Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -

numero 10/2014 - Ottobre 2014
Supplemento mensile di Altalex - Quotidiano scientifico di informazione giuridica
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Anna Larussa, Ilaria Di Punzio, Marilena Pisani
Nicola Virdis, Alessandro Squarci, Sara De Marco
Riccardo Bianchini, Valeria Tevere, Stefano Antonio Cazzato
Alessandro De Santis, Valentina De Stefano, Giuseppina Mattiello.
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Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
Indice
DIRITTO CIVILE.................................................................................................................................1
Giurisdizione italiana e trasferimento della sede societaria..............................................................2
Cassazione civile , SS.UU., sentenza 23.09.2014 n° 19978 (Valentina De Stefano).................2
Valore della quietanza resa in dichiarazione di pagamento e prova contraria................................7
Cassazione civile , SS.UU., sentenza 22.09.2014 n° 19888 (Marilena Pisani)..........................7
La S.C. si pronuncia ancora sull'anatocismo bancario....................................................................12
Cassazione civile , sez. I, sentenza 18.09.2014 n° 19696 (Valeria Tevere).............................12
Sì all'acquisto del pc senza il sofware preinstallato..........................................................................16
Cassazione civile , sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 19161 (Nicola Virdis).............................16
No diritto d'abitazione mortis causa per il coniuge separato residente altrove.............................19
Cassazione civile , sez. II, sentenza 12.06.2014 n° 13407 (Sara De Marco)............................19
Danno da mancato recepimento della direttiva: responsabilità del Ministero..............................23
Cassazione civile , sez. III, sentenza 12.05.2014 n° 10253 (Marilena Pisani).........................23
Trasferimento di ramo d'azienda: inefficace senza consenso del lavoratore.................................27
Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 08.05.2014 n° 9949 (Angela Chiacchio).................27
Errore medico di sanitari statunitensi e responsabilità dello Stato italiano..................................33
Cassazione civile , sez. III, sentenza 04.04.2014 n° 7909 (Nicola Virdis)...............................33
Assegno di mantenimento: prescrizione del diritto sospesa fino al divorzio..................................37
Cassazione civile , sez. III, sentenza 01.04.2014 n° 7533 (Sara De Marco)............................37
Errore medico: è risarcibile la perdita della chance di sopravvivenza...........................................41
Cassazione civile , sez. III, sentenza 27.03.2014 n° 7195 (Nicola Virdis)...............................41
DIRITTO PENALE.............................................................................................................................45
L'effettivo ruolo del compartecipe nel delitto di associazione per delinquere...............................46
Cassazione penale , sez. II, sentenza 22.09.2014 n° 38619 (Simone Marani).........................46
Delitto di “ragion fattasi”: i confini dell'elemento soggettivo.........................................................50
Cassazione penale , sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 38571 (Simone Marani).........................50
Minaccia e rilevanza dello stato di intimidazione.............................................................................53
Cassazione penale , sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 38591 (Simone Marani).........................53
Maltrattamenti in famiglia in ambito scolastico...............................................................................55
Cassazione penale , sez. II, sentenza 17.09.2014 n° 38060 (Simone Marani).........................55
I
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Indice
Ne bis in idem e reato istantaneo con effetti permanenti.................................................................58
Cassazione penale , sez. VI, sentenza 15.09.2014 n° 37671 (Anna Larussa)...........................58
Quale nullità per la notifica presso il difensore anziché al domicilio eletto?.................................61
Cassazione penale , sez. II, sentenza 15.09.2014 n° 37675 (Anna Larussa)............................61
Apologia del fascismo: legittimità costituzionale del reato..............................................................65
Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37577 (Barbara Marzoli).........................65
Facebook quale luogo virtuale aperto al pubblico............................................................................69
Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37596 (Simone Marani)...........................69
Nesso di causalità e cause sopravvenute............................................................................................72
Cassazione penale , sez. IV, sentenza 04.09.2014 n° 36920 (Barbara Marzoli)......................72
Ricorso straordinario e violazione del contraddittorio....................................................................75
Cassazione penale , sez. II, sentenza 27.08.2014 n° 36192 (Anna Larussa)............................75
DIRITTO AMMINISTRATIVO........................................................................................................79
Diritto d'accesso agli atti alla luce della tutela rafforzata della libertà di cronaca.......................80
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 22.09.2014 n° 4748 (Stefano Antonio Cazzato)...........80
Attività certificativa di Equitalia S.p.A. e L. n. 241/90.....................................................................85
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4694 (Roberto Pellegrini)......................85
Omesso preavviso di rigetto e risarcimento del danno.....................................................................90
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4679 (Roberto Pellegrini)......................90
Accesso ad atti di dotazioni organiche tra diritto alla difesa e segretezza......................................93
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 03.09.2014 n° 4493 (Stefano Antonio Cazzato)...........93
Il principio di unicità dei ruoli dei giudici amministrativi...............................................................98
TAR Lazio-Roma, sez. II, sentenza 01.09.2014 n° 9258 (Valeria Tevere)..............................98
Concorsi pubblici: eccezioni all'obbligo di scorrimento graduatorie...........................................104
Consiglio di Stato , sez. III, sentenza 01.08.2014 n° 4119 (Valeria Tevere).........................104
Dichiarazioni sostitutive ex art. 38 D. Lgs. n. 163/2006..................................................................108
Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014 n° 16 (Alessandro De
Santis)....................................................................................................................................108
Revoca dell'aggiudicazione dopo la stipula del contratto e giurisdizione.....................................118
Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 30.07.2014 n° 4025 (Valentina De Stefano)................118
II
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Indice
Giurisdizione e rapporto di pubblico impiego non contrattualizzato...........................................124
Cassazione civile , SS.UU., ordinanza 06.07.2014 n° 9667 (Valentina De Stefano).............124
PRATICA CONCORSUALE...........................................................................................................128
Esame di Avvocato: parere motivato di diritto civile.....................................................................129
Parere motivato di diritto civile 20.10.2014(Anna Di Stefano)..............................................129
Esame di Avvocato: parere motivato di diritto penale...................................................................134
Parere motivato di diritto penale 20.10.2014(Bruno Fiammella)...........................................134
APPROFONDIMENTI.....................................................................................................................140
Accesso all'avvocatura: prove scritte e giudizio tramite voto numerico......................................141
TAR Lazio-Roma, sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 4280 (Riccardo Bianchini)...................141
III
DIRITTO CIVILE
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1
Giurisdizione italiana e trasferimento della sede
societaria
Cassazione civile , SS.UU., sentenza 23.09.2014 n° 19978
(Valentina De Stefano)
In ordine alla dichiarazione di apertura della procedura fallimentare quando può
essere effettuata la notifica ai sensi dell'art. 143 c.p.c? Il trasferimento in uno Stato
extracomunitario della sede di una società, benché anteriore al deposito dell'istanza
di fallimento, esclude la giurisdizione italiana?
Il fatto
In data 16 marzo 2012 il tribunale di Modena dichiarava il fallimento della società Alfa.
Avverso la decisione proponeva reclamo il rappresentante legale dell'ente societario deducendo la
nullità della notifica dell'istanza di fallimento, eseguita con il rito degli irreperibili ex art. 143 c. p. c.,
e il difetto di giurisdizione del Giudice Italiano, avendo la società trasferito la propria attività in altro
Paese.
La Corte d'Appello rigettava il reclamo constatando che alla residenza anagrafica non corrispondesse
più da tempo la reale residenza del rappresentante legale reclamante, cosicché correttamente si era
proceduto alla notifica ex art. 143 c. p. c., e, con riguardo alla dedotta carenza di giurisdizione italiana,
accertando la sussistenza di indizi gravi precisi e concordanti tali da far ritenere che il trasferimento
della sede della società fosse meramente fittizio.
Avverso le conclusioni del giudice di seconda cure la società ritiene opportuno ricorrere per
Cassazione.
La normativa
Codice di procedura civile
Art. 140. Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia
Se non è possibile eseguire la consegna per irreperibilità o per incapacità o rifiuto delle persone
indicate nell'articolo precedente, l'ufficiale giudiziario deposita la copia nella casa del comune dove
la notificazione deve eseguirsi, affigge avviso del deposito alla porta dell'abitazione o dell'ufficio o
dell'azienda del destinatario, e gliene dà notizia per raccomandata con avviso di ricevimento.
Art. 143. Notificazione a persona di residenza, dimora e domicilio sconosciuti
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 23.09.2014 n° 19978(Valentina De Stefano)
Se non sono conosciuti la residenza, la dimora e il domicilio del destinatario e non vi è il
procuratore previsto nell'articolo 77, l'ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante deposito
di copia dell'atto nella casa comunale dell'ultima residenza o, se questa è ignota, in quella del luogo
di nascita del destinatario, e mediante affissione di altra copia nell'albo dell'ufficio giudiziario
davanti al quale si procede.
Se non sono noti né il luogo della ultima residenza né quello di nascita, l'ufficiale giudiziario
consegna una copia dell'atto al pubblico ministero.
Nei casi previsti nel presente articolo e nei primi due commi dell'articolo precedente, la
notificazione si ha per eseguita nel ventesimo giorno successivo a quello in cui sono compiute le
formalità prescritte.
R. D. 16 marzo 1942, n. 267 (Legge fallimentare)
Art. 9. Competenza
Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale
dell'impresa.
Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la
dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza.
L'imprenditore, che ha all'estero la sede principale dell'impresa, può essere dichiarato fallito nella
Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all'estero.
Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell'Unione europea.
Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della giurisdizione
italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la presentazione della
richiesta di cui all'articolo 7.
L. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato)
Art. 25 Società ed altri enti
l. Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di
natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il
procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione è
situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti.
2. In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell'ente:
a) la natura giuridica;
b) la denominazione o ragione sociale;
c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione;
d) la capacità;
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 23.09.2014 n° 19978(Valentina De Stefano)
e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi;
f) la rappresentanza dell'ente;
g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi
inerenti a tale qualità;
h) la responsabilità per le obbligazioni dell'ente;
i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo.
3. I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi
hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati.
Inquadramento della problematica
La sentenza in commento consente di affrontare due problematiche di notevole rilievo, la prima
relativa alle modalità di notifica dell'istanza di fallimento e la seconda attinente alla sussistenza della
giurisdizione del giudice italiano in caso di trasferimento della sede di una società in Paese estero.
Sotto il primo profilo occorre osservare che l'istituto della notificazione consente di informare il
debitore del procedimento avviato nei suoi confronti, affidando al soggetto competente il compito di
svolgere le ricerche opportune; il debitore, quindi, attraverso la notificazione ha legale conoscenza del
ricorso del fallimento e del decreto di fissazione d'udienza.
La giurisprudenza afferma che la notifica deve essere effettuata al rappresentante legale della società
fallenda presso la sede legale, ai sensi dell'art. 145 c.p.c, ma che quando non sia possibile eseguirla in
tale forma, è consentito ricorrere alle modalità della notificazione a persona di residenza, dimora e
domicilio sconosciuti, ai sensi dell'art. 143 c.p.c.; nel caso, poi, di mancato rinvenimento del debitore
presso l'abitazione risultante dai registri anagrafici, la notificazione deve essere effettuata nelle forme
prescritte dall' art. 140 per l'ipotesi di irreperibilità.
Ai fini di una corretta applicazione degli artt. 140 e 143 c. p. c occorre effettuare una precisazione con
riguardo al concetto di irreperibilità: se momentanea, troverà applicazione l'art. 140 c.p.c., se
definitiva, dovrà invece ricorrersi alle modalità di cui all'art. 143 c.p.c.
La giurisprudenza si è più volte pronunciata sulla concreta applicazione dei due artt. citati.
Secondo un primo indirizzo minoritario, fatto valere nel caso di specie dal ricorrente, la notifica ex
art. 143 c. p. c. non può essere effettuata finché il destinatario risulta residente in un dato luogo in
base alle risultanze anagrafiche, dovendosi in tal caso fare esclusivamente ricorso alla notifica ex art.
140 c.p.c. La notifica ex art. 143 c.p.c sarebbe dunque consentita solo dopo che il destinatario sia stato
cancellato dal registro dei residenti nel comune.
L'opinione costante della giurisprudenza, che le Sezioni Unite avallano con la pronuncia in esame,
ritiene, invece, che ai fini della determinazione del luogo di residenza o dimora della persona
destinataria della notificazione, rilevi esclusivamente il luogo ove essa dimori di fatto in modo
abituale, rivestendo le, risultanze anagrafiche mero valore presuntivo circa il luogo di residenza e
potendo essere superate, in quanto tali, da una prova contraria, desumibile da qualsiasi fonte di
convincimento, affidata all'apprezzamento del giudice di merito. (1)
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 23.09.2014 n° 19978(Valentina De Stefano)
L'altra questione scandagliata dalla sentenza riguarda l'individuazione della giurisdizione competente
in caso di avvenuto trasferimento della sede di una società, già costituita in Italia, in uno Stato
extracomunitario; il trasferimento esclude la giurisdizione italiana?
La giurisprudenza anche su tale punto è consolidata nel rispondere positivamente al quesito, purché si
precisa, il trasferimento sia effettivo.
Al riguardo non può non segnalarsi la pronuncia a sezioni unite della Corte di Cassazione, che nel
2011 hanno confermato quanto appena asserito.
Gli ermellini, preso atto della diffusa prassi che vede le società di capitali trasferire le loro sedi in altri
Paesi continuando, tuttavia, a svolgere le proprie attività all'interno del Paese di provenienza, hanno
affermato che la dichiarazione di fallimento della società resta di competenza della giurisdizione
italiana e in particolare del tribunale ove aveva la sede inizialmente la stessa.
Il trasferimento della sede legale di una società in uno Stato estero, dunque , non esclude la
giurisdizione italiana, essendo essa inderogabile (salve le convenzioni internazionali o le norme
comunitarie) secondo il disposto degli artt. 9 e 10 della Legge Fallimentare e della Legge 31 maggio
1995, n. 218, art. 25, i quali escludono la predetta giurisdizione soltanto nei casi di effettivo e
tempestivo trasferimento all'estero, cioè nei soli casi in cui questo non abbia carattere fittizio o
strumentale. (2)
La sentenza
- Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ritengono di dover avallare l'indirizzo costantemente
affermato dalla giurisprudenza per cui ai fini della determinazione del luogo di residenza o dimora
della persona destinataria della notificazione, rileva esclusivamente il luogo ove essa dimora di fatto
in modo abituale, rivestendo le, risultanze anagrafiche mero valore presuntivo circa il luogo di
residenza e potendo essere superate, in quanto tali, da una prova contraria, desumibile da qualsiasi
fonte di convincimento, affidata all'apprezzamento del giudice di merito.
- Passando ad esaminare la questione relativa alla permanenza o meno della giurisdizione italiana in
caso di trasferimento della sede sociale in Paese estero, gli ermellini ritengono adeguate le
motivazioni fornite dal giudice di secondo grado in ordine alla fittizietà del suddetto trasferimento.
- In via preliminare viene ribadito il principio consolidato nella giurisprudenza, per cui in ordine alla
dichiarazione di apertura della procedura fallimentare, il trasferimento in uno Stato
extracomunitario della sede di una società, benché anteriore al deposito dell'istanza di fallimento,
non esclude la giurisdizione italiana, essendo essa inderogabile - salve le convenzioni internazionali
o le norme comunitarie - secondo il disposto degli artt. 9 e 10 legge fall., (quali novellati dal d.lgs. n.
5 del 2006, applicabile "ratione temporis") e dell'art. 25 della legge n. 218 del 1995, i quali
escludono la predetta giurisdizione solo nei casi di effettivo e tempestivo trasferimento all'estero.
- Laddove, pertanto, vengano riscontrate circostanze tali da lasciar intendere che la delibera di
trasferimento, adottata a seguito del manifestarsi della crisi dell'impresa, fosse preordinata allo scopo
di sottrarre la società dal rischio di una prossima probabile dichiarazione di fallimento, la
giurisdizione competente riguardo all'istanza di fallimento deve sempre riconoscersi in quella del
giudice italiano.
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 23.09.2014 n° 19978(Valentina De Stefano)
- Con precipua attenzione al caso di specie, concludono i giudici, la natura fittizia del trasferimento
deve essere confermata sulla base delle seguenti risultanze processuali: a) la cittadinanza italiana sia
dell'amministratore sia dei soci, residenti in Italia senza collegamento alcuno con lo Stato straniero; b)
l'assoluta mancanza di dati circa l'effettiva attività nel Paese estero; d) l'esclusiva collocazione in Italia
dei creditori; e) la contemporaneità del trasferimento con il dissesto attestato dai protesti.
(1) Cfr. Cass. Civ., sez. III, sentenza 14 maggio 2013, n. 11550; Cass., sez. lavoro,
sentenza 22 dicembre 2009, n. 26985; Cass. Civ., sez. tributaria, sentenza 13 giugno
2008, n. 15938.
(2) Cass. Civ., SS.UU., sentenza 3 ottobre 2011, n. 20144.
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Valore della quietanza resa in dichiarazione di
pagamento e prova contraria
Cassazione civile , SS.UU., sentenza 22.09.2014 n° 19888
(Marilena Pisani)
Il divieto di prova testimoniale stabilito dall'art. 2722 c.c. si estende anche alla
quietanza rilasciata dal venditore nella dichiarazione unilaterale di vendita da lui
firmata e debitamente autenticata?
Il fatto
L'impresa Alfa e i soci Tizio e Caio, in proprio, proponevano opposizione avverso il decreto
ingiuntivo, emesso in favore della Società Beta, avente ad oggetto il prezzo di vendita di un autocarro.
Gli opponenti contestavano l'avvenuto pagamento dell'anzidetto prezzo, comprovato dalla quietanza
contenuta nella “dichiarazione di vendita di autoveicolo”, resa dal legale rappresentante della società
venditrice Beta, con firma autenticata da notaio.
Il Tribunale accoglieva l'opposizione e revocava il decreto ingiuntivo emesso, giudicando
inammissibile, ai sensi degli artt. 1324, 2722 e 2726 c.c., la prova testimoniale richiesta dall'alienante
per dimostrare il mancato pagamento del prezzo quietanzato.
La Corte d'appello, investita del gravame, non riteneva applicabile alla quietanza di pagamento il
divieto ex art. 2722 c.c., assumendo la prova testimoniale offerta dalla Società Beta.
Rilevata così mancata prova dell'avvenuto pagamento, la Corte giungeva alla conclusione che la
quietanza nella dichiarazione di vendita era stata rilasciata solo allo scopo di velocizzare la pratica
amministrativa inerente alla vendita del veicolo, accogliendo l'appello e confermando il decreto
ingiuntivo.
La società Alfa e i soci proponevano ricorso in cassazione avverso la decisione della Corte di merito.
La Seconda Sezione, assegnataria del ricorso, attesa la particolare importanza della questione di
massima, rimetteva la decisione alle Sezioni Unite.
La normativa
Codice civile
Art. 1324. Norme applicabili agli atti unilaterali
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 22.09.2014 n° 19888(Marilena Pisani)
Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto
compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.
Art. 2722. Patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento
La prova per testimoni non è ammessa se ha per oggetto patti aggiunti o contrari al contenuto di un
documento, per i quali si alleghi che la stipulazione è stata anteriore o contemporanea.
Art. 2726. Prova del pagamento e della remissione
Le norme stabilite per la prova testimoniale dei contratti si applicano anche al pagamento e alla
remissione del debito.
Art. 2732. Revoca della confessione
La confessione non può essere revocata se non si prova che è stata determinata da errore di fatto o
da violenza.
R. D. 29 luglio 1927, n. 1814
Art. 2.
Nella parte superiore della prima facciata di ciascun foglio sono contenute le indicazioni della
provincia e dell'ufficio dell'A.C.I. presso il quale il registro è istituito; della serie e del numero del
volume, del numero progressivo del foglio.
Nella stessa facciata ed in quella successiva sono registrati i dati occorrenti ad individuare
l'autoveicolo e vengono eseguite l'iscrizione della proprietà e le annotazioni dei trasferimenti di
essa.
La seconda pagina è riservata all'iscrizione dei privilegi legali e convenzionali, all'annotazione delle
variazioni ad essi relative ed a quella del trasferimento della iscrizione dell'autoveicolo al registro
di altra sede dell'A.C.I.
Ogni autoveicolo è inscritto nel foglio del pubblico Registro che porta il numero progressivo
corrispondente a quello della licenza di circolazione di cui l'autoveicolo è fornito.
Le trattrici agricole sono iscritte secondo l'ordine nel quale vengono presentate alla sede dell'A.C.I.
le denunzie e le domande per la loro iscrizione .
Art 13.
Per ottenere l'annotazione nel Pubblico Registro Automobilistico del trasferimento di proprietà di un
autoveicolo, devono esibirsi all'ufficio provinciale dell'A.C.I. nel cui Pubblico Registro l'autoveicolo
è iscritto:
1° il titolo, in originale o in copia autentica, che dà luogo al trasferimento di proprietà;
2° il foglio complementare della licenza di circolazione;
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 22.09.2014 n° 19888(Marilena Pisani)
3° due note indicanti:
a) il numero della licenza rilasciata dalla Prefettura Ora, Ispettorato compartimentale della
motorizzazione civile (art. 58, d.P.R. 15 giugno 1959, n. 393);
b) il numero del volume del Pubblico Registro Automobilistico e del foglio di esso in cui si trova
iscritto l'autoveicolo;
c) la natura e la data del titolo che dà luogo al trasferimento;
d) il nome, il cognome, la paternità, la professione o condizione sociale e la residenza delle parti.
Il funzionario dell'A.C.I. nella parte del foglio all'uopo destinata, annota il trasferimento di
proprietà, indicando: la natura e la data del titolo che vi dà luogo; il nome, il cognome, la paternità,
la professione o condizione sociale e la residenza del nuovo proprietario; la data della consegna del
titolo; il numero assegnatogli nel registro progressivo e il numero del fascicolo in cui vengono
collocati, una delle note prodotte dalla parte e l'atto che dà luogo al trasferimento. Della avvenuta
annotazione attesta nel foglio complementare della licenza, che restituisce al richiedente con una
delle note, nella quale certifica l'avvenuta annotazione del trasferimento sul Pubblico Registro.
La denunzia alla competente Prefettura dei passaggi di proprietà prevista dal 1° comma dell'art. 71
del R.D.L. 8 dicembre 1933, n. 1740 (Vedi ora l'art. 59 d.P.R. 15 giugno 1959, n. 393), deve essere
accompagnata, per gli autoveicoli iscritti nel Pubblico Registro dalla esibizione del foglio
complementare della licenza, da cui risulti l'annotazione nel Pubblico Registro dello avvenuto
trasferimento di proprietà.
Gli atti che danno luogo al trasferimento di proprietà dell'autoveicolo devono essere scritti su carta
da bollo da centesimi 50 e devono essere registrati, agli effetti della legge di registro, prima
dell'annotazione del trasferimento nel Pubblico Registro Automobilistico, con la tassa fissa di lire 25
(Vedi ora il D. Lgs. Lgt. 18 giugno 1945, n. 399).
Se il trasferimento derivi da vendita seguita verbalmente, l'atto scritto è supplito, ai fini
dell'annotazione nel Pubblico Registro Automobilistico, da una dichiarazione, firmata dal venditore,
debitamente autenticata, stesa su carta da bollo da centesimi 50 e registrata, agli effetti della legge
di registro, con la tassa fissa di cui al comma precedente (Vedi ora il D. Lgs. Lgt. 18 giugno 1945, n.
399).
Inquadramento della problematica
Le Sezioni Unite vengono nuovamente chiamate a chiarire il valore della quietanza di pagamento
quale prova precostituita.
In particolare, la quietanza è una dichiarazione di scienza con la quale il creditore attesta al
debitore l'avvenuto pagamento del credito vantato.
Un consolidato orientamento della stessa Corte di legittimità riconosce a tale dichiarazione natura
sostanzialmente confessoria, attribuendole, quindi, efficacia di piena prova dell'avvenuto
pagamento, ai sensi dell'art. 2735 e 2732 c.c., nella controversia in cui siano parte il creditore
dichiarante e il debitore, destinatario della dichiarazione (Cass. Civ., sez. I, sentenze n. 544/1986 e n.
4288/2005), escludendo così la possibilità per il creditore di contestarne la veridicità, salvo che per
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 22.09.2014 n° 19888(Marilena Pisani)
errore di fatto o violenza, ai sensi dell'art. 2732 c.c. (vedi Cass. Civ., sez. III, sentenza n. 2813/2000).
Secondo la Suprema Corte, infatti, il deposito della quietanza di pagamento nel giudizio volto ad
accertare la sussistenza del redito, non comporta semplicemente l'inversione dell'onere della prova
dell'avvenuto pagamento, ma non consente al creditore di offrire prova contraria della stessa
dichiarazione, salvo che per dimostrare la dichiarazione fu resa per errore o estorta con violenza
(Cass. Civ., sez. II, sentenza n. 26325/2008; n. 4196/2014).
Caso diverso è quando la quietanza non configuri una dichiarazione unilaterale del creditore, ma
un accordo tra lo stesso e il debitore, volto a creare un'apparente estinzione dell'obbligazione
verso i terzi.
In questa ipotesi, la Giurisprudenza ha ammesso la natura simulatoria della quietanza, che
presuppone, ai sensi dell'art. 1414 c.c., un precedente o contestuale accordo, tra dichiarante e
destinatario, diretto a porre in essere solo apparentemente il negozio confessorio (Cass. Civ., sez. II,
sentenza n. 9135/1993), non trovando applicazione le limitazioni previste per la confessione dall'art.
2732 c.c.
In questo caso la Giurisprudenza ha elaborato diverse soluzioni, creando un contrasto
giurisprudenziale risolto dalle Sezioni Unite con la decisione n. 6877/2002.
I Supremi Giudici hanno escluso la possibilità di ammettere la prova testimoniale volta a dimostrare
la simulazione assoluta della quietanza così detta “di favore”, ai sensi dell'art. 2726 c.c., in quanto
volto a dimostrare l'accordo dissimulato, che altro non è che un patto aggiuntivo e contrario al
contenuto del documento disciplinato dall'art. 2722 c.c., richiedendo quindi una prova documentale,
vale a dire la controdichiarazione scritta del debitore (sez. II, n. 3921/2006; 1389/2007; 9297/2012).
Diverso è, però, il caso in esame, in cui non vi è un'intesa simulatoria tra il creditore e il debitore,
volta al rilascio di una quietanza, scientemente falsa, ma si tratta della sottoscrizione del modulo
prestampato per la dichiarazione unilaterale di vendita in cui è contenuta l'attestazione
dell'avvenuto pagamento, ai fini della pubblicità automobilistica.
Invero, la dichiarazione unilaterale di vendita automobilistica non ha contenuto negoziale ed è una
formalità necessaria nel caso in cui la vendita sia stata posta in essere verbalmente, per ottenere
l'annotazione dell'intervenuto passaggio di proprietà del mezzo nel pubblico registro automobilistico
(Corte Cost., sentenza n. 1974/73).
Inoltre, ai sensi dell'art. 2 del R.D.L. n. 436 del 15 marzo 1927, se dalla dichiarazione debitamente
autenticata non risulta l'integrale pagamento del prezzo, il Conservatore è tenuto ad annotare un diritto
di garanzia, in così detto privilegio automobilistico, a favore del venditore o di chi ha corrisposto il
prezzo per il compratore, sul bene venduto, per il prezzo o la parte di prezzo non corrisposta.
Viene, quindi, chiesto alle Sezione Unite di chiarire se anche tale dichiarazione di vendita, in cui
deve essere indicata l'eventuale corresponsione del prezzo, al fine di evitare l'annotazione del
privilegio automobilistico sul bene venduto, possa essere assimilabile ad una confessione
stragiudiziale, circa l'avvenuto pagamento, e assumere valore di prova legale.
La sentenza
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Cassazione civile , SS.UU., sentenza 22.09.2014 n° 19888(Marilena Pisani)
- I Giudici, esaminato il caso, ritengono di dovere preventivamente chiarire che la quietanza è un
autonomo mezzo di prova, non identificabile tout court con la confessione stragiudiziale.
- Invero, a differenza della confessione - atto libero e spontaneo, non inquadrabile nell'ambito di un
rapporto giuridico e reso per qualsiasi tipo di fatti sfavorevole al dichiarante - la quietanza è un atto
dovuto, in quanto diritto del solvens, avente contenuto tipico e predeterminato nell'oggetto del
rapporto fondamentale. Inoltre, la quietanza ha una propria disciplina, prevista dal codice civile all'art.
2704, che si discosta da quella della confessione.
- I Giudici rilevano, quindi, che quando la giurisprudenza assimila la quietanza alla confessione, non
intende compiere una piena sovrapposizione, ma applicare in via analogica gli art. 2732 e 2735,
espressione di un generale principio dell'ordinamento rinvenibile anche in altre ipotesi, come l'art. 179
c.c., in tema di efficacia di piena prova, in quanto la quietanza, così come la confessione, attesta un
fatto sfavorevole al dichiarante e favorevole al destinatario dell'atto.
- Nel caso in esame, però, la dichiarazione unilaterale di vendita, contenente l'attestazione di avvenuto
pagamento, è indirizzata al conservatore del pubblico registro automobilistico, essendo rivolta ad
escludere che in sede di annotazione venga iscritto il privilegio legale.
- Deve, quindi, trovare applicazione l'art. 2735 c.c., che disciplina la confessione stragiudiziale fatta al
terzo.
- Ne consegue che la dichiarazione di vendita rappresenta una fonte di prova liberamente apprezzabile
dal giudice, non escludendo così il ricorso ad altro mezzo di prova.
- La Sezioni Unite hanno quindi previsto la seguente massima: “La dichiarazione di quietanza
indirizzata al solvens ha efficacia di piena prova del fatto del ricevuto pagamento dalla stessa
attestato, con la conseguenza che, se la quietanza viene prodotta in giudizio, il creditore
quietanzante non può essere ammesso a provare per testi il contrario e cioè che il pagamento
non è in effetti avvenuto, a meno che dimostri, in applicazione analogica della disciplina dettata
per la confessione dall'art. 2732 c.c., che la quietanza è stata rilasciata nella convinzione,
fondata su errore di fatto, che la dichiarazione rispondesse al vero ovvero a seguito di violenza.
Tale efficacia di piena prova della quietanza “tipica” non ricorre nel caso in cui l'asseverazione
di ricevuto pagamento sia contenuta nella dichiarazione unilaterale di cui all'art. 13 del R. D. n.
1814 del 29 luglio 1927, firmata dal venditore e debitamente autenticata, la quale, in caso di
vendita di autoveicolo avvenuta verbalmente, supplisce all'atto scritto ai fini dell'annotazione
nel pubblico registro automobilistico, e ciò trattandosi di quietanza indirizzata ad un terzo,
ossia al conservatore di quel registro, per escludere che, in sede di formalità rivolte a dare
pubblicità al trasferimento, si debba procedere all'iscrizione del privilegio legale; con la
conseguenza che essa è, al pari della confessione stragiudiziale fatta d un terzo, liberamente
apprezzabile dal giudice e non soggiace al solo mezzo della “revoca” di cui al citato art. 2732
c.c.”
- Pertanto, secondo i Giudici, la Corte di merito ha correttamente ammesso la prova testimoniale circa
l'avvenuto pagamento del prezzo, in quanto la dichiarazione di vendita non ha efficacia pienamente
probante, con conseguente rigetto del ricorso promosso.
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La S.C. si pronuncia ancora sull'anatocismo
bancario
Cassazione civile , sez. I, sentenza 18.09.2014 n° 19696
(Valeria Tevere)
Può la Banca sottrarsi all'onere di provare il proprio credito invocando l'insussistenza
dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni dalla data dell'ultima
registrazione? Sono nulle la clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi
passivi?
Il fatto
La Banca alfa aveva ottenuto un decreto ingiuntivo con il quale si ingiungeva di pagare per l'intero ad
A.L. e pro quota di 1/3 ad A. e T.I. la somma di lire 93.426.768, oltre agli interessi passivi
trimestralmente capitalizzati quale saldo debitore del conto corrente aperto da S.I. presso l'istituto
bancario.
Gli eredi degli ingiunti proponevano opposizione al decreto ingiuntivo, deducendo la nullità del
decreto, ed in via riconvenzionale chiedevano la restituzione degli interessi passivi e delle competenze
sul massimo scoperto riscossi trimestralmente.
Il giudice di prime cure aveva rigettato l'opposizione. Gli ingiunti proponevano, quindi, appello. La
Corte di Appello competente accoglieva solo parzialmente l'impugnazione affermando che la clausola
di capitalizzazione trimestrale era nulla e che ad essa doveva sostituirsi quella annuale, e che gli
interessi dovevano essere determinati al saggio legale con capitalizzazione annuale.
Avverso la pronuncia di appello, gli eredi ingiunti ricorrevano per Cassazione con quattro motivi. La
banca aveva resistito con controricorso.
La normativa
Codice civile
Art. 1283. Anatocismo
In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della
domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti
di interessi dovuti almeno per sei mesi.
Codice di procedura civile
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione civile , sez. I, sentenza 18.09.2014 n° 19696(Valeria Tevere)
Art. 633. Condizioni di ammissibilità Su domanda di chi è creditore di una somma liquida di danaro
o di una determinata quantità di cose fungibili, o di chi ha diritto alla consegna di una cosa mobile
determinata, il giudice competente pronuncia ingiunzione di pagamento o di consegna:
1) se del diritto fatto valere si dà prova scritta;
2) se il credito riguarda onorari per prestazioni giudiziali o stragiudiziali o rimborso di spese fatte
da avvocati, procuratori, cancellieri, ufficiali giudiziari o da chiunque altro ha prestato la sua opera
in occasione di un processo;
3) se il credito riguarda onorari, diritti o rimborsi spettanti ai notai a norma della loro legge
professionale, oppure ad altri esercenti una libera professione o arte, per la quale esiste una tariffa
legalmente approvata.
L'ingiunzione può essere pronunciata anche se il diritto dipende da una controprestazione o da una
condizione, purché il ricorrente offra elementi atti a far presumere l'adempimento della
controprestazione o l'avveramento della condizione.
D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385
Art. 50. Decreto ingiuntivo
1. La Banca d'Italia e le banche possono chiedere il decreto d'ingiunzione previsto dall'articolo 633
del codice di procedura civile anche in base all'estratto conto, certificato conforme alle scritture
contabili da uno dei dirigenti della banca interessata, il quale deve altresì dichiarare che il credito è
vero e liquido.
Inquadramento della problematica
Nella pronuncia de qua si ripropone la questione della capitalizzazione trimestrale degli interessi
passivi e dell'anatocismo bancario.
L'anatocismo è una pratica consistente nella produzione di interessi su interessi.
L'art. 1283 c.c. è una norma imperativa che vieta, per finalità di ordine pubblico economico,
l'anatocismo nelle obbligazioni pecuniarie aventi ad oggetto interessi, in deroga al principio della
fertilità fisiologica del denaro.
La norma fissa però tre eccezioni alla regola: l'anatocismo convenzionale, giudiziale ed usuale (in
caso di usi normativi e non negoziali).
Orbene la banche per lungo tempo adottavano la pratica della capitalizzazione trimestrale degli
interessi, ritenuta in un primo momento anche dalla Suprema Corte legittima perché riconducibile
all'anatocismo per uso normativo.
Tuttavia, successivamente, muta l'orientamento giurisprudenziale e l'uso della capitalizzazione
trimestrale della banca viene considerato negoziale di guisa che le clausole de quibus dovevano
ritenersi nulle e la banca doveva restituire quanto indebitamente percepito (ex multis, Cass. Civ.,
SS.UU., sentenza 24418 del 2010).
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Cassazione civile , sez. I, sentenza 18.09.2014 n° 19696(Valeria Tevere)
Il decisum in esame è in continuità con i principi consolidatisi in subiecta materia della
giurisprudenza di legittimità.
La sentenza
- Con il primo motivo i ricorrenti deducevano la violazione e la falsa applicazione dell'art. 633 c.p.c.
(condizioni di ammissibilità del procedimento monitorio) in quanto non era stata dichiarata la nullità
del decreto ingiuntivo, fondato solo su un saldo conto e non su una documentazione integrale.
- Orbene la Cassazione dichiara inammissibile il motivo perché con l'opposizione era stato comunque
instaurato un giudizio a cognizione piena nel quale era stato chiesto all'istituto bancario di integrare la
documentazione necessaria per stabilire l'ammontare del credito.
- Nel secondo motivo veniva dedotta la violazione e la falsa applicazione dei artt. 2697, 1832 e 1857
c.c. nonché il vizio di motivazione della sentenza del giudice di appello in quanto erano stati gli
opponenti debitori gravati dall'onere di produrre gli estratti conto relativi al saldo contestato, non
prodotti dalla banca perché facenti parte della documentazione distrutta anteriore ai 10 anni
precedenti la richiesta di decreto ingiuntivo.
- A tal riguardo la S.C. ha ritenuto che il termine decennale era previsto solo come limite temporale ai
fini dell'obbligo della banca di fornire ai clienti la documentazione richiesta e non al fine di sottrarre
la stessa dall'onere di provare i crediti né tale esenzione era desumibile dall'art. 2220 c.c.
- Nel terzo motivo si deduceva la violazione degli artt. 1831, 1832 e 1857 c.c. nonché dell'art. 24
Cost. perché la Corte di Appello aveva ritenuto accertabile la pretesa creditoria omettendo la
ricostruzione completa relativa a taluni anni. In questo modo era stato assunto un saldo iniziale non
corrispondente al dovuto perché non decurtato della capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi
per gli anni non considerati.
- La S.C. tratta congiuntamente il secondo e il terzo motivo in quanto logicamente connessi e richiama
i principi della sentenza n. 1842/2011 in tema di onus probandi (ribadito anche da Cass. Civ.,
sentenza n. 23974/2010) che ribadisce che “nei rapporti bancari in conto corrente, la banca non può
sottrarsi all'onere di provare il proprio credito invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le
scritture contabili oltre dieci anni dalla data dell'ultima registrazione, in quanto tale obbligo volto ad
assicurare una più penetrante tutela dei terzi estranei all'attività imprenditoriale non può sollevarla
dall'onere della prova piena del credito vantato anche per il periodo ulteriore”. Afferma quindi la
Corte che non si può confondere l'onere di conservazione della documentazione contabile con quello
di prova del credito gravante sulla banca.
- Si statuisce altresì che “La banca, quale attore in senso sostanziale nel giudizio di opposizione a
decreto ingiuntivo, ha l'onere di produrre, non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza
della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione
prodotta nel procedimento monitorio” (cfr. Cass. Civ., sentenza n. 21466 del 2013).
- Infine con il quarto motivo l'appellante deduceva la violazione dell'art. 1283 c.c. per avere la Corte
applicato ancora l'anatocismo con cadenza temporale annuale mentre la disposizione, così come
interpretata dalla giurisprudenza vietava ogni forma di capitalizzazione degli interessi da parte delle
banche.
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Cassazione civile , sez. I, sentenza 18.09.2014 n° 19696(Valeria Tevere)
- La Corte accoglie anche questo motivo ribadendo i principi consolidati in materia sulla nullità delle
clausola di capitalizzazione che “il giudice di appello non ha saputo ben governare”.
- In particolare si ribadisce il principio “che la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale
degli interessi a carico del cliente, in conformità all'orientamento delle sezioni unite, affermato con la
sentenza n. 21095 del 2004, produce i suoi effetti fin dall'inizio del rapporto di conto corrente, anche
per la fase anteriore all'affermarsi dell'orientamento che ha escluso la sussistenza di un uso
normativo relativo alla capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi. Da tali premesse
consegue, per i rapporti conclusi entro il 2/4/2000, “ c he, dichiarata la nullità della previsione
negoziale di capitalizzazione trimestrale, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall'art.
1283 cod. civ. (il quale osterebbe anche ad un'eventuale previsione negoziale di capitalizzazione
annuale), gli interessi a debito del correntista devono essere calcolati senza operare alcuna
capitalizzazione” (cfr. SS.UU., sentenze nn. 24418 del 2010, 6550 e 20172 del 2013)”.
- In conclusione, la Suprema Corte dichiara inammissibile il primo motivo di ricorso ed accoglie il
secondo, il terzo ed il quarto motivo in quanto fondati.
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Sì all'acquisto del pc senza il sofware
preinstallato
Cassazione civile , sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 19161
(Nicola Virdis)
L'acquisto di un computer comporta anche l'obbligo di utilizzo del software
preinstallato?
Il fatto
L'acquirente di un PC, dentro il quale era stato preinstallato un sistema operativo, dopo l'acquisto
decide di non accettare le condizioni generali proposte dal sistema; chiede quindi all'azienda
venditrice (una nota multinazionale del settore informatico) il rimborso di quanto pagato per le licenze
d'uso dei software (di altro produttore) forniti insieme al computer.
L'azienda si oppone alla richiesta, dichiarandosi invece disponibile al ritiro ed al rimborso del prezzo
integrale dell'intero pacchetto (software e hardware); sostiene l'azienda che, in base alle condizioni
generali della licenza d'uso sottoposte all'accettazione del compratore sullo schermo al primo avvio
del computer, non era possibile la restituzione del solo software disgiunto dall'hardware su cui era
installato; questo perchè software e hardware formavano un tutt'uno inscindibile.
Il compratore cita in giudizio l'azienda, ed il Giudice di Pace di Firenze accoglie la domanda, negando
la sussistenza nella fattispecie di un collegamento negoziale giuridicamente rilevante.
Proposto appello da parte dell'azienda, il Tribunale di Firenze conferma la decisione del giudice di
primo grado.
L'azienda ricorre quindi per cassazione, denunciando la sentenza sotto una serie di profili, per lo più
incentrati su violazioni di legge e vizi di motivazione riguardanti l'interpretazione della clausola del
contratto di licenza d'uso del software preinstallato, ed in particolare sulla scindibilità o meno del
pacchetto hardware-software.
La normativa
Codice civile
Art. 1322. Autonomia contrattuale
Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 19161(Nicola Virdis)
Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina
particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento
giuridico.
Inquadramento della problematica
Nella decisione in esame la Corte di Cassazione affronta una questione che, seppure riferita ad una
fattispecie concreta diffusissima nella prassi commerciale, non ha fin qui trovato riscontri sul piano
giurisprudenziale.
E' il caso infatti della compravendita di un computer sul quale è stato preinstallato dal venditore un
sistema operativo fornito da altra azienda: chi acquista il computer può rifiutarsi di acquistare anche la
licenza d'uso del sistema operativo?
La questione è sia possibile scindere il contratto di vendita dell'hardware dalla licenza di uso del
software; o se, al contrario, hardware e software costituiscano un pacchetto unitario al punto che
l'acquisto dell'uno comporta necessariamente anche l'acquisto della licenza d'uso dell'altro.
La soluzione del problema implica l'esame del fenomeno del cd. collegamento negoziale, dei suoi
presupposti, dei suoi profili causali, e dei rapporti che intercorrono, sul piano degli effetti, tra i singoli
negozi collegati.
Secondo la ricostruzione oggi comunemente accreditata, il collegamento negoziale, espressione
dell'autonomia contrattuale prevista dall'art. 1322 c.c., è un meccanismo attraverso il quale le parti
perseguono un risultato economico complesso, che viene realizzato, non mediante un autonomo e
nuovo contratto, ma attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa
autonoma, anche se ciascuno è concepito, funzionalmente e teleologicamente, come collegato con gli
altri, cosicchè le vicende che investono un contratto possono ripercuotersi sull'altro. (1)
Pur mantenendo la loro autonomia sotto il profilo causale, i diversi contratti collegati sono finalizzati
ad un unico regolamento dei reciproci interessi.
