Giallongo - Judicium

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NATALE GIALLONGO
L’arbitrato amministrato. la costituzione delle camere arbitrali presso i Consigli
dell’Ordine. alcune ipotesi di disciplina dei regolamenti arbitrali*
***
I) L’ARBITRATO AMMINISTRATO. DEFINIZIONE
APPLICAZIONE.
LA
DISCIPLINA INTRODOTTA DAL
DELL’ISTITUTO ED AMBITO DI
D.LGS. 40/2006. I VANTAGGI
DELL’ARBITRATO AMMINISTRATO
L’intervento si propone, da prima, di individuare alcuni profili dell'arbitrato c.d.
amministrato idonei a consentire alle parti vantaggi per la speditezza del procedimento e
decisione della controversia, nonché in termini di economicità, rispetto al giudizio
arbitrale definito "ad hoc".
Come è stato già rilevato nella precedente relazione, il principio della autonomia
contrattuale delle parti previsto dall’art. 1322 c.c. consente, e legittima, la devoluzione
agli arbitri delle controversie aventi ad oggetto diritti disponibili tramite la sottoscrizione
di una clausola compromissoria (808 c.p.c.) oppure, dopo il sorgere della controversia, di
un compromesso (art. 807 c.p.c.).
La distinzione tra arbitrato "ad hoc" ed "amministrato" attiene alle modalità di scelta delle
regole del procedimento1.
* Il testo, integrato dalle note, costituisce sviluppo dell’intervento svolto ad Olbia il 28.06.2013 al
Convegno organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Tempio Pausania, dall’Ordine degli Avvocati di
Nuoro e dal Comune di Olbia su strumenti alternativi di risoluzione delle controversie.
1
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Nell’arbitrato “ad hoc” le parti convengono una specifica disciplina sul rito che gli arbitri
dovranno seguire2, ovvero demandano, implicitamente od esplicitamente, al collegio le
regole sullo svolgimento del giudizio (come consentito dall’art. 816 bis c.p.c.).
L’arbitrato amministrato presuppone, invece, una convenzione che richiami un
regolamento predisposto da una istituzione, pubblica o privata, volto a dettare
preventivamente le regole e la gestione del giudizio3.
1
L’istituto è stato di recente oggetto delle riflessioni, fra gli altri, di VIGORITI, L’arbitrato amministrato, in
www.judicium.it (2013); BERLINGUER, L’arbitrato amministrato, in (a cura di) Rubino-Sammartano,
Arbitrato, ADR, Conciliazione, l’arbitrato amministrato, Bologna 2009, 405 ss.; GALLETTO, op. ult. cit., Il
ruolo delle istituzioni arbitrali, 395, ss.; PUNZI, Brevi note in tema di arbitrato amministrato, in Riv. Trim.
Dir. Proc. Civ., 2009, 1325 ss.; OCCHIPINTI E., Commento all’art. 832, in Commentario alle riforme del
processo civile, a cura di Briguglio e Capponi, vol. III, Tomo secondo, Padova, 2009, 6085; LUISO, L’art.
832 c.p.c., in www.judicium.it (10 marzo 2008) e in Riv. Arb. 2007, 349; ZUCCONI GALLI FONSECA, La
nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2008, 993 ss.; CORSINI,
L’arbitrato secondo regolamenti precostituiti, in Riv. Arb., 2007, 295 ss.; BIAVATI, in L’arbitrato,
Commentario diretto da Carpi, Bologna, 2007, II Ed., 867 ss.; CAPONI, in Nuove leggi civ. comm., 2007,
1425; BERNINI E., L’arbitrato amministrato, in L’arbitrato, a cura di Cecchella, Torino, 2005, 381; E.
