, che si è compiutamente manifestata
9
nell’elaborazione del concetto di responsabilità genitoriale ; tuttavia numerose
specificità, legate all’identità culturale e sociale delle singole nazioni, sono an10
cora presenti in materia di diritto di famiglia .
La legislazione comunitaria considera i cittadini europei non più solo consumatori, ma persone, con prerogative e diritti tutelati al livello più alto dalla
11
Carta dei diritti fondamentali , che sviluppa principi già contenuti nella Con12
venzione dei diritti dell’uomo e nelle Costituzioni europee . Essa afferma, in
particolare, il diritto al rispetto della vita privata e familiare, la libertà di con8
Si segnala che, successivamente alla tavola rotonda, la previsione contenuta all’art. 20 della
proposta COM(2005)649 è stata emendata dalla Risoluzione legislativa assunta in data 13 dicembre 2007 dal Parlamento Europeo, elidendo la parte più innovativa. Il testo approvato dal
Parlamento mantiene la previsione che: «L’applicazione di una disposizione della legge designata dal presente regolamento può essere esclusa soltanto se manifestamente incompatibile con
l’ordine pubblico del foro.», ma elimina l’eccezione secondo cui: «Tuttavia, l’applicazione di
una disposizione della legge di uno stato membro designata dal presente regolamento non può
essere esclusa in base a quanto sopra».
9
S. PATTI, Diritto privato e codificazioni europee, 2a ed., Giuffrè, Milano, 2007, p. 231 ss.; ID.,
Il diritto di famiglia nei paesi dell’Unione Europea: prospettive di armonizzazione, in T. AULETTA
(a cura di), Bilanci e prospettive del diritto di famiglia a trent’anni dalla riforma, Giuffrè, Milano,
2007, p. 15 ss.
10
Osserva N. LIPARI, Riflessioni su famiglia e sistema comunitario, in Familia, I, 2006, p. 13,
che «le tematiche dei rapporti familiari (sono quasi) una cartina di tornasole per verificare … il
processo evolutivo di un diritto privato europeo che muove sempre più decisamente verso una
integrazione delle forme, ma che non può pretendere di imporre modelli culturali».
11
G. FERRANDO, Le relazioni familiari nella Carta dei diritti dell’Unione europea, in Pol.
Dir., 2003, p. 347.
12
Successivamente alla tavola rotonda, il 12 dicembre 2007, immediatamente prima della
firma del Trattato di Lisbona, la Carta dei diritti fondamentali è stata oggetto a Strasburgo di
solenne proclamazione.
Il recupero dei crediti alimentari nello spazio giudiziario europeo
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trarre matrimonio e di fondare una famiglia; l’uso della congiunzione “e” in quest’ultima affermazione è stato interpretato come indice di una garanzia che si
13
estende alle convivenze non fondate sul matrimonio . Nell’attuale sistema
comunitario oggetto di tutela non è la famiglia in sé, bensì il diritto dell’individuo a formarla per realizzare una peculiare modalità di vita, cui sono sottesi
interessi meritevoli di tutela che possono realizzarsi nei confronti sia di par14
tner coniugati sia di conviventi more uxorio . In tale prospettiva si collocano
le regole ed i principi comunitari sulla riunificazione familiare, che accolgono
una nozione ampia di famiglia, non limitata a quella coniugale né a quella nucleare, e sono dirette a garantire la libera circolazione dei lavoratori nel merca15
to unico europeo .
Il contesto europeo è oggi ampio, complesso e dal punto di vista delle regole
ancora alquanto variegato. L’Unione è allargata a 27 paesi, ma i diritti di famiglia sono in realtà più di 27, poiché non sempre questa materia è riservata alla
esclusiva potestà dello stato: ad esempio in Gran Bretagna vi sono differenze del
diritto matrimoniale nelle diverse realtà territoriali che la compongono (Inghilterra, Scozia, Galles, Irlanda del Nord) e in Spagna le regole sono diverse in Castiglia e in Aragona; inoltre nella maggior parte dei paesi, eccetto in Austria,
Danimarca, Estonia, Lussemburgo, Malta e Slovenia, accanto al matrimonio civile è previsto quello religioso, che può avere anche effetti civili. Il divorzio esiste, eccetto a Malta, in tutti i paesi: in alcuni vi si accede o per fatti molto gravi o
dopo un periodo più o meno lungo di separazione; in alcuni stati (Grecia, Slo16
vacchia, Slovenia) non è prevista la separazione legale, ma solo il divorzio .