Il collegamento negoziale richiede dunque l'accertamento di un duplice requisito, oggettivo e
soggettivo:
- in primo luogo, i due negozi devono essere legati da un nesso teleologico, nel senso che devono
mirare alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti per realizzare un assetto economico
globale ed unitario;
- in secondo luogo, occorre che il comune intento delle parti abbia di mira non solo la produzione
dell'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento dei negozi
per la realizzazione di un fine ulteriore; fine che trascende gli effetti tipici di ciascuno di essi e assume
una propria autonomia anche dal punto di vista causale.
Sul piano processuale, l'accertamento della natura, dell'entità, dei modi e degli effetti del
collegamento negoziale realizzato dalle parti, è compito esclusivo del giudice di merito, il cui
apprezzamento, se basato su una motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici, non è
sindacabile in sede di legittimità. (2)
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 19161(Nicola Virdis)
La sentenza
- L'argomento principale dell'azienda ricorrente si basa sull'assunto secondo cui tra il contratto di
vendita del prodotto unitariamente inteso e la licenza d'uso del sistema operativo sussisterebbe un
vero e proprio collegamento negoziale; da ciò deriverebbero due conseguenze, in applicazione del
principio simul stabunt simul cadent:
- la mancata accettazione delle condizioni della licenza da parte dell'utente finale renderebbe
automaticamente priva di effetti anche la vendita del prodotto;
- il consumatore, nell'esercizio dello ius poenitendi, non potrebbe ottenere lo scorporo del sistema
operativo ma solo il rimborso dell'intero prezzo (previa restituzione integrale di hardware e software),
proprio perchè vengono meno gli effetti dell'operazione complessiva.
- La tesi dell'azienda tuttavia non convince la Suprema Corte, la quale al contrario condivide le
conclusioni del Tribunale, secondo cui nel caso di specie l'integrazione tra software e hardware si
basa non su un'esigenza tecnologica o giuridica ma solo su ragioni di natura commerciale, legate ad
accordi economici tra produttore del computer e produttore del sistema operativo.
- Sotto il profilo tecnologico, è stato accertato che il computer poteva funzionare anche con un
sistema operativo diverso da quello preinstallato, ad esempio un software libero e gratuito (cd. open
source) oppure un software proprietario di cui il compratore già detenga una regolare licenza d'uso.
- Sul piano giuridico, osserva la Terza Sezione, non sussiste alcun collegamento negoziale:
- la clausola del contratto in questione fa riferimento a due distinte vicende negoziali: quella relativa
al computer (inteso come macchinario), e quella relativa al sistema operativo preinstallato; essa
attribuisce rilevanza autonoma ad hardware e software, riconoscendo anche a quest'ultimo la natura
di prodotto;
- scopo precipuo del compratore era acquistare non quel sistema operativo ma quello specifico
computer (cioè l'hardware);
- la volontà del compratore si è incentrata sulla compravendita e non sulla licenza d'uso che gli è stato
chiesto di sottoscrivere al primo avvio del computer (licenza della cui esistenza poteva anche non
essere consapevole al momento dell'acquisto).
- L'acquisto del computer non implica dunque l'obbligo di accettare il sistema operativo, pena lo
scioglimento della vendita e l'inefficacia dell'intera operazione; se all'avvio del computer l'utente
esprime una manifestazione negativa di volontà, l'effetto del mancato consenso si ripercuote solo
sul(la parte di) contratto cui si riferisce quella dichiarazione di volontà (cioè sulla licenza d'uso).
- In conclusione, la Seconda Sezione respinge il ricorso e conferma la sentenza impugnata.
(1) Cfr. ad es. Cass. Civ., sez. III, sentenza 19 luglio 2012, n. 12454, in tema di
collegamento tra compravendita e mutuo di scopo; v. anche Cass. Civ., sez. III,
sentenza 10 luglio 2008, n. 18884.
(2) Cfr. Cass. Civ., sez. III, sentenza 17 maggio 2010, n. 11974.
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No diritto d'abitazione mortis causa per il coniuge
separato residente altrove
Cassazione civile , sez. II, sentenza 12.06.2014 n° 13407
(Sara De Marco)
Al coniuge separato senza addebito, che di sua spontanea volontà abbia interrotto la
convivenza coniugale costituendo la propria residenza in altra abitazione, spettano, in
ragione dell'art. 548, co. 1 c.c., i diritti di abitazione sulla casa (e di uso dei mobili che
l'arredano) di proprietà del coniuge defunto?
Il fatto
Tizia, erede con beneficio di inventario del marito Caio, da cui si era separata consensualmente, citava
in giudizio gli eredi beneficiari di due atti pubblici attraverso i quali il de cuius aveva apparentemente
trasferito a titolo oneroso, ma in realtà gratuitamente, alcuni beni immobili al fine di vanificare i diritti
successori della moglie.
L'attrice chiedeva, previo sequestro dei beni in questione, la dichiarazione di nullità ed inefficacia dei
predetti rogiti e l'affermazione del suo diritto alla porzione di sua pertinenza.
I convenuti si costituivano contestando la fondatezza della domanda e chiedendo la condanna di Tizia
al risarcimento dei danni, ai sensi dell'art. 96 c.p.c. e dell'art. 1226 c.c.
L'adito tribunale rigettava la domanda proposta dall'attrice condannando quest'ultima al risarcimento
dei danni subiti dai convenuti in conseguenza dell'esecuzione del sequestro dei beni autorizzato in
corso di causa.
A seguito di gravame proposto da Tizia, la Corte d'appello riformava parzialmente la decisione di
primo grado escludendo la condanna dell'attrice al risarcimento dei danni ma confermando il rigetto
delle domande avendo ritenuto che non fosse stata esercitata, già in primo grado, l'azione di
reintegrazione nella legittima con conseguente impossibilità di dimostrare, mediante prove
testimoniali e presuntive. la simulazione degli atti di disposizione compiuti dal de cuius.
Tizia proponeva ricorso per cassazione lamentando il mancato riconoscimento da parte della Corte
d'appello dell'avvenuto esercizio in primo grado dell'azione di reintegrazione nella legittima nonché il
mancato riconoscimento del diritto di abitazione della casa coniugale e di uso sui mobili che la
corredavano.
La Corte di cassazione accoglieva il primo motivo, osservando come la corte territoriale non avesse
tenuto conto delle conclusioni formulate nell'atto introduttivo del giudizio, con le quali l'attrice,
facendo valere il proprio diritto alla quota di metà del patrimonio ereditario spettantele come
legittimaria, aveva espressamente chiesto, previo accertamento del carattere gratuito delle alienazioni
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Cassazione civile , sez. II, sentenza 12.06.2014 n° 13407(Sara De Marco)
la loro riduzione fino alla quota stessa; mentre gli altri motivi di ricorso venivano dichiarati assorbiti
Tizia provvedeva alla riassunzione del giudizio.
La Corte d'appello, pronunciando in sede di rinvio, in riforma della sentenza di primo grado: a)
dichiarava gli atti di vendita impugnati dissimulanti delle donazioni (il primo dei quali nullo per
difetto di forma, per violazione dell'art. 48, L. n. 89/13); b) disponeva reintegrarsi la quota di legittima
spettante all'attrice sull'eredità relitta di Caio mediante l'attribuzione in favore della stessa dei beni
elencati nel dispositivo e con condanna dei convenuti, in solido, al pagamento in favore di Tizia della
somma di euro … . ..; c) disattendeva le censure mosse dall'appellante relativamente al diritto di
abitazione ex art. 540 c.c. sulla casa coniugale e di uso sui mobili che la corredano.
Tizia ricorre in Cassazione lamentando, tra l'altro e per quanto d'interesse, la violazione degli art. 540,
co. 1, 548, co. 1 e 560 c.c., 157 e 158 c.c., 707, 708 e 711 c.c., nonché la mancanza e contraddittorietà
della motivazione; contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di appello, la ricorrente, coniuge
separata senza addebito, reclama il diritto di abitazione sulla casa già adibita a casa coniugale, nella
quale il de cuius aveva continuato ad abitare fino alla morte, dovendo considerarsi irrilevante il
trasferimento altrove della stessa a seguito della separazione.
La normativa
Codice civile
Art. 540 Riserva a favore del coniuge
A favore del coniuge è riservata la metà del patrimonio dell'altro coniuge, salve le disposizioni
dell'articolo 542 per il caso di concorso con i figli.
Al coniuge anche quando concorra con altri chiamati, sono riservati i diritti di abitazione sulla casa
adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o
comuni. Tali diritti gravano sulla porzione disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il
rimanente sulla quota di riserva del coniuge ed eventualmente sulla quota riservata ai figli.
Art. 548 Riserva a favore del coniuge separato
Il coniuge cui non è stata addebitata la separazione con sentenza passata in giudicato, ai sensi del
secondo comma dell'articolo 151, ha gli stessi diritti successori del coniuge non separato.
Il coniuge cui è stata addebitata la separazione con sentenza passata in giudicato ha diritto soltanto
ad un assegno vitalizio se al momento dell'apertura della successione godeva degli alimenti a carico
del coniuge deceduto. L'assegno è commisurato alle sostanze ereditarie e alla qualità e al numero
degli eredi legittimi, e non è comunque di entità superiore a quella della prestazione alimentare
goduta. La medesima disposizione si applica nel caso in cui la separazione sia stata addebitata ad
entrambi i coniugi.
Inquadramento della questione
Nella sentenza in commento i Giudici della Suprema Corte sono chiamati a pronunciarsi sulla
sussistenza in capo al coniuge separato del diritto di abitazione sulla casa al tempo della convivenza
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Cassazione civile , sez. II, sentenza 12.06.2014 n° 13407(Sara De Marco)
coniugale adibita ad abitazione familiare (nonché sul diritto d'uso dei relativi mobili).
Come noto, il diritto di abitazione, disciplinato dall'art. 1022 c.c., si costituisce per testamento,
usucapione o contratto scritto a pena di nullità.
Unica ipotesi di costituzione legale del diritto di abitazione è quella prevista all'art. 540 c.c. in favore
del coniuge del de cuius.
Si tratta di un caso di successione necessaria che nonostante la lettera dell'art. 548 c.c.( che equipara
in tema di diritti successori il coniugato al coniuge separato) trova la sua condicio sine qua non
nell'uso effettivo come residenza familiare dell'immobile di proprietà del de cuius al momento
dell'apertura della successione: presupposti che, come chiarito dalla Corte, non ricorrono allorquando,
a seguito della separazione personale, sia cessato lo stato di convivenza tra i coniugi.
La Corte perviene alle suesposte conclusioni attraverso l'inquadramento della esatta natura giuridica
del diritto in parola, chiarendo come ratio della normativa oggetto della tutela dell'art. 540, co. 2 c.c.
non sia il bisogno dell'alloggio del coniuge superstite ma altri interessi di natura non patrimoniale,
quali, tra l'altro, l'interesse morale legato alla conservazione dei rapporti affettivi e consuetudinari con
la casa familiare, da intendersi come la dimora stabile e continua dei coniugi e dei figli nella quale si
svolge e si svolgeva la vita della famiglia.
La sentenza
La Corte, nell'analizzare la fattispecie sottoposta alla sua attenzione, procede premettendo una serie di
puntualizzazioni riguardo alla natura ed all'ampiezza del diritto di abitazione previsto dall' art. 540 c.c.
(introdotto con la riforma di cui alla L. 19 maggio 1975, n. 151):
- ai sensi dell'art. 540 c.c., al coniuge è riservata, a titolo di legittima, una quota pari alla metà del
patrimonio dell'altro, (salve le disposizioni dettate in caso di concorso con i figli dal successivo art.
542 c.c), nonché (2° comma) il diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui
mobili che la corredano, se di proprietà del defunto o comuni;
- poiché l'oggetto del diritto di abitazione mortis causa coincide con la casa adibita a residenza
familiare, esso si identifica con l'immobile in cui i coniugi vivevano insieme stabilmente,
organizzandovi la vita domestica del gruppo familiare (1).
- il diritto de quo sorge in esclusivo riferimento alla casa che dai coniugi era stata adibita a residenza
familiare (dove il concetto di residenza, di cui all'art. 43, co. 2 c.c., richiama l'effettività della dimora
abituale nella casa coniugale).
- la ratio della normativa in parola è da rinvenire nella tutela non tanto dell'interesse economico del
coniuge superstite di disporre di un alloggio, quanto dell'interesse morale legato alla conservazione
dei rapporti affettivi e consuetudinari con la casa familiare; oggetto della tutela dell'art. 540, co. 2 c.c.
sono, dunque, altri interessi di natura non patrimoniale, riconoscibili solo in connessione con la
qualità di erede del coniuge, quali la conservazione della memoria del coniuge scomparso, il
mantenimento del tenore di vita, delle relazioni sociali e degli status symbol goduti durante il
matrimonio (con conseguente inapplicabilità, tra l'altro, dell'art. 1022 c.c., che regola l'ampiezza del
diritto di abitazione in rapporto al bisogno dell'abitatore). (2)
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Cassazione civile , sez. II, sentenza 12.06.2014 n° 13407(Sara De Marco)
- Puntualizzata la natura e l'ampiezza dei diritti di cui all'art. 540 c.c. la Corte rileva come l'art. 548,
co. 1 c.c. equipari, quanto ai diritti successori attribuiti dalla legge, il coniuge separato senza addebito
al coniuge non separato.
- Tuttavia, chiarisce la Corte, anche se una prima lettura di tale ultima norma potrebbe lasciare
intendere la sussistenza anche in favore del coniuge separato senza addebito dei diritti di abitazione e
di uso di cui al 2° comma dell'art. 540 c.c., in realtà, in conformità del prevalente orientamento della
dottrina, deve ritenersi che in caso di separazione personale dei coniugi e di cessazione della
convivenza l'impossibilità di individuare una casa adibita a residenza familiare faccia venire meno il
presupposto oggettivo richiesto ai fini dell'attribuzione dei diritti in parola.
- L'applicabilità della norma in esame è, infatti, condizionata all'effettiva esistenza, al momento
dell'apertura della successione, di una casa adibita ad abitazione familiare; evenienza che non
ricorre allorché, a seguito della separazione personale, sia cessato lo stato di convivenza tra i
coniugi.
- Nell'ipotesi sottoposta al vaglio della Corte pertanto, essendo venuto meno il collegamento con
l'originaria destinazione della casa di abitazione a residenza familiare, poiché al momento del decesso
del de cuius Tizia non occupava più da alcuni anni la casa a suo tempo adibita ad abitazione familiare
avendo trasferito altrove la propria residenza, non può che ritenersi, nel convincimento dei giudici di
legittimità, che il coniuge superstite perda i diritti in questione.
(1) Cass. Civ., sentenza 14 marzo 2012, n. 4088.
(2) Corte Cost., sentenza n. 310/89.
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Danno da mancato recepimento della direttiva:
responsabilità del Ministero
Cassazione civile , sez. III, sentenza 12.05.2014 n° 10253
(Marilena Pisani)
La responsabilità per mancato o ritardato recepimento di una normativa comunitaria è
ascrivibile anche ai ministeri che avevano l'obbligo di attuarla, in base ad un decreto
legislativo? In caso di mancata ottemperanza dei ministeri all'obbligo di emanare il
decreto ministeriale attuativo delle norme europee, la previsione del potere
surrogatorio della presidenza del consiglio dei ministri, ancorché non esercitato,
elimina la responsabilità dei ministeri stessi, oppure sussiste una responsabilità
solidale tra le due amministrazioni, ai sensi dell'art. 2055 c.c.?
Il fatto
La società alfa ed i coniugi Tizio e Caia citavano in giudizio i ministeri delle attività produttive, delle
infrastrutture e trasporti, dell'ambiente e della tutela del territorio e dell'interno, contestando la
mancata attuazione, da parte degli stessi, della Direttiva n. 96/82/Ce. Detta norma comunitaria
imponeva agli Stati membri di introdurre una disciplina organica volta a regolamentare tutti gli aspetti
ambientali ed urbanistici idonei ad assicurare che l'insediamento di industrie a rischio di incidenti
conservasse piena compatibilità con le garanzie di salvaguardia che la direttiva stessa s'era proposta
d'assicurare.
Il mancato recepimento della direttiva, secondo gli attori, avrebbe determinato l'impossibilità, per gli
stessi, di realizzare uno stabilimento produttivo presso ben due distinti comuni ai quali essi s'erano
rivolti, dopo aver ottenuto la prima quota di un contributo economico erogato in base alla L. n. 488
del 1992, garantito con polizza fideiussoria.
Pertanto, gli attori chiedevano che i ministeri convenuti fossero condannati al risarcimento dei danni
subiti dagli stessi, che la fideiussione stipulata fosse dichiarata invalida e che fosse, dunque,
dichiarato insussistente l'obbligo di ristorare la compagnia garante, chiamata in giudizio, per eventuali
pagamenti da questa effettuati al ministero in forza della polizza fideiussoria.
Il Tribunale respinse le domande, ritenendo che:
a) nulla poteva essere imputato alle amministrazioni convenute fino alla data d'adozione del decreto
legislativo che conferiva alle stesse il potere di adottare una disciplina di settore, mentre, per il
periodo successivo, la normativa stessa prevedeva l'intervento del presidente del consiglio dei
ministri, il quale, dunque, era l'unico legittimato a resistere alle pretese risarcitorie e non anche i
ministeri convenuti.
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 12.05.2014 n° 10253(Marilena Pisani)
b) la direttiva in questione non poteva considerarsi «self executing», in quanto non contenente alcun
concreto parametro di riferimento in merito alle distanze tra gli stabilimenti pericolosi e le altre zone;
c) gli attori non avevano provato che i danni lamentati fossero diretta conseguenza di una non
puntuale applicazione della disciplina comunitaria, posto che prima della sua emanazione nessuna
norma impediva la realizzazione di stabilimenti pericolosi;
d) non vi era prova che le due iniziative intraprese per l'individuazione di un sito dove realizzare la
fabbrica fossero naufragate per la mancanza di disposizioni in materia di localizzazione di fabbriche
pericolose.
La sentenza del primo giudice veniva confermata dalla corte d'appello, la cui decisione veniva
impugnata per cassazione dalla società Alfa e dai coniugi. Non si difendevano gli enti intimati.
La normativa
Codice civile
Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno.
Art. 2055. Responsabilità solidale
Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del
danno.
Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata
dalla gravità della rispettiva colpa e dall'entità delle conseguenze che ne sono derivate.
Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali.
Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea
Art. 288. (ex Art. 249 TCE)
Per esercitare le competenze dell'Unione, le istituzioni adottano regolamenti, direttive, decisioni,
raccomandazioni e pareri.
Il regolamento ha portata generale. Esso è obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente
applicabile in ciascuno degli Stati membri.
La direttiva vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere,
salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi.
La decisione è obbligatoria in tutti i suoi elementi. Se designa i destinatari è obbligatoria soltanto
nei confronti di questi.
Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti.
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 12.05.2014 n° 10253(Marilena Pisani)
Inquadramento della problematica
Oggetto della questione sottoposta all'esame della Corte è il diritto del singolo cittadino al
risarcimento del danno derivante dalla mancata attuazione di una Direttiva dell'Unione Europea.
La direttiva è un atto, adottato dall'Istituzioni Europee ed indirizzato a uno o più stati membri,
avente efficace vincolante, ai sensi dell'art. 288 TFUE, per quanto riguarda il risultato che si
prefigge di raggiungere, lasciando, invece, gli organi nazionali dei singoli Stati membri liberi di
scegliere i mezzi e le forme più idonee a conseguire il risultato posto, entro un determinato
termine.
La direttiva, infatti, a differenza del regolamento, non è direttamente applicabile, ma necessita di una
normativa di recepimento, di portata nazionale, che conformi le disposizioni in vigore ai risultati
fissati dalle Istituzioni Europee.
Il mancato recepimento di una direttiva comunitaria, pertanto, configura non solo un grave
inadempimento dello Stato membro agli obblighi assunti con la stipula dei Trattati, ma soprattutto
impedisce la piena efficacia del diritto comunitario all'interno degli stessi Stati, ledendo i diritti dei
singoli cittadini che la direttiva si pone di tutelare.
Per evitare soprattutto quest'ultimo effetto lesivo, la Corte di Giustizia (la prima decisione in cui la
Corte ha riconosciuto effetto diretto ad una direttiva è la sentenza Van Duyn del 1974. Vedi anche la
sentenza Ratti del 1979 e poi la stessa Corte Cost., sentenza 22 luglio 1976, n. 182) hanno statuito
che, in caso di mancato recepimento nel termine stabilito di una direttiva, caratterizzata da
sufficiente chiarezza, precisione e priva di condizioni per la sua attuazione, tale da non lasciare
allo Stato membro margine di manovra nell'attuazione, essa avrà effetti diretti
nell'ordinamento dello stato inadempiente, creando situazioni giuridiche soggettive in capo ai
singoli, con la conseguente disapplicazione di qualsiasi norma interna contraria. Tali direttive
prendono il nome di direttive self-executing.
L'idoneità a produrre effetti diretti, però, è solo "verticale", vale a dire che i singoli possono far valere
le situazioni giuridiche soggettive, delineate dalla direttiva inattuata, solo nei confronti degli organi
statali responsabili dell'inadempimento (vedi caso Foster, causa C-188/89, sentenza 12 luglio 1990).
Se la direttiva emanata, ma non attuata nel termine fissato, non è self-executing, non determina
l'insorgere di una situazione giuridica in capo al cittadino. Ciò nonostante, la Corte di Giustizia ha
rilevato che:
- se la direttiva è volta a conferire dei diritti ai singoli,
- se vi è stata una grave e manifesta violazione del diritto da parte dello Stato membro, che si
presume, comunque, dalla mancata attuazione della direttiva stessa,
- se ciò a comportato un danno per il singolo cittadino,
lo Stato membro è tenuto a risarcire tale danno (vedi caso Francovich, cause C-6/90 e C-9/90,
sentenza del 19 novembre 1991).
Inoltre, stante la diversa distribuzione del potere legislativo all'interno delle differenti forme di Stato
dei Paesi membri dell'Unione, la stessa Corte di Giustizia, (vedi cause C-302/97, Foro it., 1999, IV,
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 12.05.2014 n° 10253(Marilena Pisani)
458, e C-424/97, id., Rep. 2001, voce Unione europea, n. 920) ha ribadito che “ I l diritto
comunitario non osta a che la responsabilità gravante su un ente di diritto pubblico di risarcire i
danni provocati ai singoli da provvedimenti da esso adottati in violazione del diritto
comunitario possa sorgere oltre a quella dello Stato membro stesso.”.
Nel caso in esame, l'organismo incaricato, in prima battuta, del recepimento della direttiva era il
ministro dei lavori pubblici, in concerto con il Ministro dell'ambiente e dell'interno.
Ci si chiede, quindi, se tali enti possono essere ritenti responsabili per il ristoro conseguente al
mancato recepimento della direttiva e se tale responsabilità risulti comunque solidale con quella
della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell'art. 2055 c.c.
La sentenza
- Innanzitutto, i Giudici rilevano che, nel caso in esame, il Presidente del Coniglio dei Ministri
aveva il preciso e specifico compito di intervenire per supplire all'inerzia del ministro dei lavori
pubblici.
- Infatti, il decreto legislativo, che aveva rimesso ad un decreto del ministro dei lavori pubblici, da
adottarsi entro sei mesi d'intesa con i ministri dell'interno, dell'ambiente e dell'industria,
l'individuazione, per le zone interessate da stabilimenti a rischio di incidente rilevante, dei requisiti
minimi di sicurezza in materia di pianificazione territoriale, aveva anche previsto espressamente che,
trascorso inutilmente il menzionato termine semestrale, il presidente del consiglio dei ministri avrebbe
provveduto all'emanazione del decreto, entro i tre mesi successivi, e che, decorso inutilmente anche
tale termine, la concessione o l'autorizzazione per gli interventi sarebbero state rilasciate previa la
valutazione favorevole del comitato tecnico regionale, che avrebbe dovuto pronunciarsi in ordine alla
compatibilità della localizzazione con le esigenze di sicurezza.
- Inoltre, secondo i Giudici, tale dovere di intervento della Presidenza del Consiglio si desume
anche da disposizioni generali, tra cui lo stesso Trattato che pongono a carico degli «Stati membri»
il compito di esecuzione degli obblighi derivanti dal trattato stesso e l'art. 5, L. 23 agosto 1988, n.
400, che attribuisce al Presidente del consiglio dei ministri il compito di promuovere e coordinare
l'azione del governo e della pubblica amministrazione nell'attuazione delle politiche comunitarie, che
non trovano deroga nella circostanza che il decreto in esame abbia, soltanto in prima battuta, attribuito
il compito regolamentare al ministro dei lavori pubblici.
- Pertanto, è la Presidenza del consiglio dei ministri l'organo responsabile della mancata
attuazione della direttiva in esame, non i singoli Ministeri chiamati in causa.
- Inoltre, secondo i Giudici, non vi può essere neanche una responsabilità solidale tra i singoli
Ministeri e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in quanto la competenza regolamentare
iniziale del ministro dei lavori pubblici, in concerto con gli altri ministri, in ipotesi
d'inottemperanza nel termine prescritto, doveva essere compiuta, sempre ed in via esclusiva,
dalla presidenza del consiglio dei ministri.
- Pertanto, la Corte respinge il ricorso.
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Trasferimento di ramo d'azienda: inefficace senza
consenso del lavoratore
Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 08.05.2014 n° 9949
(Angela Chiacchio)
E' efficace la cessione del contratto di lavoro priva del consenso del lavoratore,
nell'ipotesi in cui manchino i presupposti previsti dalla legge per il trasferimento di
ramo d'azienda?
Il fatto
La Corte d'appello di Ancona, con sentenza conferma la decisione di primo grado che, accogliendo il
ricorso proposto da Tizio, aveva dichiarato che non era configurabile la cessione di un ramo d'azienda
ex art. 2112 c.c. nel trasferimento, a decorrere dal 1° marzo 2003, dalla società Alfa Spa a società
Beta Spa della struttura logistica denominata «Domestic - Wirelin - Acquisti - Logistica», e che tale
trasferimento non aveva determinato il passaggio del ricorrente alle dipendenze della società
cessionaria, con conseguente permanenza del suo rapporto di lavoro con la società cedente.
In particolare, la Corte di merito osserva che il ramo d'azienda trasferito non era preesistente alla
cessione; che esso non era dotato di autonoma funzionalità; che, in realtà, con la cessione, la società
Alfa Spa aveva operato lo smembramento di un unico servizio, dal momento che prima del
trasferimento esisteva un'unica struttura che si occupava di tutti i settori relativi alla logistica, sicché
doveva ritenersi che il ramo ceduto fosse stato individuato come tale soltanto al momento del
trasferimento. Inoltre, il lavoratore, addetto presso il micro magazzino di Ancona alla gestione,
catalogazione, entrata ed uscita dei materiali e alla rottamazione dei rifiuti, anche dopo il
trasferimento nella società Bata Spa aveva continuato a svolgere, nello stesso magazzino, le
precedenti mansioni, continuando ad utilizzare i medesimi programmi informatici e la «rete dati»
della società Alfa Spa
Per la cassazione di tale decisione ricorre la società Alfa Spa, sulla base di due motivi:
- con il primo motivo del ricorso principale la società Alfa Spa, denunziando violazione e falsa
applicazione degli artt. 1325, 1372 e 1406 c.c. nonché insufficiente motivazione, deduce che il
lavoratore, dopo aver contestato in un primo momento la cessione del contratto di lavoro, ha
successivamente manifestato, per oltre cinque anni, con comportamenti concludenti, la volontà di
accettare la nuova situazione di fatto venutasi a determinare, beneficiando di avanzamenti di carriera e
di aumenti retributivi. Il rilevante ritardo nell'esercizio dell'azione giudiziaria doveva ritenersi
sufficiente al fine della dimostrazione della chiara e certa volontà del lavoratore di volere rinunziare al
diritto successivamente fatto valere.
- con il secondo motivo, la ricorrente principale, denunziando violazione dell'art. 2112, co. 5 c.c.,
come modificato dall'art. 1, co. 1, D. Lgs. n. 18 del 2001, rileva che il giudice d'appello ha ritenuto
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Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 08.05.2014 n° 9949(Angela Chiacchio)
che non fosse configurabile un trasferimento del ramo d'azienda in quanto lo stesso non era
preesistente e non costituiva un'articolazione funzionalmente autonoma.
Resistono, con distinti controricorsi, il lavoratore e la società Beta Spa, la quale propone ricorso
incidentale.
Sostanzialmente la società Beta Spa rileva che, per effetto del trasferimento alla società Beta, alcun
pregiudizio ha subìto il lavoratore, avendo conservato il trattamento economico e normativo e la
stabilità del rapporto di lavoro, senza alcun mutamento sfavorevole sulla configurazione dello stesso.
Resistono con controricorso le parti intimate.
La normativa
Codice civile
Art. 2112. Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento d'azienda
In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore
conserva tutti i diritti che ne derivano.
Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al
tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura
civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal
rapporto di lavoro.
Il cessionario è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti
collettivi nazionali, territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro
scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa del cessionario.
L'effetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello.
Ferma restando la facoltà di esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di
licenziamenti, il trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento. Il
lavoratore, le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al
trasferimento d'azienda, può rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui all'articolo 2119,
primo comma.
Ai fini e per gli effetti di cui al presente articolo si intende per trasferimento d'azienda qualsiasi
operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di
un'attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che
conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal
provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato ivi compresi l'usufrutto o l'affitto di
azienda. Le disposizioni del presente articolo si applicano altresì al trasferimento di parte
dell'azienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica
organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento.
Nel caso in cui l'alienante stipuli con l'acquirente un contratto di appalto la cui esecuzione avviene
utilizzando il ramo d'azienda oggetto di cessione, tra appaltante e appaltatore opera un regime di
solidarietà di cui all'articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276.
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Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 08.05.2014 n° 9949(Angela Chiacchio)
Inquadramento della problematica
Ai sensi dell'art. 2112 c.c., si ha trasferimento d'azienda tutte le volte che, in seguito a cessione
contrattuale o fusione, muta il titolare di un'attività economica organizzata, con o senza scopo di
lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità.
Il fenomeno del trasferimento d'azienda, molto frequente nella pratica degli affari, solo in epoca
recente è stato oggetto di attenzione da parte del legislatore italiano che, sulla spinta comunitaria e, in
conseguenza del continuo sviluppo dei modelli di produzione e di gestione aziendali, è intervenuto
più volte in materia.
Prima delle innovazioni apportate all'attuale testo dell'art. 2112, c.c. dall'art. 32 del D. Lgs. n.
276/2003, la disciplina del trasferimento d'azienda risiedeva nella vecchia formulazione introdotta
dall'art. 47 della L. 29 dicembre 1990, n. 428 (c.d. legge comunitaria per il 1990), seguita dal D. Lgs.
2 febbraio 2001, n. 18.
Più precisamente, si deve al decreto D. Lgs. 2 febbraio 2001, n. 18 la principale novità
dell'introduzione, all'interno dell'ultimo comma dell'art. 2112 c.c., della nozione di trasferimento
d'azienda.
Il testo della norma, introdotto in attuazione della direttiva 98/50/Ce (relativa al mantenimento dei
diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti),
prevedeva (nel suo secondo periodo), per aversi il trasferimento di ramo d'azienda, la sussistenza di
tre presupposti:
- autonomia funzionale ed organizzativa dell'attività economica oggetto del trasferimento parziale
- “preesistenza”: la frazione dell'impresa doveva essere esistente già da prima del trasferimento e non
creata proprio con l'atto di trasferimento (o, meglio, di conferimento) in favore del cessionario.
- “identità”: la frazione dell'impresa doveva avere una propria originaria identità, tale da rispecchiare
già le connotazioni tipiche dell'attività d'impresa.
La nuova formulazione dell'art. 2112 c.c., in maniera più elastica, ha eliminato il requisito della
“preesistenza”, bilanciandolo con il requisito della “conservazione nel trasferimento della propria
identità”, ed ha conferito una connotazione soggettiva al presupposto dell'”identità”.
Ed infatti, la nuova disciplina al comma cinque della summenzionata norma, prevede che debba
intendersi come ramo d'azienda
- un'“articolazione funzionalmente autonoma di un'attività economica organizzata”
- “identificata, come tale, dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento”
La giurisprudenza, per riempire il bug lasciato dal legislatore e per contemperare la salvaguardia dei
diritti dei lavoratori da razionalizzazioni aziendali scellerate, da un lato, e la libertà di iniziativa
economica e d'impresa ex art. 41 Cost., dall'altro, ha individuato, come requisiti di una corretta ed
effettiva operazione di trasferimento di ramo d'azienda:
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Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 08.05.2014 n° 9949(Angela Chiacchio)
- autonomia funzionale della parte di azienda che si intende trasferire al momento della cessione o
trasferimento identificata come tale o dal cedente o dal cessionario al momento del trasferimento. Ed
infatti, ai fini dell'operatività dell'art. 2112 c.c. è richiesto che sia ceduto un complesso di beni che
oggettivamente si presenti quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica
funzionalizzata allo svolgimento di un'attività volta alla produzione di beni o servizi. Altrimenti,
sarebbe la volontà dell'imprenditore ad unificare un complesso di beni (di per se privo di una
preesistente autonomia organizzativa ed economica volta ad uno scopo unitario), al solo fine di
renderlo oggetto di un contratto di cessione di ramo di azienda, rendendo applicabile la relativa
disciplina sulla sorte dei rapporti di lavoro.
- stabilità dell'organizzazione della frazione che si intende cedere tale da non essere destinata
all'esecuzione di una sola opera. Ed infatti, è stato osservato che non deve trattarsi di una struttura
produttiva creata ad hoc
Occorre precisare, inoltre, che non mancano pronunce in cui la giurisprudenza si è spinta fino a
ritenere, tuttora, imprescindibile il requisito della “preesistenza” al trasferimento della porzione
autonoma o ramo d'azienda oggetto di cessione, affinché possa essere riconosciuta l'applicazione
dell'art. 2112 c.c. con le connesse garanzie per i lavoratori, ritenendo che in assenza di tale requisito si
tratti mera cessione di contratti ex art. 1406 c.c., notoriamente condizionata al consenso espresso dei
lavoratori ceduti.
Alla luce delle considerazioni surriferite, la Corte è chiamata a decidere se è efficace la cessione del
contratto di lavoro priva del consenso del lavoratore, nell'ipotesi in cui manchino i presupposti
previsti dalla legge per il trasferimento di ramo d'azienda.
La sentenza
- I giudici del supremo Collegio, esaminando il primo motivo di censura dell'appello principale
concludono per la sua infondatezza.
- Ed infatti, richiamando l'orientamento della Corte, gli ermellini osservano che, il decorso del tempo,
più o meno lungo che sia, è un fatto di per sé neutro, che può trovare una sua qualificazione giuridica,
un suo significato negoziale se, in positivo o in negativo, siano accertati fatti incompatibili con il
diritto fatto valere.
- Inoltre, la valutazione del significato e della portata del complesso degli elementi di fatto da cui
desumere comportamenti concludenti aventi rilevanza giuridica, compete al giudice di merito, le cui
conclusioni non sono censurabili in sede di legittimità se non sussistono vizi logici o errori di diritto.
- Venendo al caso in esame, i giudici del supremo collegio osservano che la corte territoriale ha
accertato che il lavoratore ha manifestato la sua contrarietà alla cessione del contratto di lavoro per
iscritto ed in termini inequivoci con lettera raccomandata trasmessa anche alla società Alfa Spa, con la
quale, nel sostenere esplicitamente che non poteva configurarsi una cessione di ramo d'azienda ex art.
2112 c.c. per mancanza dei presupposti previsti da tale norma, ha impugnato detta cessione,
chiedendo di essere reintegrato alle dipendenze della società Alfa Spa. Tutto ciò, ad avviso della
corte, era in contrasto con qualsiasi ipotesi di acquiescenza o di comportamento concludente in ordine
alla prestazione del consenso alla cessione del contratto.
- Passando poi all'esame del secondo motivo di censure del ricorso principale, gli ermellini ne
escludono il fondamento.
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Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 08.05.2014 n° 9949(Angela Chiacchio)
- Confermando l'orientamento precedentemente espresso in materia, la corte ribadisce che per «ramo
d'azienda», ai sensi dell'art. 2112 c.c. (sia nel testo anteriore, sia in quello modificato, in applicazione
della Direttiva Ce n. 50/98, dal D. Lgs. 2 febbraio 2001, n. 18, applicabile ratione temporis alla
fattispecie in esame), come tale suscettibile di autonomo trasferimento riconducibile alla disciplina
dettata per la cessione di azienda, deve intendersi ogni entità economica organizzata in maniera
stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità. Il che presuppone una
preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente, e non anche una struttura
produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento, o come tale identificata dalle parti del negozio
traslativo, essendo preclusa l'esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non
coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla
volontà dell'imprenditore e non dall'inerenza dei rapporti di lavoro ad un ramo di azienda già
costituito.
- Ne discende che si applica la disciplina dettata dall'art. 2112 c.c., anche in caso di cessione di parte
dello specifico settore aziendale, purché si tratti di un insieme organicamente finalizzato ex ante
all'esercizio dell'attività di impresa, con autonomia funzionale di beni e strutture già esistenti al
momento del trasferimento, e dunque non solo teorica o potenziale.
- Del resto, proseguono i giudici del supremo Collegio, anche la recente sentenza della Corte Giust.
EU, sentenza 6 marzo 2014, n. C-458/12, conferma quanto detto. Da essa risulta infatti che: a) non si
ha trasferimento di ramo d'azienda qualora il ramo non preesista alla cessione; b) in tal caso spetta
all'ordinamento nazionale di garantire il lavoratore.
- In presenza dei presupposti sopra indicati, si considerano fare parte del ramo d'azienda anche i
dipendenti che prestano la loro attività per la produzione di beni e servizi del ramo, e quindi anche i
loro rapporti vengono trasferiti dal cedente al cessionario, ai sensi dell'art. 2112 c.c. senza necessità di
un loro consenso.
- Resta fermo, tuttavia, che il lavoratore può far valere in giudizio la non configurabilità del
trasferimento di un ramo d'azienda nell'ipotesi in cui manchino i presupposti previsti dalla legge e,
quindi, l'inefficacia della cessione del contratto di lavoro in assenza del suo consenso, tenuto conto del
pregiudizio che può derivargli da una cessione operata ad un soggetto non solvibile e che comunque
non gli assicuri la continuità del rapporto.
- I richiamati principî di diritto sono stati correttamente applicati dalla sentenza impugnata alla
fattispecie in esame. Ed infatti, l'istruttoria svolta aveva evidenziato che la cessione non aveva
riguardato un'articolazione aziendale stabilmente organizzata, preesistente e funzionalmente
autonoma, ma un complesso di attività, beni e rapporti giuridici eterogenei, individuati in funzione del
trasferimento di alcune parti della complessiva struttura logistica dell'impresa.
- Infine, in riferimento alla censura introdotta dalla società Beta Spa, nel proprio ricorso incidentale,
gli ermellini, concludono che giustamente la corte d'appello ha ravvisato un interesse ad opporsi alla
cessione del ramo d'azienda essendo sussistenti i presupposti di cui all'art. 2112 c.c.
Al riguardo i giudici del supremo Collegio osservano che il lavoratore, nell'ipotesi in cui non sia
configurabile un trasferimento di ramo d'azienda, ha un interesse giuridicamente apprezzabile alla
declaratoria di inefficacia di tale trasferimento e della cessione del contratto di lavoro, in assenza di
consenso, tenuto conto del pregiudizio che può derivargli dalla sostituzione del precedente datore di
lavoro con un altro eventualmente meno solvibile e non in grado di assicurargli le stesse garanzie in
tema di stabilità e continuità del rapporto di lavoro.
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Cassazione civile , sez. lavoro, sentenza 08.05.2014 n° 9949(Angela Chiacchio)
- Né questo interesse è escluso dalla solidarietà del cedente e del cessionario stabilita dal capoverso
dell'art. 2112 c.c., la quale ha per oggetto solo i crediti che il lavoratore aveva al tempo del
trasferimento e non anche quelli futuri.
- La corte, quindi, conclude per l'infondatezza della censura sollevata affermando il seguente principio
di diritto: “nel rapporto obbligatorio il debitore è, di regola, indifferente al mutamento della persona
del creditore, mentre il mutamento della persona del debitore può ledere l'interesse del creditore. In
base a questo principio — espresso negli art. 2740, 1268, 1° comma, 1272, 1° comma, 1273, 1°
comma, 1406 c.c. — deve considerarsi inefficace la cessione del contratto di lavoro qualora il
lavoratore, titolare di credito verso il datore, non abbia prestato il consenso di cui all'art. 1406 cit.
L'art. 2112 c.c., che permette all'imprenditore il trasferimento dell'azienda, con successione del
cessionario negli obblighi del cedente e senza necessità di consenso del lavoratore, costituisce
eccezione al detto principio e non si applica se non sia identificabile, quale oggetto del trasferimento,
un'azienda o un suo ramo, da intendere come entità economica organizzata in maniera stabile e con
idoneità alla produzione o allo scambio di beni o di servizi. Di conseguenza sussiste l'interesse del
lavoratore ad accertare in giudizio la non ravvisabilità di un ramo di azienda in un complesso di beni
oggetto del trasferimento e perciò l'inefficacia di questo nei suoi confronti, in assenza di consenso. Né
questo interesse è escluso dalla solidarietà del cedente e del cessionario stabilita dal cpv. dell'art.
2112, la quale ha per oggetto solo i crediti del lavoratore ceduto «esistenti» al momento del
trasferimento e non quelli futuri, onde ben può considerarsi un pregiudizio a carico del lavoratore
ceduto nel caso di cessione dell'azienda a soggetto eventualmente meno solvibile”
- Il ricorso, pertanto, è rigettato.
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Errore medico di sanitari statunitensi e
responsabilità dello Stato italiano
Cassazione civile , sez. III, sentenza 04.04.2014 n° 7909
(Nicola Virdis)
Chi risponde dei danni subìti da un militare statunitense a seguito di un trattamento
sanitario eseguito in Italia da medici di strutture statunitensi?
Il fatto
Il coniuge di un militare statunitense (poi dipendente civile) citò in giudizio dinanzi al Tribunale di
Napoli il Governo degli Stati Uniti e due strutture mediche americane, nonché i singoli operatori
sanitari, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subìti a seguito di un errato trattamento
sanitario eseguito presso quelle strutture.
Esteso il contraddittorio alle ASL competenti per territorio ed al Ministero della Difesa italiano, il
Tribunale dichiarò la responsabilità solidale di due medici e di una delle strutture americane, e in base
alla Convenzione di Londra affermò la responsabilità sostitutiva del Ministero della Difesa italiano,
che condannò al risarcimento dei danni in solido con i medici.
La sentenza fu poi confermata dalla Corte d'Appello di Napoli.
Il Ministero della Difesa decide di ricorrere per cassazione, lamentando l'errata applicazione dell'art.
8, par. 5, delle norme della Convenzione di Londra del 19 giugno 1951 (sullo statuto delle truppe
della Nato), ratificata con L. n. 1335/1955, nella parte in cui la sentenza ha ritenuto applicabile nella
fattispecie la responsabilità sostitutiva dello Stato ospitante.