RICCI, Note sull'arbitrato amministrato in Riv. Dir. Proc., 2002, 1 ss.; ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato,
Commento al titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile, a cura di Carpi, Bologna, 2001, 68 ss;
CAPONI, L'arbitrato amministrato dalla camere di commercio in Italia in Riv. Arb., 2000, 663 ss.; AZZALI,
L'arbitrato amministrato e l'arbitrato ad hoc, in AA.VV., L'arbitrato, profili sostanziali, a cura di Alpa,
Torino, UTET, 1999, 809 ss.; BERNINI A.M., L'arbitrato amministrato; il modello della Camera di
Commercio Internazionale, Padova, 1996; NOBILI, L’arbitrato delle associazioni commerciali, Padova,
1957.
2
Per la definizione v. LA CHINA, L’arbitrato. Il sistema e l’esperienza, Milano, 1999, 4; nonché per la
genesi storica dell’istituto, BERNINI A.M. , L’arbitrato amministrato, cit. 12 e ss.; in giurisprudenza, per
una decisa affermazione del primato dell’autonomia privata nel dettare le regole del procedimento v., di
recente, Cass. Sez. Unite 5 maggio 2011, n. 9839, con nota di E. DEBERNARDI, Sulla (assenza di) forma nel
giudizio arbitrale, in www.judicium.it.
3
In particolare, non si ha arbitrato amministrato qualora le parti abbiano inteso demandare la nomina degli
arbitri a soggetti diversi dal presidente del tribunale (funzionalmente) competente ai sensi dell'art. 810
c.p.c.; si tratta, in tal caso, di arbitrato c.d. "programmato" che, tuttavia, è pur sempre una species
dell'arbitrato "ad hoc", in quanto non caratterizzato dal rinvio recettizio a regolamento di procedura
predeterminato. Le modalità di designazione dell'arbitro rientrano, tipicamente, nello schema concettuale
dell'arbitrato ad hoc, come rilevato da AZZALI, op. cit., 812; CORSINI, L’arbitrato, op. cit., 299; nonchè
ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato, op. cit., 995, con riferimento alle Uncitral
Rules.
2
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Con un mero rinvio le parti ottengono il risultato che potrebbero acquisire tramite la
trascrizione nella clausola dell’intero regolamento dell’istituzione.
I rilievi prima proposti consentono le seguenti constatazioni:
- l'arbitrato amministrato è caratterizzato dal rinvio recettizio ad un regolamento
precostituito di una istituzione che potrà avere finalità ed ambito di attività limitati ad una
categoria commerciale o professionale specifica, ovvero estesi alla generalità dei soggetti
dell’ordinamento;
- la scelta fra le due tipologie è destinata ad incidere, di per sé, solo sulle modalità di
svolgimento del procedimento e non sulla natura del giudizio (rituale od irrituale4),
nonché sugli effetti del lodo.
I.1) Il ruolo della Camera Arbitrale è, innanzitutto, quello di predisporre un regolamento
del procedimento, dal deposito della domanda introduttiva fino alla comunicazione alle
parti del lodo. Al regolamento sono, in genere, allegati i modelli di convenzione e le
tariffe che verranno applicate per determinare le spese amministrative e gli onorari degli
arbitri.
Qualora la convenzione (che può essere anche quella standard contenuta nel regolamento)
contenga riferimento espresso all'istituzione ed al relativo rito, il giudizio arbitrale deve
svolgersi in conformità ad esso.
4
ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 998-999, ritiene “pur
con qualche incertezza applicabile l’art. 832 anche all’arbitrato irrituale”.
3
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I.2) Il contratto che le istituzioni propongono agli utenti ha natura mista riconducibile ad
un appalto di servizi.5.
L’ente si impegna a fornire un servizio peculiare, e cioè la gestione di una controversia,
sottratta ai giudici statali, tramite le forme riconducibili all’invito, od offerta o promessa,
al pubblico di servizi (art. 1336 c.c.)6: se le parti accettano, sono immediatamente
vincolate, mentre l’istituzione lo sarà solo al sorgere della controversia, e cioè dopo il
deposito (o notifica) della domanda7.
L’accettazione dell’offerta dell’istituzione non richiede forme particolari.