D’altro canto l’intensificarsi della circolazione delle persone porta inevitabilmente ad una progressiva uniformazione degli stili di vita; ovunque in Eu17
ropa si registra un considerevole aumento di separazioni e divorzi , legato,
13
Alcuni Stati membri, tra cui Francia, Spagna, Danimarca, Paesi Bassi, Belgio, Finlandia,
Germania, Regno Unito, Svezia, Lussemburgo hanno disciplinato nuove forme di unione familiare, aperte anche a coppie omosessuali, oppure hanno esteso la disciplina del matrimonio anche
alle coppie dello stesso sesso; altri Stati tra cui Italia, Austria, Grecia, Malta, Polonia e Repubblica
Ceca riconoscono solo la famiglia fondata sul matrimonio pur ammettendo in via giurisprudenziale o nella legislazione speciale la rilevanza a taluni fini della convivenza.
14
N. LIPARI, Riflessioni su famiglia e sistema comunitario, cit., p. 11.
15
P. DE CESARI, Principi e valori alla base della disciplina comunitaria in materia di diritto di
famiglia, in G. PASCUZZI (a cura di), La famiglia senza frontiere, Trento, 2006, p. 9, sul punto
vedi pp. 23-26.
16
Vedi la ricognizione delle differenze fra i diritti nazionali di ALFIO FINOCCHIARO, Le prospettive europee del diritto di famiglia, in M.C. ANDRINI (a cura di), Un nuovo diritto di famiglia
europeo, cit., p. 1 ss.
17
A. SCAGLIA, Culture e famiglia: così profonde e così diverse, in G. PASCUZZI (a cura di), La
famiglia senza frontiere, Trento, 2006, pp. 149-150 afferma che: «l’attuale strategia volta ad omogeneizzare in un diritto sopranazionale la compatibilità degli ordinamenti debba essere ri-
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Giovanna Savorani
secondo i sociologi, alla diffusa tendenza a ricercare la felicità ed il benessere
individuale; in tale contesto il diritto patrimoniale della famiglia assume maggiore rilevanza, le unioni non fondate sul matrimonio aumentano e la famiglia
non è più riconducibile ad un modello unitario, ma si struttura secondo forme
diverse. Tuttavia, quando le unioni si disgregano, a prescindere dal modello di
18
famiglia adottato , sorgono problemi simili, di tutela dei figli e del partner economicamente più debole. E allora, in assenza di regole o per interpretare ed
integrare quelle esistenti, le pronunce giudiziali fanno riferimento ai principi
generali dell’ordinamento, che ha assunto dimensione europea e che quindi
incorpora i principi elaborati dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e dalla Corte di Giustizia.
Il dialogo fra corti europee e corti nazionali e fra giudici e legislatori, nel19
l’attuale complessità del sistema delle fonti , svolge un ruolo importante di
mediatore dell’armonizzazione.
Nell’ordinamento italiano molte innovazioni del diritto di famiglia sono av20
venute sotto l’influenza del diritto europeo ed internazionale . Così ad esempio la legge sull’affido condiviso affonda le sue radici, come riconosciuto dalla
stessa relazione accompagnatoria, nella Convenzione di New York sui diritti
del fanciullo e nella Carta di Nizza, che affermano il diritto del bambino di
conservare relazioni significative con entrambi i genitori.
Sul versante giurisprudenziale, al contrario, sono piuttosto scarsi i riferi21
menti alle decisioni delle Corti europee di Lussemburgo e di Strasburgo ; per
pensata … l’obiettivo principale non dovrebbe essere la ricerca di norme che sovrastino per autorevolezza gli ordinamenti nazionali, quanto una regia … volta a proporre agli ordinamenti nazionali di sviluppare, al loro stesso interno, un apparato normativo finalizzato alla compatibilità
con altri ordinamenti …»; M. STERI, L’instabilità coniugale delle coppie miste: principali aspetti
del fenomeno, ivi, p. 155 ss. presenta dati significativi sull’aumento del numero dei matrimoni
misti nel nostro paese: nel 2003 essi rappresentavano il 10,3% del totale mentre 10 anni prima
erano pari solo al 3,2%.
18
G. FURGIUELE, Modelli familiari nel diritto italiano e straniero, in T. AULETTA (a cura di),
Bilanci e prospettive del diritto di famiglia a trent’anni dalla riforma, Giuffrè, Milano, 2007, p. 43
osserva che «Parrebbe preferibile, e penso qui in particolare alla famiglia di fatto e alle relazioni
fra omosessuali, non moltiplicare i livelli di riconoscimento, ma nei limiti del possibile ridurne
la tipologia».