L'argomento principale del ricorso poggia sull'assunto secondo cui la responsabilità sostitutiva dello
Stato ricevente (in questo caso l'Italia) non potrebbe applicarsi quando la richiesta di indennità di cui
all'art. 8, par. 5, si fonda sulla applicazione di un contratto (nel caso di specie, il contratto o contatto
sociale che costituisce la fonte della responsabilità civile in caso di colpa medica).
La normativa
Convenzione tra gli Stati partecipanti al Trattato Nord Atlantico sullo statuto delle loro Forze
armate, Londra, 19 giugno 1951
Art. 8.
Par. 5. [… ]Le richieste d'indennità (diverse da quelle derivanti dall'applicazione di un contratto e
da quelle cui sono applicabili i paragrafi 6 o 7 del presente articolo) dovute ad atti o negligenze di
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 04.04.2014 n° 7909(Nicola Virdis)
cui un membro di una forza armata o di un elemento civile è responsabile nell'esecuzione del
servizio, o dovute a ogni altro atto, negligenza o incidente di cui una forza armata o un elemento
civile è legalmente responsabile, e che hanno causato, sul territorio dello Stato ricevente, danni a
terzi diversi da una delle Parti contraenti, saranno regolate dallo Stato ricevente conformemente
alle seguenti disposizioni:
[omissis]
L. 31 maggio 1995, n. 218 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato)
Art. 2. Convenzioni internazionali
1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni
internazionali in vigore per l'Italia.
2. Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e
dell'esigenza della loro applicazione uniforme.
Inquadramento della problematica
La questione affrontata dalla Suprema Corte nella pronuncia in esame riguarda l'interpretazione della
nozione di contratto adottata dalla Convenzione di Londra del 19 giugno 1951 sullo statuto delle
forze armate della Nato.
Il tema rimanda al più ampio problema dei rapporti che intercorrono, in materia di interpretazione
degli istituti giuridici, tra le regole ermeneutiche stabilite nei trattati internazionali e le regole vigenti
o comunque applicate secondo il diritto interno: il giudice nazionale chiamato ad interpretare ed
applicare un istituto giuridico previsto da una norma convenzionale e da una norma di diritto interno,
quale regola ermeneutica deve seguire: quella convenzionale o quella nazionale?
Nella fattispecie, il caso riguarda un'ipotesi di danni da errata attività medico-chirurgica di medici e
strutture sanitarie statunitensi operanti sul territorio italiano.
Viene qui in rilievo l'art. 8 della Convenzione di Londra, il quale stabilisce le regole da applicare in
caso di richieste di indennità dovute ad atti o negligenze imputabili ad un membro di una forza armata
di uno Stato ospite che hanno causato danni sul territorio dello Stato ospitante.
In particolare, ai sensi del par. 5 dell'art. 8, per le richieste di indennità «diverse da quelle derivanti
dall'applicazione di un contratto» è prevista la responsabilità sostitutiva dello Stato ospitante.
La Corte di Cassazione è chiamata a decidere se la responsabilità sostitutiva dello Stato italiano si
applichi anche ai danni conseguenti a colpa professionale di medici e strutture sanitarie statunitensi.
Secondo l'interpretazione oggi corrente nella giurisprudenza italiana, la responsabilità medica va
ricondotta nell'ambito della responsabilità contrattuale, in quanto la prestazione sanitaria si fonda sul
contratto o comunque sul contatto sociale tra il paziente da una parte ed il medico e la struttura
sanitaria dall'altra.
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 04.04.2014 n° 7909(Nicola Virdis)
Questa ricostruzione teorica è tuttavia il frutto di una scelta dell'interprete nazionale, dettata da
un'esigenza ben precisa: riconoscendo natura contrattuale alla responsabilità medica, si estende al
soggetto debole del rapporto (il paziente) il più favorevole regime proprio delle obbligazioni
contrattuali rispetto alle obbligazioni extracontrattuali, ( 1 ) quanto all'onere della prova, alla
sussistenza della colpa, ai termini di prescrizione del diritto al risarcimento del danno ecc.
La sentenza
- La Suprema Corte respinge il ricorso del Ministero della Difesa, ritenendo corretta la decisione della
Corte d'Appello.
- La norma della Convenzione di Londra richiamata mira ad assicurare un'adeguata tutela
giurisdizionale del diritto del terzo danneggiato alla riparazione del pregiudizio subito.
- Nella interpretazione delle norme pattizie si contrappongono due diversi canoni ermeneutici:
- il metodo subiettivistico, secondo cui occorre ricercare la volontà effettiva delle parti contraenti
come contrapposta alla volontà dichiarata;
- il metodo obiettivistico, secondo cui alla norma pattizia va attribuito il significato che è palese nel
suo testo, attenendosi al testo stesso e all'oggetto dell'accordo.
- Sul piano della teoria generale, si ritengono applicabili ai trattati anche le altre regole elaborate per
l'interpretazione delle norme giuridiche generali: la regola sulla interpretazione restrittiva o estensiva;
il principio del favor per la parte debole; la regola secondo cui occorre comunque privilegiare
l'interpretazione che consente di assegnare una funzione alla norma; il principio dell'analogia ecc.
- Ciò premesso, la Suprema Corte ricorda che il metodo obiettivistico è quello accolto dalla
Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969, ratificata con L. n. 112/1974, le cui
regole principali (per quanto qui interessa) sono le seguenti:
- anzitutto il principio generale per cui «un trattato deve essere interpretato in buona fede secondo il
significato ordinario da attribuirsi ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce dell'oggetto e
dello scopo del trattato medesimo» (art. 31, par. 1);
- in via eccezionale è previsto che «a un termine del trattato può attribuirsi un significato particolare
se è certo che tale era l'intenzione delle parti» (art. 31, par. 4);
- è ammesso il ricorso a mezzi complementari di interpretazione (lavori preparatori ecc.) quando
l'interpretazione testuale lascia il senso ambiguo o oscuro o conduce ad un risultato manifestamente
assurdo o irragionevole (art. 32);
- in caso di trattati redatti in più lingue tutte ugualmente ufficiali, se la differenza fra i termini rivela
una differenza di significato ineliminabile attraverso gli strumenti interpretativi previsti dagli artt. 31 e
32, va comunque adottato il «significato che, tenuto conto dell'oggetto e dello scopo del trattato,
concilia meglio i testi».
- L'esigenza di uniformità e omogenità nella ermeneutica dei trattati è poi espressamente sancita
anche dalla L. n. 218/1995 (riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), che all'art. 2
così recita: «1. Le disposizioni della presente legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 04.04.2014 n° 7909(Nicola Virdis)
internazionali in vigore per l'Italia. 2. Nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro
carattere internazionale e dell'esigenza della loro applicazione uniforme».
- Su queste premesse, l'interpretazione unilateralistica di un trattato alla stregua dell'ordinamento
interno dell'interprete è contraria alla natura stessa del trattato, che è strumento di incontro e fusione
delle volontà della parti contraenti. Ciò impone dunque la ricerca di un unico significato per ogni sua
clausola, mentre l'interpretazione unilateralistica può essere consentita solo se espressamente
autorizzata dal trattato stesso.
- Nella fattispecie, l'interpretazione del termine contratto di cui all'art. 8, par. 5 della Convenzione di
Londra, così come accreditata dal ricorrente, si pone in contrasto con i criteri di uniformità ed
omogeneità che presiedono all'interpretazione dei trattati.
- Tali criteri impongono di delimitare la nozione di contratto all'accordo bi o plurilaterale che cade su
singole clausole, che vanno adempiute dalle parti contraenti; il contratto implica infatti l'esistenza di
un accordo, di un testo negoziale e di un'applicazione di tale accordo.
- La nozione di contratto così delineata non può essere dilatata al punto da comprendere anche
l'ambito della responsabilità medica, il cui inquadramento nell'orbita della contrattualità è unicamente
frutto della elaborazione unilaterale dell'interprete interno.
- D'altro canto, osserva la Corte di Cassazione, sempre per ragioni di uniformità e omogeneità, nella
legislazione degli altri paesi firmatari della Convenzione di Londra la responsabilità da attività
sanitaria è ricondotta nell'ambito della responsabilità da illecito (extracontrattuale o per tort), con la
possibilità di cumulare i due tipi di responsabilità (contrattuale ed extracontrattuale).
In conclusione, essendo stata correttamente dichiarata nel caso di specie la responsabilità sostitutiva
dello Stato italiano, la Terza Sezione rigetta il ricorso.
(1) Cfr., ex multis, Cass. Civ., SS.UU., sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533; Cass.
Civ., SS.UU., sentenza 11 gennaio 2008, n. 577.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Assegno di mantenimento: prescrizione del
diritto sospesa fino al divorzio
Cassazione civile , sez. III, sentenza 01.04.2014 n° 7533
(Sara De Marco)
La decorrenza della prescrizione circa il diritto alla corresponsione dell'assegno di
mantenimento resta sospesa durante il regime di separazione personale?
Il fatto
Tizia, a seguito di separazione personale e di successivo divorzio, richiedeva ed otteneva nei confronti
dell'ex marito Caio la notifica di un provvedimento di pignoramento in ordine alla somma di euro …..
dovuta dall'intimato all'istante a titolo di assegni di mantenimento maturati dalla data della
separazione fino alla data di notifica del precetto.
Caio resisteva: a) eccependo che i crediti anteriori al gennaio 2000 erano prescritti; b) chiedendo,
previa sospensione dell'esecuzione, l'accertamento circa l'ammontare del debito residuo.
Tizia contestava l'eccezione di prescrizione assumendo che la decorrenza della stessa era rimasta
sospesa, ex art. 2941, n. 1 c.c. (“la prescrizione rimane sospesa tra i coniugi”).
L'adito giudice, rilevando come il diritto alla corresponsione dell'assegno di mantenimento, in quanto
avente ad oggetto più prestazioni autonome, distinte e periodiche, si prescriva non a decorrere da un
unico termine, rappresentato dalla data della pronuncia della sentenza di separazione o di cessazione
degli effetti civili del matrimonio, bensì dalle singole scadenze delle prestazioni dovute, ha ritenuto
prescritta la pretesa creditoria azionata con l'atto di precetto, con riferimento ai ratei maturati prima
del gennaio 2000.
Tizia ricorre in cassazione denunciando, tra l'altro e per quanto d'interesse, la violazione degli art.
2941, n. 1, e/o 2948 c.c., censurando la sentenza nella parte in cui il giudice ha ritenuto assorbita la
questione della sospensione della prescrizione ex art. 2941, n. 1 c.c., in quella della decorrenza e della
durata della stessa, così di fatto negando l'operatività della predetta sospensione durante il regime di
separazione personale, laddove, come ripetutamente evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, la
separazione non implica il venir meno del rapporto di coniugio, ma solo un'attenuazione del vincolo.
La normativa
Codice civile
Art. 2941 Sospensione per rapporti tra le parti
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 01.04.2014 n° 7533(Sara De Marco)
La prescrizione rimane sospesa:
1) tra i coniugi;
2) tra chi esercita la responsabilità genitoriale di cui all'articolo 316 o i poteri a essa inerenti e le
persone che vi sono sottoposte;
3) tra il tutore e il minore o l'interdetto soggetti alla tutela, finché non sia stato reso e approvato il
conto finale, salvo quanto è disposto dall'articolo 387 per le azioni relative alla tutela;
4) tra il curatore e il minore emancipato o l'inabilitato;
5) tra l'erede e l'eredità accettata con beneficio d'inventario;
6) tra le persone i cui beni sono sottoposti per legge o per provvedimento del giudice
all'amministrazione altrui e quelle da cui l'amministrazione è esercitata, finché non sia stato reso e
approvato definitivamente il conto;
7) tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica, per le azioni di
responsabilità contro di essi;
8) tra il debitore che ha dolosamente occultato l'esistenza del debito e il creditore, finché il dolo non
sia stato scoperto.
Inquadramento della questione
L'ordinanza in commento tratta il tema dell'operatività della sospensione di cui all'art. 2941, n. 1 c.c.,
per i crediti tra coniugi separati attraverso un approccio interpretativo diverso ( 1 ) rispetto
all'orientamento più volte espresso in materia (in passato come di recente) dalla giurisprudenza di
legittimità (2).
L'impianto tradizionale esclude l'operatività dell'art. 2941 c.c. durante il regime di separazione
personale valorizzando la pluralità, l'autonomia, la periodicità e la distinzione delle prestazioni
oggetto del diritto in parola desumendo dalle stesse la decorrenza della prescrizione in relazione
singole scadenze delle prestazioni dovute ( in relazione alle quali sorge di volta in volta il diritto
all'adempimento) senza operare alcun distinguo tra il caso in cui i coniugi si trovino in stato di
separazione personale ed il caso in cui, a seguito dell'intervento della sentenza di divorzio, il vincolo
coniugale sia definitivamente sciolto.
Trattasi di una posizione condivisa da una parte della giurisprudenza di legittimità (3) (ed argomentata
attraverso il riferimento alle istanze connesse all' evoluzione del quadro normativo e della stessa
coscienza sociale) (4) secondo la quale:
- l'interpretazione della legge deve avere anche una funzione evolutiva ed adeguatrice, nel cui ambito
ben può realizzarsi un risultato di tipo restrittivo, nel senso di ritenere, che la norma contenuta nell'art.
2941, n. 1 c.c., si riferisca alla vincolo coniugale pienamente inteso, con esclusione del regime della
separazione personale;
- i rapporti patrimoniali fra coniugi separati non si atteggiano in maniera diversa rispetto ai coniugi
già divorziati, per i quali la prescrizione non viene sospesa;
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 01.04.2014 n° 7533(Sara De Marco)
- l'interpretazione restrittiva della norma contenuta nell'art. 2941, n. 1 c.c. è da inquadrarsi nel
generale e progressivo fenomeno di valorizzazione delle posizioni individuali dei membri della
famiglia rispetto al principio della conservazione dell'unità familiare che per lungo periodo si è
imposta come elemento fondante dell'interpretazione delle norme e dell'individuazione dei principi
posti a fondamento del diritto di famiglia;
- la ratio della disposizione contenuta nell'art. 2941 c.c non ricorre nell'ipotesi del coniuge separato, in
quanto in tal caso l'unità familiare è già entrata in crisi e si è già verificato un intervento giudiziale nel
momento della pronuncia della separazione.
Con l'ordinanza n. 7533/2014 la sezione III della Suprema Corte riformula il pensiero espresso in
merito alla sospensione della prescrizione precisando come il relativo termine in realtà soggiaccia alla
regola per cui tra coniugi, anche se separati, la prescrizione resta sospesa in virtù della mancata
estinzione del vincolo matrimoniale, il quale, fintanto che il matrimonio non sia dichiarato nullo o
sciolto per le cause previste dall'ordinamento giuridico, perdura anche se in forma attenuata. (5)
La sentenza
- Le censure formulate dalla ricorrente sono, ad avviso della Corte, fondate in quanto, contrariamente
a quanto ritenuto dalla corte territoriale, l'art. 2941, n. 1 c.c. trova applicazione fino a quando non
venga meno il rapporto di coniugio.
- Sul punto la Corte ricorda come l'istituto della prescrizione, finalizzato all'obiettivo di garantire
certezza dei rapporti giuridici facendo venir meno il diritto non esercitato per un determinato periodo
di tempo, si caratterizzi per la tassatività dei casi previsti dalla legge e conseguentemente per
l'impossibilità di riconoscere ipotesi di sospensione che non siano espressamente regolate dal codice
civile o da altre norme speciali.
- Il carattere blindato dell'intera disciplina, osserva la Corte, ne impone un'applicazione rigida
comportando, con riferimento al rapporto di coniugio, l'operatività della regola della sospensione del
decorso della prescrizione sia nel caso in cui i coniugi abbiano comunanza di vita, sia nel caso in cui i
medesimi si trovino in stato di separazione personale, la quale, come più volte affermato, implica solo
un'attenuazione del vincolo. (6)
- A conclusione e sostegno delle tesi esposte la Corte evidenzia come l'approccio ermeneutico
richiamato abbia ricevuto il significativo avallo della Corte Costituzionale la quale ha ritenuto
infondata la questione circa la incompatibilità (in ragione dell'ingiustificato privilegio che verrebbe
riconosciuto al coniuge separato, nei riguardi della generalità degli altri cittadini) tra il principio di
eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., e quanto espresso dall'art. 2941, n. 1 c.c., nella parte in cui
dispone che resti sospesa la prescrizione tra coniugi legalmente separati.
- Con la sentenza n. 35 del 19 febbraio 1976 la corte Costituzionale ha, infatti rilevato che:
a) pur tenuto conto delle limitazioni degli effetti del vincolo matrimoniale che il regime di
separazione personale comporta, è tuttavia indubitabile che, nei rapporti reciproci (anche
patrimoniali), la posizione dei coniugi, finché il matrimonio non sia dichiarato nullo o sciolto per le
cause previste dall'ordinamento giuridico, resti, comunque, qualificata dalla perdurante vigenza
(anche se in forma attenuata) del vincolo coniugale;
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 01.04.2014 n° 7533(Sara De Marco)
b) detta qualificazione diversificando il rapporto di separazione personale dal rapporto intercorrente
tra soggetti non coniugati, esclude la sussistenza della dedotta violazione dell'art. 3 Cost.;
c) lo stato di separazione, pur rivelando un'incrinatura dell'unità familiare, non ne implica la definitiva
frattura, potendo anche evolversi nel senso della ricostituzione (mediante la conciliazione) della
coesione familiare, di talché non è irrazionale che, per salvaguardare, nei limiti del possibile, siffatta
eventualità, il legislatore comprenda nella disciplina della sospensione della prescrizione dettata
dall'art. 2941, n. 1 c.c. l'ipotesi che i coniugi siano separati, esonerandoli così dal compiere atti (come
quelli necessari ad interrompere la prescrizione dei rispettivi diritti) che potrebbero, invece, inasprire
le ragioni del contrasto.
(1) Un precedente nella sentenza della Cassazione n. 4502/1985.
(2) Cass. Civ., sentenza n. 6975/2005; n. 18097/2005; 12333/1998; n. 13414/2010; n.
7981/2014.
(3) Da ultimo Cass. Civ., n. 7981/2014.
(4) Da ultimo Cass. Civ., n. 7981/2014.
(5) Corte Cost., sentenza 19 febbraio 1976, n. 35.
(6) Cfr. Cass. Civ., sentenza 23 agosto 1985, n. 4502, Foro it., Rep. 1986, voce
Prescrizione e decadenza, n. 39; sentenza 19 giugno 1971, n. 1883, id., Rep. 1971,
voce cit., n. 42.
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Errore medico: è risarcibile la perdita della
chance di sopravvivenza
Cassazione civile , sez. III, sentenza 27.03.2014 n° 7195
(Nicola Virdis)
In caso di errato trattamento chirurgico compiuto su malato terminale, è risarcibile la
perdita della chance di una sopravvivenza residua?
Il fatto
Una donna si sottopose ad un intervento chirurgico presso un centro oncologico per l'asportazione di
un ovaio a causa di un tumore; l'intervento si rivelò errato, il che rese necessario un secondo
intervento presso la stessa struttura, cui seguì di lì a poco il decesso della donna, all'epoca
cinquantenne.
Il marito citò in giudizio il centro oncologico dinanzi al Tribunale di Pordenone, assumendo che
l'errato trattamento terapeutico praticato alla moglie avesse causato la perdita della chance di
sopravvivenza e/o l'accelerazione del decesso della donna.
Il Tribunale di Pordenone rigettò la domanda risarcitoria, e la sentenza fu confermata anche dalla
Corte d'Appello di Trieste.
Il marito impugna la sentenza con ricorso per cassazione, denunciando, da un lato, il mancato
riconoscimento di tutela della chance di sopravvivenza quale bene suscettibile di autonoma rilevanza,
dall'altro, l'errore nella individuazione del nesso di causalità tra l'intervento chirurgico e la
conseguente perdita di chance.
La normativa
Codice civile
Art. 1223. Risarcimento del danno
Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita
subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.
Art. 2059. Danni non patrimoniali
Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.
Inquadramento della problematica
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 27.03.2014 n° 7195(Nicola Virdis)
Nella pronuncia in rassegna la Corte di Cassazione ha occasione di affrontare un tema ampiamente
dibattuto nelle aule di giustizia – la responsabilità medica in ambito civile – da una prospettiva però
tutta particolare; il caso non riguarda, infatti, l'ipotesi per così dire di scuola dell'errato o omesso
intervento medico che abbia determinato un danno alla vita o alla salute del paziente; qui si discute
invece se l'errore medico abbia determinato, ed in quale misura, una compromissione della chance di
sopravvivenza del paziente (rallentando l'esito letale della malattia e aumentando la durata della vita
residua), e se tale compromissione possa trovare riconoscimento sotto il profilo risarcitorio.
La questione riguarda quindi la definizione del concetto di chance nell'ambito della responsabilità
medica, la sua autonoma rilevanza quale bene suscettibile di tutela, e il conseguente problema del
nesso causale che lega l'errore medico al danno da perdita della chance.
Per chance si intende la possibilità di conseguire un beneficio correlato ad una determinata situazione
giuridica.
Secondo la più recente giurisprudenza la chance costituisce un'entità patrimoniale giuridicamente ed
economicamente valutabile. Il concetto di chance ha trovato applicazioni in vari settori
dell'ordinamento; ad esempio, nell'ambito delle controversie di lavoro, laddove la perdita di chance
viene identificata nella privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell'attività lavorativa.
(1)
La perdita della chance produce un danno attuale e risarcibile qualora si accerti, anche utilizzando
elementi presuntivi, la ragionevole probabilità dell'esistenza della chance intesa come attitudine
attuale.
In ambito medico-sanitario, la chance è la possibilità di conservazione dell'integrità psico-fisica o di
una migliore integrità psico-fisica, o delle condizioni e della durata dell'esistenza in vita.
Occorre precisare che il danno da perdita di chance consiste nella compromissione della possibilità di
conseguire il risultato utile, non nella perdita del risultato stesso; la sua risarcibilità, quindi, prescinde
dal fatto che l'errore medico abbia impedito il conseguimento del risultato utile secondo una più o
meno elevata probabilità.
Sotto il profilo causale, l'evento dannoso conseguente all'errore medico non è la morte della paziente
o la sua mancata guarigione (che vi sarebbe stata ugualmente anche in caso di intervento medico),
bensì la perdita della possibilità per il paziente di vedere rallentato il decorso della malattia e quindi
aumentata la durata della sopravvivenza.
L'accertamento della causalità da perdita di chance si articola quindi in un duplice momento:
1) la prima fase è quella della individuazione del nesso di causalità tra errore medico e perdita della
chance di rallentamento del decorso della malattia o di aumento di durata della sopravvivenza; qui si
applicano le regole proprie della causalità ordinaria; vale a dire la regola probatoria del più probabile
che non, secondo cui sussiste il nesso causale se il giudice accerta che l'errore medico ha comportato
più probabilmente che non la perdita della possibilità di una vita più lunga da parte del paziente;
2) la seconda fase riguarda invece la quantificazione del risarcimento, e qui assumeranno rilievo due
elementi di valutazione:
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 27.03.2014 n° 7195(Nicola Virdis)
- sia la prossimità della situazione concreta al conseguimento del risultato sperato; il valore della
perdita dipenderà dalla sufficienza del comportamento corretto da parte del responsabile a
determinare il risultato sperato, o al contrario dalla necessità dell'intervento di ulteriori evenienze, da
valutarsi caso per caso quanto alla probabilità o solamente alla possibilità del loro accadimento;
- sia la maggiore o minore idoneità in concreto a garantire il risultato sperato, cioè la probabilità o la
mera possibilità del conseguimento del risultato, anche in termini percentuali.
La sentenza
- Nel corso del giudizio di merito, evidenziano i Supremi Giudici, era stato accertato l'errore dei
sanitari i quali, in occasione del primo intervento, anziché procedere ad un trattamento radicale di
asportazione delle ovaie e dell'utero (cd. istero-annessiectomia bilaterale), necessario in
considerazione dell'età della donna e della natura maligna della patologia, si erano invece limitati ad
un intervento più conservativo, procedendo all'asportazione di un solo ovaio.
- Stando alle risultanze della c.t.u., il grado di sviluppo della patologia tumorale era tale per cui le
probabilità di sopravvivenza a cinque anni, anche in caso di intervento chirurgico corretto, non
sarebbero state superiori al 41% dei casi, secondo le statistiche epidemiologiche.
Da ciò i giudici d'appello avevano dedotto che il danno da perdita di chance non poteva essere
risarcito, poiché la probabilità astratta di sopravvivenza era inferiore al 50%.
- Secondo la Terza Sezione, la sentenza impugnata ha introdotto una distinzione non consentita tra
chance la cui perdita è risarcibile e chance la cui perdita non sarebbe risarcibile, secondo il grado di
probabilità di conseguire il risultato utile (rispettivamente superiore e inferiore al 50%).
- Pur muovendo dal corretto inquadramento della nozione di chance come possibilità di conseguire un
risultato favorevole, i giudici d'appello sono giunti ad una conclusione erronea, finendo con
l'identificare l'evento dannoso nella perdita del risultato favorevole (la sopravvivenza del paziente)
anziché nella perdita della chance di tale risultato.
Così facendo si sono discostati dagli insegnamenti della giuriprudenza di legittimità, (2) la quale
attribuisce alla chance di un risultato favorevole la consistenza di un vero e proprio bene giuridico,
cioè di un'entità patrimoniale giuridicamente ed valutabile, autonoma e distinta dal bene finale cui è
correlata.
- La maggiore o minore possibilità di ottenere il risultato favorevole, che la sentenza impugnata ha
erroneamente applicato quale regola probatoria nel giudizio di causalità, assume invece rilievo in un
secondo momento, cioè in fase di quantificazione del risarcimento; qui occorre valutare l'idoneità
della chance a produrre il risultato utile, nel senso che l'entità del risarcimento andrà commisurata al
danno quantificato in ragione della maggiore o minore possibilità di ottenere quel risultato, misurata
eventualmente in termini percentuali.
- La Suprema Corte afferma quindi il principio secondo cui integra un danno risarcibile alla persona
l'omessa diagnosi di un processo morboso terminale, quando abbia determinato la tardiva esecuzione
di un intervento chirurgico, normalmente necessario per evitare che l'esito definitivo del processo
morboso si verifichi prima del suo normale decorso, e per effetto del ritardo il paziente abbia perduto
la chance di conservare, durante quel decorso, una migliore qualità della vita e la chance di vivere
alcune settimane od alcuni mesi in più, rispetto a quelli poi effettivamente vissuti.
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Cassazione civile , sez. III, sentenza 27.03.2014 n° 7195(Nicola Virdis)
- Per tali ragioni accoglie il ricorso, cassa la sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte d'Appello di
Trieste, che si conformerà al principio di diritto su riportato.
(1) Cfr., ex multis, Cass. Civ., sez. III, sentenza 25 maggio 2007, n. 12243.
(2) V. Cass. Civ., sez. III, sentenza 18 settembre 2008, n. 23846.
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DIRITTO PENALE
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L'effettivo ruolo del compartecipe nel delitto di
associazione per delinquere
Cassazione penale , sez. II, sentenza 22.09.2014 n° 38619
(Simone Marani)
Rischia il carcere l'imprenditore che fornisce sostegno logistico ad una banda che
prende di mira gli autotrasportatori lungo le strade?
Il fatto
Tizio, imprenditore, veniva sottoposto, dal Tribunale di Palermo, alla misura della custodia cautelare
in carcere per aver prestato un sostegno logistico ad una banda che era solita commettere rapine in
danno di autotrasportatori.
Avverso tale provvedimento Tizio ricorre per Cassazione, affermando come il medesimo non avesse
avuto alcun ruolo nelle rapine commesse ai danni degli autotrasportatori, né avesse avuto alcun
contatto con i soggetti indagati per tali reati, nelle prossimità dei luoghi e negli orari in cui erano state
poste in essere le rapine.
La normativa
Codice di procedura penale
Art. 273. Condizioni generali dell'applicabilità delle misure
1. Nessuno può essere sottoposto a misure cautelari se a suo carico non sussistono gravi indizi di
colpevolezza.
1-bis. Nella valutazione dei gravi indizi di colpevolezza si applicano le disposizioni degli articoli
192, commi 3 e 4, 195, comma 7, 203 e 271, comma 1.
2. Nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di una
causa di giustificazione o di non punibilità o se sussiste una causa di estinzione del reato ovvero una
causa di estinzione della pena che si ritiene possa essere irrogata.
Art. 274. Esigenze cautelari
1. Le misure cautelari sono disposte:
a) quando sussistono specifiche ed inderogabili esigenze attinenti alle indagini relative ai fatti per i
quali si procede, in relazione a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 22.09.2014 n° 38619(Simone Marani)
genuinità della prova, fondate su circostanze di fatto espressamente indicate nel provvedimento a
pena di nullità rilevabile anche d'ufficio. Le situazioni di concreto ed attuale pericolo non possono
essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta alle indagini o dell'imputato di rendere
dichiarazioni né nella mancata ammissione degli addebiti;
b) quando l'imputato si è dato alla fuga o sussiste concreto pericolo che egli si dia alla fuga, sempre
che il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena superiore a due anni di reclusione;
c) quando, per specifiche modalità e circostanze del fatto e per la personalità della persona
sottoposta alle indagini o dell'imputato, desunta da comportamenti o atti concreti o dai suoi
precedenti penali, sussiste il concreto pericolo che questi commetta gravi delitti con uso di armi o di
altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità
organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede. Se il pericolo riguarda la commissione
di delitti della stessa specie di quello per cui si procede, le misure di custodia cautelare sono
disposte soltanto se trattasi di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel
massimo a quattro anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è
prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.
Art. 275. Criteri di scelta delle misure
1. Nel disporre le misure, il giudice tiene conto della specifica idoneità di ciascuna in relazione alla
natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto.
1-bis. Contestualmente ad una sentenza di condanna, l'esame delle esigenze cautelari è condotto
tenendo conto anche dell'esito del procedimento, delle modalità del fatto e degli elementi
sopravvenuti, dai quali possa emergere che, a seguito della sentenza, risulta taluna delle esigenze
indicate nell'articolo 274, comma 1, lettere b) e c).
2. Ogni misura deve essere proporzionata all'entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene
possa essere irrogata.
2-bis. Non può essere applicata la misura della custodia cautelare in carcere o quella degli arresti
domiciliari se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione
condizionale della pena. Salvo quanto previsto dal comma 3 e ferma restando l'applicabilità degli
articoli 276, comma 1-ter, e 280, comma 3, non può applicarsi la misura della custodia cautelare in
carcere se il giudice ritiene che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore
a tre anni. Tale disposizione non si applica nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 423-bis,
572, 612-bis e 624-bis del codice penale, nonché all'articolo 4-bis della legge 26 luglio 1975, n. 354,
e successive modificazioni, e quando, rilevata l'inadeguatezza di ogni altra misura, gli arresti
domiciliari non possano essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione indicati
nell'articolo 284, comma 1, del presente codice.
2-ter. Nei casi di condanna di appello le misure cautelari personali sono sempre disposte,
contestualmente alla sentenza, quando, all'esito dell'esame condotto a norma del comma 1-bis,
risultano sussistere esigenze cautelari previste dall'articolo 274 e la condanna riguarda uno dei
delitti previsti dall'articolo 380, comma 1, e questo risulta commesso da soggetto condannato nei
cinque anni precedenti per delitti della stessa indole.
3. La custodia cautelare in carcere può essere disposta soltanto quan-do ogni altra misura risulti
inadeguata. Quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti di cui all'articolo 51,
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 22.09.2014 n° 38619(Simone Marani)
commi 3-bis e 3-quater, nonché in ordine ai delitti di cui agli articoli 575, 600-bis, primo comma,
600-ter, escluso il quarto comma, e 600-quinquies del codice penale, è applicata la custodia
cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze
cautelari. Le disposizioni di cui al periodo precedente si applicano anche in ordine ai delitti previsti
dagli articoli 609-bis, 609-quater e 609-octies del codice penale, salvo che ricorrano le circostanze
attenuanti dagli stessi contemplate.
4. Non può essere disposta la custodia cautelare in carcere, salvo che sussistano esigenze cautelari
di eccezionale rilevanza, quando imputati siano donna incinta o madre di prole di età inferiore a tre
anni con lei convivente, ovvero padre, qualora la madre sia deceduta o assolutamente
impossibilitata a dare assistenza alla prole, ovvero persona che ha superato l'età di settanta anni.
4-bis. Non può essere disposta né mantenuta la custodia cautelare in carcere quando l'imputato è
persona affetta da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria accertate ai sensi
dell'articolo 286-bis, comma 2, ovvero da altra malattia particolarmente grave, per effetto della
quale le sue condizioni di salute risultano incompatibili con lo stato di detenzione e comunque tali
da non consentire adeguate cure in caso di detenzione in carcere.
4-ter. Nell'ipotesi di cui al comma 4-bis, se sussistono esigenze cautelari di eccezionale rilevanza e
la custodia cautelare presso idonee strutture sanitarie penitenziarie non è possibile senza
pregiudizio per la salute dell'imputato o di quella degli altri detenuti, il giudice dispone la misura
degli arresti domiciliari presso un luogo di cura o di assistenza o di accoglienza. Se l'imputato è
persona affetta da AIDS conclamata o da grave deficienza immunitaria, gli arresti domiciliari
possono essere disposti presso le unità operative di malattie infettive ospedaliere ed universitarie o
da altre unità operative prevalentemente impegnate secondo i piani regionali nell'assistenza ai casi
di AIDS, ovvero presso una residenza collettiva o casa alloggio di cui all'articolo 1, comma 2, della
legge 5 giugno 1990, n. 135.
4-quater. Il giudice può comunque disporre la custodia cautelare in carcere qualora il soggetto
risulti imputato o sia stato sottoposto ad altra misura cautelare per uno dei delitti previsti
dall'articolo 380, relativamente a fatti commessi dopo l'applicazione delle misure disposte ai sensi
dei commi 4-bis e 4-ter. In tal caso il giudice dispone che l'imputato venga condotto in un istituto
dotato di reparto attrezzato per la cura e l'assistenza necessarie.
4-quinquies. La custodia cautelare in carcere non può comunque essere disposta o mantenuta
quando la malattia si trova in una fase così avanzata da non rispondere più, secondo le
certificazioni del servizio sanitario penitenziario o esterno, ai trattamenti disponibili e alle terapie
curative.
Inquadramento della problematica
La ragione per cui il legislatore ha introdotto, quale autonoma figura di reato, il delitto di associazione
per delinquere consiste nel pericolo per l'ordine pubblico determinato dalla permanenza del vincolo
associativo tra più persone legate da un comune fine criminoso.
Il reato associativo si caratterizza sostanzialmente per tre elementi costitutivi: a) da un vincolo
associativo tendenzialmente permanente, o comunque stabile, destinato a durare anche oltre la
realizzazione dei delitti concretamente programmati; b) dall'indeterminatezza del programma
criminoso, che distingue tali reati dall'accordo che sorregge il concorso di persone nel reato,
indeterminatezza che non viene meno per il solo fatto che l'associazione sia finalizzata esclusivamente
alla realizzazione di reati di un medesimo tipo o natura, giacché essa attiene al numero, alle modalità,
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 22.09.2014 n° 38619(Simone Marani)
ai tempi, agli obiettivi dei delitti integranti eventualmente anche un'unica disposizione di legge; c)
dall'esistenza di una struttura organizzativa, sia pur rudimentale, ma idonea, e soprattutto adeguata a
realizzare gli obiettivi criminosi presi di mira.
In merito alla questione dell'applicazione delle misure cautelari, per “gravi indizi di colpevolezza” di
cui all'art. 273 c.p.p., dobbiamo intendere tutti quegli elementi a carico, di natura logica o
rappresentativa, che non valgono di per sé, a provare oltre ogni dubbio la responsabilità dell'indagato
e tuttavia consentono, per la loro consistenza, di prevedere che, attraverso la futura acquisizione di
ulteriori elementi, saranno idonei a dimostrare tale responsabilità fondando nel frattempo una
qualificata probabilità di colpevolezza.
In tema di esigenze cautelari costituite dal concreto pericolo di commissione di reati di criminalità
organizzata, il parametro della concretezza, non si identifica, secondo la giurisprudenza, con quello
della attualità del pericolo, derivante dalla riconosciuta esistenza di occasioni prossime favorevoli alla
commissione di reati, dovendo, al contrario, il predetto requisito essere riconosciuto alla sola
condizione necessaria e sufficiente che esistano elementi concreti sulla base dei quali possa affermarsi
che il soggetto possa facilmente commettere reati rientranti tra quelli contemplati dalla norma.
Il giudice deve valutare le esigenze cautelari nel singolo caso concreto, laddove le specifiche modalità
e circostanze del caso ben possono essere prese in considerazione anche per il giudizio sulla
pericolosità dell'indagato, costituendo la condotta tenuta un elemento significativo per interpretare la
personalità dell'agente.
La sentenza
- I giudici ritengono infondata la censura relativa alla ritenuta sussistenza dell'esigenza cautelare di
cui all'art. 274, lett. c) c.p.c., per la quale l'unica misura adeguata è stata individuata in quella più
afflittiva della custodia in carcere. Il Tribunale ha correttamente ravvisato il pericolo concreto della
reiterazione della condotta criminosa sulla base non solo della personalità dell'imputato, desunta dal
precedente penale specifico e dall'abilità, pervicacia e spregiudicatezza dimostrate, ma anche dalle
peculiari circostanze del fatto, quali la sistematica, disinvolta ripetizione della condotta delittuosa,
attuata, insieme a altri complici, con modalità atte a denotare la capacità organizzativa e di
preordinazione e la particolare gravità dei fatti.
- La pericolosità, infatti, può essere desunta dai comportamenti o atti concreti dell'agente, quale
specifico elemento significativo per valutare la personalità dell'agente, indipendentemente dallo stato
di incensuratezza del soggetto.
- Nella fattispecie, si fa riferimento alla partecipazione di Tizio a operazioni di trasbordo delle merci
oggetto dei delitti di rapina, allo spostamento di veicoli, alla messa a disposizione dei veicoli e del
deposito nella propria impresa. Nell'ambito del reato associativo, dunque, è stato individuato lo
specifico ruolo svolto, nell'ambito di una serie di azioni criminose, messe in atto con modalità
analoghe da un gruppo di persone stabile ed organizzato da Tizio, il quale metteva sistematicamente a
disposizione l'immobile utilizzato per scaricare e smistare la merce provento delle rapine.
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Delitto di “ragion fattasi”: i confini dell'elemento
soggettivo
Cassazione penale , sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 38571
(Simone Marani)
Il delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni presuppone che l'agente sia
animato dall'esercizio di un diritto nella consapevolezza di poter ricorrere al giudice?
Il fatto
Tizio costringeva Caio a consegnare dei documenti relativi ad un condominio mediante minaccia e
strappando dalle mani di quest'ultimo la cartella contenente i suddetti documenti.
Per tale motivo il Tribunale di Foggia riteneva Tizio responsabile del delitto di violenza privata (art.
610 c.p.). La pronuncia veniva confermata anche dalla Corte d'Appello di Bari in data 25 maggio
2012.
Avverso tale ultimo provvedimento Tizio ricorre per Cassazione affermando come la condotta posta
in essere era giustificata dal fine di rientrare in possesso della documentazione di cui trattasi e tutelarsi
nei confronti di terzi, negando, inoltre, di avere utilizzato violenza o minaccia in danno di Caio. La
fattispecie si sarebbe dovuta qualificare non come violenza privata ma in quella meno grave di
esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone (art. 393 c.p.).
La normativa
Codice penale
Art. 393. Esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone
Chiunque, al fine indicato nell'articolo precedente, e potendo ricorrere al giudice, si fa
arbitrariamente ragione da sé medesimo usando violenza o minaccia alle persone, è punito, a
querela dell'offeso, con la reclusione fino a un anno.
Se il fatto è commesso anche con violenza
sulle cose, alla pena della reclusione è aggiunta la multa fino a euro 206.
La pena è aumentata se
la violenza o la minaccia alle persone è commessa con armi.
Art. 610. Violenza privata
Chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare, od omettere qualche cosa è
punito con la reclusione fino a quattro anni.
La pena è aumentata se concorrono le condizioni
prevedute dall'articolo 339.
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Cassazione penale , sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 38571(Simone Marani)
Inquadramento della problematica
Secondo l'orientamento dominante in giurisprudenza, l'oggettività giuridica del delitto di esercizio
arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone è la tutela delle situazioni aventi apparenza
di legalità contro le altrui violente manomissioni.
Può parlarsi di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone soltanto se il
comportamento dell'agente si sia concretato nella realizzazione di una pretesa di diritto mediante la
sostituzione della privata violenza alla coazione del provvedimento giudiziale. Il delitto di cui all'art.
393 c.p., si traduce infatti nell'indebita attribuzione a se stesso, da parte del privato, di poteri e facoltà
spettanti esclusivamente al giudice, e l'agente deve essere animato dal fine di esercitare un diritto con
la coscienza che l'oggetto della pretesa gli competa effettivamente e giuridicamente in toto (anche se
non sia azionabile o sia infondata).
Al tempo stesso, ai fini dell'integrazione del delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni,
l'elemento della minaccia ricorre solo quando questa sia ingiusta ed il male prospettato risulti idoneo a
condizionare la sfera della libertà morale del soggetto passivo.
Ne consegue che resta escluso il reato previsto dall'art. 393 c.p. quando trattasi di pretesa illegittima in
tutto o in parte o sia giuridicamente impossibile il ricorso al giudice: in tal caso l'opinato diritto non è
altro che un pretesto per mascherare altre finalità che hanno determinato la violenza (Cass. Pen., sez.
II, sentenza 4 maggio 1990, Lamatrice e altro, in Riv. pen. 1991, 494).
Per quanto qui interessa, secondo l'impostazione dominante ricorre il delitto di violenza privata e non
quello di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone allorché si eccedono
macroscopicamente i limiti insiti nel fine di esercitare, sia pure arbitrariamente, un preteso diritto,
ponendo in essere un comportamento costrittivo dell'altrui libertà di determinazione di eccezionale
gravità (Cass. Pen., sez. V, sentenza 1 ottobre 1999, n. 13162, Rotondo, in Cass. pen. 2001, 173).
Ciò precisato, ci dobbiamo domandare se Tizio debba rispondere penalmente della fattispecie
delittuosa meno grave di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone, anziché
di violenza privata, avendo utilizzato violenza nei confronti di Caio per ottenere la consegna della
documentazione sopra descritta.
La sentenza
- Nella fattispecie risulta evidente l'utilizzo della violenza da parte dell'imputato nei confronti di Caio,
consistente nel fatto di aver strappato di mano la cartella contenente la documentazione indicata. In
tema di esercizio arbitrario della proprie ragioni con violenza sulle persone, come abbiamo accennato,
per la sussistenza del reato è necessario non solo che la pretesa arbitrariamente esercitata sia munita di
specifica azione, ma anche che la condotta illegittima sia mantenuta nei limiti di quanto il soggetto
avrebbe potuto ottenere per via giudiziaria.