Le parti che hanno accettato anche l’offerta di gestione assumono l’obbligo di sostenere i
relativi oneri finanziari; si tratta dei diritti a favore della Camera (associazione, o
istituzione) e degli onorari per gli arbitri, a cui si aggiungono le eventuali spese per i
consulenti d’ufficio, tutti non determinati in misura fissa ma con riferimento al valore
della controversia.
5
Così AZZALI, L’arbitrato, op. cit., 817; sul punto è opportuno il riferimento alle riflessioni di CAPONI, op.
cit., 686, che ,con richiamo agli artt. 2236, 1710 e 1667 c.c., considera il contratto misto, definendolo, nella
scia della dottrina tedesca, quale contratto di amministrazione di arbitrato.
6
Cfr. CAPONI, L’arbitrato amministrato, op. cit., 679. L’Autore ritiene che ai fini della qualificazione del
regolamento come offerta al pubblico od invito ad offrire assuma rilevanza anche il contenuto del
regolamento; ove esso contenga tutti gli elementi essenziali del contratto è ravvisabile l’offerta al pubblico;
in caso contrario si configurerebbe quale invito ad offrire.
7
Secondo ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 999-1000,
ove il regolamento costituisca offerta al pubblico o promessa al pubblico le istituzioni sono già vincolate al
momento della trasmissione della domanda dell’arbitrato dell’attore e del deposito della comparsa di
costituzione al convenuto; se invece l’attività è riconducibile alla categoria civilistica dell’invito ad offrire
l’ente sarebbe sempre libero di scegliere, e quindi il contratto di perfezionerebbe con la trasmissione della
domanda attrice alla controparte; comunque l’eventuale disponibilità ad amministrare il giudizio arbitrale
deve essere previsto dal regolamento ed è ammesso, in ogni caso, il recesso per giusta causa.
4
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Dopo la presentazione (o deposito) della domanda, l’ente, nella generalità, chiede alle
parti di anticipare una quota per le spese ed i compensi degli arbitri, ponendo il relativo
onere a carico dei compromittenti in misura paritaria. Se una parte non adempie, l’altra
deve provvedere in sua vece, con la previsione che, in difetto, l’arbitrato non procede; se
l’inadempimento si protrae, il procedimento è, almeno nella generalità dei regolamenti,
destinato all’estinzione.
Sono stati prospettati dubbi sulla legittimità della deroga di tale disciplina in riferimento
all’art. 816 septies c.p.c.; condivido le valutazioni favorevoli in quanto il principio della
disponibilità
dei
diritti
delle
parti
consente
ai
regolamenti
la
previsione
dell’improcedibilità del giudizio, previa eventuale sospensione, a seguito del mancato
pagamento degli anticipi8.
Il rapporto fra l’ente e le parti che ne accettano i servizi ha natura contrattuale 9 e le
relative, eventuali, responsabilità devono essere accertate secondo le regole del diritto
comune.
La novella del 2006 non ha disciplinato i criteri di responsabilità dell’ente ed i rimedi
risarcitori; riterrei applicabili le disposizioni generali, nonché, nelle parti compatibili con
la tipologia di prestazione dell’istituzione, la disciplina sul contratto di opera intellettuale,
mandato ed appalto di servizi10.
8
V. in questo senso, ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit.,
1008.
9
Così, fra gli altri, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1330.
10
V. sul punto, ZUCCONI GALLI FONSECA, La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 1002.
Come rileva l’autore Eventuali clausole di esonero di responsabilità, quale è l’art. 34 reg. Cci, sono
5
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Anche il rapporto fra le parti e gli arbitri è riconducibile ad un contratto: nel giudizio
amministrato non è configurabile un rapporto diretto fra l’istituzione e gli arbitri, almeno
secondo le opinioni prevalenti.11
Il regolamento recepito nella convenzione non potrà, comunque, derogare ai principi
fondamentali (della domanda, garanzia del contraddittorio, imparzialità del giudice e
necessario controllo del lodo da parte dell'autorità giudiziaria); eventuali previsioni
contrarie sono viziate, con conseguente applicazione dei principi sulla nullità ed
inserimento automatico, e sostitutivo, della disciplina processuale codicistica.