19
Vedi sulla complessità del sistema delle fonti l’analisi svolta da U. BRECCIA, Immagini della giuridicità contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al diritto, in Pol. dir., 2006, p. 361.
20
G. FERRANDO, Il contributo della Corte europea dei diritti dell’uomo all’evoluzione del diritto di famiglia, in M.C. Andriani (a cura di) Un nuovo diritto di famiglia europeo, cit., p. 135 ss.;
ID., Il diritto di famiglia oggi: c’è qualcosa di nuovo, anzi d’antico, in Pol. Dir., 2008, p. 30 ss.
21
Sul punto vedi V. ZAGREBELSKY, Corte,Convenzione europea dei diritti dell’uomo e sistema
europeo di protezione dei diritti fondamentali, in Foro it., 2006, IV, c. 353 ss.; nel segno di un più
intenso dialogo fra Corti nazionali ed europee si segnala che la Corte costituzionale, con l’ordinanza n. 103 del 2008, ha sollevato alcune questioni interpretative pregiudiziali davanti alla
Corte di giustizia CE ai sensi dell’art. 234 Tr. CE.
Il recupero dei crediti alimentari nello spazio giudiziario europeo
7
quest’ultima ciò è attribuibile all’incertezza sulla collocazione della CEDU nella
22
gerarchia delle fonti .
In materia di diritto di famiglia la Commissione Europea ha prodotto tre
Libri verdi, rispettivamente nel 2004 in tema di assegno di divorzio e obblighi
di mantenimento dei figli, nel 2005 in tema di competenza e legge applicabile
al divorzio, nel 2006 in tema di rapporti patrimoniali fra coniugi; nei primi
due documenti la Commissione propone – per risolvere il problema del forum
shopping, ovvero della ricerca opportunistica da parte di uno dei coniugi della
legge a sé più favorevole – l’armonizzazione delle norme sulla legge applicabile e l’eliminazione di alcune differenze normative tra gli Stati membri, ad esempio introducendo la possibilità di scegliere preventivamente la legge applicabile al divorzio, che attualmente è regolato nelle diverse nazioni in modo
23
molto differente . Ciò, tuttavia, non eliminerà il forum racing, ovvero la possibilità dell’attore di scegliere, fra più giurisdizioni possibili, il foro che gli
24
consenta di beneficiare di effetti processuali a lui più favorevoli .
25
Nei confronti del nuovo “arcipelago familiare” i diversi paesi seguono
due opposte tendenze: o la deregolazione delle relazioni familiari, che si realizza attraverso un “diritto leggero”, con il quale si assimilano famiglia coniugale
22
Su questo punto si è di recente espressa la nostra Corte costituzionale, con le sentenze nn.
348 e 349 del 2007, che – accogliendo le potenzialità interpretative offerte dalla necessaria conformità agli obblighi internazionali, prevista dall’art. 117, primo comma, Cost. – ha collocato la
CEDU come norma interposta, invocabile, nell’interpretazione data alle sue norme dalla giurisprudenza di Strasburgo, quale parametro integrativo nel giudizio su leggi con essa configgenti.
Sul tema dei rapporti CEDU, Corte di Strasburgo e giudici nazionali sono in corso di pubblicazione sulla rivista “Politica del Diritto” n. 3, 2008, due approfonditi contributi, uno di R. CONTI,
L’espropriazione e il giudice, tra “principi” e “bilanciamento” dei diritti fondamentali e l’altro di A.
RUGGERI, Ancora in tema di rapporti tra CEDU e Costituzione: profili teorici e questioni pratiche.
23
In alcuni stati il riconoscimento dell’assegno di divorzio è subordinato alla circostanza che
il coniuge si trovi in una situazione di eccezionale indigenza, svolge quindi funzione esclusivamente assistenziale; in altri ordinamenti è invece considerato una misura di assistenza temporanea, da conferirsi limitatamente alla fase di transizione immediatamente successiva al divorzio;
in altri è una misura perequativa, commisurato alle risorse della coppia, al tenore di vita, alla
durata del matrimonio, al contributo dato alla vita coniugale e presuppone assenza di colpa nella disgregazione della famiglia. Quest’ultima funzione è sostenuta in dottrina per l’ordinamento
italiano: E. QUADRI, I rapporti patrimoniali tra coniugi a trent’anni dalla riforma del diritto di famiglia, in Familia, I, 2006, p. 32, osserva che «una carente operatività dal punto di vista perequativo del regime patrimoniale nella fase della convivenza matrimoniale finisce inevitabilmente
col proiettare il soddisfacimento della relativa esigenza sul piano delle valutazioni concernenti
gli assetti economici dei coniugi in occasione della crisi familiare».