- Giurisprudenza consolidata afferma che il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni si
differenzia da quello di cui all'art. 610 c.p., che contiene egualmente l'elemento della violenza o della
minaccia alla persona, non nella materialità del fatto che può essere identica in entrambe le
fattispecie, bensì nell'elemento intenzionale. Nel reato di ragion fattasi l'agente deve essere animato
dal fine di esercitare un diritto con la coscienza che l'oggetto della pretesa gli competa giuridicamente,
pur non richiedendosi che tale pretesa sia realmente fondata, ma bastando che di ciò egli abbia
ragionevole opinione. Il reato di violenza privata, invece, che tutela la libertà morale, è titolo generico
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 38571(Simone Marani)
e sussidiario rispetto al reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni (compreso tra i delitti contro
l'amministrazione della giustizia) e rispetto ad altre ipotesi delittuose che contengono come elemento
essenziale la violenza alle persone. Esso si risolve nell'uso della violenza – fisica o morale – per
costringere taluno ad un comportamento commissivo od omissivo ed atteso il suo carattere generico e
sussidiario resta escluso, in base al principio di specialità, allorché la violenza sia stata usata per uno
dei fini particolari previsti per la "ragion fattasi " (Cass. Pen., sez. I, sentenza 22 marzo 1988,
Marangiu, in Cass. pen. 1989, 2001).
- Secondo gli ermellini si deve escludere, nella fattispecie, la possibilità di configurare la diversa
fattispecie delittuosa di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone in quanto
l'art. 393 c.p. presuppone che l'agente sia animato dall'esercizio di un diritto nella consapevolezza di
poter ricorrere al giudice.
- Come confermato dalla giurisprudenza di legittimità, il reato si traduce nella indebita attribuzione a
sé stesso da parte del privato di poteri e facoltà spettanti al giudice sicché, ove si tratti di diritti che
non possano essere esercitati dal magistrato, non può essere ravvisato tale reato ed il fatto deve essere
ricondotto ad una diversa ipotesi criminosa, ed in particolare a quella di cui all'art. 610 c.p., la quale è
applicabile quando, per difetto dei presupposti o dell'elemento psicologico, ricorrono gli estremi del
delitto.
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Minaccia e rilevanza dello stato di intimidazione
Cassazione penale , sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 38591
(Simone Marani)
Per la sussistenza del reato di minaccia è rilevante la determinatezza del male
minacciato?
Il fatto
A seguito di un urto avvenuto tra due veicoli, sorgeva un diverbio tra le due conducenti culminato in
frasi minacciose profferite da Tizia, donna di 45 anni d'età, nei confronti di Caia, poco più che
maggiorenne, dicendo a quest'ultima che non aveva capito con chi aveva a che fare, che l'avrebbe
rovinata e che glie l'avrebbe fatta pagare.
Per tale motivo, i giudici del merito ritenevano Tizia responsabile del reato di minaccia (art. 612 c.p.).
Avverso tale pronuncia Tizia ricorre per Cassazione, affermando come le espressioni utilizzate, fra
l'altro all'interno di un contesto conflittuale, sarebbero state del tutto inidonee a determinare nel
soggetto passivo un qualunque stato di timore.
La normativa
Codice penale
Art. 612. Minaccia
Chiunque minaccia ad altri un ingiusto danno è punito, a querela della persona offesa, con la multa
fino a euro 1.032.
Se la minaccia è grave o è fatta in uno dei modi indicati nell'articolo 339, la pena è della reclusione
fino a un anno e si procede d'ufficio.
Inquadramento della problematica
Il delitto di minaccia è un delitto contro la libertà individuale sotto il particolare aspetto della libertà
psichica e si concreta nel prospettare a taluno un male futuro ed ingiusto, la cui verificazione dipende
totalmente dalla volontà del soggetto agente.
La prospettazione del male ingiusto può derivare anche dall'esercizio di una facoltà legittima la quale,
tuttavia, sia utilizzata per scopi diversi da quelli per cui è tipicamente preordinata dalla legge; non è
necessario che il bene tutelato dalla norma incriminatrice sia effettivamente leso, essendo sufficiente
che il male prospettato possa incutere timore nel soggetto passivo, menomandone la sfera della libertà
morale.
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Cassazione penale , sez. V, sentenza 19.09.2014 n° 38591(Simone Marani)
Il reato di minaccia, infatti, è un delitto di pericolo per la cui integrazione non è richiesto che il bene
giuridico sia effettivamente leso, bastando che il male prospettato possa incutere timore nel soggetto
passivo. La valutazione dell'idoneità della minaccia a realizzare tale finalità va fatta avendo di mira un
criterio di medialità che rispecchi le reazioni dell'uomo comune.
La gravità della minaccia, quindi, va accertata avendo riguardo a tutte le modalità della condotta, ed
in particolare al tenore delle eventuali espressioni verbali ed al contesto nel quale esse si collocano,
onde verificare se, e in quale grado, essa abbia ingenerato timore o turbamento nella persona offesa.
Con l'espressione “danno ingiusto” si intende il pregiudizio effettivo o potenziale di un qualsiasi bene
giuridico, sia personale, sia patrimoniale ed a nulla rileva che colpisca il minacciato direttamente o
indirettamente, ovvero attraverso il nocumento di una cosa o persona cara al medesimo.
Dal punto di vista dell'elemento soggettivo del reato, è sufficiente il dolo generico, consistente nella
coscienza e volontà dell'azione indipendentemente dal fine specifico che il soggetto attivo vuole
perseguire nei confronti della persona offesa.
Ciò precisato ci dobbiamo domandare se l'utilizzo delle espressioni intimidatorie poste in essere da
Tizia nei confronti di Caia, sebbene collocate in un contesto di litigiosità reciproca, possano
ingenerare una minaccia penalmente perseguibile.
La sentenza
- Si ritiene non necessario che la minaccia si attui con parole intimidatorie, essendo sufficiente
qualsiasi comportamento idoneo ad incutere timore e a suscitare in altri la preoccupazione di soffrire
un danno ingiusto e che comunque offenda o diminuisca l'altrui libertà morale.
- La minaccia può essere anche implicita e consistere anche in un semplice atteggiamento dell'agente
in assenza di parole o di gesti espliciti di intimidazione, purché risulti ai fini della consumazione del
reato, che la volontà altrui sia rimasta di fatto coartata.
- Secondo i giudici di legittimità, le frasi del tipo “ t e la farò pagare” o “ n on esci più di casa”
risulterebbero di certo idonee a cagionare un turbamento, posto che, secondo giurisprudenza costante,
l'integrazione del reato di minaccia richiede che si abbia una limitazione della libertà psichica
mediante la prospettazione di un pericolo che un male ingiusto possa essere cagionato alla vittima,
mentre non è necessario che uno stato di intimidazione si verifichi in concreto, essendo sufficiente la
mera attitudine della condotta ad intimorire e irrilevante l'indeterminatezza del male minacciato,
purché questo sia ingiusto e possa essere dedotto dalla situazione contingente (Cass. Pen., sez. V,
sentenza 12 maggio 2010, n. 21601).
- Nella fattispecie, una donna di 45 anni si poneva in una posizione di prevaricazione nei confronti di
una ragazza poco più che maggiorenne ed il fatto che le due donne si fossero lasciate andare ad
intemperanze verbali non fa venire meno l'autonoma rilevanza di espressioni intimidatorie.
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Maltrattamenti in famiglia in ambito scolastico
Cassazione penale , sez. II, sentenza 17.09.2014 n° 38060
(Simone Marani)
Risponde di maltrattamenti verso familiari e conviventi l'insegnante che omette di
esercitare i propri doveri di vigilanza, controllo e segnalazione?
Il fatto
Con ordinanza del 14 maggio 2013, il GIP presso il Tribunale di Roma emetteva la misura cautelare
degli arresti domiciliari nei confronti di Tizia, indagata per il reato di maltrattamenti continuati ai
danni di alcuni alunni di una scuola nella quale la donna svolgeva la funzione di direttrice ed
ometteva di esercitare i poteri di vigilanza, controllo, segnalazione e denuncia che le spettavano in
tale veste.
Avverso la pronuncia del Tribunale di Roma con la quale veniva respinta la richiesta di riesame, Tizia
propose ricorso per Cassazione la quale, con sentenza del 12 novembre 2013, annullò, con rinvio,
l'ordinanza.
Il Tribunale di Roma, in data 6 marzo 2014, in sede di rinvio, confermava l'impugnata ordinanza del
GIP presso il Tribunale di Roma.
Avverso tale ultimo provvedimento Tizia ricorre per Cassazione, affermando come il giudice di
merito non avesse tenuto conto del ruolo effettivo della donna, che non le consentiva interventi diversi
da quelli effettuati, consistiti nella mera segnalazione dei maltrattamenti ai suoi superiori.
La normativa
Codice penale
Art. 572. Maltrattamenti contro familiari e conviventi
Chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, maltratta una persona della famiglia o
comunque convivente, o una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di
educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l'esercizio di una professione o di un'arte, è
punito con la reclusione da due a sei anni.
Inquadramento della problematica
Nel reato di maltrattamenti l'oggetto giuridico non è costituito solo dall'interesse dello Stato alla
salvaguardia della famiglia da comportamenti vessatori e violenti, ma anche dalla difesa
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 17.09.2014 n° 38060(Simone Marani)
dell'incolumità fisica e psichica delle persone indicate dalla norma, interessate al rispetto della loro
personalità nello svolgimento di un rapporto fondato su vincoli familiari.
Ai fini della configurabilità del reato di maltrattamenti è “famiglia” qualsiasi consorzio di persone tra
le quali, per strette relazioni e consuetudini di vita, siano sorti rapporti di assistenza e solidarietà,
senza la necessità della convivenza e della coabitazione; è sufficiente solo un regime di vita
improntato a rapporti di umana solidarietà ed a strette relazioni, dovute a diversi motivi, anche
assistenziali.
Il reato, quindi, è configurabile anche al di fuori della famiglia legittima, in presenza di un rapporto
stabile di convivenza, come tale suscettibile di determinare obblighi di solidarietà e mutua assistenza,
senza che sia richiesto che tale convivenza abbia una certa durata, quanto piuttosto che sia istituita in
una prospettiva di stabilità.
Essendo necessario, per la sussistenza del reato previsto dall'art. 572 c.p., che la condotta si manifesti
in più atti, anche non necessariamente delittuosi, realizzati in momenti successivi, purché collegati da
un nesso di abitualità e avvinti da un'unica intenzione criminosa, diretta a ledere l'integrità fisica o
morale della vittima, non si può parlare di maltrattamenti senza che risulti provato l'elemento
dell'abitualità, ossia dell'instaurazione di un regime di vita improntato alla sopraffazione e alla
vessazione.
In merito all'elemento soggettivo del reato, la fattispecie richiede il dolo generico, consistente nella
coscienza e volontà di sottoporre la vittima ad una serie di sofferenze fisiche e morali in modo
abituale, instaurando un sistema di sopraffazioni e vessazioni che ne avviliscano la personalità.
I maltrattamenti non si consumano solo mediante una condotta attiva, ma anche attraverso omissioni,
in quanto il verbo “trattare” delinea una condotta a forma libera, come tale realizzabile anche qualora
sussista, in capo all'agente, un obbligo giuridico di impedire un evento, accompagnato dalla
inosservanza dell'obbligo medesimo.
Ciò precisato, ci dobbiamo domandare se possa rispondere di maltrattamenti anche un soggetto, come
Tizia, che non ha posto in essere direttamente una condotta vessatoria, ma si sia astenuta
dall'intervenire secondo quelli che sono gli obblighi che le sono propri, in ragione della particolare
posizione rivestita all'interno dell'istituto scolastico.
La sentenza
- In tema di maltrattamenti in famiglia, per la configurabilità del reato occorre che il soggetto agente
non si limiti a porre in essere fatti che ledono o pongono in pericolo beni che l'ordinamento giuridico
già autonomamente protegge (percosse, lesioni, ingiuria, violenza privata), ma occorre che il suo
comportamento si estenda a tutti quei fatti lesivi del patrimonio morale e dell'integrità psichica del
soggetto passivo, che, seppure singolarmente considerati non costituiscono reato, siano tali da rendere
abitualmente dolorosa la relazione con l'agente. La condotta dell'agente, pertanto, non deve limitarsi a
sporadici episodi di violenza, di minaccia o di offesa, come espressione reattiva – magari – ad un
particolare e contingente clima di tensione, ma deve sottoporre il soggetto passivo ad una serie di
sofferenze fisiche e morali, in modo che i singoli atti siano uniti tanto da un legame di abitualità
(elemento oggettivo), quanto da un'intenzione criminosa che si ponga come elemento unificatore dei
singoli atti vessatori (elemento soggettivo, inteso come dolo unitario) (Cass. Pen., sez. VI, sentenza 7
ottobre 2010, n. 1417, M.P., in D&G 2011).
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 17.09.2014 n° 38060(Simone Marani)
- Nella nozione di maltrattamento rientrano, quindi, i fatti lesivi della integrità fisica e del patrimonio
morale del soggetto passivo, che rendano abitualmente dolorose le relazioni familiari, e manifestantisi
mediante le sofferenze morali che determinano uno stato di avvilimento o con atti o parole che
offendono il decoro o la dignità della persona, ovvero con violenze capaci di produrre sensazioni
dolorose ancorché tali da non lasciare traccia.
- Dal punto di vista del soggetto agente, posto che l'evento può ritenersi realizzato anche qualora ne
siano vittima persone affidate ad una pubblica struttura di assistenza o di istruzione, ne consegue che
coloro cui sono attribuiti oneri di protezione possono rispondere del reato quando tollerino che quel
risultato abbia a realizzarsi purché, ovviamente, o non si siano attivati in alcun modo o si siano attivati
in modo del tutto inefficiente pur essendo in condizione di impedire l'evento. In tal caso, il loro
contegno omissivo, non impedendo quell'evento che avrebbero l'obbligo giuridico di impedire, viene
equiparato dalla legge, sotto il profilo eziologico, a causa della sua realizzazione.
- Principio fatto proprio anche dai giudici di legittimità secondo i quali il Tribunale ha ben evidenziato
i precisi doveri dell'indagata che si sostanziavano in un obbligo di vigilanza ed un obbligo di
segnalazione agli organi competenti, con conseguente emersione di una precisa responsabilità penale
per i maltrattamenti verificatisi all'interno dell'istituto scolastico.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Ne bis in idem e reato istantaneo con effetti
permanenti
Cassazione penale , sez. VI, sentenza 15.09.2014 n° 37671
(Anna Larussa)
Nel caso di reato permanente o istantaneo con effetti permanenti opera, rispetto alla
medesima condotta protrattasi oltre una prima sentenza di condanna, il principio del
ne bis in idem?
Il fatto
Caia veniva condannata alla pena di 900,00 euro di multa per aver immutato nella proprietà di Mevia
lo stato dei luoghi e, precisamente, per aver impedito a quest'ultima l'accesso all'immobile di sua
proprietà ivi posizionando un cancello chiuso a chiave.
Caia ricorreva per Cassazione deducendo la violazione del principio del ne bis in idem in quanto con
una sentenza di pochi mesi prima rispetto a quella gravata lo stesso Giudice di pace l'aveva
condannata alla pena di euro 1200,00 di multa e al risarcimento dei danni a favore di Mevia per i reati
di ingiuria e modifica dello stato dei luoghi consistiti nel rivolgere parole offensive all'indirizzo della
predetta e nell'impedirle l'accesso all'immobile di sua proprietà ivi posizionando per l'appunto un
cancello chiuso a chiave.
Adducendo l'identità del fatto contestato nei due processi Caia chiedeva, pertanto, l'annullamento
della sentenza.
La normativa
Codice penale
Art. 632. Deviazione di acque e modificazione dello stato dei luoghi
Chiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, devia acque, ovvero immuta nell'altrui
proprietà lo stato dei luoghi, è punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a tre
anni e con la multa fino a euro 206.
Codice di procedura penale
Art. 649. Divieto di un secondo giudizio
1.L'imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può
essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. VI, sentenza 15.09.2014 n° 37671(Anna Larussa)
diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli
articoli 69 comma 2 e 345.
Inquadramento della problematica
La sentenza offre lo spunto per affrontare una questione di interesse in ordine all'operatività del
principio processuale del ne bis in idem, il quale fonda, come noto, il preciso divieto di celebrazione
di distinti procedimenti a carico della stessa persona per lo stesso fatto di reato.
Il Legislatore, con l'imporre il suddetto divieto, ha inteso perseguire la finalità di presidiare la certezza
e la stabilità delle situazioni giuridiche, oggetto di decisione definitiva, di garantire razionalità ed
efficienza al sistema processuale e di tutelare la posizione individuale del cittadino imputato,
interessato a non vedersi nuovamente perseguito, una volta condannato o prosciolto per uno stesso
fatto illecito.
L'eventuale duplicazione del procedimento costituisce dunque una disfunzione da scongiurare perché
contraria al principio di economia processuale e pregiudizievole per i diritti fondamentali
dell'imputato, costretto a reiterare le proprie difese a fronte della medesima accusa mossagli in sedi
processuali distinte.
Il divieto di reiterazione di procedimenti e decisioni sull'identica regiudicanda costituisce principio
generale dell'ordinamento processuale, e, come tale, ai sensi dell'art. 12, co. 2 preleggi di parametro di
riferimento necessario per l'interpretazione logico-sistematica.
La matrice del divieto del ne bis in idem deve essere identificata nella categoria della preclusione
processuale. La preclusione costituisce un istituto coessenziale alla stessa nozione di processo, quale
serie ordinata di atti normativamente coordinati tra loro, ciascuno dei quali è condizionato da quelli
che lo hanno preceduto e condiziona, a sua volta, quelli successivi secondo precise interrelazioni
funzionali.
L'istituto della preclusione è intrinsecamente qualificato dal fatto di manifestarsi in forme differenti,
accomunate dal risultato di costituire un impedimento all'esercizio di un potere del giudice o delle
parti in dipendenza dell'inosservanza delle modalità prescritte dalla legge processuale, o del
precedente compimento di un atto incompatibile, ovvero del pregresso esercizio dello stesso potere. In
quest'ultima ipotesi la preclusione è normalmente considerata quale conseguenza della consumazione
del potere.
Nel perimetro della preclusione-consumazione ricade, oltre all'esercizio dell'azione penale, anche il
potere di ius dicere ad opera del giudice, secondo quanto costantemente affermato dalla consolidata
giurisprudenza di legittimità (cfr. SS.UU., sentenza 28 giugno 2005, n. 34655; SS.UU. 14 luglio 2004;
SS.UU., 31 marzo 2004; SS.UU., 29 maggio 2002; SS.UU., 22 marzo 2000; SS.UU., 19 gennaio
2000; SS.UU., 23 febbraio 2000; Corte Cost., sent. n. 318 del 2001, n. 144 del 1999, n. 27 del 1995).
Il ne bis in idem è, quindi, finalizzato ad evitare che per lo “ s tesso fatto” , inteso, ai fini della
preclusione connessa al predetto principio, come corrispondenza storico-naturalistica nella
configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi del reato (condotta, evento,
nesso casuale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona, (SS.UU., sentenza 28
giugno 2005, n. 34655; sez. I, 21 aprile 2006, n. 19787; sez. II, 18 aprile 2008, n. 21035), si svolgano
più procedimenti e si adottino più provvedimenti anche non irrevocabili, l'uno indipendentemente
dall'altro, e trova la sua espressione in rapporto alle diverse scansioni procedimentali disegnate dal
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. VI, sentenza 15.09.2014 n° 37671(Anna Larussa)
Legislatore.
In primo luogo, l'art. 28 c.p.p., appresta il rimedio atto a risolvere le ipotesi di litispendenza risultanti
dalla simultanea instaurazione dinanzi a giudici diversi di due processi contro la stessa persona per il
medesimo fatto, dato che la contemporanea cognizione dell'identica regiudicanda ad opera di giudici
differenti, uno dei quali è certamente incompetente, integra un conflitto positivo, risolubile proprio
con l'applicazione delle disposizioni degli artt. 28 e ss c.p.p.
L'art. 649 c.p.p., a sua volta, collega il divieto in questione alla pronuncia di una sentenza o di un
decreto penale divenuti irrevocabili, ma, come sottolineato dalla Corte Costituzionale (cfr. sentenze n.
27 del 1995, n. 318 del 2001, n. 39 del 2002), ha in realtà una dimensione applicativa più ampia di
quella che traspare dall'enunciazione letterale, essendo la disposizione strettamente correlata al
principio generale dell'ordinamento processuale che vieta la duplicazione del processo contro la stessa
persona per il medesimo fatto (sez. III, 5 aprile 2005; sez. VI, 18 novembre 2004; sez. 1, 30 aprile
2003, Morteo).
Coerentemente con tale impostazione le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che
le situazioni di litispendenza, non riconducibili nell'ambito dei conflitti di competenza di cui all'art. 28
c.p.p., devono essere risolte dichiarando nel secondo processo, pur in mancanza di una sentenza
irrevocabile, l'impromovibilità dell'azione penale in applicazione della preclusione fondata sul
principio generale del ne bis in idem, sempreché i due processi abbiano ad oggetto il medesimo fatto
attribuito alla stessa persona, siano stati instaurati ad iniziativa dello stesso ufficio del pubblico
ministero e siano devoluti, anche se in fasi o in gradi diversi, alla cognizione di giudici della stessa
sede giudiziaria (SS.UU., sentenza 28 giugno 2005, n. 34655).
Nel caso di specie la ricorrente invocava la violazione del principio del ne bis in idem per aver già
riportato condanna in merito alla condotta di immutazione dello stato dei luoghi consistita
nell'impedire ad altri l'accesso all'immobile di sua proprietà mediante il posizionamento di un cancello
chiuso a chiave.
Trattandosi tuttavia di condotta sì istantanea ma ad effetti permanenti si è posto alla Corte il problema
di verificare l'operatività del principio invocato nel caso di specie.
La sentenza
- La Corte di Cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso sul duplice assunto secondo cui, da un
lato, il reato di cui all'art. 632 c.p., pur avendo di regola carattere istantaneo - consumandosi
allorquando interviene la modifica dello stato dei luoghi - può assumere carattere permanente, qualora
necessiti, perché perdurino gli effetti della modifica, di un'attività continua o ininterrotta dell'agente.
- In secondo luogo, avendo la condotta penalmente rilevante posta in essere dall'imputata carattere
permanente, in considerazione della necessaria attività posta in essere per garantirsi l'uso esclusivo
della scala, non vi è stata alcuna violazione del principio del ne bis in idem poiché l'immutazione
dello stato dei luoghi, costituita dalla chiusura a chiave del cancello che consentiva l'uso esclusivo
della scala, si è protratta oltre la prima sentenza di condanna.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
60
Quale nullità per la notifica presso il difensore
anziché al domicilio eletto?
Cassazione penale , sez. II, sentenza 15.09.2014 n° 37675
(Anna Larussa)
La notifica di un atto presso il difensore invece che presso il domicilio eletto in luogo
diverso può considerarsi “ a ssoluta” , ex art. 179 c.p.p., o configura una nullità
riconducibile alla disciplina dell'art. 182 c.p.p.?
Il fatto
Tizio, condannato alla pena di anni due e mesi otto di reclusione e 800,00 euro di multa in relazione a
vari reati allo stesso ascritti (artt. 628 c.p., 477 c.p., 482 c.p., 497 bis c.p., 116 CdS, 5 ter, 6 e 14, D.
Lgs. n. 286/98, 61, n. 11 bis c.p.) proponeva appello avverso la sentenza di prime cure ottenendo una
rideterminazione in melius della pena ad anni due, mesi sei di reclusione e 700,00 euro di multa.
Avverso la sentenza di secondo grado proponeva ricorso per Cassazione il difensore dell'imputato
lamentando, fra l'altro – per quel che interessa – la nullità assoluta della sentenza per essere stato,
Tizio, nel decreto di citazione in appello, indicato come elettivamente domiciliato presso il suo
difensore e per essere stato ivi notificato detto decreto nonostante egli avesse, con dichiarazione
precedente, richiesto la notifica presso il domicilio eletto in luogo diverso.
La normativa
Codice di procedura penale
Art. 179. Nullità assolute
1. Sono insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità previste
dall'art. 178 comma 1 lettera a), quelle concernenti l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio
dell'azione penale e quelle derivanti dalla omessa citazione dell'imputato o dall'assenza del suo
difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza.
2.Sono altresì insanabili e sono rilevate di ufficio in ogni stato e grado del procedimento le nullità
definite assolute da specifiche disposizioni di legge.
Art. 180. Regime delle altre nullità di ordine generale
1. Salvo quanto disposto dall'articolo 179, le nullità previste dall'articolo 178 sono rilevate anche di
ufficio, ma non possono più essere rilevate né dedotte dopo la deliberazione della sentenza di primo
grado ovvero, se si sono verificate nel giudizio, dopo la deliberazione della sentenza del grado
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
61
Cassazione penale , sez. II, sentenza 15.09.2014 n° 37675(Anna Larussa)
successivo.
Art. 181. Nullità relative
1. Le nullità diverse da quelle previste dagli articoli 178 e 179 comma 2 sono dichiarate su
eccezione di parte.
2. Le nullità concernenti gli atti delle indagini preliminari e quelli compiuti nell'incidente probatorio
e le nullità concernenti gli atti dell'udienza preliminare devono essere eccepite prima che sia
pronunciato il provvedimento previsto all'articolo 424. Quando manchi l'udienza preliminare , le
nullità devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491 comma 1.
3. Le nullità concernenti il decreto che dispone il giudizio ovvero gli atti preliminari al dibattimento
devono essere eccepite entro il termine previsto dall'articolo 491 comma 1. Entro lo stesso termine,
ovvero con l'impugnazione della sentenza di non luogo a procedere, devono essere riproposte le
nullità eccepite a norma del primo periodo del comma 2, che non siano state dichiarate dal giudice.
4. Le nullità verificatesi nel giudizio devono essere eccepite con l'impugnazione della relativa
sentenza.
Art. 182. Deducibilità delle nullità
1. Le nullità previste dagli articoli 180 e 181 non possono essere eccepite da chi vi ha dato o ha
concorso a darvi causa ovvero non ha interesse all'osservanza della disposizione violata.
2. Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento
ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo. Negli altri casi la nullità deve essere eccepita
entro i termini previsti dagli articoli 180 e 181 commi 2, 3 e 4.
3. I termini per rilevare o eccepire le nullità sono stabiliti a pena di decadenza.
Art. 183. Sanatorie generali delle nullità
1. Salvo che sia diversamente stabilito, le nullità sono sanate:
a) se la parte interessata ha rinunciato espressamente ad eccepirle ovvero ha accettato gli effetti
dell'atto;
b) se la parte si è avvalsa della facoltà al cui esercizio l'atto omesso o nullo è preordinato
Art. 184. Sanatoria delle nullità delle citazioni, degli avvisi e delle notificazioni
1. La nullità di una citazione o di un avviso ovvero delle relative comunicazioni e notificazioni è
sanata se la parte interessata è comparsa o ha rinunciato a comparire.
2.La parte la quale dichiari che la comparizione è determinata dal solo intento di far rilevare
l'irregolarità ha diritto a un termine per la difesa non inferiore a cinque giorni.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
62
Cassazione penale , sez. II, sentenza 15.09.2014 n° 37675(Anna Larussa)
3.Quando la nullità riguarda la citazione a comparire al dibattimento, il termine non può essere
inferiore a quello previsto dall'articolo 429.
Inquadramento della problematica
La questione di diritto che assume rilievo nel caso di specie risponde alla domanda se la notifica di un
atto presso il difensore invece che presso il domicilio eletto in luogo diverso configuri una nullità
assoluta, ex art. 179 c.p.p., o una nullità riconducibile alla disciplina dell'art. 182 c.p.p.
Su tale questione sono intervenute in passato le Sezioni Unite della Corte di Cassazione le quali, con
la sentenza 7 gennaio 2005, n. 119, hanno affermato il principio secondo il quale in tema di
notificazione della citazione all'imputato, la nullità assoluta ed insanabile prevista dall'articolo179
c.p.p., ricorre soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando,
essendo stata eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la
conoscenza effettiva dell'atto da parte dell'imputato.
La medesima nullità non ricorre, invece, nei casi in cui vi sia stata esclusivamente la violazione delle
regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue l'applicabilità della sanatoria di cui all'art.
184 c.p.p.
Ad esempio, la notifica effettuata, come nel caso all'esame dell'autorevole Consesso, presso il
domicilio reale a mani di persona convivente, anziché presso il domicilio eletto, non integra
necessariamente una ipotesi di “omissione” della notificazione ex art. 179 c.p.p., ma dà luogo, di
regola, ad una nullità di ordine generale a norma dell'art. 178, lett. c) c.p.p., soggetta alla sanatoria
speciale di cui all'art. 184, co. 1 c.p.p., alle sanatorie generali di cui all'art. 183 c.p.p., e alle regole di
deducibilità di cui all'art. 182 c.p.p., oltre che ai termini di rilevabilità di cui all'art. 180 c.p.p., sempre
che non appaia in astratto o risulti in concreto inidonea a determinare la conoscenza effettiva dell'atto.
Volendo fare un esempio di nullità assoluta, invece, la giurisprudenza di legittimità l'ha ravvisata
nell'ipotesi di notifica tentata mediante invio di raccomandata alla residenza dell'imputato, sulla cui
ricevuta di ritorno è attestata la irreperibilità del medesimo senza alcun adempimento successivo,
quale, ove si tratti di domicilio dichiarato, la notifica al difensore: in siffatta ipotesi, difettando in toto
la notifica all'imputato del decreto di citazione ricorre una nullità assoluta ex art. 179 c.p.p. del
decreto di citazione e di tutti gli atti successivi (Cass. Pen., sentenza 5 marzo 2014, n. 10462).
Nella fattispecie in esame, non si era in presenza di una omissione nella notifica bensì di una sua
notifica nel posto sbagliato, sì che il vizio riguardava la notifica e non certo il decreto.
Conseguentemente, secondo i principi sopra enunciati, la nullità verificatasi avrebbe dovuto
considerarsi generale a regime intermedio e, come tale, non eccepibile per la prima volta con il ricorso
per cassazione.
La sentenza
- La Suprema Corte ha respinto il ricorso ritenendo infondata la censura di nullità del decreto di
citazione a giudizio.
- Richiamando la giurisprudenza consolidata secondo cui si ha nullità assoluta ed insanabile della
citazione, ai sensi dell'art. 179 c.p.p., soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata
omessa o, quando eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la
conoscenza effettiva dell'atto (cfr. Cass. Pen., sez. VI, sentenza n. 34170 del 4 luglio 2008: “La
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 15.09.2014 n° 37675(Anna Larussa)
nullità assoluta e insanabile della citazione dell'imputato, prevista dall'articolo 179 c.p.p., ricorre
soltanto nel caso in cui la notificazione della citazione sia stata omessa o quando, essendo stata
eseguita in forme diverse da quelle prescritte, risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva
dell'atto da parte dell'imputato; la medesima nullità non ricorre invece nei casi in cui vi sia stata
esclusivamente la violazione delle regole sulle modalità di esecuzione, alla quale consegue la
applicabilità della sanatoria di cui all'articolo 184 c.p.p.”; Cass. Pen., sez. III, sentenza n. 43859 del
14 ottobre 2009: “Integra una nullità relativa, riguardante un atto preliminare al dibattimento, la
notifica del decreto di citazione a giudizio nel domicilio eletto dall'imputato prima di una successiva
dichiarazione di domicilio, nullità che resta sanata se non eccepita immediatamente dopo
l'accertamento della costituzione delle parti. (In motivazione la Corte ha precisato che tale nullità è
assoluta soltanto nel caso in cui la notifica risulti inidonea a determinare la conoscenza effettiva
dell'atto da parte dell'imputato”) la Corte ha evidenziato come, nel caso di specie, la notificazione
non potesse considerarsi inesistente ma, piuttosto, idonea in concreto a determinare la conoscenza
dell'atto da parte dell'imputato e quindi affetta da nullità generale a regime intermedio, come tale non
eccepibile per la prima volta con il ricorso per cassazione.
- Ha peraltro precisato che quand'anche fosse stata configurabile come nullità assoluta, non risultando
dagli atti, la difesa dell'imputato non avrebbe potuto limitarsi a denunciare l'inosservanza della
relativa norma processuale, ma avrebbe dovuto rappresentare al giudice di non avere avuto cognizione
dell'atto e indicare gli specifici elementi che consentissero l'esercizio dei poteri officiosi di
accertamento da parte del giudice.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Apologia del fascismo: legittimità costituzionale
del reato
Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37577
(Barbara Marzoli)
L'art. 5 della L. n. 645 del 1952, è norma ad oggi costituzionalmente compatibile?
Il fatto
Tizio veniva condannato in primo e secondo grado per il reato previsto e punito dall'art. 5 della L. n.
645 del 1952, in quanto, in occasione di una manifestazione tenutasi in commemorazione delle
vittime delle foibe, faceva in pubblico il saluto romano.
Avverso la sentenza di appello Tizio proponeva, a mezzo del proprio difensore, ricorso per
Cassazione, deducendo essenzialmente una questione di costituzionalità della norma incriminatrice
per contrasto con gli artt. 3, 21 e 177 della Carta.
La normativa
L. 20 giugno 1952, n. 645
Art. 5. Manifestazioni fasciste
Chiunque con parole, gesti o in qualunque altro modo compie pubblicamente manifestazioni usuali
al disciolto partito fascista è punito con la pena della reclusione sino a tre anni e con la multa da
lire 400.000 a 1.000.000.
Costituzione della Repubblica Italiana
Art. 3.
Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di
sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di
fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e
l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del
Paese.
Art. 21.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37577(Barbara Marzoli)
Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni
altro mezzo di diffusione.
La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure.
Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria nel caso di delitti,
per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che
la legge stessa prescriva per l'indicazione dei responsabili.
In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell'Autorità
giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria,
che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denunzia all'Autorità giudiziaria.
Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro s'intende revocato e privo
di ogni effetto.
La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento
della stampa periodica.
Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon
costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni.
Art. 117.
La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché
dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.
Lo Stato ha legislazione esclusiva nelle seguenti materie:
a) politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l'Unione europea;
diritto di asilo e condizione giuridica dei cittadini di Stati non appartenenti all'Unione europea;
b) immigrazione;
c) rapporti tra la Repubblica e le confessioni religiose;
d) difesa e Forze armate; sicurezza dello Stato; armi, munizioni ed esplosivi;
e) moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario;
sistema tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie;
f) organi dello Stato e relative leggi elettorali; referendum statali; elezione del Parlamento europeo;
g) ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali;
h) ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale;
i) cittadinanza, stato civile e anagrafi;
l) giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa;
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Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37577(Barbara Marzoli)
m) determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che
devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale;
n) norme generali sull'istruzione;
o) previdenza sociale;
p) legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città
metropolitane;
q) dogane, protezione dei confini nazionali e profilassi internazionale;
r) pesi, misure e determinazione del tempo; coordinamento informativo statistico e informatico dei
dati dell'amministrazione statale, regionale e locale; opere dell'ingegno;
s) tutela dell'ambiente, dell'ecosistema e dei beni culturali.
Sono materie di legislazione concorrente quelle relative a: rapporti internazionali e con l'Unione
europea delle Regioni; commercio con l'estero; tutela e sicurezza del lavoro; istruzione, salva
l'autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione
professionale; professioni; ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all'innovazione per i settori
produttivi; tutela della salute; alimentazione; ordinamento sportivo; protezione civile; governo del
territorio; porti e aeroporti civili; grandi reti di trasporto e di navigazione; ordinamento della
comunicazione; produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia; previdenza
complementare e integrativa; armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza
pubblica e del sistema tributario; valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e
organizzazione di attività culturali; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere
regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Nelle materie di legislazione
concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi
fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
Spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata
alla legislazione dello Stato.
Le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro competenza,
partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono
all'attuazione e all'esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell'Unione europea, nel
rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di
esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza.
La potestà regolamentare spetta allo Stato nelle materie di legislazione esclusiva, salva delega alle
Regioni. La potestà regolamentare spetta alle Regioni in ogni altra materia. I Comuni, le Province e
le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e
dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.
Le leggi regionali rimuovono ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne
nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle
cariche elettive.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37577(Barbara Marzoli)
La legge regionale ratifica le intese della Regione con altre Regioni per il migliore esercizio delle
proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni.
Nelle materie di sua competenza la Regione può concludere accordi con Stati e intese con enti
territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato.
Inquadramento della problematica
La L. n. 645 del 1952, ricordata nel nostro ordinamento anche come Legge Scelba, mira a rendere
effettiva la dodicesima disposizione transitoria della Costituzione che prevede il divieto di
ricostituzione del disciolto partito fascista.
L'art. 5, in particolare, considera reato la manifestazione in pubblico di atteggiamenti e gesti tipici di
tale partito, quale appunto, come nella sentenza in commento, il saluto romano.
La questione posta all'attenzione del giudice di legittimità è quella di valutare se effettivamente tale
reato, tenuto anche in considerazione il diverso periodo storico rispetto a quando tale normativa è
stata emanata, sia ancora oggi compatibile con i principi della carta costituzionale, ed in particolare se
non sia in contrasto con il principio di libera manifestazione del pensiero e di conseguenza con
l'obbligo di adeguamento alla normativa sovranazionale ed in particolare all'art. 10 della Convenzione
Europea dei diritti dell'uomo.
La sentenza
- La Corte, dichiarando infondato il ricorso, ha innanzitutto precisato come nulla può far ritenere che
il semplice passare del tempo, rende tale normativa inattuale, assistendosi ad oggi a purtroppo
numerose forme di violenza ed intolleranza verso i valori dialettici della democrazia.
- Ha sottolineato come anche nelle fonti sovranazionali vi sia un'abbondante normativa volta a
reprimere manifestazione esteriori tenute in pubblico a scopo di incitare la violenza o la
discriminazione per motivi razziali, etnici o religiosi.
- Nessun contrasto quindi può esserci, nemmeno con l'art. 117 della Carta Costituzionale, posto che
ben si possono trovare limitazioni alla libertà di espressione quando queste sono volte a garantire la
diffusione di ideali volti a minare le basi della democrazia.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Facebook quale luogo virtuale aperto al pubblico
Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37596
(Simone Marani)
Facebook deve essere considerato come “luogo aperto al pubblico”, in quanto tale
aperto all'accesso di chiunque utilizzi la rete?
Il fatto
Tizio, caporedattore di un giornale, per petulanza molestava la redattrice Caia con ripetuti e continui
apprezzamenti volgari e a sfondo sessuale sul fisico e sul seno, inviandole messaggi sgraditi, petulanti
e a sfondo sessuale, tramite internet sulla pagina di Facebook in uso dalla donna, costringendole a
modificare il suo modo di vestire.
Il Tribunale di Livorno, in data 25 ottobre 2010, assolveva Tizio dal reato di molestie o disturbo alle
persone (art. 660 c.p.), escludendo che Facebook potesse essere considerato come luogo aperto al
pubblico.
La Corte d'Appello di Firenze, al contrario, riteneva sussistente il reato affermando che sia la
redazione del giornale che Facebook, quest'ultima costituendo una community aperta, dovevano
considerarsi come luoghi aperti al pubblico, in quanto tali accessibili a chiunque.
Avverso la pronuncia Tizio ricorre per Cassazione, affermando come i messaggi fossero stati inviati
alla redattrice mediante chat line, e non scrivendo direttamente sulla “ b acheca” della donna,
trattandosi, quindi, di messaggi privati, non aventi la caratteristica della pubblicità ed accessibilità a
chiunque.
La normativa
Codice penale
Art. 660. Molestie o disturbo alle persone
Chiunque, in un luogo pubblico o aperto al pubblico, ovvero col mezzo del telefono, per petulanza o
per altro biasimevole motivo, reca a taluno molestia o disturbo è punito con l'arresto fino a sei mesi
o con l'ammenda fino a euro 516.
Inquadramento della problematica
Con la disposizione di cui all'art. 660 c.p., il legislatore ha inteso tutelare la tranquillità pubblica per
l'incidenza che il suo turbamento ha sull'ordine pubblico. Viene, quindi, in considerazione l'ordine
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37596(Simone Marani)
pubblico, pur trattandosi di offesa alla quiete privata; onde l'interesse privato individuale riceve una
protezione solo riflessa, cosicché la tutela penale viene accordata anche senza e pur contro la volontà
delle persone molestate o disturbate.
Il reato consiste in qualsiasi condotta oggettivamente idonea a molestare e disturbare terze persone,
interferendo nell'altrui vita privata e nell'altrui vita di relazione. In tal senso, per “petulanza” si
intende qualsiasi contegno intollerabile ed incivile verso la persona molestata, tale da determinarla ad
invocare aiuto e qualsiasi modo di agire arrogante e vessatorio senza riguardo alla libertà o la quiete
altrui, mentre, per “biasimevole motivo” dobbiamo intendere, più genericamente, ogni altro movente
che sia riprovevole in se stesso o in relazione alla qualità della persona molestata e che abbia
praticamente su quest'ultima gli stessi effetti della petulanza (Cass. pen., sez. I, sentenza 21 settembre
1993, Benevento, in Cass. pen. 1995, 567).
Dal punto di vista dell'elemento soggettivo, il delitto richiede la volontà della condotta e la direzione
della volontà verso il fine specifico di interferire inopportunamente sull'altrui sfera di libertà.
Ai fini del reato in commento, il requisito della pubblicità del luogo sussiste sia nel caso in cui
l'agente si trovi in luogo pubblico o aperto al pubblico ed il soggetto passivo in un luogo privato, tanto
nel caso in cui la molestia venga arrecata da un luogo privato nei confronti di colui che si trovi in un
luogo pubblico o aperto al pubblico.
Secondo l'orientamento dominante, si intende come luogo aperto al pubblico quello in cui ciascuno
può accedere in determinati momenti ovvero il luogo al quale può accedere una categoria di persone
che possieda determinati requisiti. Ciò premesso, gli ermellini si domandano se possa essere
considerato come luogo aperto al pubblico la piattaforma Facebook, trattandosi di una “ p iazza
virtuale” nella quale chiunque, in possesso di determinati requisiti, può accedere liberamente.
La sentenza
- In merito alla nozione di “luogo aperto al pubblico”, si intende il luogo, anche privato, al quale un
numero indeterminato, ovvero un'intera categoria di persone, può accedere, senza limite o nei limiti
della capienza, ma solo in certi momento o alle condizioni poste da chi esercita un diritto sul luogo.
- A ben vedere, la disposizione di cui all'art. 660 c.p., punisce la molestia commessa anche con il
mezzo del telefono, quindi anche la molestia posta in essere mediante l'invio di short messages system
(SMS), trasmessi attraverso sistemi telefonici mobili o fissi, i quali non possono essere assimilati a
messaggi di tipo epistolare; analogamente, stante il progredire della tecnologia, del tutto sconosciuta
al legislatore dell'epoca, anche lo strumento di internet è del tutto assimilabile a quello telefonico, con
la conseguenza che le molestie poste in essere attraverso tale mezzo ben possono integrare la
fattispecie delittuosa in questione.
- Secondo i giudici, sembra innegabile che la piattaforma Facebook rappresenti una sorta di comunità
virtuale, una piazza immateriale che consente un numero indeterminato di accessi e di visioni, resa
possibile dall'evoluzione scientifica che il Legislatore non poteva immaginare; si tratta di una
interpretazione estensiva “che la lettera della legge non impedisce di escludere dalla nozione di
luogo e che, a fronte della rivoluzione portata alle forme di aggregazione e alle tradizionali nozioni
di comunità sociale, la sua ratio impone, anzi, di considerare”.