I.3) L’istituto dell’arbitrato amministrato è stato disciplinato per la prima volta dal D.Lgs.
40/200612, anche se l’art. 832 del codice di rito si è limitato a dare atto di una realtà
consolidata13 e consentita dagli artt. 1322 c.c. e 816 c.p.c. (nel testo previgente); erano, e
lo sono tutt’ora, attive da tempo Camere Arbitrali settoriali, specializzate in determinati
settori, costituite ad iniziativa di associazioni di categorie merceologiche14.
soggette al regime delle clausole vessatorie, e trovano un limite invalicabile nel dolo e nella colpa grave ex
art. 1229 c.c.
11
V. in questo senso, CAPONI, L’arbitrato, op. cit., 685; ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato, op. cit., 71.
12
L’art. 1 della Legge delega (l. 14 maggio 2005, n. 80) prevedeva, tra i principi e criteri direttivi per il
Governo, la necessità di «riformare in senso razionalizzatore la disciplina dell'arbitrato prevedendo (…)
una disciplina dell'arbitrato amministrato, assicurando che l'intervento dell'istituzione arbitrale nella
nomina degli arbitri abbia luogo solo se previsto dalle parti e prevedendo, in ogni caso, che le
designazioni compiute da queste ultime siano vincolanti;».. La delega è stata utilizzata dal Legislatore nella
prevalente ottica del coordinamento fra clausola compromissoria ed il regolamento dell’istituzione.
13
V., in questo senso, fra gli altri, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1326; nonché in giurisprudenza, Trib. Roma,
14.3.2005, n. 6048, in www.judicium.it (2.10.2006); Appello Venezia, 26.4.80, in Dir. Maritt., 1980, 256.
14
Per una disamina dei regolamenti v. BERNARDINI – GIARDINA, Codice dell’Arbitrato (aggiornamento),
Milano, 2000; segnalo ad esempio, i Regolamenti arbitrali dell’Associazione cotoniera italiana e della
Camera Arbitrale per il commercio delle pelli e del caffè, dell’Associazione del commercio dei cereali e dei
semi di Genova, dell’Associazione granaria di Milano. Per una panoramica sulle istituzioni, o centri,
arbitrali cfr. E. RICCI, op cit., 17 ss.; RECCHIA, L’arbitrato istituzionalizzato nell’esperienza italiana in Riv.
6
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La distinzione tra arbitrato ad hoc ed amministrato era già desumibile dalla l. 10 maggio
1970, n° 418, di ratifica ed esecuzione della Convenzione europea sull'arbitrato
commerciale internazionale, adottata a Ginevra il 21 aprile 1961, il cui articolo IV
prevede la facoltà alternativa delle parti15:
-
di rimettere la controversia ad una istituzione permanente di arbitrato; in tal caso,
l'arbitrato si svolgerà conformemente al regolamento dell'istituzione designata;
-
di rimettere la controversia ad una procedura arbitrale ad hoc; con possibilità per le
parti di determinare, tra l’altro, anche le regole di procedura.
Più di recente, l'arbitrato amministrato ha avuto un riconoscimento anche nella l. 29
dicembre 1993, n° 580, di riordino delle Camere di Commercio che, all'art. 2, 4° comma,
ha attribuito a tali enti il potere di promuovere la costituzione di istituzioni arbitrali e
conciliative16.
Le attività delle Camere di Commercio sono state oggetto di un certo favore da parte del
Legislatore, che in specifiche normative di settore (l. 14 novembre 1995, n° 481; l. 18
giugno 1998, n° 192; l. 30 luglio 1998, n° 281) ha previsto per la risoluzione di
determinati contenziosi la costituzione di commissioni e collegi di conciliazione ed
arbitrato presso tali enti.