24
E. IORATTI, È auspicabile l’armonizzazione del diritto di famiglia?, in G. PASCUZZI, La famiglia senza frontiere, cit., p. 177 s.
25
Espressione coniata da F.D. BUSNELLI, La famiglia e l’arcipelago familiare, in Riv. dir. civ.,
I, 2002, p. 509 ss., che richiama la concezione liberale di Arturo Carlo Jemolo secondo cui la
famiglia è «l’isola che il diritto può lambire, ma lambire soltanto» e afferma che «attorno all’isola grande, che è ancora quella della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio,
sta spuntando un arcipelago di piccole isole, i rapporti parafamiliari».
Giovanna Savorani
8
e altre forme dello stare insieme, superando la tecnica dell’attribuzione di status; oppure l’ipergiuridificazione, che assoggetta ad una disciplina normativa
26
specifica le cosiddette “unioni civili” tra persone, anche dello stesso sesso .
Nel caso delle partnership registrate un esempio può essere utile per comprendere quale sarebbe l’impatto della proposta di regolamento sulla situazio27
ne esistente : ove venisse sciolta in Danimarca una registered partnership ivi
contratta tra cittadini danesi e uno dei partner stabilisse la sua residenza abituale in Italia, qualora il partner residente in Danimarca proponesse la domanda di
alimenti davanti all’autorità giudiziaria italiana, adita ai sensi dell’art. 3, lett. a)
della proposta, il giudice dovrebbe pronunciarsi applicando la legge danese
sulla partnership registrata, competente a regolare l’obbligazione alimentare ai
sensi dell’art. 13, par. 1, della proposta di regolamento e non sarebbe ammissibile invocare in opposizione il limite dell’ordine pubblico, trattandosi di applicare il diritto di un altro Stato membro nei cui confronti tale limite non può
operare ai sensi dell’art. 20 della proposta. Tuttavia ai sensi dell’art. 15 della
proposta – eccetto nei casi di obbligazioni nei confronti di minori e di adulti
vulnerabili e tra coniugi o ex coniugi – si consente al debitore di opporre alla
pretesa del creditore l’assenza dell’obbligazione «secondo la legge del paese nel
quale risiede abitualmente». Quindi, con riguardo alla fattispecie sopra ipotizzata, visto che in Danimarca il rapporto nascente dalla partnership registrata non
è equiparato a quello fra coniugi e che nell’ordinamento italiano non è previsto
28
un rapporto analogo , il debitore danese residente in italia potrebbe opporre
29
l’assenza dell’obbligo ai sensi della legge italiana .
26
Vedi F.D. BUSNELLI, La famiglia e l’arcipelago familiare, cit., p. 510.
Vedi L. TOMASI, La tutela degli status familiari nel diritto dell’Unione europea, Cedam,
Padova, 2007, p. 319.
28
Unioni registrate e unioni libere sono nozioni precisate recentemente a livello comunitario
nel Libro Verde sul regime patrimoniale COM(2006)400, presentato dalla Commissione nel luglio
2006, che tiene distinte queste fattispecie da quella coniugale. Ai sensi del citato Libro verde (p. 2)
l’unione registrata, è la «convivenza di due persone che vivono in coppia e hanno registrato la loro
unione davanti a un’autorità pubblica istituita dalla legge dello Stato membro in cui risiedono. Ai
fini del libro verde questa categoria comprenderà anche le relazioni tra coppie non sposate legate
da un contratto registrato analogo al PACS francese»; l’espressione unione libera, o convivenza
more uxorio, o coppia di fatto invece designa la «situazione in cui due persone vivono insieme in
modo stabile e continuo senza aver registrato la loro relazione davanti a un’autorità».
29
Successivamente alla tavola rotonda, il Parlamento Europeo ha adottato il 13 dicembre
2007 una Risoluzione legislativa che ha modificato la proposta di regolamento COM(2005)649,
eliminando dal testo dell’art. 20 l’inapplicabilità del limite dell’ordine pubblico fra Stati Membri, che rappresentava una novità di rilievo, e sopprimendo integralmente l’art. 15 della proposta; quest’ultimo intervento è condivisibile poiché poteva incentivare il forum shopping, neutralizzando di fatto, in tema di riconoscimento di nuove unioni familiari la portata innovativa contenuta nei disposti degli artt. 1 e 14, lett. b, iii) della proposta. Per una valutazione critica
dell’art. 15 si veda L. TOMASI, La tutela degli status familiari nel diritto dell’Unione Europea, cit.,
p. 320, che cita il parere ugualmente critico del Comitato economico e sociale europeo, adottato
27