- Ancora, parlando di “ i nvio del messaggio sul profilo evidentemente accessibile a tutti” della
persona offesa sembrerebbe darsi per scontato un aspetto che doveva essere verificato dai giudici di
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Cassazione penale , sez. I, sentenza 12.09.2014 n° 37596(Simone Marani)
merito, ovvero quello relativo all'inserimento dei post molesti sulla pagina pubblica della giornalista;
da ciò il rinvio al giudice di merito affinché analizzi compiutamente tale importante aspetto.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Nesso di causalità e cause sopravvenute
Cassazione penale , sez. IV, sentenza 04.09.2014 n° 36920
(Barbara Marzoli)
Quando la causa sopravvenuta può essere tale da interrompere il nesso eziologico?
Il fatto
Tizio, legale rappresentate della società gamma, titolare di una vasta area aperta al pubblico,
caratterizzata dalla presenza di profonde depressioni non facilmente visibili, veniva rinviato a giudizio
per omicidio colposo.
Caio, infatti, transitando sul quel terreno con una motoslitta, cadeva in una di queste depressioni
riportando un trauma cranico che in poco tempo ne causava la morte.
Durante il giudizio di primo grado, dall'istruttoria emergeva il comportamento imprudente di Caio, il
quale non solo conosceva perfettamente la zona in quanto svolgeva in tale luogo l'attività di guida
turistica, ma si era avvicinato alla depressione che perfettamente conosceva ad una velocità
elevatissima, cercando di saltare la stessa con la motoslitta.
Nonostante fosse stato dimostrato il concorso dell'imprudente comportamento del soggetto leso nella
causazione dell'evento, il giudice di prima cure condannava Tizio sulla base della considerazione che
una adeguata recinzione avrebbe evitato la tragedia.
Tizio proponeva allora appello. Il giudice di secondo grado, considerata una maggiore incidenza del
comportamento colposo di Caio, rideterminava la pena, riconoscendo, però, Tizio penalmente
responsabile.
Avverso tale sentenza Tizio proponeva ricorso per Cassazione, lamentando come la Corte d'Appello
avesse erroneamente ritenuto sussistente un nesso causale tra la sua condotta omissiva e l'evento, pur
essendo stato provato un comportamento apertamente ed altamente imprudente del conducente tale da
poter essere considerato da solo unica causa dell'evento.
La normativa
Codice penale
Art. 41 Concorso di cause
Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall'azione od
omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra la azione od omissione e l'evento.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. IV, sentenza 04.09.2014 n° 36920(Barbara Marzoli)
Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a
determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per
sé un reato, si applica la pena per questo stabilita.
Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o
sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.
Inquadramento della problematica
Nel nostro sistema penale il nesso causale tra la condotta e l'evento è “ l a condizione prima ed
imprescindibile, anche se non sufficiente, per l'attribuibilità del fatto criminoso ad un soggetto”.
Ciò trova consacrazione, innanzitutto, nella Carta Costituzionale, laddove l'art. 27, nel sancire che la
responsabilità penale è personale, ha inteso eliminare dal nostro sistema penale la responsabilità per
fatto altrui, affermando invece una penale responsabilità solo laddove il fatto sia causalmente
riconducibile alla condotta dell'imputato.
L'istituto del nesso causale, nel codice penale, viene regolato innanzitutto dall'art. 40, dove il
legislatore sancisce che nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se
l'evento da cui dipende la sua esistenza non è conseguenza della sua azione od omissione,
aggiungendo, altresì, che il non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale
a cagionarlo.
Varie, in dottrina, sono state le teorie elaborate per individuare i criteri di accertamento del nesso di
causalità. Innanzitutto, quella che viene ricordata come la teoria della condicio sine qua non secondo
cui è causa ogni singola condizione o antecedente dell'evento senza il quale esso non si sarebbe
verificato. Tale teoria è quella anche accettata dal codice, laddove all'art. 41 c.p. il legislatore nel
disciplinare il concorso di cause ne sancisce al primo comma il principio di equivalenza. Si tratta,
però, di una teoria che dal punto di vista della pratica applicazione necessita di correttivi, andando
diversamente ad estendere in maniera illimitata il campo di imputazione del fatto. Il legislatore ha,
quindi, previsto tale correttivo al secondo comma dell'art. 41, laddove ha stabilito “ l e cause
sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare
l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato,
si applica la pena per questo stabilita”.
È proprio sul reale contenuto di tale norma che nella la Corte è stata chiamata a rispondere nella
sentenza in commento ed, in particolare, sull'individuazione dei criteri da seguire per stabilire quando
la causa sopravvenuta sia tale da interrompere il nesso causale.
Nello specifico è stato, quindi, chiesto al giudice di legittimità di stabilire se, alla luce dei parametri
offerti dal secondo comma dell'art. 41 del codice penale, il comportamento di Caio che, pur ben
conoscendo la pericolosità della zona, aveva cercato di saltare con la motoslitta la depressione non
recintata di proprietà di Tizio, fosse condotta idonea a interrompere il nesso causale tra il
comportamento omissivo di Tizio e la morte di Caio.
La sentenza
- La Corte, accogliendo il ricorso presentato da Tizio, ha innanzitutto ripercorso le varie teorie
dottrinali elaborate, sottolineandone però l'incapacità pratica di offrire elementi univoci e chiari da
applicarsi indiscretamente alla pluralità dei casi concreti. Premesso ciò, ha, pertanto, ritenuto di
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. IV, sentenza 04.09.2014 n° 36920(Barbara Marzoli)
doversi rifare ai criteri concreti che la stessa giurisprudenza di legittimità aveva utilizzato per
considerare la causa sopravvenuta di portata tale da interrompere il nesso eziologico.
- Ripercorrendo, pertanto, decisioni prese in analoghi casi, il giudice di legittimità ha sottolineato
come sia sempre utilizzata la cosiddetta teoria dell'esposizione volontaria al rischio, teoria che, a
parere del giudice di legittimità, è anche quella in grado di rispondere a criteri di giustizia sostanziale.
- Per cui il nesso causale, secondo la sentenza in commento, deve considerarsi interrotto nel momento
in cui si inserisca una condotta altamente imprudente e deliberatamente votata al rischio della vittima.
- Nel caso specifico, pertanto, il comportamento omissivo del proprietario di non recintare la
depressione del terreno non poteva considerarsi causa della morte di Caio, in quanto questo, pur ben
conoscendo la zona e la pericolosità del luogo, aveva deliberatamente accettato il rischio decidendo di
saltare con la motoslitta la depressione.
- D'altra parte, sottolineano i giudici, di fronte alla volontà di sfida del pericolo mostrata dalla vittima,
nemmeno una eventuale recinzione avrebbe comunque potuto evitare l'evento.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Ricorso straordinario e violazione del
contraddittorio
Cassazione penale , sez. II, sentenza 27.08.2014 n° 36192
(Anna Larussa)
L'errore materiale sulla costituzione delle parti processuali è idoneo a infirmare il
giudizio di legittimità?
Il fatto
Tizio, proponeva personalmente ricorso straordinario per Cassazione avverso la sentenza della stessa
Corte che, dichiarando inammissibile il ricorso contro la pronuncia della Corte d'Appello a seguito di
giudizio di rinvio quoad poenam, rendeva definitiva la condanna alla pena di anni sedici e dieci mesi
di reclusione per il delitto di concorso in tentato omicidio volontario di Caio.
Con il ricorso in questione Tizio assumeva che erroneamente la Cassazione aveva definito il giudizio
senza consentire l'intervento di uno dei due difensori dell'imputato il quale, in fase di verifica della
regolare costituzione delle parti, aveva rivendicato la propria posizione essendo stato nominato in
carcere e avendo depositato memoria difensiva nell'interesse dell'imputato.
La Cassazione aveva negato l'intervento sul presupposto dell'assenza in atti della nomina difensiva
incorrendo in un ulteriore errore formale mediante attestazione, nell'epigrafe della sentenza,
dell'intervento del difensore che non aveva discusso in luogo di quello che invece aveva discusso.
La normativa
Codice di procedura penale
Art. 625 bis. Ricorso straordinario per errore materiale o di fatto
1. E' ammessa, a favore del condannato, la richiesta per la correzione dell'errore materiale o di fatto
contenuto nei provvedimenti pronunciati dalla corte di cassazione.
2. La richiesta è proposta dal procuratore generale o dal condannato, con ricorso presentato alla
corte di cassazione entro centottanta giorni dal deposito del provvedimento. La presentazione del
ricorso non sospende gli effetti del provvedimento, ma, nei casi di eccezionale gravità, la corte
provvede, con ordinanza, alla sospensione.
3. L'errore materiale di cui al comma 1 può essere rilevato dalla corte di cassazione, d'ufficio, in
ogni momento.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 27.08.2014 n° 36192(Anna Larussa)
4. Quando la richiesta è proposta fuori dell'ipotesi prevista al comma 1 o, quando essa riguardi la
correzione di un errore di fatto, fuori del termine previsto al comma 2, ovvero risulta
manifestamente infondata, la corte, anche d'ufficio, ne dichiara con ordinanza l'inammissibilità;
altrimenti procede in camera di consiglio, a norma dell'articolo 127 e, se accoglie la richiesta,
adotta i provvedimenti necessari per correggere l'errore.
Inquadramento della problematica
La questione di diritto sottesa al ricorso straordinario all'esame della Corte di Cassazione è se sia
possibile utilizzare lo strumento in questione per far valere l'errore materiale sulla costituzione delle
parti processuali e quindi la nullità assoluta derivante dalla violazione del contraddittorio processuale.
La risposta alla domanda postula una breve disamina dell'istituto disciplinato dall'art. 625 bis c.p.p.
Tale norma predispone, come noto, uno specifico strumento processuale atto ad emendare gli errori
materiali o di fatto contenuti nelle decisioni della Suprema Corte, aprendo la strada al superamento
del principio di assoluta inoppugnabilità dei provvedimenti emessi dal giudice di legittimità.
Sul piano letterale, l'uso della disgiuntiva nel sintagma errore materiale “o” di fatto è tutt'altro che
casuale e volto piuttosto a suggerire una lettura binaria della norma in esame: sotto il profilo
ontologico, in misura corrispondente alla diversità dei vizi in parola; sotto il profilo procedurale, in
considerazione della previsione di un termine perentorio per la proposizione del ricorso limitatamente
all'errore di fatto (laddove l'errore materiale è rilevabile d'ufficio in ogni momento) nonché,
conseguentemente, della indicazione di una legittimazione di parte unicamente ove si debba far valere
tale tipo di errore (poiché, per come detto, l'altro è rilevabile anche d'ufficio).
Ed invero, l'errore materiale si concreta in un “vizio estetico” che tocca la veste dell'atto e che, senza
incidere sul processo logico e volitivo della decisione giudiziale, determina un divario fra la volontà
del giudice e la materiale rappresentazione grafica della stessa. Tale errore è suscettibile di rimozione
attraverso meccanismi di “correzione”, ove diretti a ristabilire l'adesione dell'atto materiale allo
schema formale prescritto dalla legge (si pensi, per esempio, all'indicazione, tra i componenti del
collegio deliberante, di un magistrato in luogo di un altro) o “rettificazione”, ove diretti a rendere
possibile la modifica dell'atto documentale per adeguare le sue funzioni rappresentative agli effetti
comunque prodotti dall'atto materiale e non documentalmente individuabili (si pensi, per esempio,
all'omessa statuizione sulle spese processuali).
L'errore di fatto si struttura, invece, nel processo penale in via speculare all'errore di fatto revocatorio
disciplinato dal codice di rito civile e si verifica quando il travisamento degli atti, nella fase
prodromica a quella decisionale ovvero nel corso della stessa attività di decisione sul merito del
ricorso, si traduce nell'ingiustizia o nell'invalidità del provvedimento finale.
A riguardo le Sezioni Unite Penali con la leadeng decision del 27 marzo 2002 hanno qualificato
l'errore di fatto ex art. 625 bis c.p.p., quale défaillance di natura percettiva, causata da una svista o un
equivoco, in cui la Corte di Cassazione sia incorsa nella lettura degli atti interni del giudizio di
legittimità, e connotata dall'influenza esercitata sul processo formativo della volontà del giudice,
viziato dall'inesatta percezione delle risultanze processuali, il cui sviamento conduce a una decisione
diversa da quella che sarebbe stata adottata senza l'errore di fatto.
Volendo analizzare quanto statuito dalla Corte:
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 27.08.2014 n° 36192(Anna Larussa)
- l'errore di fatto si configura come un errore di tipo percettivo, in duplice senso: in quanto si
identifichi in una fuorviata rappresentazione degli atti processuali e traspaia in modo diretto ed
evidente dal controllo degli stessi atti. Il riconoscimento di tale natura porta inevitabilmente ad
escludere dall'ambito di applicazione del rimedio di cui all'art. 625 bis c.p.p., oltre all'errore di
giudizio o valutativo, anche l'errore di interpretazione di norme giuridiche, sostanziali o processuali,
la supposta esistenza di norme stesse o l'attribuzione ad esse di un'inesatta portata.
- La causa dell'errore è ravvisabile in una svista o in un equivoco, ovvero in un errore di lettura o di
comprensione, che porti ad asserire falsamente l'esistenza (es. rigetto del ricorso e condanna alle spese
benché vi fosse stata una rinunzia all'impugnazione) ovvero l'inesistenza di un atto (es. rigetto di
un'istanza di rinvio perché si asserisce che la stessa non sia stata documentata).
- L'oggetto dell'errore è costituito dagli atti interni al giudizio di legittimità, cioè tutti gli atti che la
Corte è tenuta a conoscere per decidere la causa.
- Deve infine sussistere un nesso causale tra l'errore di fatto e la decisione con la quale si è concluso il
giudizio di legittimità.
Il ricorso volto a correggere l'errore di fatto, a differenza di quello volto a correggere l'errore
materiale, costituisce un vero e proprio mezzo di impugnazione. Esso, infatti, si configura come
rimedio esperibile dalle parti interessate (condannato e procuratore generale) entro termini perentori al
fine di rimuovere un provvedimento giurisdizionale svantaggioso.
Trattasi di un mezzo di impugnazione straordinario perché presuppone l'irrevocabilità della decisione
ed è diretto a rimuoverla.
La qualificazione in siffatti termini del rimedio di cui all'art. 625 bis c.p.p. trova conferma e nella
configurazione dello stesso quale strumento destinato a operare esclusivamente a favore del
condannato, analogamente a quanto previsto per la revisione, e nella mancata previsione di effetti
sospensivi a seguito della sua proposizione, caratteristica propria dei mezzi di impugnazione avverso
pronunzie irrevocabili.
Dalla natura straordinaria del rimedio discende la possibilità di esperire lo stesso unicamente avverso
le pronunce che si presentano idonee a determinare il passaggio in giudicato della sentenza di
condanna.
La norma non specifica se e in quali fasi debba articolarsi il procedimento davanti alla Corte
nell'ipotesi in cui il ricorso risulti fondato ma si limita a statuire che, ove accolga la richiesta, la Corte
«adotta i provvedimenti necessari per correggere l'errore».
A parere della dottrina (Fumu, Iadecola, Inzerillo, Santoro), in questo caso, l'elasticità del dettato
normativo è quanto mai opportuna poiché consente al giudice di modulare il contenuto della decisione
finale sulle specifiche caratteristiche del caso concreto, e quindi, in base ad esse, di provvedere
direttamente in sede camerale all'emenda della decisione viziata ovvero di introdurre un'ulteriore fase
procedimentale di natura rescissoria.
Nello stesso senso è orientata la giurisprudenza di legittimità (Cass. Pen., sez. VI, sentenza 24 ottobre
2002, n. 20093, Laurendi, in Guida al dir., n. 28, 2003, p. 89): nel caso il cui la Corte rilevi la
sussistenza di un errore di fatto nella precedente decisione, non necessariamente la fase rescindente
deve essere separata da quella rescissoria, perché, quando dall'accertamento dell'errore derivano
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Cassazione penale , sez. II, sentenza 27.08.2014 n° 36192(Anna Larussa)
conseguenze semplici, univoche, indiscutibili, è possibile procedervi direttamente in sede camerale,
diversamente, la Corte, previa correzione dell'errore, dovrà rinviare il processo ad altro collegio, che
provvederà in proposito all'esito di pubblica udienza..
La sentenza
- La Suprema Corte ha dichiarato il motivo di ricorso straordinario fondato ravvisando un errore di
fatto nell'erronea percezione degli atti relativi all'assistenza difensiva, indotta dalla formale assenza in
atti della nomina, e osservato come la stessa avrebbe potuto essere nell'immediatezza evitata o sanata
con una semplice verifica telefonica presso la direzione della casa circondariale dove il ricorrente era
detenuto e aveva perfezionato la nomina del nuovo difensore.
- Ed invero, ha ribadito la Corte, che l'eventuale errore della direzione del carcere nel trasmettere la
nomina di un difensore di un indagato o imputato detenuto (nel caso di specie trasmessa alla Corte
d'Appello anziché alla Corte di Cassazione) non possa tradursi in un pregiudizio per il detenuto, atteso
che ai sensi dell'art. 123, co. 2 c.p.p., le dichiarazioni del detenuto hanno efficacia come se fossero
ricevute dall'autorità giudiziaria competente tanto che l'art. 44 delle disposizioni di attuazione ne
impone l'immediata trasmissione all'Autorità giudiziaria.
- La peculiarità della decisione in commento sta nel fatto che secondo la Corte “l'errore materiale
sulla costituzione delle parti processuali ha infirmato il giudizio di legittimità (…) per violazione delle
regole sul contraddittorio processuale (art. 178, lett. c) c.p.p. e art. 179 c.p.p.)”; in altre parole ha
comportato una nullità assoluta con conseguente necessità di revoca della sentenza inficiata dalla
detta nullità: ciò significa che lo strumento del ricorso straordinario volto a rimediare erronee
percezioni degli atti, e quindi vizi materiali, è stato utilizzato per emendare un vizio formale aprendo
la strada a nuove possibilità di utilizzo dello stesso strumento.
- Definita la fase rescindente, procedendo nel merito della fase rescissoria, la Corte ha dichiarato
l'originario ricorso dell'imputato avverso la sentenza revocata inammissibile per gli stessi motivi a suo
tempo enunciati dalla Corte di legittimità, considerando tardiva la memoria presentata in cancelleria
solo due giorni prima dell'udienza e non nel rispetto del termine di quindici giorni ex art. 611 c.p.p.
- In punto pena, in particolare, la Corte ha evidenziato come lo scostamento dal minimo edittale nella
determinazione della pena non fosse stato operato immotivatamente ma considerando l'eccezionale
capacità a delinquere dell'imputato.
- In conclusione ha revocato la sentenza impugnata, ha dichiarato inammissibile il ricorso contro la
sentenza emessa dalla Corte d'appello a seguito di rinvio quoad poenam e ha condannato il ricorrente
al pagamento delle spese processuali.
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DIRITTO AMMINISTRATIVO
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Diritto d'accesso agli atti alla luce della tutela
rafforzata della libertà di cronaca
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 22.09.2014 n° 4748
(Stefano Antonio Cazzato)
La libertà di cronaca, quale estrinsecazione del più generale diritto alla libera
manifestazione del pensiero, giustifica – in ragione della tutela privilegiata
accordatale dalla prevalente giurisprudenza sovranazionale – un accesso più ampio
agli atti dell'Amministrazione, anche oltre l'interesse strettamente personale oggetto
del diritto di accesso?
Il fatto
Nell'ambito di un'indagine giornalistica volta a garantire un'adeguata informazione circa lo stato
effettivo dei lavori relativi alla ricostruzione delle zone colpite dal sisma abruzzese dell'aprile 2009, il
Prefetto dell'Aquila querelava un giornalista pubblicista per fatti attinenti alle attività istituzionali
delle diverse Autorità coinvolte nella gestione dell'emergenza.
Il giornalista querelato, a sua volta, pendente il giudizio penale nei propri confronti dinanzi al
Tribunale di Lucca, presentava numerose istanze di accesso agli atti presso la Commissione per
l'accesso ai documenti amministrativi della Presidenza del Consiglio per meglio tutelare la propria
posizione in sede processuale, ma la detta Commissione rigettava la pretesa. Egli, allora, impugnava
la delibera emessa dalla stessa dinanzi al TAR Lazio onde vedere riconosciute le proprie
determinazioni, ma i giudici di primo grado accoglievano la sua richiesta solo in parte, consentendo
l'accesso solo ad alcuni dei documenti per i quali era stata avanzata l'apposita istanza.
A fronte di un accoglimento solo parziale del ricorso proposto in primo grado, il giornalista
interponeva dunque appello dinanzi al Consiglio di Stato con le medesime doglianze già prospettate
nel giudizio di prime cure, e nello specifico per essergli stato negato l'accesso ad alcuni documenti
rilevanti non solo e non tanto per la propria difesa processuale, quanto ai fini del proficuo esercizio
del diritto di cronaca.
La normativa
L. 7 agosto 1990, n. 241 (Legge sul Procedimento Amministrativo)
Art. 22. Definizioni e principi in materia di accesso
1. Ai fini del presente capo si intende:
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 22.09.2014 n° 4748(Stefano Antonio Cazzato)
a) per "diritto di accesso", il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di
documenti amministrativi;
b) per "interessati", tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi,
che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso;
[omissis]
2. L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse,
costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di
assicurarne l'imparzialità e la trasparenza.
3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24,
commi I, II, III, V e VI.
Art. 24. Esclusione dal diritto di accesso
[omissis]
3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato
delle pubbliche amministrazioni.
[omissis]
Art. 25. Modalità di esercizio del diritto di accesso
[omissis]
3. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso sono ammessi nei casi e nei limiti stabiliti
dall'articolo 24 e devono essere motivati.
4. Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta. In caso di diniego
dell'accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso ai sensi dell'articolo 24, comma IV, il
richiedente può presentare ricorso al tribunale amministrativo regionale ai sensi del comma V
[omissis].
Inquadramento della problematica
Come spesso accade, la vicenda in esame vede contrapporsi due diritti costituzionalmente rilevanti,
tra loro in tensione: da un lato, la libera manifestazione del pensiero ex art. 21 – nella sua versione
peculiare del diritto di cronaca – e dall'altro il buon andamento della Pubblica Amministrazione di cui
all'art. 97 Cost. Compito dell'interprete è, come sempre, quello di trovare un equo bilanciamento tra
opposti interessi onde addivenire, nel caso concreto, alla soluzione che meglio risponde alle esigenze
dell'ordinamento giuridico.
Non sfuggano nella sentenza de qua i numerosi riferimenti del Collegio circa una posizione di
presunta “ s upremazia” del diritto di cronaca (e di informazione in generale) quale elemento
essenziale per garantire alla collettività piena consapevolezza di ciò che accade e che merita di essere
conosciuto dall'opinione pubblica. È bene dunque cercare innanzitutto di comprendere quali siano i
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 22.09.2014 n° 4748(Stefano Antonio Cazzato)
fondamenti – normativi e giurisprudenziali – di un così elevato grado di importanza attribuito al
diritto di cronaca.
Dal punto di vista normativo, l'analisi non può non prendere le mosse da un pur sintetico riferimento
all'art. 21 Cost. Esso garantisce a “tutti” il “diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero”, a
prescindere dal mezzo tecnico concretamente adoperato, accordando poi alla libertà di stampa
disposizioni e garanzie particolari in qualità di summa rappresentazione della libera manifestazione
del pensiero. In posizione del tutto speculare, peraltro, la stessa giurisprudenza ha pacificamente
ammesso l'esistenza di un diritto dei consociati ad essere informati, (1) sempre che siano rispettati da
parte del diritto di cronaca limiti interni ed esterni. Quanto ai primi, si ricordano l'interesse collettivo
alla diffusione della notizia, la verità oggettiva dei fatti narrati e la continenza del linguaggio
adoperato. Tra i limiti esterni del diritto di cronaca – ovvero gli interessi costituzionalmente rilevanti
che possano in concreto contrapporvisi – occorre invece segnalare il diritto alla riservatezza,
l'interesse alla difesa nazionale (il cosiddetto segreto di Stato) e, ai fini che qui rilevano, quello alla
corretta amministrazione della giustizia.
È di tutta evidenza, dunque, che il limite costituzionale da ultimo considerato non risulta solo
astrattamente incompatibile con la libera manifestazione del pensiero tramite la stampa, ma lo diventa
in concreto in situazioni come quella oggetto della vicenda de qua. Il principio di matrice
costituzionale dell'assicurazione del buon andamento dell'Amministrazione, in quanto espressione di
interessi che – per definizione – sono collettivi, può determinare talvolta una compressione o quanto
meno un contemperamento del diritto alla libera manifestazione del pensiero, sub specie del diritto di
cronaca.
Ciononostante, il Collegio si preoccupa di sottolineare che la giurisprudenza prevalente della Corte
Europea dei Diritti dell'Uomo di Strasburgo tende ad ampliare notevolmente gli spazi di autonomia e
tutela del diritto di cronaca, il quale, come regola generale – soprattutto quando sia indirizzato alla
diffusione di informazioni di primario interesse pubblico – risulta addirittura idoneo a privare del
carattere antigiuridico qualsiasi condotta di reato che imponga al giornalista una qualche forma di
limitazione. (2) Ogni singola ingerenza sulla libertà di manifestazione del pensiero deve dunque essere
legittimata da una specifica e argomentata valutazione, che tenga conto, tra le altre cose, (i) degli
interessi coinvolti, (ii) del tipo di vaglio effettuato dalle giurisdizioni nazionali, (iii) del concreto
comportamento assunto dal ricorrente, nonché, infine, (iv) della proporzionalità della sanzione
comminatagli. (3)
Occorre dunque verificare come questi assiomi elaborati dalla più recente ed avveduta giurisprudenza
di Strasburgo possano concretamente applicarsi alla realtà fenomenica. Nello specifico, il caso
proposto mostra la particolarità di un accesso ad atti amministrativi finalizzato non solo
all'acquisizione di materiale che possa contribuire al miglior esercizio nel processo del diritto di difesa
costituzionalmente garantito, ma anche della tutela della libertà di informazione tout court. La tutela
rafforzata a quest'ultima riconosciuta, unita al principio della trasparenza dell'agere amministrativo e
del suo corollario dell'accesso agli atti come regola generale, salvi i casi espressamente individuati
dall'art. 24 della L. n. 241/90, legittimano infatti il dubbio ed il quesito posto in epigrafe.
La sentenza
- Malgrado la grande considerazione per gli orientamenti giurisprudenziali senz'altro maggioritari in
ambito internazionale, l'analisi del caso di specie ha condotto i magistrati di Palazzo Spada a rigettare
l'appello proposto dal giornalista, in quanto ritenuto infondato, confermando così in toto la sentenza
già emessa dal giudice di prime cure.
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 22.09.2014 n° 4748(Stefano Antonio Cazzato)
- Da un punto di vista preliminare, analizzando prima la seconda parte della sentenza de qua, ragioni
di completezza ed esaustività della trattazione richiedono di ricordare come i giudici abbiano ritenuto
di non poter accogliere l'istanza volta a conoscere il contenuto di una specifica ordinanza della
Presidenza del Consiglio dei Ministri volta ad individuare disposizioni urgenti inerenti il sisma, in
quanto trattasi di atto normativo a carattere generale, come tale espressamente sottratto all'accesso in
virtù del disposto di cui all'art. 24, co. I, lett. c) della L. n. 241/90. Ma non è certo questo il vulnus
della sentenza che rileva per la soluzione della domanda già posta in epigrafe.
- È bene dunque soffermarsi sul dictum del Collegio nella parte che ai nostri fini interessa. Il
ragionamento seguito dal Collegio nel caso di specie, per quanto astrattamente opinabile data la
delicatezza della materia, non risulta nel complesso censurabile in quanto coerente dal punto di vista
logico-razionale. I giudici, infatti, come già ampiamente ricordato, si dicono consapevoli della
“posizione qualificata e differenziata della stampa in relazione alla conoscenza degli atti detenuti
dalla Pubblica Amministrazione”, riconoscendo parimenti il “particolare valore” assunto dalla
libertà di informazione all'interno della Costituzione, dell'opinione pubblica, nonché dello stesso
ordinamento giuridico, (4) anche sovranazionale. (5)
- E tuttavia le doglianze del ricorrente, solo comunque già parzialmente vincitore in primo grado, non
vengono ritenute sufficienti a considerare fondato il giudizio di gravame. In effetti, il giudice di prime
cure aveva analiticamente elencato tutti i documenti l'accesso ai quali costituiva senz'altro un diritto
fondamentale del ricorrente, posto che essi avrebbero potuto contribuire a chiarire la propria posizione
in sede processuale quanto alla querela avanzata nei suoi confronti dal Prefetto dell'Aquila. E,
tuttavia, solo a quei documenti tassativamente indicati dai giudici in primo grado il giornalista poteva
accedere, essendo essi preordinati al soddisfacimento di un interesse personale, concreto ed attuale.
- A ben vedere, la richiesta dell'appellante risulterebbe sproporzionata perché tenderebbe a dilatare
eccessivamente le maglie dell'art. 22 della L. n. 241/90, ben oltre un puro interesse personale e
strumentale. Giustificando l'ampliamento dell'accesso ad atti non strettamente finalizzati all'esercizio
della difesa in giudizio sulla base dell'interesse dell'opinione pubblica a conoscere i fatti oggetto
dell'inchiesta giornalistica, non si farebbe altro – a detta del Collegio – che legittimare una sorta di
inammissibile azione popolare di controllo dell'operato della Pubblica Amministrazione. (6)
- La colpa del ricorrente risiederebbe dunque nell'aver avanzato una pretesa eccessivamente generica
ed onnicomprensiva, concernente l'organizzazione, le attività, le competenze e le attribuzioni delle
Autorità coinvolte, facendo si che l'ostensione di un documento piuttosto che di un altro risultasse, ai
suoi fini, del tutto indifferente. In tal modo, sostengono i giudici d'appello, oltre ad aggravare
inutilmente l'operato della Pubblica Amministrazione per quanto chiaramente concerne i documenti
non passibili di ostensione, si sarebbe commesso l'errore di effettuare una richiesta che ben poteva
essere esaudita semplicemente ricorrendo ai canali informatici dell'Amministrazione stessa
istituzionalmente preposti all'informazione dei consociati.
- In definitiva, e concludendo, è da dirsi che il diritto di cronaca – per quanto riconosciuto dalla
giurisprudenza nazionale e sovranazionale come fondamentale mezzo democratico di informazione
della collettività – non può costituire ipso facto il tramite per dilatare indiscriminatamente il
contenuto del diritto di accesso ad atti della Pubblica Amministrazione e ciò particolarmente quando
questo sia in realtà veicolato da finalità strettamente personali che rendano indifferente l'ostensione di
un documento piuttosto che di un altro. L'interesse alla base della richiesta del privato, proprio perché
personale e concreto, esige pur sempre che l'accesso sia indirizzato ad atti specifici e puntualmente
individuati, così come rettamente aveva provveduto già il T.A.R. Lazio in primo grado.
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 22.09.2014 n° 4748(Stefano Antonio Cazzato)
(1) La Costituzione italiana non contiene un espresso riconoscimento di tale diritto, a
differenza di quella tedesca, la quale all'art. 5 proclama che ognuno ha diritto di
informarsi, senza esservi impedito, da fonti accessibili a tutti, e a differenza dell'art.
19 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo che riconosce il diritto di ogni individuo
di ricercare, ricevere e diffondere, senza limiti territoriali, le informazioni e le idee
tramite qualunque mezzo espressivo.
(2) La giurisprudenza della Corte EDU ha ammesso il vaglio di compatibilità con la
Convenzione di condanne aventi ad oggetto non solo i reati di diffamazione e
ingiuria, ma anche di diffusione di informazioni coperte da segreto istruttorio (cfr.,
CEDU, 19 gennaio 2010, Laranjeira Marques da Silva c. Portogallo, n. 16983/06;
nello stesso senso, CEDU, 17 dicembre 2004, Cumpănă e Mazăre c. Romania, n.
33348/96) o di Stato (sul punto, si rinvia alle riflessioni di CEDU, 10 dicembre 2007,
Stoll c. Svizzera, n. 69698/01) ovvero ancora di "ricettazioni" aventi ad oggetto
documenti destinati alla pubblicazione (Cfr., CEDU, 7 giugno 2007, Dupuis e altri c.
Francia, n. 1914/02).
(3) In questi termini la Corte EDU di Strasburgo, sez. II, nella sentenza 8 ottobre
2013, Ricci c. Italia, n. 30210/06.
(4) In questo senso, lo stesso Collegio rimanda espressamente a Corte Cost., sentenze
nn.126/95, 225/1977 e 105/1972, ma anche Cons. Stato, sez. VI, sentenza 6 maggio
1996, n. 570.
(5) Si fa espressa menzione nel testo della sentenza della “compiuta evoluzione verso
una società dell'informazione e della conoscenza (cfr. Direttiva 2003/98/CE)”.
(6) Cfr. in tal senso Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza 24 aprile
2012, n. 7.
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Attività certificativa di Equitalia S.p.A. e L. n.
241/90
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4694
(Roberto Pellegrini)
La lesività degli atti di Equitalia S.p.A. è configurabile quando abbiano natura
infraprocedimentale e vincolata? Ad essi si applicano le disposizioni della legge sul
procedimento amministrativo?
Il fatto
Con ricorso presentato dinanzi al T.A.R. del Lazio, sez. X, titolare di una convenzione per la
prestazione di consulenza ed assistenza legale a favore dell'ATAC S.p.A., impugnava la
qualificazione di "soggetto inadempiente" a lui attribuita dalla società Equitalia Servizi S.p.A. a
seguito di un accertamento (ex art. 48 bis del d.P.R. n. 602/73) avente ad oggetto l'eventuale morosità
del beneficiario al pagamento (lo stesso X), effettuato su richiesta che i soggetti pubblici obbligati al
pagamento delle somme inoltrano ad Equitalia Servizi S.p.A. prima liquidare importi superiori ad ̀
10.000,00 (diecimila/00).
A seguito di tale verifica, ATAC S.p.A. indirizzava al ricorrente X una nota con la quale sospendeva
il pagamento di onorari per prestazioni professionali, avendo rilevato a carico di X l'esistenza di
plurime cartelle di pagamento rimaste insolute.
X saldava le partite rivendicate per l'intero importo, ma, con ricorso al TAR, ne contestava, tuttavia,
l'effettiva debenza. Il ricorso veniva parzialmente accolto, con annullamento dell'atto impugnato per
difetto di istruttoria, non avendo la società accertato se sulle obbligazioni contestate pendessero
controversie giurisdizionali o giustiziali-amministrative.
Nel contempo, la pronuncia di primo grado riconosceva che il potere spettante ad Equitalia
a) dovesse rientrare nel novero delle potestà certificative, quindi fosse assoggettato alla giurisdizione
del G.A.;
b) desse luogo ad atti aventi natura provvedimentale, cui si applicano le disposizioni della L. n.
241/1990.
Equitalia impugnava la sentenza con vari motivi, mentre il ricorrente X ne chiedeva la conferma.
Si costituiva in giudizio anche l'Avvocatura dello Stato con appello incidentale.
La normativa
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4694(Roberto Pellegrini)
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (Disposizioni sulla riscossione delle imposte sul reddito)
Art. 48 bis. Disposizioni sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni
1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2, le amministrazioni
pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a
prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un
importo superiore a diecimila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è
inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento
per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al
pagamento e segnalano la circostanza all'agente della riscossione competente per territorio, ai fini
dell'esercizio dell'attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
2. Con regolamento del Ministro dell'economia e delle finanze, da adottare ai sensi dell'articolo 17,
comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, sono stabilite le modalità di attuazione delle
disposizioni di cui al comma 1).
2-bis. Con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, l'importo
di cui al comma 1 può essere aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero
diminuito.
D.M. Economia e finanze 18 gennaio 2008, n. 40 (Modalità di attuazione dell'art. 48 bis del
d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle
pubbliche amministrazioni)
Art. 1. Definizioni
1. Ai fini del presente regolamento, si intendono per:
(omissis)
e) «inadempimento»: il mancato assolvimento da parte del beneficiario, nel termine di sessanta
giorni previsto dall'articolo 25, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del
1973, dell'obbligo di versamento di un ammontare complessivo pari almeno a 10.000 euro, derivante
dalla notifica di una o più cartelle di pagamento, relative a ruoli consegnati agli agenti della
riscossione a decorrere dal 1° gennaio 2000, ai sensi degli articoli 12 e 24 del d.P.R. 29 settembre
1973, n. 602, attuato con decreto del Ministro delle finanze, di concerto con il Ministro del tesoro,
del bilancio e della programmazione economica 3 settembre 1999, n. 321.
Art. 2. Procedura di verifica
1. I soggetti pubblici, prima di effettuare il pagamento di un importo superiore a diecimila euro,
procedono alla verifica inoltrando, secondo le modalità di cui all'articolo 4, apposita richiesta a
Equitalia Servizi S.p.A.
2. Equitalia Servizi S.p.A. controlla, avvalendosi del sistema informativo, se risulta un
inadempimento a carico del beneficiario e ne dà comunicazione al soggetto pubblico richiedente
entro i cinque giorni feriali successivi alla ricezione della richiesta di cui al comma 1.
L. 7 agosto 1990, n. 241
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4694(Roberto Pellegrini)
Art. 7. Comunicazione di avvio del procedimento
1. Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del
procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall'articolo 8,
ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a
quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento
predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o
facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l'amministrazione è tenuta a fornire loro,
con le stesse modalità, notizia dell'inizio del procedimento.
2. Nelle ipotesi di cui al comma 1 resta salva la facoltà dell'amministrazione di adottare, anche
prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.
Art. 21 octies. Annullabilità del provvedimento
1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso
di potere o da incompetenza.
2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla
forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto
dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento
amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento
qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Inquadramento della problematica
Il focus della sentenza attiene all'individuazione della natura giuridica dell'attività svolta da Equitalia
S.p.A., quale soggetto deputato alla riscossione di crediti erariali, allorquando venga incaricato, ex art.
48 bis, d.P.R. n. 602/73, di verificare – per il tramite dei propri sistemi informativi – se un soggetto,
beneficiario di pagamenti da parte del pubblico erario di importo superiore a 10.000 euro sia, a sua
volta, inadempiente nel pagamento di somme dovute all'erario medesimo. All'esito della verifica,
Equitalia S.p.A. ne dà apposita comunicazione al richiedente.
Si sostiene, al riguardo, che l'attività amministrativa svolta costituisca esercizio dei poteri di
certificazione. La dottrina (Mazzarolli ed altri, Diritto Amministrativo, 1998) definisce le
certificazioni come “ d ichiarazioni di scienza esternate in un documento attraverso le quali si
riproduce una certezza, già qualificata da un precedente atto, in funzione di partecipazione”. Alla
stregua di tale nozione, l'esercizio dei poteri certificativi risulterebbe, ontologicamente, volto alla
partecipazione e/o circolazione di certezze giuridiche, peraltro risultanti da documenti già in
possesso dell'amministrazione, ovvero da accertamenti od acclaramenti all'uopo posti in essere.
Dal combinato disposto degli artt. 48 bis, d.P.R. n. 602/73 e 2, D.M. n. 40/2008, tuttavia, si evince
una peculiarità che connota detta attività, atteso che essa è idonea a produrre una qualificazione
giuridica riferibile al soggetto interessato dalla verifica, ossia di “inadempiente” o meno.
Sembrerebbe, pertanto, che le risultanze della verifica disciplinata dalle norme citate siano da
ascrivere all'alveo delle c.d. certazioni, attraverso le quali si genera un vero e proprio nuovo bene
immateriale, ossia una qualificazione giuridica (nel caso di specie, quella di soggetto
inadempiente).
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4694(Roberto Pellegrini)
Trattandosi di una qualificazione prodotta da un provvedimento, ne discende, quale precipitato logico,
che della legittimità del medesimo debba occuparsene il G.A., a prescindere dalla natura dei crediti
(se tributaria od extratributaria).
La sentenza
- La pronuncia in commento presenta plurimi profili d'interesse, che possono sintetizzarsi come
segue:
• In ordine alla individuazione del giudice competente, i giudici di Palazzo Spada ritengono
i profili inerenti alla qualità delle posizioni soggettive sottostanti (ossia la natura di crediti
tributari od extratributari), del tutto irrilevanti. Ciò che appare dirimente è la legittimità o
meno del provvedimento adottato, ossia la certificazione di soggetto inadempiente che
viene comunicata all'ente pubblico richiedente tale informazione. Sul punto, atteso che tale
qualificazione giuridica veniva attribuita a seguito di puntuale istruttoria consistente
nell'estrazione di dati contenuti nei sistemi informativi di Equitalia S.p.A. - alla luce dei quali
è emerso che il sig. X risultava effettivamente aver lasciato insolute diverse cartelle esattoriali
dell'importo complessivo superiore a 10.000 euro - il giudice adìto ritiene privo di pregio il
motivo d'impugnazione secondo cui la competenza a conoscere della controversia spetterebbe
al G.O., in quanto l'atto sarebbe attaccabile soltanto mediante proposizione di querela di falso.
In realtà, proprio in virtù della creazione di una qualificazione giuridica prima
inesistente (quella di soggetto inadempiente) deve attribuirsi la competenza al G.A.,
competente ad indagare sulla legittimità o meno dell'atto, da intendersi quale
certificativo.
• Circa l'idoneità lesiva dell'atto certificativo, in coerenza con l'impianto difensivo che nega
la competenza del G.A., veniva contestata dall'appellante Equitalia S.p.A. la capacità dell'atto
di incidere su posizioni giuridiche soggettive, attesa la sua natura endoprocedimentale e
meramente riproduttiva di “una situazione già esistente e risultante dagli archivi pubblici”. I
giudici – nel respingere la censura - argomentano, invece, che “ gli atti impugnati adottati da
Equitalia, (…), sono immediatamente lesivi sia dal punto di vista morale, qualificando il (…)
quale soggetto "inadempiente" rispetto ad obblighi tributari, sia per le ulteriori
conseguenze patrimoniali che spiegano, avendo l'effetto di sospendere i pagamenti allo
stesso dovuti da parte di amministrazioni pubbliche”.
• Quanto all'asserita inconfigurabilità della qualificazione di “soggetto inadempiente” in
costanza della proposizione di controversie giurisdizionali o giurisdizionali-amministrative, il
giudice dell'impugnazione chiarisce che “in assenza di provvedimenti giurisdizionali di
sospensione cautelare, o di definitivo annullamento delle cartelle o dei ruoli, l'obbligo di
pagamento resta valido ed efficace ed il soggetto che non effettua il versamento delle
somme nei termini prescritti deve qualificarsi, ai sensi dell'art. 48 bis, quale soggetto
"inadempiente". L'inadempimento, tecnicamente, concerne l' obbligo di pagare le somme
risultanti dalla cartella esattoriale. Diversamente opinando, osservano i giudici, si renderebbe
vana l'attivazione della “procedura prevista dal legislatore ex art. 48 bis ogni volta che
l'inadempiente proponesse, anche in modo palesemente pretestuoso, un ricorso
giurisdizionale contestando la propria inadempienza”. Nel merito, quindi, il Consiglio di
Stato riforma la sentenza del T.A.R.