Arb., 1994, 165; FAZZALARI, Per un accenno alla lex mercatoria ed all'arbitrato c.d. mercantile, La
cultura dell'arbitrato, Riv. Arb., 1991, 1 ss.; AZZALI, op. cit., 818.
15
Di consacrazione ufficiale della distinzione tra arbitrato ad hoc ed amministrato per effetto della
Convenzione di Ginevra parla CARPI e ZUCCONI GALLI FONSECA, Arbitrato, op cit., 69.
16
V. Sull’argomento, CAPONI, L’arbitrato amministrato, op. cit., 663 ss., al quale rinvio anche per
l’indagine storica (pagg. 666 e 673).
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Ulteriore disciplina di arbitrato amministrato è prevista dall’art. 241 e ss. del D.Lgs.
163/2006; l’attivazione di esso richiede l’inserimento della clausola compromissoria nei
contratti aventi ad oggetto l’esecuzione di appalti, forniture o servizi a favore delle
pubbliche amministrazioni17; l’ordinamento consente alle parti un potere di declinatoria
da esercitare entro termini decadenziali anche dopo la sottoscrizione della convenzione18.
La peculiarità di tale arbitrato speciale consegue dalla necessità della gestione del
procedimento nel rispetto delle regole introdotte dal regolamento approvato con decreto
ministeriale (2 dicembre 2000, n° 398) e non dall'istituzione presso la quale si svolge il
giudizio (Camera Arbitrale dei lavori pubblici, in Roma).
Si tratta, quindi, di un arbitrato amministrato non per volontà delle parti ma per
disciplina normativa19.
Sulla disciplina è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 17 ottobre 2003,
n. 6335) che ha dichiarato illegittimo l’art. 150 del regolamento di attuazione del codice
dei contratti, nella parte in cui prevedeva (rectius: imponeva) la nomina del terzo arbitro
solo alla Camera Arbitrale, e non anche ai soggetti privati.
17
Sia consentito il rinvio al mio contributo L’abrogazione dell’arbitrato dei contratti pubblici, in Il giusto
processo civile, 2008, 1121 e ss.; v. sull’istituto i contributi di LOMBARDINI, Il nuovo assetto dell’arbitrato
negli appalti di opere pubbliche, Milano, 2007; OCCHIPINTI E., Commentario, op. cit., 1055-1058; la
ricostruzione storica dell’istituto è offerta da ODORISIO, La legge delega per la riforma dell’arbitrato in
materia di contratti pubblici, in Riv. Dir. Proc., 2009, n. 86; VERDE, L’arbitrato in materia di opere
pubbliche alla luce dell’art. 5, comma 16 sexies, l. n. 80/2005, in Riv. Arb., 2005, 223; ODORISIO,
L’arbitrato nelle controversie in materia di lavori pubblici. I Profili sistematici, Roma, 2004.
18
Intendo riferirmi all’ art. 241, comma 1bis, del D.Lgs. 163/2006, così come introdotto dall’art. 5, comma
1, lett. b), D.Lgs. 53/2010.
19
V. in questo senso, BORGHESI, La Camera arbitrale per i lavori pubblici: dall’arbitrato obbligatorio
all’arbitrato obbligatoriamente amministrato, in Corr. Giur., 2001, 682 ss.
8
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I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto la disciplina in contrasto con i principi
volontaristici dell’arbitrato20.