- Ulteriore aspetto di rilievo concerne la riconduzione alla L. n. 241/90 dell'attività amministrativa di
Equitalia S.p.A. Pertanto, essendo ad essa è demandato lo svolgimento di attività costituenti servizio
pubblico, si ritiene superabile il rilievo secondo cui l'omesso avviso di comunicazione, ex art. 21
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4694(Roberto Pellegrini)
octies, renderebbe annullabile il provvedimento certificativo emesso. Difatti, non è consentito al
giudice annullare il provvedimento ove si ravvisino dei meri vizi formali nell'iter procedimentale,
atteso che tali vizi non sono in grado di inficiare il contenuto dispositivo dello stesso. Ad avvalorare
tale argomento, si argomenta che “ l a mancata partecipazione al procedimento del soggetto
interessato non avrebbe potuto apportare alcun contributo utile a modificare il contenuto
dispositivo della comunicazione”.
- In ultimo, si obietta l'illegittimità dell'applicazione della procedura ex art. 48 bis anche ai debiti di
natura extratributaria, operata da Equitalia S.p.A.. Al riguardo, il Consiglio di Stato richiama
giurisprudenza amministrativa secondo cui l'art. 17 del D. Lgs. n. 46/1999 si ritiene “abbia introdotto
il principio della generalizzazione della riscossione coattiva mediante ruolo di tutte le entrate
pubbliche”, a prescindere dalla loro natura, se tributaria od extratributaria. Orientamento, tra l'altro,
recepito anche in circolari interne del MEF, che hanno esteso l' àmbito applicativo dell'art. 48 bis a
qualsivoglia somma iscritta a ruolo.
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Omesso preavviso di rigetto e risarcimento del
danno
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4679
(Roberto Pellegrini)
Esiste l'obbligo per la P.A. di notificare il preavviso di rigetto di un'istanza di variante
ad un piano urbanistico? E' fondata una domanda di risarcimento danni conseguente
all'annullamento in sede giurisdizionale di un atto amministrativo sprovvisto di
motivazione?
Il fatto
La S.r.l. L.A. acquistava un terreno nel Comune di Valdidentro, col proposito di destinarne una
porzione ad insediamento produttivo.
All'uopo, chiedeva al Comune di procedere all'approvazione di un piano di lottizzazione in variante
semplificata al p.r.g. vigente.
Il Comune, ritenendo non applicabile la procedura semplificata e con delibera del C.C., negava la
definitiva approvazione della variante al P.G.T. proposta dalla ricorrente, in quanto non corredata
dall'apposita scheda informativa e non riconducibile all'ipotesi di cui all'art. 3 della Legge Regionale
n. 23/97, disciplinante il richiesto procedimento semplificato.
La S.r.l. L.A. impugnava, innanzi al Tar Lombardia, la citata delibera, ritenendola viziata sotto diversi
profili.
Nelle more del giudizio, intanto, veniva approvato il nuovo P.T.C.P.
Il Tar adito, pertanto, annullava la delibera impugnata per difetto di motivazione e, contestualmente,
negava il risarcimento del danno, stante l'insussistenza dei presupposti.
L'originaria ricorrente, con un molteplice ordine di censure, proponeva rituale appello.
La normativa
L. 7 agosto 1990, n. 241 (Legge sul procedimento amministrativo)
Art. 10 bis. Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza
1. Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente,
prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4679(Roberto Pellegrini)
motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento
della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni,
eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i
termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di
presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo
periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione
del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure
concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di
parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano
all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione.
Art. 13. Ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione
1. Le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti dell'attività della
pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano
la formazione.
2. Dette disposizioni non si applicano altresì ai procedimenti tributari per i quali restano parimenti
ferme le particolari norme che li regolano, nonché ai procedimenti previsti dal decreto-legge 15
gennaio 1991, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 marzo 1991, n. 82, e successive
modificazioni, e dal decreto legislativo 29 marzo 1993, n. 119, e successive modificazioni.
D.L. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del Processo Amministrativo)
Art. 34. Sentenze di merito
(omissis)
2. In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora
esercitati. Salvo quanto previsto dal comma 3 e dall'articolo 30, comma 3, il giudice non può
conoscere della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di
annullamento di cui all'articolo 29.
Art. 39. Rinvio esterno
1. Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di
procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali.
2. Le notificazioni degli atti del processo amministrativo sono comunque disciplinate dal codice di
procedura civile e dalle leggi speciali concernenti la notificazione degli atti giudiziari in materia
civile.
Inquadramento della problematica
L'istituto del “preavviso di rigetto”, introdotto nel nostro ordinamento dalla L. n. 15/2005, come
osserva accreditata dottrina (CHIEPPA-GIOVAGNOLI) si inscrive nell'iter procedimentale in una
fase successiva all'avviso di apertura del procedimento, ed esattamente quando l'Amministrazione
intenda partecipare al richiedente l'esistenza di motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza dallo
stesso presentata.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 15.09.2014 n° 4679(Roberto Pellegrini)
La norma circoscrive il proprio ambito applicativo ai soli procedimenti attivati su istanza di parte e si
riferisce ai soli casi in cui, a seguito di una prima istruttoria, appare già evidente che l'intera istanza
sia destinata ad essere rigettata.
Peraltro, si osserva che il ricorso al preavviso di rigetto deve essere basato su una delibazione
sufficientemente completa dell'istanza, pur trattandosi di tipico atto endoprocedimentale, in quanto
tale non idoneo a sostituire il provvedimento finale. Di fatto, il preavviso impone all'Amministrazione
una doppia motivazione, anche in sede di adozione del provvedimento definitivo.
Il provvedimento finale dovrà essere strutturato in modo da dare puntuale risposta anche ai rilievi ed
alle osservazioni formulate dall'istante in sede di partecipazione procedimentale; ove quest'ultimi
manchino, il provvedimento potrà anche richiamare, per relationem, la motivazione del preavviso di
rigetto, che risulterà di sufficiente sostegno anche al provvedimento definitivo.
Tuttavia l'art. 10 bis, L. n. 241/90, che disciplina compiutamente questo istituto, va necessariamente
raccordato all'art. 13, che preclude l'applicabilità degli istituti di partecipazione procedimentale, tra
cui il preavviso di rigetto, ai procedimenti volti all'adozione di atti normativi, amministrativi generali,
di pianificazione e programmazione.
La sentenza
- La pronuncia in esame si incentra su alcuni punti fondamentali:
• l'esclusione dell'applicazione della normativa ex art. 10 bis, L. n. 241/90 ai piani di
lottizzazione (oggetto di impugnazione), in quanto trattasi di atti sussumibili nel novero di
quelli sottratti alla partecipazione procedimentale dall'espresso disposto dell'art. 13, primo
comma, della legge sul procedimento.
• l'annullamento di un atto amministrativo in sede giurisdizionale non consente,
contestualmente, di ritenere ammissibile un'istanza di risarcimento del danno, per il
fondamentale limite posto dall'art. 34, secondo comma, del C.P.A., norma che preclude al
giudice di pronunciarsi in ordine a poteri amministrativi non ancora esercitati. Sul punto si
osserva che pur dovendosi ritenere che “ l a spettanza del bene della vita sia un dato
necessario, dal quale non si possa prescindere, (… ) allo stato attuale risulta escluso
l'accoglimento dell' istanza risarcitoria, in quanto, in sede di riesercizio del potere,
l'amministrazione risulterà vincolata solo nei limiti tracciati dalla presente sentenza”.
• infine, viene prevista la non vincolatività per il G.A., quanto al profilo della liquidazione delle
spese processuali, delle disposizioni contenute nel D.M. 20 luglio 2012, n. 140, atteso che,
per espressa statuizione dell'art. 39 c.p.a., “per quanto non disciplinato nel presente codice
si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o
espressione di principi generali”.
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Accesso ad atti di dotazioni organiche tra diritto
alla difesa e segretezza
Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 03.09.2014 n° 4493
(Stefano Antonio Cazzato)
Come si modula il contenuto di una richiesta di accesso ad atti coperti da segretezza,
poiché relativi alle dotazioni organiche dell'Arma, avanzata da un carabiniere?
Il fatto
Un carabiniere in servizio presso la compagnia di Vibo Valencia presentava domanda di trasferimento
in Sicilia per ricongiungimento familiare con il coniuge lavoratore, ma la richiesta veniva disattesa dal
Comando.
Il militare presentava dunque ricorso al T.A.R. Calabria per opporsi al diniego, oltre che per ottenere
l'accesso a documenti relativi sia agli organici di appartenenza, che a quelli del luogo di invocata
destinazione, onde verificare il perché altri colleghi fossero stati trasferiti a fronte della medesima
richiesta e quindi per meglio difendersi in giudizio. Il Collegio calabrese accoglieva solo parzialmente
il ricorso, concedendo l'accesso ai documenti che potessero effettivamente soddisfare il diritto di
difesa del ricorrente, negandolo invece per quanto concerneva l'accesso ad atti relativi al trasferimento
di altri militari per mancanza di notifica ai soggetti controinteressati.
L'Amministrazione militare interponeva così appello dinanzi al Consiglio di Stato, ritenendo i
documenti il cui accesso era stato legittimato non ostensibili in virtù del segreto ex art. 1049 del
d.P.R. n. 90/2010. Del pari, il carabiniere proponeva contestualmente appello incidentale lamentando
che la mancanza di notifica costituiva proprio l'effetto del denegato accesso agli atti de quibus e che
dunque essa non gli fosse rimproverabile.
La normativa
L. 7 agosto 1990, n. 241 (Legge sul Procedimento Amministrativo)
Art. 22. Definizioni e principi in materia di accesso
[omissis]
3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24,
commi I, II, III, V e VI.
Art. 24. Esclusione dal diritto di accesso
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 03.09.2014 n° 4493(Stefano Antonio Cazzato)
1. Il diritto di accesso è escluso:
a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24.10.1977, n. 801, e successive
modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge,
dal regolamento governativo di cui al comma VI e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del
comma II del presente articolo;
[omissis]
2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o
comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma I.
[omissis]
6. Con regolamento, adottato ai sensi dell'articolo 17, comma II, della legge 23.08.1988, n. 400, il
Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:
[omissis]
c) quando i documenti riguardino le strutture, i mezzi, le dotazioni, il personale e le azioni
strettamente strumentali alla tutela dell'ordine pubblico, alla prevenzione e alla repressione della
criminalità con particolare riferimento alle tecniche investigative, alla identità delle fonti di
informazione e alla sicurezza dei beni e delle persone coinvolte, all'attività di polizia giudiziaria e di
conduzione delle indagini;
d) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone
giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare,
sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari,
ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono;
[omissis]
7. Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui
conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. [omissis]
d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90
Art. 1049. Documenti concernenti l'ordine pubblico, la prevenzione e la repressione della
criminalità
1. I documenti sottratti all'accesso ai sensi dell'articolo 24, comma IV, della legge, e dell'articolo 9
del decreto, in relazione all'interesse alla salvaguardia dell'ordine pubblico, della prevenzione e
repressione della criminalità, per un periodo massimo di 50 anni, sono i seguenti:
[omissis]
f) atti e documenti concernenti l'organizzazione e il funzionamento dei servizi di polizia, ivi compresi
quelli relativi all'impiego e alla mobilità di contingenti di personale dell'Arma dei carabinieri,
nonchè i documenti sulla condotta del personale rilevanti ai fini di tutela dell'ordine e della
sicurezza pubblica e quelli relativi ai contingenti delle Forze armate poste a disposizione
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 03.09.2014 n° 4493(Stefano Antonio Cazzato)
dell'autorità di pubblica sicurezza;
[omissis]
2. I documenti sottratti all'accesso, ai sensi del comma I, per un periodo massimo a fianco di
ciascuno indicato, sono i seguenti:
[omissis]
b) struttura ordinativa e dotazioni organiche di personale, mezzi, armamento, e munizionamento
tecnico dei reparti dell'Arma dei carabinieri: 50 anni con riferimento alla concreta utilizzazione dei
mezzi, dell'armamento e munizionamento tecnico e alla dislocazione delle dotazioni organiche;
[omissis]
Inquadramento della problematica
Ancora una volta, trattasi di un caso di necessaria opera ermeneutica di corretto bilanciamento tra
interessi contrapposti e senz'altro costituzionalmente rilevanti. Da un lato, il buon andamento e la
segretezza degli atti (nello specifico) della Amministrazione dell'Arma dei carabinieri, specie con
riferimento ad una moltitudine indifferenziata di soggetti che ne siano parte; dall'altro, l'istanza di un
funzionario pubblico volta a conseguire il ricongiungimento coniugale nell'ottica dell'unità familiare
protetta dalla Costituzione nel suo massimo grado.
Uno dei problemi principali relativi all'accesso risiede nella mancanza di una presa di posizione netta
da parte dell'Adunanza Plenaria circa la sua natura. (1) È proprio per questo motivo che in materia si
fronteggiano due orientamenti, chiaramente antitetici. Il primo di essi, (2) certamente più risalente,
qualifica l'accesso come interesse legittimo, ritenendo che il termine “ d iritto” sia espresso dal
legislatore in maniera atecnica e del tutto enfatizzata. Del pari, secondo tale interpretazione, la
previsione di un termine di impugnazione pari a soli trenta giorni risulterebbe incompatibile con la
presunta natura di diritto soggettivo della posizione de qua.
Altro e più recente orientamento, (3) invece, riconosce al diritto di accesso natura di diritto soggettivo.
In tal senso deporrebbe il costante riferimento letterale al termine “ d iritto” ( da altri svilito), la
mancanza di una sfera di discrezionalità dell'Amministrazione a fronte della richiesta del privato
(salvi i casi previsti dalla legge) e soprattutto la previsione (4) di una giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo sulle controversie attinenti l'accesso ai documenti, il che presupporrebbe
l'afferenza a posizioni di diritto soggettivo del relativo contenzioso.
Ed in effetti è su tale posizione che si è assestata la giurisprudenza oggi decisamente maggioritaria,
non solo al fine di legittimare l'operazione-trasparenza avviata dal legislatore con la normativa de qua,
ma anche e soprattutto in un'ottica di tutela ad ampio raggio delle istanze dei singoli che siano
preordinate alla tutela di un interesse concreto ed attuale.
Cionondimeno, i margini di discrezionalità che residuano in capo alle singole Amministrazioni,
giustificati dalle opportune previsioni di legge (ad esempio proprio l'art. 1049 del d.P.R. n. 90/2010),
provocano talvolta situazioni come quella in esame in cui le istanze dei singoli cedono – o
quantomeno sembrano cedere – il passo dinanzi ad interessi superindividuali, in primis tutela della
sicurezza e garanzia dell'ordine pubblico. Ed è in queste zone grigie che l'opera dell'interprete diviene
fondamentale per assicurare il corretto bilanciamento di interessi che, come preannunciato, hanno
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 03.09.2014 n° 4493(Stefano Antonio Cazzato)
entrambi rilevanza costituzionale.
La sentenza
- Estremamente sintetica la pronuncia del Collegio in relazione alla vicenda che qui interessa. I
giudici di Palazzo Spada hanno infatti ritenuto di poter procedere alla risoluzione del caso di specie
mediante un sapiente gioco di contemperamento di interessi, addivenendo all'accoglimento – in
verità, in termini particolarmente ristretti – dell'appello principale e al rigetto di quello
incidentalmente proposto dal carabiniere già ricorrente in primo grado. All'atto pratico, è stata
garantita al carabiniere la cognizione degli atti di proprio interesse nella modalità della mera visione
degli stessi, e non anche della loro riproduzione, sulla base delle argomentazioni che seguono.
- È bene distinguere preliminarmente le posizioni dell'una e dell'altra parte processuale. Ragioni di
comodità espositiva inducono ad analizzare prima, ed in termini particolarmente sommari, la
posizione dell'originario ricorrente, il cui appello incidentale viene ritenuto del tutto infondato a causa
della mancata notifica – in primo grado – ai colleghi controinteressati della volontà di prendere
visione degli atti concernenti la mobilità degli stessi. Trattandosi di atti riguardanti la sfera personale
dei carabinieri dei quali trasferimenti si intende sindacare, è del tutto evidente – a parere del
Consiglio di Stato (e prima ancora del T.A.R.) – che il ricorso per l'accesso avrebbe dovuto essere
loro notificato. Così non è stato, di talché le statuizioni della sentenza di primo grado non risultano
modificabili sotto questo specifico profilo.
Ciò non vuol dire peraltro che la posizione dell'originario ricorrente sia definitivamente compromessa,
e lo si apprende guardando ora all'altra parte processuale, ovvero l'Arma dei carabinieri in qualità di
appellante principale. L'appello da essa proposto risulta, a detta del Collegio, solo parzialmente
accoglibile, e precisamente nella parte in cui riconosce la tendenziale segretezza degli atti in
questione, in quanto concernenti aspetti del tutto personali di coloro che facciano parte dell'Arma dei
carabinieri e che abbiano ottenuto trasferimenti, così come auspicato dal ricorrente in primo grado.
- E tuttavia, non di totale accoglimento dell'appello principale può parlarsi: il rilievo critico mosso dai
giudici di secondo grado risiede nel fondamento – del tutto presunto da parte dell'Arma – dell'art.
1049 del d.P.R. quale referente normativo idoneo ad assicurare la segretezza degli atti contestati.
Obietta invece il Collegio che l'articolo appena menzionato svolge tale funzione nel rispetto, a sua
volta, dell'art. 24 della L. n. 241/90, in qualità di fonte privilegiata nella materia dell'accesso. E
dunque non può non tenersi conto del co. 7 dell'art. 24 nella parte in cui riconosce l'accesso motivato
da esigenze di cura e difesa dei propri interessi giuridici. Innegabile pertanto che il carabiniere, come
già rettamente riconosciuto dal T.A.R. in primo grado, avesse effettivamente diritto di prendere
visione degli atti, la cui ostensione gli era stata in origine negata, al fine di poter contestare più
efficacemente in sede processuale il rifiuto opposto dall'Arma al ricongiungimento familiare.
- Diverso invece il profilo relativo al contenuto del diritto di accesso: un conto è infatti riconoscere il
diritto in quanto funzionale alla difesa del proprio interesse al ricongiungimento; altro è invece la
modulazione del suo contenuto in ragione delle specificità del caso concreto. È sotto questo punto di
vista infatti che l'appello principale proposto dall'Arma dei carabinieri merita accoglimento: il
Collegio ritiene sì che la segretezza dei documenti debba cedere il passo dinanzi alla necessità del
ricorrente principale di argomentare validamente la propria difesa, ma anche che l'accesso agli atti
non possa spingersi fino al punto, ad esempio, di estrarre copia degli stessi, posto che ciò potrebbe
arrecare un pregiudizio agli interessi pubblici all'incolumità e alla sicurezza tutelati
dall'Amministrazione.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Consiglio di Stato , sez. IV, sentenza 03.09.2014 n° 4493(Stefano Antonio Cazzato)
- La riproduzione cartacea del documento già visionato non potrebbe apportare alcun vantaggio
pratico al richiedente, con il rischio ulteriore di divulgazione e dispersione di informazioni di carattere
strettamente riservato e concernenti l'organizzazione dei pubblici uffici. Merita dunque di essere
sottolineato il bilanciamento operato dai giudici di primo e secondo grado nel caso di specie, al fine di
mettere in risalto la rilevanza di entrambi gli interessi prospettati dalle parti in giudizio. Profilo
peraltro ulteriormente evidenziato dalla decisione dei magistrati di compensare le spese tra le parti
anziché seguire l'ordinario criterio della soccombenza processuale.
- In linea di massima, dunque, il diritto di accesso in relazione ad atti concernenti dotazioni organiche
– nello specifico, dell'Arma dei carabinieri – non è limitato dalla tendenziale segretezza posta a
garanzia degli interessi sottesi e tutelati dalla Pubblica Amministrazione. Ciò che subisce una debita
compressione è invece il suo stesso contenuto, non potendosi – in virtù delle medesime esigenze di
sicurezza – procedere alla riproduzione di atti la cui eventuale dispersione costituirebbe una minaccia
per l'ordine pubblico. Ritiene pertanto il Collegio che la semplice visione dei documenti appaia ex se
idonea a soddisfare le necessità difensive di chi, vistosi inizialmente negato l'accesso agli stessi,
ritenga di doverne prendere contezza per meglio tutelare il proprio diritto di difendersi in giudizio.
- Va sottolineato un profilo di criticità nella tesi adottata dal collegio rispetto al dato normativo che, a
seguito delle modifiche operate nel 2005, sembrava aver escluso la possibilità di limitare l'accesso alla
sola visione degli atti (v., in particolare, l'art. 25, co. 1 nella parte in cui sancisce che: “Il diritto di
accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e
con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito”).
(1) L'Adunanza Plenaria, intervenuta con la decisione 18 aprile 2006, n. 6, ha
affermato la non utilità di una presa di posizione rispetto alla questione relativa alla
natura della posizione giuridica del diritto di accesso.
(2) Avallato da Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 16 del 1999.
(3) Da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, sentenza 26 luglio 2012, n. 4261.
(4) Introdotta dal D. Lgs. n. 35/2005.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Il principio di unicità dei ruoli dei giudici
amministrativi
TAR Lazio-Roma, sez. II, sentenza 01.09.2014 n° 9258
(Valeria Tevere)
I magistrati amministrativi (del T.A.R. e del Consiglio di Stato) afferiscono ad un ruolo
unico o a ruoli separati?
Il fatto
Il consigliere di T.A.R. Tizio, avendo maturato l'anzianità di servizio, aspirava a coprire un posto
vacante nella qualifica di consigliere di Stato “in quota TAR”, ai sensi dell'art. 19, co. 1, n. 1 della L.
n. 186/1982.
Presentava, quindi, domanda ma il C.P.G.A. aveva prodotto una deliberazione, in data 4 marzo 2014,
con cui si rappresentava al consigliere TAR che, a causa delle dinamiche legate al rientro in ruolo dei
magistrati impegnati in incarichi governativi, nonché in considerazione della necessità di valutare le
“ricadute” di una propria delibera del 10 maggio 2013, relativa al computo dei fuori ruolo sulla
ricognizione stessa, l'attività istruttoria relativa al procedimento di ricognizione era ancora in corso.
Pertanto il consigliere proponeva due ricorsi: un primo, finalizzato all'accertamento dell'obbligo di
provvedere, deducendo l'inerzia del Consiglio di Presidenza all'avvio del procedimento di nomina dei
consiglieri di Stato “in quota TAR” (sebbene il tenore letterale dell'art. 19, co. 1, n. 1) della L. n.
186/82 non lasciasse dubbi circa la vincolatività degli adempimenti in capo al Consiglio di
Presidenza); un secondo ricorso, per l'annullamento della nota del 4 marzo 2014 del C.P.G.A., della
delibera del 10 maggio 2013, nella parte relativa al computo dei magistrati collocati fuori ruolo e di
ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.
In particolare, l'art. 6, co. 1, di siffatta delibera, stabiliva che il collocamento fuori ruolo dei magistrati
amministrativi gravava sulla qualifica iniziale di appartenenza, intendendosi la qualifica di
referendario per i magistrati dei T.a.r. e la qualifica di consigliere di Stato per i magistrati del
Consiglio di Stato.
Così facendo, ad avviso del ricorrente, l'amministrazione avrebbe violato l'art. 58, co. 2, del
T.U. n. 3/57 e l'art. 23 della L. n. 186 del 1982, considerando i magistrati amministrativi come
afferenti a due ruoli separati e non ad un ruolo unico.
Il consigliere deduceva, per contro, che il ruolo del personale della magistratura amministrativa era da
considerarsi unico, come si poteva evincere dall'art. 58, co. 2, del testo unico n. 3/57 che statuisce che
il magistrato collocato fuori ruolo “ n on occupa posto nella qualifica del ruolo organico cui
appartiene; nella qualifica iniziale del ruolo stesso è lasciato scoperto un posto per ogni impiegato
collocato fuori ruolo”. Inoltre anche l'art. 23, della L. n. 186/1982 articola il ruolo in maniera unitaria,
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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TAR Lazio-Roma, sez. II, sentenza 01.09.2014 n° 9258(Valeria Tevere)
disciplinando le relative qualifiche, ed individuando, quale qualifica iniziale, quella di referendario
T.A.R. e l'art. 19 della predetta legge ha ampliato la possibilità dei consiglieri di T.A.R. di accedere
alla qualifica di consigliere di Stato, raddoppiando dal 25 al 50% l'aliquota dei posti che si rendono
vacanti nella qualifica di consigliere di Stato da riservare ai Consiglieri di T.A.R.
Le determinazioni adottate dal Consiglio di Presidenza pregiudicavano quindi la aspettativa di carriera
del consigliere T.A.R.
Il ricorrente deduceva inoltre l'illegittimità delle deliberazioni de quibus anche per carenza di
motivazione.
L'Amministrazione intimata si era costituita, per resistere in entrambi i ricorsi che erano trattenuti in
decisione.
La normativa
D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104
Art. 60. Definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare
In sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni
dall'ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e
dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio
con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi
aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione. Se
la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice
assegna un termine non superiore a trenta giorni. Ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone
l'integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti,
ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per
il prosieguo della trattazione.
L. 27 aprile 1982, n. 186 (Ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di
segreteria)
Art. 19. Nomina a consigliere di Stato
I posti che si rendono vacanti nella qualifica di consigliere di Stato sono conferiti:
1) in ragione della metà, ai consiglieri di tribunale amministrativo regionale che ne facciano
domanda e che abbiano almeno quattro anni di effettivo servizio nella qualifica. La nomina ha luogo
previo giudizio favorevole
espresso dal consiglio di presidenza a maggioranza dei suoi componenti, fermo restando il disposto
di cui all'art. 12, primo comma, su proposta di una commissione formata dai componenti di cui al n.
2) dell'art. 7 e, tra i componenti di cui al n. 4) dello stesso articolo, da quello avente qualifica più
elevata o, a parità di qualifica, maggiore anzianità, in base alla valutazione dell'attività
giurisdizionale svolta e dei titoli, anche di carattere scientifico, presentati nonché dell'anzianità di
servizio. I magistrati dichiarati idonei sono nominati consiglieri di Stato, conservando, agli effetti
del quarto comma dell'art. 21, l'anzianità maturata nella qualifica di consigliere di tribunale
amministrativo regionale (OMISSIS).
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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TAR Lazio-Roma, sez. II, sentenza 01.09.2014 n° 9258(Valeria Tevere)
Art. 23. Ruolo dei magistrati amministrativi
Nel ruolo del personale di magistratura sono collocati, secondo l'ordine seguente:
1) nella qualifica di presidente del Consiglio di Stato, il presidente del Consiglio di Stato;
2) nelle qualifiche di presidente di sezione del Consiglio di Stato ed equiparate, i magistrati del
Consiglio di Stato con qualifica di presidente di sezione;
3) nella qualifica di consigliere di Stato, anche in soprannumero, i consiglieri, i primi referendari e i
referendari del Consiglio di Stato. I predetti primi referendari e referendari sono nominati
consiglieri di Stato a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge;
4) nella qualifica di consigliere di tribunale amministrativo regionale, i consiglieri di tribunale
amministrativo regionale;
5) nelle qualifiche di primo referendario e di referendario, i primi referendari e i referendari dei
tribunali amministrativi regionali.
I collocamenti in ruolo di cui al comma precedente sono effettuati sulla base dell'ordine di iscrizione
nei
ruoli di provenienza e col riconoscimento delle anzianità di carriera e di qualifica acquisite.
Ai magistrati dai tribunali amministrativi regionali che alla data di entrata in vigore della presente
legge abbiano già conseguito la qualifica di consigliere di tribunale amministrativo regionale
continua ad applicarsi la disposizione di cui all'art. 17 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034.
Salvo quanto previsto nel quarto comma del precedente art. 21 i primi referendari dei tribunali
amministrativi regionali in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge conservano
all'atto della nomina a consigliere di Stato l'anzianità acquisita nella qualifica di consigliere di
tribunale amministrativo regionale, nel limite di cinque anni, fatta salva la valutazione degli effetti
economici, e prendono posto nel ruolo secondo la
predetta anzianità.
Ai primi referendari, ai referendari del Consiglio di Stato ed ai consiglieri di Stato in possesso di
tale qualifica alla data dell'entrata in vigore della presente legge, che sarebbero superati nel ruolo
dai primi referendari e dai referendari dei tribunali amministrativi regionali per effetto
dell'abbreviazione del periodo di anzianità
prevista dagli articoli 17, 18 e 50 della presente legge, è riconosciuta l'anticipazione della data della
nomina, ai soli effetti giuridici, sufficiente e necessaria ad evitare il predetto superamento. In nessun
caso, però, i referendari e i primi referendari del Consiglio di Stato, nominati consiglieri ai sensi del
secondo comma, n. 3), del presente articolo, possono conseguire la nomina alle qualifiche direttive
se non abbiano effettivamente
svolto funzioni di istituto per almeno otto anni complessivi. Tale anticipazione della nomina non
comporta il superamento in ruolo dei consiglieri di tribunale amministrativo regionale in possesso
di tale qualifica alla data di entrata in vigore della presente legge.
Per i consiglieri di tribunale amministrativo regionale pervenuti a tale qualifica a norma dell'art.
16, secondo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, la retrodatazione della nomina prevista
dall'art. 51, primo comma, della presente legge non comporta anteposizione in ruolo rispetto ai
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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TAR Lazio-Roma, sez. II, sentenza 01.09.2014 n° 9258(Valeria Tevere)
consiglieri di Stato che alla data di entrata in vigore della presente legge godevano di una maggiore
anzianità nella qualifica. A tale fine la data della
nomina di questi ultimi è anticipata, ai soli effetti giuridici, nella misura necessaria e sufficiente ad
evitare che i predetti consiglieri di tribunale amministrativo regionale li superino nel ruolo.
d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 (Testo unico degli impiegati civili dello Stato)
Art. 58. Presupposti e procedimento
Il collocamento fuori ruolo può essere disposto per il disimpegno di funzioni dello Stato o di altri
enti pubblici attinenti agli interessi dell'amministrazione che lo dispone e che non rientrino nei
compiti istituzionali dell'amministrazione stessa.
L'impiegato collocato fuori ruolo non occupa posto nella qualifica del ruolo organico cui
appartiene; nella qualifica iniziale del ruolo stesso è lasciato scoperto un posto per ogni impiegato
collocato fuori ruolo. Al collocamento fuori ruolo si provvede con decreto dei ministri competenti di
concerto con il ministro per il Tesoro, sentiti l'impiegato ed il Consiglio di amministrazione.
Al collocamento fuori ruolo dell'impiegato con qualifica non inferiore a direttore generale si
provvede in conformità al quarto comma dell'articolo 56.
I casi nei quali gli impiegati possono essere collocati fuori ruolo, sono determinati col regolamento.
Inquadramento della problematica
Il decisum in esame affronta una controversia in tema di avanzamento di carriera dei giudici
amministrativi (rectius, consiglieri T.A.R. che aspirano a ricoprire posti vacanti in Consiglio di Stato)
che viene risolta applicando il principio di unicità del ruolo della magistratura amministrativa.
Tale principio è stato ricavato nella normativa dalla giurisprudenza costituzionale (ex multis, Corte
Cost., sentenza 21 settembre 2011, n. 273) che ha evidenziato come la L. n. 186/82 avrebbe inteso
ovviare proprio agli inconvenienti derivati dalla precedente articolazione del sistema di giustizia
amministrativa (R.D. 26 giugno 1924, n. 1054) nei ruoli separati dei magistrati dei TAR e del
Consiglio di Stato, “perfezionando così il disegno riformatore avviato dalla L. n. 1034 del 1971”.
La sentenza
- In via preliminare, il collegio procede alla riunione dei ricorsi, l'uno finalizzato all'
annullamento, l'altro all'accertamento dell'obbligo del C.P.G.A. di provvedere agli adempimenti di cui
all'art. 19, co. 1, n. 1) della L. n. 186 del 1982, ai sensi dell'art. 117, co. 5, del codice del processo
amministrativo e dell'art. 43, co. 3, del codice.
- Al riguardo, richiama anche un orientamento del Supremo Consesso che afferma che anche “in
materia di motivi aggiunti (intesi come impugnazione di atti sopravvenuti) vale il principio
dell'equivalenza delle forme e della conversione/conservazione degli atti processuali, con la
conseguenza che, se i nuovi atti vengono impugnati non mediante motivi aggiunti, bensì mediante un
ricorso separato, come avvenuto nel caso di specie, non si determina alcuna inammissibilità ma vi è
semmai la facoltà (se non il dovere) di procedere alla riunione d'ufficio; così come nell'ipotesi
inversa (proposizione di motivi aggiunti laddove si doveva proporre un ricorso separato) si potrà (o
dovrà) procedere d'ufficio alla separazione dei processi. Il tutto senza pregiudizio delle parti” (cfr.
Cons. Stato, sez. III, sentenza 17 agosto 2011, n. 4792).
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TAR Lazio-Roma, sez. II, sentenza 01.09.2014 n° 9258(Valeria Tevere)
- Sulla questione del numero di dotazione organica del personale di magistratura, il collegio asserisce
poi che essa “ è determinata dalla legge e che, in tale materia, il Consiglio di Presidenza non
dispone di alcuna potestà integrativo – attuativa della fonte primaria. In tale ottica, appaiono al
Collegio fondate le censure relative all'erronea applicazione, da parte dell'Organo di autogoverno
della magistratura amministrativa, delle norme che disciplinano la dotazione organica del
Consiglio di Stato”.
- In particolare, nella fattispecie, la difesa erariale aveva spiegato che la posizione assunta dal
Consiglio si basava sull'interpretazione dell'art. 2, co. 2, del D. Lgs. n. 373/2003 (recante “Norme di
attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l'esercizio nella regione delle
funzioni spettanti al Consiglio di Stato”), in base al quale “Al Consiglio di giustizia amministrativa
sono assegnati sei magistrati appartenenti al Consiglio di Stato», in sintonia con il comma
precedente, in base al quale il Consiglio di giustizia amministrativa è presieduto da un presidente di
Sezione del Consiglio di Stato. Al Consiglio sono destinati altri due presidenti di Sezione del
Consiglio di Stato”.
- La Corte afferma che “il tenore letterale della norma … non consentirebbe di ritenere i magistrati
del CGARS come “eccedenti” quelli indicati nella tabella A. Il D. Lgs. n. 373/2003, inoltre, avrebbe
un contenuto meramente organizzativo, non prevedendo, diversamente dalle leggi preesistenti (tra
cui la stessa legge n. 186/82 o la legge n. 205/2000), alcuna determinazione di pianta organica
autonoma né alcun impegno di spesa aggiuntivo riferito alle assunzioni dei 9 magistrati del
Consiglio di Stato (ivi compresi i Presidenti di Sezione) distaccati presso il CGARS”.
- Tuttavia, il “cuore” della decisione nel merito è il punto 4.5 della motivazione sull'esame della
delibera del 10 maggio 2013 di cui si evidenzia sia la violazione dell'art. 58 del T.U. n. 3/57 sia il
travisamento dell'impianto della L. n. 186 del 1982, “il cui cardine è rappresentato non già dalla
separazione dei ruoli, come affermato in seno al Plenum del 10 maggio 2013, bensì, al contrario,
dall'istituzione di un ruolo unico della magistratura amministrativa”.
- Al riguardo, il Collegio ribadisce il principio di unicità dei ruoli della magistratura
amministrativa, riportandosi alla ricostruzione storico – sistematica operata dalla Corte
Costituzionale nella sentenza 21 settembre 2011, n. 273 che ha ricordato che, “con la legge n. 186 del
1982, il legislatore ha inteso ovviare agli inconvenienti che derivavano dall'articolazione del sistema
di giustizia amministrativa nei ruoli separati dei magistrati di T.A.R. e del Consiglio di Stato un
tempo prevista dal regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi
sul Consiglio di Stato), e dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali
amministrativi regionali). La legge citata, pertanto, ha unificato il ruolo dei magistrati del Consiglio
di Stato e dei T.A.R., perfezionando il disegno riformatore avviato dalla legge n. 1034 del 1971”.
- Si asserisce poi che “ l 'esistenza di un ruolo unico della magistratura amministrativa è resa
plasticamente evidente dalla creazione, ad opera della stessa L. n. 186/82, di un unico Organo di
Autogoverno, deputato ad adottare ogni provvedimento riguardante lo status dei magistrati
amministrativi, indipendentemente dalla qualifica di appartenenza”.
- Sulla violazione dell'art. 58, co. 2, del T.U. n. 3/57, si osserva che “la norma persegue la chiara
finalità di consentire l'alimentazione del ruolo nelle fasce apicali, lasciando inalterata la dotazione
organica complessiva. Essa privilegia, pertanto, le esigenze di scorrimento del ruolo, anche in
considerazione del fatto che, in genere (sicuramente nel pubblico impiego), le qualifiche d'ingresso
hanno una maggiore disponibilità di organico. Nel caso di specie, il CPGA, al contrario, ha violato
lo spirito della norma del T.U. n. 3/57 a cui dichiara di volersi attenere. Se, infatti, l'indisponibilità
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
102
TAR Lazio-Roma, sez. II, sentenza 01.09.2014 n° 9258(Valeria Tevere)
dei posti occupati dai magistrati del Consiglio di Stato in fuori ruolo viene fatta gravare sulla
dotazione organica dei consiglieri di Stato, si impedisce la regolare alimentazione di tale qualifica
che avviene, in misura prevalente, anche se non esclusiva, attraverso lo scrutinio dei consiglieri di
TAR in possesso dei requisiti prescritti, e quindi per scorrimento dalle qualifiche poste alla base del
ruolo”.
- In conclusione, il T.A.R. Lazio dichiara le determinazioni impugnate del C.P.G.A., illegittime
annullandole. A tale annullamento, consegue la declaratoria dell'obbligo del C.P.G.A. di
pronunciarsi sull'istanza del ricorrente e, comunque, di provvedere agli adempimenti previsti
dall'art. 19, co. 1, n. 1) della L. n. 186 del 1982, previa ricognizione dei posti vacanti per la nomina a
consigliere di Stato, secondo le indicazioni conformative evidenziate dalla Corte, con compensazione
delle spese di giudizio per la complessità delle questioni affrontate.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
103
Concorsi pubblici: eccezioni all'obbligo di
scorrimento graduatorie
Consiglio di Stato , sez. III, sentenza 01.08.2014 n° 4119
(Valeria Tevere)
Prima di indire un nuovo pubblico concorso per un profilo per il quale è già stata in
precedenza espletata una procedura concorsuale, con una graduatoria ancora
efficace e valida, l'Amministrazione è sempre obbligata allo scorrimento della
suddetta graduatoria?
Il fatto
Il dott. Tizio aveva impugnato dinanzi al TAR Lombardia competente gli atti del concorso per la
copertura di un posto di dirigente medico di “epidemiologia”, indetto dalla ASL di Lecco con bando
nel 2013.
Il T.A.R. accoglieva il ricorso, ritenendo che la ASL, per coprire il posto, in applicazione dell'art. 35,
co. 5 ter, del D. Lgs. n. 165/2001, avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria di un
concorso precedentemente espletato nel 2011 per un posto della disciplina “igiene, epidemiologia e
sanità pubblica”, nella quale il ricorrente era collocato come idoneo.
Ad avviso del giudice di prime cure, infatti, si trattava di discipline equipollenti o affini quanto ai
requisiti di partecipazione, ex D.M. 30 gennaio 1998, tab. B, né era di ostacolo all'utilizzazione della
graduatoria la distinzione delle discipline nell'Accordo Stato-Regioni nè la diversità delle prove scritte
sostenute (il secondo concorso prevedeva una prova specificamente attinente alla epidemiologia).
Il T.A.R. condannava così la ASL all'utilizzazione della graduatoria, negando invece il risarcimento
per equivalente, poiché il ricorrente era classificato soltanto al terzo posto della graduatoria, di guisa
che il posto poteva essere assegnato alla seconda in graduatoria.
La ASL, con atto di appello, lamentava che lo scorrimento avrebbe determinato l'assunzione di un
soggetto non idoneo a soddisfare le esigenze organizzative (assumere un epidemiologo dotato di
specifiche competenze nel settore, da destinare al Dipartimento Programmazione e Controllo) e
riproponeva le argomentazioni disattese dal T.A.R., in particolare:
- negava che tra la disciplina “ e pidemiologia” e la disciplina “ i giene, epidemiologia e sanità
pubblica” vi fosse identità, alla luce dei requisiti di accesso, delle caratteristiche dei componenti delle
commissioni e delle prove e dei criteri di valutazione dei titoli stabiliti dal d.P.R. n. 483/1997;
- sottolineava che il posto di dirigente medico di epidemiologia era stato istituito dopo
l'espletamento del primo concorso (questa circostanza non era stata considerata nella sentenza di
primo grado) cosicché lo scorrimento contrastava con l'art. 18, co. 7, del d.P.R. n. 483/1997.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
104
Consiglio di Stato , sez. III, sentenza 01.08.2014 n° 4119(Valeria Tevere)
Inoltre si affermava che la regola dell'utilizzazione delle graduatorie non era attività vincolata ma
lasciasse un margine di discrezionalità all'Amministrazione.
L'originario ricorrente non si era costituito in giudizio. Tuttavia il Supremo Consesso aveva inteso
procedere alla definizione immediata del giudizio nel merito con sentenza in forma semplificata, in
applicazione dell'art. 60 c.p.a., per la “completezza del contraddittorio”.
La normativa
D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165
Art. 35. Reclutamento del personale
(...)
5 ter. Le graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le amministrazioni
pubbliche rimangono vigenti per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione. Sono fatti salvi i
periodi di vigenza inferiori previsti da leggi regionali. Il principio della parità di condizioni per
l'accesso ai pubblici uffici è garantito, mediante specifiche disposizioni del bando, con riferimento al
luogo di residenza dei concorrenti, quando tale requisito sia strumentale all'assolvimento di servizi
altrimenti non attuabili o almeno non attuabili con identico risultato.
(...)
D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267
Art. 91. Assunzioni
(...)
4. Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla
data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente
vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione
del concorso medesimo.
d.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483 (Regolamento recante la disciplina concorsuale per il personale
dirigenziale del Servizio sanitario nazionale)
Art. 18. Conferimento dei posti
(...)
7. Le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della
pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che
successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili.
Inquadramento della problematica
La pronuncia verte in materia di pubblico impiego.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Consiglio di Stato , sez. III, sentenza 01.08.2014 n° 4119(Valeria Tevere)
Si esamina, in particolare, il tema dell'obbligo dello scorrimento delle graduatorie, ancora efficaci, nei
concorsi sanitari.
In tema di pubblico impiego non privatizzato lo scorrimento delle graduatorie rientra nella
giurisdizione del giudice amministrativo e non del giudice ordinario che ha invece giurisdizione per
quanto concerne il rapporto di lavoro e non la procedura concorsuale.
In subiecta materia è intervenuta l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 14/2011 che ha
ribadito il principio dell'obbligo da parte della P.A. di utilizzazione delle graduatorie ancora efficaci
per coprire i posti vacanti. Ciò esprime una logica di economicità della P.A. che non potrà bandire un
nuovo concorso pubblico per lo stesso profilo.
Tuttavia ogni regola ha le sue eccezioni.
La pronuncia in esame affronta proprio l'ipotesi eccezionale della trasformazione dei posti per i quali
erano stati indetti precedentemente i concorsi.
In tal caso la P.A. non ha più l'obbligo di far scorrere la graduatoria ma può esercitare
discrezionalmente il potere di indizione di un nuovo pubblico concorso.
La sentenza
- Il decisum in esame è in continuità con l'adunanza plenaria 28 luglio 2011, n. 14 in cui si è
affermato il principio secondo cui “lo scorrimento delle graduatorie concorsuali preesistenti ed
efficaci rappresenta la regola generale per la copertura dei posti vacanti in organico mentre
l'indizione di un nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un'apposita e approfondita
motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di
interesse pubblico”. Anche l'adunanza plenaria ha, tuttavia, osservato che la prevalenza della
regola generale dello scorrimento della graduatoria non è assoluta “essendo individuabili casi in
cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure
concorsuali risulta pienamente giustificabile, con conseguente attenuazione dell'obbligo di
motivazione” soggiungendo che, rispetto alla regola generale, “va rimarcata anche la specifica
limitazione ai posti che non siano di nuova istituzione o trasformazione”. La predetta regola, invero,
sebbene sia contenuta nella disciplina degli enti locali, esprime un principio generale che, pertanto,
troverebbe applicazione anche alle altre amministrazioni pubbliche.
- Applicando i principi espressi dalla plenaria al caso di specie, il Supremo Consesso ha statuito che
anche la disposizione dell'art. 18, co. 7, del d.P.R. n. 483/1997 (Regolamento recante la disciplina
concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale), che stabilisce che “le
graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è
stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili”, deve essere
interpretata nel senso che, per potersi far ricorso alla graduatoria durante il periodo di vigenza della
stessa, deve trattarsi della copertura di posti già esistenti (ed occupati ) alla data della sua
approvazione (o comunque coperti proprio a seguito di tale approvazione) e che successivamente a
tale data si rendano disponibili.
- Nella fattispecie concreta, il Collegio confermava la prospettazione dell'ente appellante che aveva
evidenziato che il posto di dirigente medico di epidemiologia era stato contemplato nell'organico della
ASL di Lecco solo con provvedimenti successivi al primo concorso del 2012, contrariamente a quanto
sostenuto dal ricorrente che riteneva che quella di dirigente medico di epidemiologia fosse una figura
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
106
Consiglio di Stato , sez. III, sentenza 01.08.2014 n° 4119(Valeria Tevere)
prevista nella pianta organica dell'ASL di Lecco già dal 2008.
- Si trattava, dunque, di una vicenda equivalente alla “trasformazione” del posto, a cui si riferisce la
disposizione di cui all'art. 91, co. 4, del D. Lgs. n. 267/2000, applicabile a tutte le amministrazioni
pubbliche e non solo agli enti locali.
- In conclusione, il Supremo Consesso ha accolto l'appello ed, in riforma della sentenza impugnata,
ha respinto il ricorso di primo grado, con integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio
grado di giudizio.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
107
Dichiarazioni sostitutive ex art. 38 D. Lgs. n.
163/2006
Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014
n° 16 (Alessandro De Santis)
È necessaria l'indicazione nominativa, nella dichiarazione sostitutiva di cui all'art. 38,
D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di tutte le persone munite della rappresentanza legale
della società che devono possedere i requisiti morali prescritti dalla predetta
disposizione?
Il fatto
RTI Alfa, in esito alla procedura ristretta bandita dal Ministero dell'Interno, otteneva l'aggiudicazione
dell'appalto avente ad oggetto la realizzazione e la gestione del progetto “ S ISFOR – sistema di
formazione on-line delle forze dell'ordine”.
Tuttavia, RTI Beta impugnava l'aggiudicazione dinanzi al T.A.R. Lazio, evidenziando che il bando ed
il disciplinare di gara richiedevano, a pena di esclusione, il possesso dei requisiti prescritti dall'art. 38,
D. Lgs. n. 163/2006, ammettendo esplicitamente la possibilità di attestarli tramite dichiarazione
sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell'art. 47, d.P.R n. 445/2000 e che RTI Alfa aveva prodotto la
dichiarazione di un procuratore “ad negotia” formulata nei termini indicati nel disciplinare ma senza
l'indicazione nominativa dei due legali rappresentanti della società Delta (facente parte del
raggruppamento Alfa).
Il T.A.R. Lazio, accogliendo parzialmente il ricorso presentato da RTI Beta e respingendo il ricorso
incidentale presentato da RTI Alfa, annullava detta aggiudicazione, aggiudicando l'appalto in favore
del ricorrente principale. E ciò in quanto rilevava la carenza, nelle dichiarazioni presentate da RTI
Alfa, della suddetta indicazione nominativa, essenziale per l'aggiudicazione stessa.
Avverso la predetta decisione proponeva appello RTI Alfa, contestando sia il capo di reiezione del
proprio ricorso incidentale in primo grado, sia la statuizione di annullamento dell'aggiudicazione in
proprio favore dell'appalto.
Si costituiva RTI Beta, contestando la fondatezza dell'appello principale, e resisteva anche il
Ministero dell'Interno, contestando a sua volta la fondatezza delle censure dedotte a sostegno
dell'appello principale e difendendo la correttezza della statuizione appellata e domandandone la
conferma.
Con ordinanza n. 2214/2014, in data 29 aprile 2014 la terza sezione del Consiglio di Stato rimetteva
all'Adunanza Plenaria la soluzione della questione, afferente all'accoglimento del primo motivo del
ricorso principale di primo grado e relativa alla necessità (o meno) dell'indicazione nominativa, nella
dichiarazione sostitutiva depositata ai sensi dell'art. 38, D. Lgs. 12 aprile 2006, n.163, di tutte le
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
108
Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014n° 16 (Alessandro De Santis)
persone munite della rappresentanza legale della società che devono possedere i requisiti morali
prescritti dalla predetta disposizione.
La normativa
D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163
Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti
1. Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di
concorrenti nell'ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori
scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando
di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale si intende una
riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria.
2. Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento
di concorrenti in cui il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicati come
principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per
raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di
prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle
secondarie.
3. Nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono
ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati
abbiano i requisiti indicati nel regolamento.
4. Nel caso di forniture o servizi nell'offerta devono essere specificate le parti del servizio o della
fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati.
5. L'offerta dei concorrenti raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale
nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per
gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni
secondarie, la responsabilità é limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza,
ferma restando la responsabilità solidale del mandatario.
6. Nel caso di lavori, per i raggruppamenti temporanei di tipo verticale i requisiti di cui all'articolo
40, sempre che siano frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della
categoria prevalente e per il relativo importo; per i lavori scorporati ciascun mandante deve
possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella
misura indicata per il concorrente singolo. I lavori riconducibili alla categoria prevalente ovvero
alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento
temporaneo di tipo orizzontale.
7. E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o
consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale
qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di
concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede
di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in
qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il
consorzio sia il consorziato.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014n° 16 (Alessandro De Santis)
8. E' consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1,
lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli
operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di
concorrenti e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori
conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di
offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e
dei mandanti.
9. E' vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, e' vietata
qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di
concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.
10. L'inosservanza dei divieti di cui al precedente comma comporta l'annullamento
dell'aggiudicazione o la nullità del contratto, nonché l'esclusione dei concorrenti riuniti in
associazione o consorzio ordinario di concorrenti, concomitanti o successivi alle procedure di
affidamento relative al medesimo appalto.
11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori
prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico
o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di
tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell'importo totale dei lavori, esse non possono
essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i
soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi
del presente articolo, raggruppamenti temporanei di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che
definisce altresì l'elenco delle opere di cui al presente comma. Per le medesime speciali categorie di
lavori, che siano indicate nel bando di gara, il subappalto, ove consentito, non può essere
artificiosamente suddiviso in più contratti.
12. In caso di procedure ristrette o negoziate, l'operatore economico invitato individualmente ha la
facoltà di presentare offerta o di trattare per se' o quale mandatario di operatori riuniti.
13. I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella
percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.
14. Ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono
conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto
mandatario.
15. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura e' conferita al
legale rappresentante dell'operatore economico mandatario. Il mandato e' gratuito e irrevocabile e
la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.
16. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti
della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto,
anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione
appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti.
17. Il rapporto di mandato non determina di per se' organizzazione o associazione degli operatori
economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli
adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
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Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014n° 16 (Alessandro De Santis)
18. In caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso
di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, la stazione appaltante può
proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei
modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o
servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può
recedere dall'appalto.
19. In caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in
caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo, il mandatario, ove non indichi
altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è
tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti
di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
Art. 38. Requisiti di ordine generale
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti
di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i
relativi contratti i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso
di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un
procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di
cui all'art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall'art. 10
della legge 31 maggio 1965, n. 575; l'esclusione e il divieto operano se la pendenza del
procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il
direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico
se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza
o il direttore tecnico, o il socio unico (2) persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di
società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto
penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta,
ai sensi dell'art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della
Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna,
con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione
criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'art. 45,
paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono
stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei
soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del
direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di
potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di
maggioranza in caso di società con meno di quattro soci se si tratta di altro tipo di società o
consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla
carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non
dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata;
l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero
quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la
condanna ovvero in casi di revoca della condanna medesima;
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Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014n° 16 (Alessandro De Santis)
d) che hanno violato il divieto di intestazione fiduciaria posto all'art. 17 della legge 19 marzo 1990,
n. 55 l'esclusione ha durata di un anno decorrente dall'accertamento definitivo della violazione e va
comunque disposta se la violazione non è stata rimosso;
e) che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a
ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio;
f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o
malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o
che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con
qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;
g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al
pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono
stabiliti;
h) nei cui confronti, ai sensi del comma 1-ter, risulta l'iscrizione nel casellario informativo di cui
all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa documentazione in merito
ai requisiti e condizioni rilevanti per la partecipazione a procedure di gara e per l'affidamento dei
subappalti.
i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di
contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono
stabiliti;
l) che non presentino la certificazione di cui all'art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il
disposto del comma 2;
m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'art. 9, comma 2, lettera c), del
decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre
con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all'art. 36-bis, comma 1,
del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n.
248;
m-bis) nei cui confronti, ai sensi dell'articolo 40, comma 9-quater, risulta l'iscrizione nel casellario
informatico di cui all'articolo 7, comma 10, per aver presentato falsa dichiarazione o falsa
documentazione ai fini del rilascio dell'attestazione SOA;
m-ter) di cui alla precedente lettera b) che pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli
articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio
1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver
denunciato i fatti all'autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall'articolo 4, primo
comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. La circostanza di cui al primo periodo deve emergere
dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell'imputato nell'anno
antecedente alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del
soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente
all'Autorità di cui all'articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito
dell'Osservatorio;
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Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014n° 16 (Alessandro De Santis)
m-quater) che si trovino, rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento,
in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione,
anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad
un unico centro decisionale.
1-bis. Le cause di esclusione previste dal presente articolo non si applicano alle aziende o società
sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell'articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n.
306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965,
n. 575, ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al
periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario.
1-ter. In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di
gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all'Autorità che, se
ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità
dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone
l'iscrizione nel casellario informatico ai fini dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli
affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), fino ad un anno, decorso il quale
l'iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia.
2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in
conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di
documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000,
n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia
beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad
indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la
condanna stessa, nè le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai
fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento
di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del
decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni
definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi,
scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio
del documento unico di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25
settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i
soggetti di cui all'articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell'articolo 47, comma 2, il possesso
degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini
del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente: a) la dichiarazione di non
trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile rispetto ad alcun
soggetto, e di aver formulato l'offerta autonomamente; b) la dichiarazione di non essere a
conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al
concorrente, in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di aver
formulato l'offerta autonomamente; c) la dichiarazione di essere a conoscenza della partecipazione
alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto al concorrente, in situazione di
controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile, e di aver formulato l'offerta autonomamente.
Nelle ipotesi di cui alle lettere a), b) e c), la stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali
accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci
elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono disposte dopo l'apertura delle buste contenenti
l'offerta economica.
3. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, si applica
l'articolo 43 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; resta fermo per
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le stazioni appaltanti e per gli enti aggiudicatori l'obbligo di acquisire d'ufficio il documento unico
di regolarità contributiva. In sede di verifica delle dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 le stazioni
appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale, relativamente ai candidati o ai
concorrenti, i certificati del casellario giudiziale di cui all'articolo 21 del decreto del Presidente
della Repubblica 14 novembre 2002, n. 313, oppure le visure di cui all'articolo 33, comma 1, del
medesimo decreto n. 313 del 2002.
4. Ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione di cui al presente articolo, nei confronti
di candidati o concorrenti non stabiliti in Italia, le stazioni appaltanti chiedono se del caso ai
candidati o ai concorrenti di fornire i necessari documenti probatori, e possono altresì chiedere la
cooperazione delle autorità competenti.
5. Se nessun documento o certificato è rilasciato da altro Stato dell'Unione europea, costituisce
prova sufficiente una dichiarazione giurata, ovvero, negli Stati membri in cui non esiste siffatta
dichiarazione, una dichiarazione resa dall'interessato innanzi a un'autorità giudiziaria o
amministrativa competente, a un notaio o a un organismo professionale qualificato a riceverla del
Paese di origine o di provenienza.
Art. 46 Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione
1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i
concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e
dichiarazioni presentati.
1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento
alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge
vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per
difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico
contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei
plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di
segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a
pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.
d.P.R 28 dicembre 2000, n. 445
Art. 43. Accertamenti d'ufficio
1. Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi non possono richiedere atti o
certificati concernenti stati, qualità personali e fatti che risultino elencati all'art. 46, che siano
attestati in documenti già in loro possesso o che comunque esse stesse siano tenute a certificare. In
luogo di tali atti o certificati i soggetti indicati nel presente comma sono tenuti ad acquisire d'ufficio
le relative informazioni, previa indicazione, da parte dell'interessato, dell'amministrazione
competente e degli elementi indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei dati richiesti,
ovvero ad accettare la dichiarazione sostitutiva prodotta dall'interessato.
2. Fermo restando il divieto di accesso a dati diversi da quelli di cui è necessario acquisire la
certezza o verificare l'esattezza, si considera operata per finalità di rilevante interesse pubblico ai
fini del decreto legislativo 11 maggio 1999, n. 135 la consultazione diretta, da parte di una pubblica
amministrazione o di un gestore di pubblico servizio, degli archivi dell'amministrazione certificante
effettuata, finalizzata all'accertamento d'ufficio di stati, qualità e fatti ovvero al controllo sulle
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dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini. Per l'accesso diretto ai propri archivi
l'amministrazione certificante rilascia all'amministrazione procedente apposita autorizzazione in cui
vengono indicati i limiti e le condizioni di accesso volti ad assicurare la riservatezza dei dati
personali ai sensi della normativa vigente.
3. Quando l'amministrazione procedente opera l'acquisizione d'ufficio ai sensi del precedente
comma, può procedere anche per fax e via telematica.
4. Al fine di agevolare l'acquisizione d'ufficio di informazioni e dati relativi a stati, qualità personali
e fatti, contenuti in albi, elenchi o pubblici registri, le amministrazioni certificanti sono tenute a
consentire alle amministrazioni procedenti, senza oneri, la consultazione per via telematica dei loro
archivi informatici, nel rispetto della riservatezza dei dati personali.
5. In tutti i casi in cui l'amministrazione procedente acquisisce direttamente informazioni relative a
stati, qualità personali e fatti presso l'amministrazione competente per la loro certificazione, il
rilascio e l'acquisizione del certificato non sono necessari e le suddette informazioni sono acquisite,
senza oneri, con qualunque mezzo idoneo ad assicurare la certezza della loro fonte di provenienza.
6. I documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o con altro
mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il requisito
della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del documento originale.
Art. 47. Dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà
1. L'atto di notorietà concernente stati, qualità personali o fatti che siano a diretta conoscenza
dell'interessato è sostituito da dichiarazione resa e sottoscritta dal medesimo con la osservanza delle
modalità di cui all'articolo 38.
2. La dichiarazione resa nell'interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità
personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza.
3. Fatte salve le eccezioni espressamente previste per legge, nei rapporti con la pubblica
amministrazione e con i concessionari di pubblici servizi, tutti gli stati, le qualità personali e i fatti
non espressamente indicati nell'articolo 46 sono comprovati dall'interessato mediante la
dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.
4. Salvo il caso in cui la legge preveda espressamente che la denuncia all'Autorità di Polizia
Giudiziaria è presupposto necessario per attivare il procedimento amministrativo di rilascio del
duplicato di documenti di riconoscimento o comunque attestanti stati e qualità personali
dell'interessato, lo smarrimento dei documenti medesimi è comprovato da chi ne richiede il
duplicato mediante dichiarazione sostitutiva.
Art. 76. Norme penali
1. Chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso nei casi previsti dal presente
testo unico e punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia.
2. L'esibizione di un atto contenente dati non più rispondenti a verità equivale ad uso di atto falso.
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Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014n° 16 (Alessandro De Santis)
3. Le dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli articoli 46 e 47 e le dichiarazioni rese per conto
delle persone indicate nell'articolo 4, comma 2, sono considerate come fatte a pubblico ufficiale.
4. Se i reati indicati nei commi 1, 2 e 3 sono commessi per ottenere la nomina ad un pubblico ufficio
o l'autorizzazione all'esercizio di una professione o arte, il giudice, nei casi più gravi, può applicare
l'interdizione temporanea dai pubblici uffici o dalla professione e arte.
Inquadramento della problematica
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è interrogata circa la necessità che la dichiarazione
sull'assenza delle cause ostative dettagliate all'art. 38, D. Lgs. n. 163/2006 contenga l'indicazione
nominativa di tutti i soggetti per i quali deve essere attestato il possesso dei relativi requisiti morali.
La sentenza
- Il percorso logico argomentativo della Plenaria principia dalla considerazione che la questione
controversa è risolta “de futuro” dall'art. 39, D. L. n. 90/2014, che, per le sole procedure bandite dopo
la sua entrata in vigore, inserisce un co. 2 bis all'art. 38, D. Lgs. citato, che introduce una sanzione
pecuniaria per la mancanza, l'incompletezza e ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni
sostitutive, obbliga la stazione appaltante ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci
giorni per la produzione o l'integrazione delle dichiarazioni carenti e consente l'esclusione nel solo
caso di inosservanza di tale ultimo adempimento. Trattasi di una disposizione che risulta finalizzata
proprio a superare le incertezze interpretative e applicative derivanti dal combinato disposto degli artt.
38 e 46 D. Lgs. citato, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che
diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive.
- Detta disposizione, pur non essendo applicabile alla controversia oggetto di esame, offre, quale
indice ermeneutico, l'argomento della chiara volontà del legislatore di evitare esclusioni dalla
procedura per mere carenze documentali e di determinare l'applicazione della sanzione espulsiva solo
in conseguenza dell'inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, dell'obbligo di integrazione
documentale, così valorizzando l'istituto del soccorso istruttorio.
- Ciò posto, ed accentrando l'analisi sul quadro legislativo vigente, deve osservarsi come la questione
esaminata sia stata risolta in maniera ondivaga dalla giurisprudenza precedente. In particolare, un
orientamento formalistico ha ritenuto che ogni mancanza relativa alle dichiarazioni di cui al suddetto
art. 38 comporta la sanzione dell'esclusione e non ammette il c.d. soccorso istruttorio, che si
risolverebbe in una lesione dell'assetto concorrenziale della gara. Su di un versante opposto si è
tradizionalmente attestato altro orientamento di matrice sostanzialista, a guisa del quale solo la
mancanza oggettiva del requisito di moralità, e non anche la sua omessa dichiarazione, giustifica
l'esclusione e, in tali casi, il soccorso istruttorio costituisce il doveroso strumento amministrativo per
garantire il “favor partecipationis”.
- Del resto, per la risoluzione della problematica deve tenersi conto dei principi recentemente
enucleati dall'Adunanza Plenaria con sentenza n. 9/2014 in riferimento alla portata operativa del
soccorso istruttorio. Invero, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che, in base all'art. 46, co. 1
bis, D. Lgs. citato, deve essere applicata la sanzione dell'esclusione dalla gara non solo quando sia
espressamente prevista dal Codice Appalti, ma anche quale conseguenza dell'inosservanza di
adempimenti doverosi stabiliti dallo stesso codice, ancorché non espressamente a pena di esclusione.
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Consiglio di Stato , adunanza plenaria, sentenza 30.07.2014n° 16 (Alessandro De Santis)
- Ne consegue, riportando tali principi al caso di specie, che la sanzione dell'esclusione deve essere
irrogata ogni qual volta manchi la presentazione delle dichiarazioni sostitutive di cui all'art. 38, co. 2,
D. Lgs. citato (pur quando non sussistano in concreto le condizioni ostative ivi elencate), anche
laddove ciò non risulti espressamente previsto dalla “lex specialis” di gara, rimanendo precluso
all'amministrazione l'uso del potere di soccorso istruttorio, che si risolverebbe in una lesione della
“par condicio”.
- Ciò nondimeno, nell'ottica della Plenaria non deve considerarsi indispensabile l'indicazione
nominativa di tutti i soggetti per i quali deve essere attestato il possesso dei requisiti morali di cui
all'art. 38, D. Lgs. citato. Infatti, se da un lato deve escludersi l'ammissibilità di dichiarazioni riferite a
persone non identificate e non identificabili, dall'altro deve reputarsi consentita, anche in applicazione
dei principi civilistici in punto di determinabilità del contenuto degli atti giuridici mediante rinvii ob
relationem di semplice decifrazione, la presentazione di dichiarazioni riferite a persone (ancorché
non identificate) agevolmente identificabili mediante la consultazione di registri pubblici o di banche
dati ufficiali.
- E ciò in quanto depone in tal senso il principio ermeneutico ricavabile dalla nuova disciplina
contenuta nell'art. 39, D. L. n. 90/2014. Ed inoltre, l'art. 43, d.P.R. n. 445/2000, allo scopo di
semplificare i rapporti tra cittadini, imprese e pubbliche amministrazioni pur conservando l'integrità
delle necessità conoscitive dell'amministrazione, ha consentito ai primi di attestare il possesso di stati,
qualità o fatti, mediante la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, fermo
restando il compito dell'amministrazione di controllarne la veridicità.
- Tali finalità non possono considerarsi frustrate nel caso di specie, posto che la dichiarazione
sostitutiva consente all'Amministrazione l'identificazione dei soggetti a cui si riferisce e la verifica
dell'esattezza e della veridicità delle attestazioni rese.
- Né può invocarsi, in senso contrario, la segnalazione dell'Autorità di vigilanza dei contratti pubblici
n. 1 del 18 marzo 2014, che si è limitata a suggerire una modifica legislativa che autorizzi il legale
rappresentante dell'impresa a dichiarare l'assenza delle condizioni ostative anche con riferimento ai
procuratori speciali, in un'ottica di semplificazione degli adempimenti imposti all'impresa
partecipante alla gara.
- Infine, non può farsi riferimento alla direttiva europea sugli appalti pubblici n. 24 del 26 febbraio
2014, atteso che detto provvedimento, pur configurando un nuovo sistema di attestazione
dell'insussistenza di situazioni ostative (peraltro, fondato sull'autodichiarazione), non è stata ancora
recepita all'interno del nostro ordinamento, risultando priva di qualsiasi efficacia direttamente
precettiva.
- Dunque, in definitiva, i giudici della Plenaria ritengono che la dichiarazione sostitutiva relativa
all'assenza delle condizioni preclusive previste dall'art. 38, D. Lgs. citato può essere legittimamente
riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo
puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore, né deve contenere la menzione
nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell'impresa partecipante alla gara,
quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l'accesso a banche dati ufficiali
o a registri pubblici.
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Revoca dell'aggiudicazione dopo la stipula del
contratto e giurisdizione
Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 30.07.2014 n° 4025
(Valentina De Stefano)
A seguito della stipula di un contratto di appalto di lavori pubblici, l'ente appaltante
che rinvenga sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto
negoziale, può agire con la revoca dell'aggiudicazione ex art. 21 quinquies, L. n.
241/1990 o è tenuto ad esercitare il diritto potestativo di recesso disciplinato dall'art.
134 del D. Lgs. n. 163 del 2006? Laddove si opti per la natura privatistica del potere
espletato dalla P.A., devono ritenersi devolute al G.O. anche le controversie relative
alla fase prodromica dell'esercizio del recesso?
Il fatto
Il consorzio Alfa risultava aggiudicatario di una gara indetta dalla Regione per l'esecuzione di un
progetto avente ad oggetto la realizzazione di un parco archeologico.
A causa dei dissensi sorti in sede di esecuzione delle opere, l'ente appaltante, valutata la inopportunità
della prosecuzione del rapporto negoziale, per mezzo di apposito provvedimento adottato dal
competente dirigente regionale, recedeva dal contratto.
Il Consorzio, allo scopo di ottenere l' annullamento del suddetto atto, adiva il T.A.R. per la Valle d'
Aosta il quale rilevava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Avverso la decisione, il ricorrente in primo grado propone appello al Consiglio di Stato deducendo la
sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo quantomeno riguardo al procedimento
prodromico per l'esercizio del potere di recesso scandito dall' art. 134 del D. Lgs. n. 163 del 2006, che
al co. 3 richiede un preavviso di durata non minore ai venti giorni e di contenuto del tutto indefettibile
per l' acquisizione degli elementi necessari.
Secondo la prospettazione dell'appellante, ove si ragionasse in diversi termini, l'Amministrazione
finirebbe col godere di una vera e propria libertà (se non addirittura di un arbitrio) e non di poteri
discrezionali, risultando di fatto svincolata dal rispetto del principio di ragionevolezza e dell'obbligo
di motivazione, atteso che il giudice ordinario non disporrebbe dei poteri necessari di valutazione
degli interessi e d'intervento a tutela della corretta azione amministrativa.
La normativa
L. 7 agosto 1990, n. 241 (Legge sul procedimento amministrativo)
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 30.07.2014 n° 4025(Valentina De Stefano)
Art. 21 quinquies. Revoca del provvedimento
1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di
fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad
efficacia durevole può essere revocato da parte dell'organo che lo ha emanato ovvero da altro
organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a
produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente
interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti
negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno
emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della
contrarietà dell'atto amministrativo oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale
concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con
l'interesse pubblico.
Art. 21 sexies. Recesso dai contratti
1. Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti
dalla legge o dal contratto.
D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture)
Art. 134. Recesso
1. La stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il
pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo
dell'importo delle opere non eseguite.
2. Il decimo dell'importo delle opere non eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei
quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso d'asta, e l'ammontare netto dei
lavori eseguiti.
3. L'esercizio del diritto di recesso è preceduto da formale comunicazione all'appaltatore da darsi
con un preavviso non inferiore a venti giorni, decorsi i quali la stazione appaltante prende in
consegna i lavori ed effettua il collaudo definitivo.
4. I materiali il cui valore è riconosciuto dalla stazione appaltante a norma del comma 1 sono
soltanto quelli già accettati dal direttore dei lavori prima della comunicazione del preavviso di cui al
comma 3.
5. La stazione appaltante può trattenere le opere provvisionali e gli impianti che non siano in tutto o
in parte asportabili ove li ritenga ancora utilizzabili. In tal caso essa corrisponde all'appaltatore,
per il valore delle opere e degli impianti non ammortizzato nel corso dei lavori eseguiti, un
compenso da determinare nella minor somma fra il costo di costruzione e il valore delle opere e
degli impianti al momento dello scioglimento del contratto.
6. L'appaltatore deve rimuovere dai magazzini e dai cantieri i materiali non accettati dal direttore
dei lavori e deve mettere i predetti magazzini e cantieri a disposizione della stazione appaltante nel
termine stabilito; in caso contrario lo sgombero è effettuato d'ufficio e a sue spese.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 30.07.2014 n° 4025(Valentina De Stefano)
D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo)
Art. 133. Materie di giurisdizione esclusiva
Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di
legge:
[…] omissis
e) le controversie:
1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti
comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa
comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale
o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla
dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle
sanzioni alternative;
2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla
clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione
continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n.
163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'
articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto.
Inquadramento della problematica
La sentenza in epigrafe è di poco successiva alla pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato n. 14 del 2014 con la quale è stata risolta una questione oggetto di contrasto giurisprudenziale.
Questi i termini del dibattito: a seguito dell'aggiudicazione di una gara e della stipula del contratto con
il soggetto risultato vincitore, laddove intervengano sopravvenuti motivi di interesse pubblico che
facciano emergere l' inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, l'ente affidante può
sciogliersi dal contratto esercitando il potere di revoca di cui all'art. 21 quinquies, L. n. 241 del 1990
oppure il diritto potestativo di recesso di cui all'art. 134, D. Lgs. n. 163 del 2006?
La risposta al quesito impone di effettuare delle previe considerazioni.
In materia di contratti pubblici si è soliti distinguere una fase pubblicistica volta alla scelta del
contraente che si avvia con la pubblicazione del bando di gara e si chiude con l'emanazione del
provvedimento di aggiudicazione definitiva ed una fase, retta da norme di diritto privato, che, invece
ha inizio dal momento dell' avvenuta stipula del contratto con il soggetto aggiudicatario.
Nella fase conclusiva del contratto e nel corso dell' esecuzione del rapporto da esso scaturente la P.A.
si pone in posizione paritetica rispetto al privato, con la conseguenza che l'atto viene ad essere a tutti
gli effetti equiparato ad un contratto privatistico.
Questa demarcazione tra momento pubblicistico e momento privatistico riverbera i suoi effetti in
punto di giurisdizione, atteso che per le controversie che involgono il procedimento di affidamento
della gara si radica la giurisdizione del Giudice amministrativo in sede esclusiva, ex art. 133, lett. e, n.
1, mentre i contenziosi attinenti alla fase esecutiva del rapporto negoziale sono devoluti al G.O.
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Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 30.07.2014 n° 4025(Valentina De Stefano)
Ciò posto, è opportuno chiarire che il legislatore, al sopravvenire di superiori motivi di interesse
pubblico, autorizza l'ente pubblico a sciogliersi unilateralmente dal contratto.
Con maggior impegno esplicativo, va precisato che la L. n. 241 del 1990 distingue tra potere di revoca
e potere di recesso, disciplinati rispettivamente agli artt. 21 quinquies e 21 sexies.
La revoca si inquadra, insieme al potere di annullamento d'ufficio, nella categoria dei provvedimenti
c.d. di secondo grado ad effetto demolitorio, che incidono su di un previo atto amministrativo
comportandone per l'appunto la caducazione.
Essa è espressione di discrezionalità pubblica, dovendo peraltro essere adeguatamente motivata, e
laddove incida su rapporti negoziali, è previsto l'obbligo per l'ente revocante di irrogare al titolare del
rapporto contrattuale un indennizzo parametrato al danno emergente, ai sensi dell'art. 21 quinquies,
co. 1 bis, L. n. 241/90.
Il recesso unilaterale è, invece, espressione del potere privatistico della P.A., e può essere esercitato
soltanto nelle ipotesi previste dalla legge; tra queste rientra l'art. 134 del D. Lgs. n. 163 del 2006 in
materia di contratti relativi ai lavori pubblici.
Secondo un primo indirizzo, laddove sopravvengano motivi di interesse pubblico quando il contratto è
già stato concluso con il concorrente vincitore, l' esercizio del potere di revoca è ammesso, posto che
il mutamento della situazione da regolare, determinato dallo scorrere del tempo e dalla connessa
nuova valutazione dell'interesse pubblico è elemento che l' Amministrazione può motivatamente e
legittimamente prendere in considerazione per addivenire ad una nuova determinazione con effetti
anche su atti negoziali, rispetto ai quali le conseguenze sono meramente indennitarie. (1)
Su altro versante si è collocata altra parte della giurisprudenza che ha escluso l'ammissibilità della
revoca, posto che una volta concluso il contratto, il ripensamento della P.A. va ricondotto al potere
contrattuale di recesso. Difatti, in seguito alla suddetta conclusione del contratto, la parte pubblica e
privata si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni giuridiche soggettive si
connotano del carattere, rispettivamente di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle
posizioni assunte in concreto. (2)
L'Adunanza Plenaria in data 20 giugno 2014 con sentenza n. 14 è intervenuta a dirimere il dibattito,
accogliendo il primo degli orientamenti richiamati e, dunque, affermando che l'amministrazione
debba operare con l'esercizio del diritto di recesso secondo le modalità previste dall'art. 134 Codice
appalti, che prevede, peraltro, un adeguato ristoro economico per il privato stipulante.
Affermano i giudici amministrativi che l'aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere
oggetto di revoca ma solo fino alla data di stipulazione del contratto; secondo quanto previsto dall'art.
11, co. 9, Codice appalti, invero, il potere di autotutela può essere esercitato anche dopo
l'aggiudicazione definitiva, ma comunque entro il distinto momento in cui avviene la stipula del
contratto, stipula che trasporta interamente il rapporto sul piano privatistico.
Il potere di revoca resta però esperibile nella fase procedimentale della scelta del contraente con la
conseguente caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità
funzionale tra l'aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso.
L'Adunanza Plenaria, quindi, con la pronuncia in esame, accoglie l'orientamento che esclude
dall'ambito di operatività del co. 1 bis dell'art. 21 quinquies i contratti di diritto pubblico, legati da un
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Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 30.07.2014 n° 4025(Valentina De Stefano)
nesso di presupposizione col provvedimento, quale è il caso del provvedimento di aggiudicazione e
del successivo contratto d'appalto, ove il provvedimento presupposto abbia esaurito i suoi effetti con
la stipula del contratto e l'avvio di esecuzione delle prestazioni; la norma richiamata troverebbe,
quindi, applicazione con riguardo a quegli atti amministrativi ad efficacia durevole che incidono sui
rapporti negoziali intesi, però, quali contratti accessivi al provvedimento revocato (ad es. le
concessioni-contratto).
Con la sentenza che ci si accinge ad analizzare il Consiglio di Stato si pone in linea di continuità con
le conclusioni addotte dai giudici dell' Adunanza Plenaria.
La sentenza
- Il Consiglio di Stato conferma l'indirizzo interpretativo dell'Adunanza Plenaria ribadendo che nel
procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, dopo aver stipulato il
contratto di appalto, rinvengono sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del
rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca
dell'aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo disciplinato dall'art. 134 del D.lgs. 163
del 2006.
- A tal proposito, i giudici amministrativi richiamano il discrimine tra la fase della scelta del
contraente, retta da norme cc.dd. "di azione" che involgono un sindacato proprio della discrezionalità
amministrativa devoluto al giudice amministrativo, e la fase dell'esecuzione del contratto conseguente
a tale scelta, concettualmente non diverso dai contratti stipulati tra i soggetti privati e, pertanto,
ricadente nella giurisdizione del giudice ordinario.
- Nell'ambito dell'esecuzione del contratto, precisa il Consiglio di Stato, le ipotesi di devoluzione della
materia alla cognizione del giudice amministrativo in sede esclusiva sono tassativamente individuate
nella lett. e) dell'art. 133 c.p.a. che al n. 2 contempla "le controversie relative al divieto di rinnovo
tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e
al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di
cui all'art. 115 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi
dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133, co. 3 e 4, dello stesso decreto".
- Per il recesso, invece, permane la giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di disciplina
legislativa che comunque configura tra le parti una posizione paritetica.
- E alla stessa conclusione, proseguono i giudici amministrativi, deve pervenirsi con riguardo alle
controversie attinenti al procedimento prodromico del recesso, previsto all'art. 134 del D. Lgs. n. 163
del 2006.
- La tesi dell'appellante, a parere del quale il suddetto procedimento, essendo retto dalle norme di
azione della L. n. 241/1990, dovrebbe essere conosciuto dal giudice amministrativo viene, infatti,
rigettata, affermando che la strutturazione dell'art. 134 del decreto citato non preclude, comunque, al
giudice ordinario eventualmente investito della relativa controversia di definire il proprio giudizio
anche con riguardo al contenuto del contraddittorio procedimentale precedentemente instauratosi tra
le parti e al loro concreto operato.
(1) Cfr. Cons. St., sez. VI, sentenza 27 novembre 2012, n. 5993, n. 5993; Cons. St.,
sez. III, sentenza 13 aprile 2011, n. 2291.
(2) Cfr. Cons. St., sez. III, sentenza 23 maggio 2013, n. 2802, Cons. St., sez. IV,
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Consiglio di Stato , sez. V, sentenza 30.07.2014 n° 4025(Valentina De Stefano)
sentenza 2 febbraio 2010, n. 469, Cass. Civ., SS.UU., sentenza 17 dicembre 2008, n.
29425.
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123
Giurisdizione e rapporto di pubblico impiego non
contrattualizzato
Cassazione civile , SS.UU., ordinanza 06.07.2014 n° 9667
(Valentina De Stefano)
Quale la giurisdizione competente e quale il criterio per la sua individuazione
nell'ipotesi in cui un dipendente legato alla P.A. da un rapporto di pubblico impiego
non contrattualizzato intenda ottenere il risarcimento del danno sofferto durante
l'espletamento dei suoi servizi?
Il fatto
Un maresciallo dei carabinieri chiedeva al Tribunale di Roma la condanna del Ministero della difesa
al risarcimento dei danni sofferti a causa di una grave malattia contratta sul posto di lavoro a seguito
dell'esposizione all'uranio impoverito.
L'attore asseriva che i pregiudizi gli fossero derivati dalla condotta colposa del Ministero che aveva
collocato il maresciallo in un ambiente non dotato degli opportuni sistemi di sicurezza senza peraltro
informarlo dei rischi connessi all'esposizione alle sostanze nocive.
Il Ministero della difesa proponeva ricorso preventivo di giurisdizione deducendo che nelle
controversie concernenti il personale in regime di diritto pubblico non contrattualizzato e, quindi, il
personale militare, la giurisdizione spettasse al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione
esclusiva, la quale comprende, ai sensi dell'art. 63, co. 4, D. Lgs. n. 165/01, anche i diritti patrimoniali
connessi; sosteneva, inoltre, che ai fini del riparto di giurisdizione occorresse avere riguardo,
indipendentemente dalla qualificazione della domanda da parte dell'attore e dai riferimenti normativi
dallo stesso operati, alla causa petendi dedotta e nella specie, pertanto, ad una condotta dannosa che
non presentava un nesso meramente occasionale con il rapporto d'impiego, ma costituiva la diretta
conseguenza della dedotta violazione dell'obbligo contrattuale di garantire, in relazione allo specifico
ambiente lavorativo, la sicurezza dei dipendenti.
La normativa
D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche)
Art. 63. Controversie relative ai rapporti di lavoro
1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative
ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2,
ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
124
Cassazione civile , SS.UU., ordinanza 06.07.2014 n° 9667(Valentina De Stefano)
concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la
responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque
denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando
questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi.
L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella
controversia non è causa di sospensione del processo.
2. Il giudice adotta, nei confronti delle pubbliche amministrazioni, tutti i provvedimenti, di
accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati. Le sentenze con le
quali riconosce il diritto all'assunzione, ovvero accerta che l'assunzione è avvenuta in violazione di
norme sostanziali o procedurali, hanno anche effetto rispettivamente costitutivo o estintivo del
rapporto di lavoro.
3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a
comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell'articolo 28 della legge 20
maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da
organizzazioni sindacali, dall'ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di
contrattazione collettiva di cui all'articolo 40 e seguenti del presente decreto.
4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di
procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in
sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi
comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.
5. Nelle controversie di cui ai commi 1 e 3 e nel caso di cui all'articolo 64, comma 3, il ricorso per
cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi
collettivi nazionali di cui all'articolo 40.
Codice civile
Art. 1218. Responsabilità del debitore
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se
non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile.
Art. 2043. Risarcimento da fatto illecito
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno.
Art. 2087. Tutela delle condizioni di lavoro
L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la
particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la
personalità morale dei prestatori di lavoro.
Inquadramento della problematica
Il rapporto di pubblico impiego alle dipendenze della P.A. ha subito un processo di privatizzazione,
avviatosi nel 1993 con il D. Lgs. n. 29 e completatosi con il successivo D. Lgs. n. 80/1998 e con
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
125
Cassazione civile , SS.UU., ordinanza 06.07.2014 n° 9667(Valentina De Stefano)
ulteriori interventi normativi che hanno apportato svariate modifiche alla originaria disciplina.
L'eterogeneità e la complessità delle norme disciplinanti la materia ha reso necessario il varo del
Testo Unico di cui al D. Lgs. n. 165 del 2001.
Ciò che preme evidenziare, ai fini della comprensione della sentenza in rassegna, è che dal
riconoscimento della natura privatistica del rapporto di pubblico impiego sono derivate conseguenze
di non scarso rilievo.
In primo luogo la P.A. ha perso il ruolo autoritativo che tradizionalmente rivestiva nei confronti dei
suoi dipendenti per agire con le capacità e i poteri dei privati datori di lavoro; conseguentemente
anche gli atti di gestione del lavoro sono stati equiparati agli atti posti in essere da quest'ultimi.
Tra le fonti del rapporto di pubblico impiego privatizzato, inoltre, sono state incluse le disposizioni
del codice civile e delle leggi sul rapporto di lavoro privato nell'impresa.
Ancora, la genesi del rapporto individuale è stata individuata non più in un provvedimento
pubblicistico di nomina ma in un contratto individuale di diritto privato.
La riforma, peraltro, non ha coinvolto tutte le categorie di pubblici dipendenti, restando regolati dal
regime di diritto pubblico i lavoratori di cui all'art. 3, del D. Lgs. n. 165/2001; tra questi i magistrati
ordinari, amministrativi e contabili, nonché il personale militare, per quanto interessa in questa sede
precisare.
Ebbene, la natura privatistica o pubblicistica del rapporto di lavori ha importanti riflessi sul piano del
riparto di giurisdizione.
Invero, l'art. 63 del decreto citato devolve alla giurisdizione del G.O. tutte le controversie relative ai
rapporti di lavoro privatizzati alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, mentre per quanto
attiene alle controversie relative ai rapporti di lavoro non contrattualizzati, di cui all'art. 3, radica la
giurisdizione del G.A., ivi compresi i contenziosi attinenti ai diritti patrimoniali connessi.
E si precisa, la devoluzione al giudice ammnistrativo anche delle questioni meramente patrimoniali,
come quelle risarcitorie, non si pone in contrasto con le regole del riparto giurisdizionale, trattandosi
in ogni caso di comportamenti espressione anche in via soltanto mediata del potere autoritativo,
secondo i principi enunciati dalla Corte Costituzionale. (1)
La sentenza
- In un quadro così delineato si inserisce la sentenza in commento, la quale fornisce delle utili
coordinate ai fini dell'individuazione del riparto di giurisdizione in materia di rapporto di pubblico
impiego non contrattualizzato, atteso che il D. Lgs. n. 165/2001 si limita a devolvere al G.A "anche le
controversie relative ai diritti patrimoniali connessi" senza null'altro specificare.
- Gli ermellini, confermando l'impostazione consolidata della giurisprudenza, stabiliscono che nel
caso di controversia relativa al rapporto di pubblico impiego non soggetto, per ragioni soggettive o
temporali, alla privatizzazione, la soluzione della questione del riparto della giurisdizione è
strettamente subordinata all'accertamento della natura giuridica dell'azione di responsabilità in
concreto proposta, in quanto, se è fatta valere la responsabilità contrattuale dell'ente datore di
lavoro, la cognizione della domanda rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
126
Cassazione civile , SS.UU., ordinanza 06.07.2014 n° 9667(Valentina De Stefano)
mentre se è stata dedotta la responsabilità extracontrattuale, la giurisdizione spetta al giudice
ordinario.