L’economia e l’ottica dell’intervento consentono solo di constatare l’esistenza di ulteriori
discipline di arbitrato amministrato, e cioè, ad esempio:
- le Camere già attive presso alcuni Consigli dell’Ordine degli Avvocati21;
- le Camere di conciliazione e di arbitrato create in attuazione della legge per la tutela del
risparmio (l. 28.12.2005, n. 262 che ha novellato l’art. 128bis D.Lgs. 1.9.93, n. 385); la
Banca d’Italia ha creato un organismo arbitrale per le controversie relative ad operazioni
e servizi bancari e finanziari, in attuazione della deliberazione del C.I.R. del 29.7.200822;
- gli organismi che possono essere aditi per le controversie fra imprese e i consumatori
costituiti presso le Camere di Commercio23;
20
La Corte Costituzionale è più volte intervenuta per affermare l’illegittimità delle disposizioni di leggi
speciali che disciplinavano il c.d. arbitrato obbligatorio e consentivano l’attivazione del giudizio senza il
consenso delle parti. La volontà, eterodeterminata, conseguiva direttamente dalla legge e non richiedeva,
quindi, alcuna manifestazione di volontà (consapevole ed autonoma) del privato. Tali discipline sono state
ritenute in contrasto con l’art. 24 della Costituzione per la lesione del diritto d’azione e del principio della
statualità della tutela giurisdizionale. Nella sentenza 8 giugno 2005, n. 221 (in Riv. Arb., 2006, 515 e ss.,
con nota di VERDE, La Corte Costituzionale fa il punto su costituzione ed arbitrato) la Corte ha ribadito che
il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi nella libera scelta: solo la volontà dei soggetti interessati
(intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso negativo, del diritto di cui all’art. 24,
comma 1 Cost.) può denegare al precetto contenuto nell’art. 102, comma 1 Cost., sicché la “fonte”
dell’arbitrato non può ricercarsi e porsi in una legge ordinaria o, più generalmente, in una volontà
autoritativa.
21
Sono attive, ad esempio, Camere Arbitrali presso il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Monza,
Roma, Forlì-Cesena.
22
V. sull’istituto DELLE MONACHE, Arbitrato Bancario Finanziario, in www.judicium.it; nonché
SANGIOVANNI, Regole procedurali e poteri decisori dell’Arbitrato Bancario Finanziario, in
www.judicium.it, 11-13, (27.10.2012); ID., Le discipline dell’arbitrato, in www.judicium.it (29.6.2012).
23
Cfr. T. GALLETTO, Arbitrato e conciliazione nei contratti dei consumatori, in (a cura di Alpa-Vigoriti)
Arbitrati, Milano, 2012, Sez. IV, Cap. I, 92 ss.; nonché TROCKER, Le clausole arbitrali nei contratti dei
consumatori: quale ruolo per il giudice ordinario, in Sull’Arbitrato, Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli,
2010, 821.
9
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- i Tribunali preposti alla decisione dei c.d. arbitrati sportivi (la sottoscrizione della
clausola compromissoria impone agli iscritti per la risoluzione delle controversie con le
Federazioni24 di adire gli organi previsti dall’art. 12 dello Statuto CONI); il rito è previsto
dal codice pubblicato il 7 gennaio 2009, così come integrato dall’Alta Corte di Giustizia
sportiva il 23 marzo 2009; il D.P.C.M. 26 settembre 2012 ha previsto, in sostituzione
della Camera di Conciliazione e dell’arbitrato per lo sport, due organi, ovverosia l’Alta
Corte di Giustizia Sportiva (definiti “ultimo grado della giustizia sportiva”) ed il
Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport; il secondo è competente a decidere sui
diritti disponibili tramite lodi arbitrali impugnabili ex art. 828 c.p.c. .
L’impugnazione contro le decisioni degli organi di giustizia sportiva è devoluta agli
organi di giustizia amministrativa25.
24
V. sull’istituto VIGORITI, Arbitrato, contenzioso sportivo, sistema CONI, in www.judicium.it; id, in
Arbitrati speciali, Commentario, diretto da Carpi, Bologna, 2008, 360; PUNZI, L’Arbitro: modalità di
nomina, criteri di selezione, in Studi sull’arbitrato, op. cit., 645; ed, in particolare, 652 ss.; SANTANGELI,
Ordinamento sportivo e tutela dei diritti e degli interessi legittimi tra arbitrato e giurisdizione statale in
Sull’Arbitrato, Studi, op cit, 795; LUISO, Il tribunale nazionale arbitrale per lo sport. Il punto di vista del
processualcivilista, in www.judicium.it (6.05.2010); id., La giustizia sportiva, Milano, 1975.