- È necessario, prosegue la Suprema Corte, verificare se il fatto denunciato violi il principio generale
del "neminem laedere", riguardando condotte della P.A. che sono idonee a ledere la generalità dei
cittadini e non solo i propri dipendenti, ovvero rappresenti conseguenza della violazione di obblighi
specifici che rinvengono la loro fonte nel rapporto di lavoro; mentre nel primo caso il rapporto di
lavoro rappresenta la mera occasione dell'evento dannoso, nel secondo esso è al contrario vera e
propria fonte dell' evento lesivo.
- Sulla scorta di tali premesse le Sezioni Unite si pronunciano nel caso di specie a favore della
giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che il lavoratore ha lamentato la sussistenza di una
condotta colposa della PA che lo ha costretto ad operare in un ambiente irreversibilmente inquinato
senza fornirgli le necessarie dotazioni di sicurezza e senza averlo informato dei rischi connessi
all'esposizione, e, dunque, una condotta che non presentava un nesso meramente occasionale con il
rapporto di impiego, ma che costituiva la diretta conseguenza dell'impegno del militare in un «teatro
operativo», senza adempiere all'obbligo di provvedere alla tutela del personale impiegato nelle
operazioni.
(1) Corte Cost., sentenze nn. 204/2004, 191/2006 e 140/2007.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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PRATICA CONCORSUALE
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Esame di Avvocato: parere motivato di diritto
civile
Parere motivato di diritto civile 20.10.2014(Anna Di Stefano)
Appalto privato Studio ragionato per l'impostazione e lo sviluppo di un parere per
l'esame di Avvocato
Parere motivato di diritto civile
di Anna Di Stefano
(Fonte: Altalex Esami e Concorsi - Schede di Giurisprudenza 10/2014)
Traccia
Nell'anno 2007, la società appaltatrice Alfa, consegnava al committente Tizio l'appartamento oggetto
di appalto sito al terzo piano del maggior fabbricato Verde.
Nel corso del tempo, alcuni mesi dopo la consegna, il bene veniva interessato da frequenti
infiltrazioni di acqua addebitate all'insufficienza delle opere di impermeabilizzazione della copertura
del fabbricato. Tizio, con raccomandata del 10 marzo 2010, sollecitava un intervento della società
costruttrice. Alfa, pur non riconoscendo alcuna responsabilità, proponeva a Tizio (che accettava) un
intervento di eliminazione dei vizi riscontrati mediante introduzione di silicone e ripristino di alcune
zone della impermeabilizzazione. L'impegno assunto si concretizzava nell'espletamento delle opere
concordate che – però – non procuravano l'effetto desiderato. Il committente, pertanto, invitava
bonariamente Alfa all'eliminazione delle problematiche.
L'appaltatore rifiutava ogni intervento eccependo la decadenza della richiesta del committente per
mancata denuncia dei vizi nei termini e modi di cui all'art. 1667 c.c. e la prescrizione della relativa
azione. Tizio, insofferente, in data 10 settembre 2014, si rivolge ad un legale per avere chiarimenti in
merito al valore giuridico da attribuire al comportamento tenuto da Alfa in ordine alla problematica
dei vizi nonché per ottenere delucidazioni in ordine alla possibilità di agire in giudizio ed al tenore
delle domande da rivolgere all'Autorità Giudiziaria.
Il candidato, illustrati preliminarmente gli istituti di interesse per la soluzione, rediga motivato parere.
Svolgimento ragionato del parere
Il caso proposto risulta di particolare interesse poiché le problematiche ad esso sottese hanno
costituito oggetto di molteplici pronunce giurisprudenziali, volte ad introdurre soluzioni conformi
all'ordinamento giuridico rispetto ad ipotesi non espressamente contemplate dal legislatore in materia
di appalto privato e garanzie per i vizi dell'opera.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Parere motivato di diritto civile 20.10.2014(Anna Di Stefano)
È opportuno procedere individuando gli aspetti salienti della questione oggetto di valutazione,
effettuando un'operazione di scrematura rispetto a tutte le informazioni fornite dalla traccia.
Il punto di partenza è certamente dato dall'esatta qualificazione giuridica del rapporto intercorrente tra
Tizio e la Alfa. Al riguardo, appare pacifico che si verta in materia di appalto, contratto in forza del
quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio, il
compimento di un'opera o di un servizio dietro in corrispettivo in danaro.
Questo è quanto stabilito dall'art. 1655 c.c., che definisce la natura giuridica del contratto in
questione. Si evidenzia che l'aggancio normativo non può mancare per una corretta elaborazione del
parare.
Nel caso che ci occupa, Tizio, committente, riceveva in consegna, nel 2007, dalla società appaltatrice
un appartamento facente capo ad un più ampio fabbricato.
Stabilito quale sia la fattispecie normativa cui fare riferimento, passaggio successivo è l'esame
dell'istituto, con riferimenti dottrinari laddove sia possibile.
Al riguardo, appare d'interesse evidenziare che il contratto di appalto è di natura consensuale, essendo
sufficiente per la sua conclusione il semplice scambio di consensi. Non richiede forme solenni,
eccetto che nell'ipotesi in cui abbia ad oggetto la realizzazione di un immobile e l'appaltatore ceda il
terreno su cui l'edificio verrà ad esistenza, così l'art. 1350, n.1 c.c.
È, altresì, oneroso, a prestazioni corrispettive e ad effetti obbligatori. Invero, il committente si
impegna a pagare il corrispettivo pattuito e l'appaltatore, dotato di una propria organizzazione
imprenditoriale, si obbliga a garantire il risultato finale, ovvero la realizzazione corretta dell'opera o
del servizio appaltato.
Con specifico riferimento all'obbligazione dell'appaltatore, essa ha natura tecnica poiché deve
risultare conforme, oltre che alle pattuizioni contrattuali, anche alle regole dell'arte, per come
deducibile dall'art. 1662, co. 2 c.c. e dall'art. 1667, co. 1 c.c. Dunque, l'appaltatore è tenuto ad
osservare il canone di diligenza prescritto dall'art. 1176 c.c.
Un corretto inquadramento dell'istituto, reso anche con brevi cenni sugli aspetti salienti, serve per
una elaborazione completa e puntuale del parere.
Ciò posto, emerge che “poco tempo dopo la consegna” il bene risultava interessato da frequenti
infiltrazioni di acqua, ricondotte alla carenza delle opere di impermeabilizzazione della copertura del
fabbricato.
Nella stesura del parere è opportuno riferire solo gli aspetti più significativi della traccia, dai quali
non si può prescindere per fornire adeguata risposta alle questioni prospettate.
Tizio, onde ottenere l'eliminazione dei vizi, sollecitava l'intervento della società appaltatrice, per la
prima volta, solo nel marzo del 2010, esattamente con lettera raccomandata a.r. del 10 marzo 2010.
Alfa, in risposta alla richiesta di intervento di Tizio, negava ogni responsabilità, ciò nonostante si
impegnava ed in concreto eseguiva uno specifico intervento sulle opere di impermeabilizzazione,
mirato ad impedire ulteriori infiltrazione, che, però, non sortiva gli effetti sperati.
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Parere motivato di diritto civile 20.10.2014(Anna Di Stefano)
Tizio, ovviamente insoddisfatto, invitava nuovamente l'appaltatore a provvedere. Quest'ultimo
eccepiva la decadenza dall'azione per mancata denuncia dei vizi nei termini di cui all'art. 1667 c.c. e,
comunque la prescrizione dell'azione medesima.
Il 10 settembre 2014 Tizio, ormai esasperato, si rivolge al legale di fiducia.
Si noti che, nell'esporre la questione, sono state esplicitate anche le varie date emergenti dalla
traccia perché la scansione temporale degli eventi riveste importanza fondamentale per la risoluzione
del caso.
Il primo aspetto da valutare è se sull'appaltatore gravi responsabilità alcuna nell'ipotesi di vizi
dell'opera appaltata.
Le norme di rilievo sono da individuare negli artt. 1667 c.c. e 1669 c.c. La prima ha ad oggetto le
difformità e i vizi dell'opera, la seconda concerne specificamente le ipotesi di rovina degli edifici,
ovvero di vizi talmente gravi da impedire il normale godimento del bene.
Nel caso di specie, atteso che non emerge la prova tecnica circa l'origine e la causa delle infiltrazioni,
bisogna ritenere applicabile la disciplina dettata dall'art. 1667 c.c.
La genericità della disposizione normativa implica che la garanzia debba operare a fronte di tutti i vizi
dell'opera, con esclusione di quelli espressamente indicati dall'art. 1669 c.c., che nella vicenda che ci
occupa non appaiono, allo stato, configurabili.
Quindi, su Alfa S.r.l., in qualità di appaltatore, grava l'obbligo di eliminare le infiltrazioni d'acqua
patite da Tizio.
Però, l'art. 1667 c.c. prevede precisi termini e modalità affinché la garanzia possa operare. Invero,
esclude la stessa allorquando il committente abbia accettato l'opera sempre che difformità e vizi
fossero noti allo stesso, o comunque riconoscibili. Inoltre, prevede l'obbligo, per il committente, di
denunciare difformità o vizi entro sessanta giorni dalla scoperta, a pena di decadenza.
Nel caso che ci occupa, Tizio conosceva i vizi, ovvero le infiltrazioni d'acqua, subito dopo la
consegna del bene, avvenuta nel 2007. Ciò nonostante, elevava la prima formale contestazione alla
società appaltatrice solo nel marzo del 2010, decorsi abbondantemente i sessanta giorni di cui all'art.
1667 c.c.
Di fatto, Tizio è incorso nella decadenza di legge. Però, la norma menzionata prosegue disponendo
che la denunzia non sia necessaria nei casi in cui l'appaltatore abbia riconosciuto le difformità o i vizi,
ovvero li abbia occultati.
Alfa s.r.l., a seguito del sollecito scritto di Tizio, ha negato ogni responsabilità, dunque expressis
verbis non ha riconosciuto i vizi. Si è, però, impegnata alla eliminazione degli stessi, intervenendo
sulle opere di impermeabilizzazione.
La quaestio giuridica che si pone è, allora, quale sia il valore da attribuire al comportamento in
concreto tenuto dall'appaltatore. Se esso valga o meno come riconoscimento.
La circostanza che la Alfa abbia negato la propria responsabilità, non la esime da garanzia, poiché
l'intervento ripristinatore eseguito ha, comunque, valore di riconoscimento dei vizi dell'opera. Ciò in
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
131
Parere motivato di diritto civile 20.10.2014(Anna Di Stefano)
conformità a quanto statuito dalla Suprema Corte, con la sentenza n. 6263 del 2012, secondo la quale:
“ …L'appaltatore, attivandosi per rimuovere i vizi denunciati dal committente, tiene una condotta che
costituisce tacito riconoscimento di quei vizi, e che - senza novare l'originaria obbligazione gravante
sull'appaltatore - ha l'effetto di svincolare il diritto alla garanzia del committente dai termini di
decadenza e prescrizione di cui all'art. 1667 cod. civ…”.
L'avvenuto riconoscimento dei vizi rende inutile la denuncia dei vizi che, altrimenti costituirebbe
condizione necessaria per il legittimo esercizio delle azioni esperibili nei confronti dell'appaltatore.
In tal senso, i giudici di legittimità hanno precisato che “ … . l'impegno dell'appaltatore circa
l'eliminazione dei vizi si atteggia come un implicito unilaterale riconoscimento della loro esistenza e
rende superflua una tempestiva denuncia dei vizi medesimi…” (cfr. Cass. Civ., sentenza n. 5984/2000;
Cass. Civ., sentenza n. 1320/2001; Cass. Civ., sentenza n. 19560/2009).
Le conclusioni cui si giunge con il ragionamento logico-giuridico devono essere suggellate dalle
massime giurisprudenziali.
Superato il problema della decadenza per tardività della denuncia dei vizi, occorre in ogni caso
determinare in che termini la garanzia obblighi l'appaltatore e se, come eccepito da Alfa, sia maturato
il termine di prescrizione per l'esercizio dell'azione, pari a due anni dalla consegna dell'opera, come
imposto dal terzo comma dell'art. 1667 c.c.
La giurisprudenza di legittimità, anche più risalente nel tempo, ha affermato che l'appaltatore, il quale
si sia impegnato ad eliminare i vizi dell'opera oggetto di contratto di appalto, fa sorgere una nuova
obbligazione “ d i facere” , autonoma da quella di cui all'art. 1667 c.c., soggetta al termine
prescrizionale ordinario di dieci anni.
Saremmo, quindi, di fronte ad una novazione, con effetti estintivi-sostitutivi rispetto all'obbligazione
di garanzia originaria. Tale ricostruzione costituisce, però, un artificio giuridico, così come asserito
dalla Suprema Corte nel corpo della sentenza n. 6263 del 2012.
Inoltre, non appare comunque possibile discutere in termini di novazione, per carenza dell'animus
novandi: le parti non hanno interesse ad estinguere l'originaria obbligazione, poiché intendono proprio
conseguire l'oggetto “integro ed originale del contratto concluso”: i.e. un immobile immune da vizi.
A questo punto, occorre evidenziare la “novita'” rappresentata dal contenuto della sentenza in
commento (n. 6263 del 2012)
La Corte di Cassazione, mutando orientamento propone una soluzione più coerente con la natura
giuridica del contratto di appalto.
Invero, afferma che “…attraverso il richiamo alle regole di cui all'art. 1176 c.c. in tema di diligenza
nell'adempimento e art. 2058 c.c. in tema di adempimento in forma specifica, utilizzabile anche
nell'ambito del contratto di appalto, l'impegno sostitutivo riparatorio può finire per essere
ricompreso all'interno del momento funzionale del rapporto obbligatorio, con esclusione della
necessità di ricorrere alla novazione dell'originario rapporto…”.
Il riconoscimento, anche implicito, dei vizi da parte dell'appaltatore vale quale condotta incompatibile
con la volontà di avvalersi degli originari termini di garanzia. Con la conseguente inoperatività dei
limiti di cui all'art. 1667 c.c., sia decadenziali che prescrizionali.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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Parere motivato di diritto civile 20.10.2014(Anna Di Stefano)
L'impegno dell'appaltatore - attivatosi per l'eliminazione dei vizi - non rappresenta, infatti, un quid
novi con effetto estintivo/modificativo della garanzia, ma semplicemente un quid pluris che serve ad
ampliarne le modalità di attuazione, nel senso di consentire al committente di essere svincolato dalle
condizioni e dai termini di cui all'art. 1667 c.c. Pertanto, a seguito del riconoscimento, viene meno
l'obbligo della denuncia, nonché il termine biennale di prescrizione (di natura eccezionale), poiché
torna ad operare la prescrizione ordinaria, pari a dieci anni.
Una tale conclusione è certamente rispettosa della vera natura dell'appalto. Se obbligo dell'appaltatore
è quello di garantire, non la semplice esecuzione dell'opera, bensì la sua corretta esecuzione, allora
l'assunzione dell'attività diretta all'eliminazione dei vizi deve qualificarsi come comportamento
finalizzato a fare ottenere al committente il risultato che egli aveva il diritto di conseguire fin dalla
conclusione del contratto di appalto; ovvero il suo esatto adempimento.
Il nuovo assetto di interessi, diritti ed obblighi (riparazione/sostituzione) che viene, così, a
concretizzarsi tra le parti comporta la reviviscenza della regola ordinaria circa il termine di
prescrizione dell'azione, che non sarà più biennale ma decennale, alla stregua di quanto previsto per
l'inadempimento contrattuale.
Superati i limiti di cui all'art. 1667 c.c., i rimedi esperibili nei confronti dell'appaltatore sono
disciplinati dall'art. 1668 c.c., in forza del quale, il committente, in presenza di vizi e difformità
dell'opera, può esperire azione diretta ad ottenere l'eliminazione dei vizi a spese dell'appaltatore,
oppure una riduzione proporzionale del prezzo, come disposto dal primo comma della norma
menzionata. Si tratta di rimedi alternativi e non surrogabili. Nell'ipotesi in cui il vizio sia tale da
impedire l'utilizzo de bene, è possibile, in alternativa, agire per la risoluzione del contratto, ai sensi
del secondo comma dell'art. 1668 c.c. È sempre fatto salvo il diritto al risarcimento dei danni patiti,
allorché sussista una colpa dell'appaltatore, rimedio alternativo ed autonomo rispetto alle tutele
menzionate (riduzione del prezzo e risoluzione), e normalmente consistente nel ristoro delle spese
sopportate dall'appaltante per provvedere, a cura di terzi, ai lavori ripristinatori.
È opportuno concludere con una frase “di chiusura”, ribadendo l'importanza delle vicenda e della
soluzione adottata anche dalla giurisprudenza attuale, finalizzata a riequilibrare l'assetto di interessi
originario.
In conclusione, in forza dei più recenti sviluppi giurisprudenziali e della normativa richiamata, la
condotta tenuta da Alfa ha comportato il venir meno delle decadenze e delle prescrizioni fissate
dall'art. 1667 c.c. Di conseguenza, Tizio, nonostante la tardività della denuncia e il decorso di più di
due anni dalla conoscenza dei vizi, potrà comunque agire in giudizio nei confronti della società
appaltatrice, al fine di ottenere l'eliminazione delle infiltrazioni. Ovvero, potrà optare per la riduzione
del prezzo corrisposto per il bene. Laddove, poi, il comportamento dell'appaltatore integri gli estremi
della colpa, Tizio potrà, altresì, esperire domanda di risarcimento danni fornendo la relativa prova. (1)
(1) Per approfondimenti, vedi il volume "Pareri e atti svolti di diritto civile 2014",
Altalex Editore, 2014.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
133
Esame di Avvocato: parere motivato di diritto
penale
Parere motivato di diritto penale 20.10.2014(Bruno
Fiammella)
Rapina impropria e delitto tentato Studio ragionato per l'impostazione e lo sviluppo di
un parere per l'esame di Avvocato
Parere motivato di diritto penale
di Bruno Fiammella
(Fonte: Altalex Esami e Concorsi - Schede di Giurisprudenza 10/2014)
Traccia
Una notte d'estate, Tizio e Caio si introducevano nell'appartamento di un noto imprenditore per
realizzare un furto. I due, però, non riuscivano ad impossessarsi dei beni presenti nella sontuosa villa
per il sopraggiungere nell'abitazione del proprietario, nei cui confronti gli stessi adoperavano violenza
per guadagnare la fuga. Tizio, infatti, metteva una mano sulla bocca della vittima per non farla gridare
mentre Caio la teneva ferma. Nonostante i tentativi di darsi alla fuga i due delinquenti venivano
arrestati dalla Polizia, chiamata prontamente dai vicini, insospettiti dai rumori provenienti
dall'abitazione.
Premessa l'analisi della fattispecie del reato di rapina, si soffermi il candidato sulla questione relativa
alla configurabilità del tentativo nel reato di rapina impropria.
Indicazioni di massima
La traccia avrebbe potuto richiedere anche una preliminare disamina dell'istituto del delitto tentato.
La richiesta però non è presente nel testo e, di conseguenza, si approfondirà l'istituto di cui all'art. 56
c.p. soltanto nel momento più opportuno, senza dubbio non nei brevi cenni, in quanto gli stessi sono
esplicitamente richiesti soltanto per la rapina.
Introduzione
La questione sottoposta all'attenzione del
sottoscritto legale richiede, preliminarmente,
la trattazione del reato di rapina nelle due
ipotesi disciplinate dall'art. 628 c.p. (co. 1 e 2)
al fine di verificare, data la peculiarità delle
condotte descritte in traccia se sia ammissibile
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
→
E' possibile domandarsi se si vuole procedere
con una introduzione classica, trattazione del
reato di cui all'art. 628, co. 1 e 2 c.p. oppure
procedere anticipando il cuore del quesito
nascosto dalla traccia, che è evidentemente il
seguente: è ammissibile e compatibile il
134
Parere motivato di diritto penale 20.10.2014(BrunoFiammella)
e compatibile o meno il delitto tentato con la
rapina impropria.
delitto tentato con la rapina impropria?
Analisi del diritto connesso al caso
La fattispecie, prevista dall'art. 628 c.p., è
tradizionalmente considerata un reato
complesso, i cui elementi costitutivi sono
rappresentati dal furto (ex art. 624 c.p.) e dal
reato rispondente al tipo di violenza, fisica o
psichica, usata di volta in volta dall'agente
(percosse, minaccia, etc.).
A questo punto il candidato deve procedere
con l'analisi dell'istituto o della fattispecie di
parte speciale che è l'art. 628 c.p., come già
evidenziato.
→
Per arricchire l'elaborato e renderlo più
competitivo, è d'uopo fare un riferimento al
bene giuridico protetto che consente, in
alcuni casi, attraverso il richiamo al diritto
costituzionale, quello spunto di
interdisciplinarietà previsto dai criteri
ministeriali quale elemento di pregio nella
valutazione dell'elaborato.
La fattispecie collocata nell'ambito dei delitti
contro il patrimonio è in realtà plurioffensiva, →
in quanto pone un attacco non soltanto al
patrimonio della persona, ma anche alla sua
libertà fisica e morale, ovvero la sua capacità
di autodeterminazione nei confronti della
realtà esterna che la circonda.
Il legislatore ha disciplinato con l'art. 628 c.p. due autonome figure criminose distinte dalla diversa
successione delle condotte tipizzate, e da una differente direzione finalistica del comportamento
violento o minaccioso: nella rapina propria, di cui al primo comma, che punisce la condotta di
“ c hiunque, per procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, mediante violenza alla persona o
minaccia, s'impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene”, l'aggressione alla
persona è strumentale alla sottrazione e all'impossessamento della cosa mobile altrui, quindi precede
cronologicamente ed è finalizzata all'aggressione al patrimonio.
Viceversa, nella rapina impropria “ a lla stessa pena soggiace chi adopera violenza o minaccia
immediatamente dopo la sottrazione, per assicurare a sé o ad altri il possesso della cosa sottratta, o
per procurare a sé o ad altri l'impunità” , la violenza o la minaccia vengono realizzate
immediatamente dopo la sottrazione che si è già consumata; l'aggressione alla persona, in questo caso,
svolge la funzione di consentire all'agente (o ad altri) di assicurarsi, in via definitiva, il possesso della
cosa o di procurarsi l'impunità.
Le due ipotesi di reato sono connotate da un
autonomo disvalore giuridico, ma vengono
equiparate sotto il profilo sanzionatorio. In
entrambi i casi si verifica un'offesa al
patrimonio cui è connessa un'offesa alla
persona, ed è proprio il nesso tra le due
tipologie di lesione che giustifica la previsione
del severo trattamento.
La condotta designata nell'art. 628 c.p. è,
pertanto, costituita dalla stessa azione di
sottrazione-impossessamento tipica del furto,
cui si aggiunge l'elemento della violenza alla
persona o della minaccia. E' pertanto una
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
→
→
E' utile compiere un percorso esaustivo
quando non sono richiesti dei semplici
brevi cenni, ma una trattazione dell'istituto
o della fattispecie di parte speciale, il tutto
cercando di rispettare il criterio della
sintesi.
Queste specifiche di approfondimento non
sono richieste né indispensabili ma
consentono di sollevare l'elaborato
rendendolo più competitivo rispetto ad altri
135
Parere motivato di diritto penale 20.10.2014(BrunoFiammella)
fattispecie a dolo specifico.
Sull'individuazione del momento consumativo,
giova precisare che lo stesso si realizza quando
l'agente si impossessa, con violenza o minaccia,
della cosa, e cioè allorché la cosa sottratta passa
nella esclusiva detenzione e nella materiale
disponibilità del predetto, con conseguente
privazione, per la vittima, del relativo potere di
dominio o vigilanza.
Esplicitazione (e rinnovo) del quesito nascosto dalla traccia e contestualizzazione del diritto al
caso – quaestio facti
Sviluppate queste premesse in diritto, occorre
→
adesso contestualizzare la disposizione
astratta, al caso concreto, onde provare a dare
una risposta al quesito formulato, e cioè
verificare se sia fattivamente compatibile il
delitto tentato con la rapina impropria.
Nel caso di odierna trattazione due uomini,
introdottisi di notte nell'appartamento di un
noto imprenditore per realizzare un furto, non
riescono a consumarlo per il sopraggiungere
nell'abitazione del proprietario, nei cui
confronti gli stessi adoperavano violenza per
guadagnare la fuga. La condotta ascrivibile a
Tizio e Caio è quindi sussumibile nell'ambito
della rapina impropria, ed in particolare,
sussistano tutti gli elementi costitutivi della
fattispecie delittuosa prevista dal secondo
comma dell'art. 628 c.p. ? Gli elementi
costitutivi del reato di rapina impropria sono
costituiti (come per la rapina propria) dal furto
e dal reato corrispondente al tipo di violenza
usata di volta in volta dall'agente.
Può essere utile in questi contesti, tenere
sempre molto chiaro il quesito o i quesiti
sottesi al caso, in modo da condurre il
lettore attraverso uno studio ragionato ed
esplicito delle questione.
Sopratutto in sede d'esame il candidato non
dovrà “girare intorno ai problemi”, al
contrario dovrà evidenziarli e risolverli, uno
ad uno, secondo il preciso ordine
cronologico degli eventi narrati.
Entrambi i requisiti sono presenti nel caso di
specie, in quanto Tizio e Caio si introducono
nell'abitazione al fine specifico di derubare il
noto imprenditore e, pur non riuscendo ad
impossessarsi di nulla, usano violenza sulla
vittima per darsi alla fuga. Inoltre, devono
ritenersi applicabili nel caso in oggetto, anche
le aggravanti previste dal terzo comma dell'art.
628 c.p. avendo i due delinquenti commesso il
fatto nell'abitazione dell'imprenditore (e cioè
in uno dei luoghi di cui all'art. 624-bis) e
consistendo la violenza perpetrata nel porre la
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Parere motivato di diritto penale 20.10.2014(BrunoFiammella)
vittima in stato d'incapacità di agire.
Contestualizzazione specifica del quesito astratto alle peculiarità del caso concreto
Quando la sottrazione della cosa mobile altrui
non è portata a compimento, nonostante la
consumata aggressione alla persona, si può
configurare il reato in questione ?
E' da evidenziare al fine di rispondere al quesito esposto, che risulta pacificamente condivisa la
configurabilità del tentativo nell'ambito della rapina propria (fattispecie che si realizza quando,
nonostante il previo uso della violenza o minaccia, l'autore non riesca a conseguire il bene mobile
altrui) e non suscita problemi interpretativi l'ipotesi del soggetto che, sottratta la cosa,
immediatamente dopo tenti di esercitare, senza riuscirvi, violenza o minaccia contro chi gli impedisca
di impossessarsi del bene o di procurarsi l'impunità.
Insistono invece orientamenti difformi in ordine alla configurabilità del tentativo nella rapina
impropria, quando la sottrazione della cosa mobile altrui non sia portata a compimento, nonostante la
consumata aggressione alla persona.
Nel caso di specie quindi è necessario stabilire se si realizzi un tentativo di rapina impropria,
caratterizzato da un'aggressione al patrimonio non consumata e da una lesione alla persona
perfettamente integrata, oppure un furto tentato, in concorso con il delitto di minaccia, o con gli altri
delitti contro la persona integrati dalla violenza. (1)
Argomentazione con richiamo alla Giurisprudenza
Sulla questione si registrano due orientamenti →
giurisprudenziali contrastanti.
Non è configurabile il tentativo di rapina
impropria quando la sottrazione della cosa
mobile altrui non sia stata previamente
realizzata, ma sussistono invece sia il reato di
tentato furto, sia quello (di resistenza,
minaccia, percosse, lesioni o altro) cui la
condotta violenta o minacciosa abbia dato
luogo.
→
Si pongono sul “piatto della conversazione”
le differenti teorie esistenti, per poi
abbracciare l'unica vincente
E' configurabile il tentativo di rapina
impropria nel caso in cui l'agente, dopo aver
→
compiuto atti idonei all'impossessamento della
“res” altrui, non portati a compimento per
case indipendenti dalla sua volontà, adoperi
violenza o minaccia per assicurarsi l'impunità.
Primo orientamento: Cass. Pen., sez. VI,
sentenza 29 gennaio 2009, n. 4264
Secondo orientamento: Cass. Pen., sez. II,
sentenza 3 dicembre 2010, n. 42961
A comporre la querelle è intervenuta la
sentenza delle Sezioni Unite
La Corte a Sezioni Unite, risolvendo il
contrasto radicatosi sul punto, ha affermato la →
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
Cass. Pen., SS.UU., sentenza 12 settembre
2012, n. 34952
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Parere motivato di diritto penale 20.10.2014(BrunoFiammella)
configurabilità del tentativo di rapina
impropria (e non invece del concorso tra
tentativo di furto e i reti di violenza o
minaccia) laddove il soggetto agente, dopo
aver compiuto atti idonei diretti in modo non
equivoco alla sottrazione di cosa altrui,
adoperi violenza o minaccia per procurare a sé
o ad altri l'impunità.
In primo luogo, i giudici specificano che il tenore letterale del capoverso dell'art. 628 c.p., laddove
richiede che la violenza o la minaccia siano impiegate “immediatamente dopo la sottrazione”, non
osta alla configurabilità del tentativo di rapina impropria, in quanto è lo stesso dato testuale a
suggerire la possibilità che sia integrato il tentativo di rapina impropria, nel caso in cui la sottrazione
non si compia. L'art. 628 c.p., infatti, al secondo comma, prescrive che la violenza o la minaccia siano
finalizzate, alternativamente, alla conquista (in via definitiva) del possesso della cosa mobile altrui o
al conseguimento dell'impunità. Con riguardo all'analogia, le Sezioni Unite ritengono che non ci sia
alcun problema di interpretazione analogica in malam partem, in quanto la configurabilità del
tentativo di rapina impropria è un dato confermato da una giurisprudenza consolidata.
In secondo luogo, le Sezioni rifiutano la presunta incompatibilità strutturale tra il tentativo e la
fattispecie di cui al comma secondo dell'art. 628 c.p., escludendo che la “sottrazione” possa essere
inquadrata in termini di mero presupposto del reato, assurgendo la stessa ad elemento costitutivo del
reato che necessita di essere coperta dal dolo, e completano il loro ragionamento contrastando la tesi
della inconfigurabilità del tentativo nella rapina impropria per la sua natura di reato complesso.
Priva di fondamento, pertanto, risulterebbe l'affermazione secondo la quale, sarebbe configurabile una
tentata rapina impropria, solo ove la prima parte della condotta complessa (cioè la sottrazione) venisse
realizzata integralmente e a rimanere allo stadio del tentativo, fosse l'ultima parte della condotta (la
violenza o la minaccia).
Infine, le Sezioni Unite precisano che sia in entrambe le ipotesi del 628 comma uno e due si verifica
un'aggressione patrimoniale non consumata, cui precede o segue una condotta violenta o minacciosa.
Pertanto, in entrambe i casi si registra un legame tra un'offesa al patrimonio e un'offesa alla persona
perfettamente integrata. (2) (3)
Soluzione del quesito e conclusioni del parere
Pertanto, alla luce delle considerazioni e delle
argomentazioni esposte, nonché della
→
giurisprudenza richiamata, il sottoscritto,
dovendo formulare un parere sulla questione
relativa alla configurabilità del tentativo nel
reato di rapina impropria, laddove la
sottrazione della cosa mobile altrui non sia
portata a compimento, nonostante la
consumata aggressione alla persona, ritiene
che Tizio e Caio dovranno rispondere, in
concorso, di tentata rapina, aggravata dall'aver
commesso il fatto nell'abitazione
dell'imprenditore, e di aver usato violenza nei
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
Nelle conclusioni è opportuno riprendere in
mano il quesito iniziale, rileggere la traccia,
onde verificare se si è data concreta ed
esaustiva risposta a tutti i quesiti in essa
postulati ed esprimer e il parere richiesto.
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Parere motivato di diritto penale 20.10.2014(BrunoFiammella)
confronti dello stesso, al fine di porre la
vittima in stato di incapacità di agire.
(1) Si veda per questa parte di commento Esposito A., Pareri e atti svolti di diritto
penale 2013, Altalex Editore, 2013.
(2) Esposito A., Configurabilità del tentativo nella rapina impropria, in Pareri e atti
svolti di diritto penale 2013, Altalex Editore, 2013, a cura di Fiammella B.
(3) Vedi anche il volume "Pareri e atti svolti di diritto penale 2014", Altalex Editore,
2014.
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APPROFONDIMENTI
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Accesso all'avvocatura: prove scritte e giudizio
tramite voto numerico
TAR Lazio-Roma, sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 4280
(Riccardo Bianchini)
Accesso all'avvocatura: prove scritte e giudizio tramite voto numerico Prospettive
(scarse) di tutela giurisdizionale e arbìtrio della commissione di Riccardo Bianchini,
avvocato
(TAR, Lazio,Roma, sez. III, sentenza 11 settembre 2014, n. 4280)
Un tema che scalda l'interesse di molti praticanti avvocati è, ovviamente, quello dell'esame per
l'accesso all'avvocatura. In questo contributo viene affrontato questo tema, concentrandosi sull'aspetto
– certo non auspicabile – dell'eventuale impugnazione della “bocciatura” alle prove scritte.
Come è noto, una diffusa prassi delle commissioni d'esame consiste nell'attribuire un mero voto
numerico agli elaborati oggetto di giudizio, senza che la commissione esponga alcuna altra
motivazione del giudizio così formulato rispetto al voto numerico stesso.
Di più: in molte occasione i candidati non ammessi alle prove orali hanno contestato non soltanto la
mancanza di una espressa (e più esaustiva) motivazione, ma hanno altresì lamentato il fatto che
l'elaborato a cui era stato assegnato una votazione insufficiente non presentava alcuna annotazione da
parte dei commissari. In altri termini, in molte occasioni si registra la prassi di assegnare
un'insufficienza senza che sull'elaborato sia apposto alcun segno atto ad indicare i passaggi dello
scritto in base ai quali la commissione abbia formulato il proprio giudizio negativo.
Questa prassi ha dato luogo ad un'ampia serie di impugnazioni, le quali, a loro volto, hanno consentito
ad una stratificazione di precedenti giurisprudenziali resi sul tema della legittimità dell'operato della
commissione che si limiti ad esprimere il proprio giudizio attraverso la mera attribuzione di un voto
numerico.
Tale tema centrale si arricchisce poi di ulteriori sfumature: in molti casi infatti è stato censurato
l'operato della commissione sotto un aspetto diverso (e connesso a quello dell'assenza di una espressa
motivazione della “bocciatura”). Il riferimento è alla c.d. “tempistica media” di correzione degli
elaborati.
Confrontando infatti i verbali delle commissioni di esame, in molti casi è stato possibile appurare che
il tempo dedicato a ciascun elaborato corretto durante la sessione della commissione era a malapena
sufficiente (ma talvolta insufficiente) per la mera lettura dello stesso.
Da ciò non pochi candidati non ammessi alle prove orali hanno tentato di dedurre un vizio
procedimentale del procedimento di correzione delle prove scritte.
Esami e Concorsi - numero 10/2014 - Ottobre 2014 -
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TAR Lazio-Roma, sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 4280(Riccardo Bianchini)
L'intento del presente elaborato, a fronte di tale ampia casistica giurisprudenziale, è quello di dare
conto dell'attuale stato dell'arte.
Nel far ciò conviene prendere le mosse da un recente arresto reso in sede cautelare da parte del T.A.R.
Roma (e con l'esattezza, da parte della III Sezione).
Infatti, con ordinanza dell'11 settembre 2014 n. 4280 è stato ribadito che “ p er costante
giurisprudenza della sez. III del Tar Lazio (cfr. ordd. 8 novembre 2013, n. 4363; 7 novembre 2013,
nn. 4324; 17 ottobre 2013, n. 4054; 29 agosto 2013 n. 3318) ove i criteri di valutazione elaborati
dalla Commissione siano generici, il solo voto numerico non è sufficiente a palesare le ragioni del
giudizio espresso sull'elaborato.”
La motivazione di tale importante presa di posizione del T.A.R. Lazio è poi da rinvenirsi in una
duplice argomentazione.
Da un lato, infatti, viene ribadita l'idea secondo cui la prassi di “bocciare” esternando la motivazione
della bocciatura con un mero voto numerico sarebbe illegittima in quanto la mancanza di una più
ampia motivazione “impedisce al candidato di conoscere i motivi alla base del giudizio negativo,
anche al fine di migliorare la propria preparazione, e preclude il sindacato sull'attività della
Commissione, pur nei limiti dei vizi censurabili”.
Dall'altro lato, ed a conferma dell'impostazione seguita, la pronuncia ricorda come la recente riforma
dell'ordinamento forense abbia introdotto delle significative novità in tema di correzione delle prove
scritte (e correlata esternazione della motivazione dei giudizi delle commissioni).
Il riferimento, in particolare, è all'art. 46, co. 5 della L. n. 247/2012 che così prevede: “ 5 . La
commissione annota le osservazioni positive o negative nei vari punti di ciascun elaborato, le quali
costituiscono motivazione del voto che viene espresso con un numero pari alla somma dei voti
espressi dai singoli componenti. Il Ministro della giustizia determina, mediante sorteggio, gli
abbinamenti per la correzione delle prove scritte tra i candidati e le sedi di corte di appello ove ha
luogo la correzione degli elaborati scritti. La prova orale ha luogo nella medesima sede della prova
scritta.”
La mancanza dunque di annotazioni sugli elaborati renderebbe il mero voto numerico inidoneo a
soddisfare l'obbligo di motivazione del giudizio espresso.
A tale orientamento, come detto, fa sponda un risalente orientamento, pure avallato in passato dal
Consiglio di Stato, in forza del quale risulta sindacabile il tempo di correzione delle prove scritte: in
altri termini, un tempo eccessivamente ridotto dedicato alla correzione degli elaborati comporta
l'invalidità del procedimento di correzione.
In tal senso, in passato il Consiglio di Stato si era espresso affermando che la correzione non si
concreta in “operazioni particolarmente complesse, specie se tutti i commissari si trovano d'accordo
sulla valutazione dell'elaborato da cui emerga all'evidenza l'eccellenza o l'assoluta negatività, ma per
ipotesi intermedie il tempo che l'istante indica in quattro minuti per la correzione della prova,
articolata nella risposta ancorché in forma breve a tre distinti quesiti (la commissione avrebbe
esaminato gli elaborati di oltre 50 candidati in quattro ore), pare eccessivamente ridotto, ed è tale da
ingenerare dubbi sul fatto che la lettura della prova scritta sia stata fatta in modo da non suscitare
perplessità sul giudizio di non sufficienza espresso. (Cons. Stato, sez. VI, sentenza 20 giugno 2006, n.
3668).
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TAR Lazio-Roma, sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 4280(Riccardo Bianchini)
Nonostante tali arresti giurisprudenziali, deve però dirsi che allo stato attuale, la giurisprudenza
maggioritaria ritiene sufficiente il mero voto numerico e insindacabile la valutazione su tempi di
correzione degli elaborati.
A fronte delle “ a perture” del T.A.R. Lazio alle istante dei candidati non ammessi, deve infatti
registrarsi come sia numerose pronunce di giudici di primo grado che l'orientamento dominante del
Consiglio di Stato vadano nella direzione esattamente opposta.
Così, ad esempio, una recente pronuncia del Consiglio di Stato resa sempre in sede cautelare: “Deve
essere respinta l'istanza cautelare relativa all'ammissione alle prove orali degli esami di abilitazione
all'esercizio della professione di avvocato, allorché, come verificatosi nel caso di specie, si accertati
che i criteri indicati dalla Commissione centrale e specificati da quella locale non erano affatto
generici e che, pertanto, non era condivisibile la tesi del primo giudice che, seppur formalmente
adesiva al principio della sufficienza del voto numerico, surrettiziamente lo rimetteva in discussione
laddove affermava che esso era inintelligibile se non accompagnato da criteri maggiormente analitici
e correlati specificatamente a punteggi parziali. Altresì, nella fattispecie, si è rilevato come l'art. 49
della L. n. 247 del 2012, pur richiamato dal giudice di prime cure, se per un verso modifica le
modalità di revisione e valutazione degli elaborati, dall'altro prevede che per i primi due anni
dall'entrata in vigore l'esame debba essere condotto con le modalità delle norme previgenti, in
applicazione delle quali la Commissione si era correttamente determinata. Conseguentemente, in
accoglimento dell'appello e, per l'effetto, in riforma dell'ordinanza impugnata, si è rigettata l'istanza
cautelare proposta in primo grado.” (Cons. Stato, sez. IV, ordinanza 5 febbraio 2014, n. 517, Mass.
Repertorio Lex24)
La pronuncia adesso ricordata è peraltro interessante perché affronta il tema della novella legislativa
di cui alla riforma della legge sull'avvocatura.
Questo, infatti, come si vedrà, pare l'elemento di maggior novità della materia che potrebbe, con
molta probabilità, condurre a sensibili modifiche dell'assetto esistente nel prossimo futuro.
Infatti, come si è visto, il co. 5 dell'art. 46 della L. n. 247/2012 introduce un espresso obbligo in capo
ai commissari, nel senso di “annota[re] le osservazioni positive o negative nei vari punti di ciascun
elaborato” in quanto tali annotazioni “costituiscono motivazione del voto che viene espresso con un
numero pari alla somma dei voti espressi dai singoli componenti”.
Da tale disposizione, il T.A.R. Lazio, nella citata ordinanza cautelare ha tratto il convincimento che
già adesso, stante il contenuto del citato co. 5, vi sia un obbligo di esprimere una motivazione
ulteriore in capo alla commissione.
Il Consiglio di Stato, però, nella recente pronuncia cautelare del febbraio 2014 ha evidenziato come la
innovativa disposizione di cui al comma 5 entrerà in vigore secondo la tempistica stabilità dal
successivo art. 49 della medesima L. n. 247/2012. Articolo, questo, rubricato “disciplina transitoria
per l'esame”, che così prevede: “1. Per i primi due anni dalla data di entrata in vigore della presente
legge l'esame di abilitazione all'esercizio della professione di avvocato si effettua, sia per quanto
riguarda le prove scritte e le prove orali, sia per quanto riguarda le modalità di esame, secondo le
norme previgenti.”
In altri termini, sia le prove scritte del 2013 che le prove scritte del 2014 si svolgeranno secondo le
norme preesistenti all'entrata in vigore della riforma.
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TAR Lazio-Roma, sez. III, sentenza 11.09.2014 n° 4280(Riccardo Bianchini)
Ecco allora che il dirompente – e per adesso minoritario – orientamento della Terza Sezione del
T.A.R. Lazio, a partire dalla correzione delle prove scritte del 2015 potrà poggiarsi completamente sul
tenore letterale della norma di cui all'art. 46, co. 5 sopra citato: e in un tale scenario quello che adesso
appare l'orientamento maggioritario, ossia la tesi della sufficienza del voto meramente numerico, assai
verosimilmente, dovrà essere rimesso in discussione alla luce del contenuto letterale della
disposizione allora pienamente efficace.
Questa prospettiva di maggiore tutela rispetto alla (quasi illimitata) discrezionalità tecnica della
commissione, costituisce un parziale contrappeso alla imminente modifica strutturale della prova
d'esame (perconseguire, non dimentichiamolo, una mera “ a bilitazione” all'esercizio di una
professione); essa, infatti, dovrà essere effettuata, proprio,dal 2015, senza l'ausilio dei codici annotati
con la giurisprudenza e, quindi, con modalità analoghe a quelle adottate per i concorsi pubblici “a
numero chiuso” che consentono di essere assunti dalla pubblica amministrazione (su tutti, si pensi al
concorso in magistratura).
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