25
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ribadito la natura di provvedimento amministrativo dei lodi
emessi dalla Camera di Conciliazione e di Arbitrato del CONI (Sez. VI, 9.1.2006, n. 527 e 19.6.2006 n.
3539); secondo la motivazione il thema decidendum attiene a posizioni di interesse legittimo non
arbitrabili. La Corte Costituzionale con decisione 11 febbraio 2011, n. 49 (in Giust. Civ., 2011, 2519 con
nota di G. Santagata) ha ritenuto “Non è fondata, in riferimento agli art. 24, 103 e 113 cost., la questione di
legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 1, lett. b, e 2, d.l. 19 agosto 2003 n. 220, conv., con mod., in l.
17 ottobre 2003 n. 280, nella parte in cui riserva al solo giudice sportivo la competenza a decidere le
controversie aventi ad oggetto sanzioni disciplinari, diverse da quelle tecniche, inflitte ad atleti, tesserati,
associazioni e società sportive, sotraendole al sindacato del giudice amministrativo, anche ove i loro effetti
superino l’ambito dell’ordinamento sportivo, incidendo su diritti soggettivi e interessi legittimi. Tali norme,
infatti, devono essere interpretate nel senso che laddove il provvedimento adottato dalle federazioni
sportive o dal Coni abbia incidenza anche su situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento
giuridico statale, la domanda volta ad ottenere non la caducazione dell’atto, ma il conseguente
risarcimento del danno, debba essere proposta innanzi al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione
esclusiva, non operando alcuna riserva a favore della giustizia sportiva, innanzi alla quale la pretesa
risarcitoria nemmeno può essere fatta valere.
10
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I.3.1) La disciplina normativa dell’arbitrato amministrato è desumibile dall’art. 832 che,
al primo comma, consente espressamente il rinvio nella clausola compromissoria ai
regolamenti approvati dalle istituzioni (i commi 2, 3 e 5 sono applicabili ai rinvii delle
parti al regolamento; gli altri presuppongono il richiamo ad una istituzione; l’arbitrato
amministrato richiede alle parti la manifestazione di entrambi richiami26).
Il dato normativo offre da prima due regole:
- la prevalenza della disciplina recepita nella convenzione, quale diretta espressione della
volontà delle parti, sul regolamento approvato dalle istituzioni; il principio era già stato
recepito dalla dottrina anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 40/200627; la disposizione
(art. 832, secondo comma) è finalizzata, quindi, a risolvere possibili dubbi interpretativi;
- la ritualità del rinvio dinamico, e non statico, ai regolamenti modificati dalla istituzione
dopo la sottoscrizione della convenzione (rimane salva l’eventuale diversa volontà di
determinare l’applicabilità per la gestione del contenzioso delle regole vigenti al
momento della sottoscrizione della convenzione28) - art. 832, terzo comma -.
Come è stato rilevato, la scelta recepita dal legislatore è condivisibile, anche se discutibile
in riferimento ai principi sull’efficacia temporale del contratto (e quindi della
26
V. in questo senso, LUISO-SASSANI, La riforma del processo civile, Milano, 2006, 332.
così CAPONI, op cit, 663 e ss.
28
Ad avviso di LUISO, L’art. 832 c.p.c. in www.judicium.it (2008), tale possibilità è consentita solo nel caso
in cui le parti si limitino a richiamare un regolamento precostituito e non invece in caso di arbitrato
amministrato, nella quale ipotesi resta sempre aperta la possibilità che la Camera Arbitrale rifiuti
l’amministrazione di un arbitrato secondo regolamento non più vigente.
Lo stesso autore avverte che comunque deve essere applicato il principio generale della buona fede: non
ogni modifica del regolamento legittima un tale rifiuto ma solo variazioni di contenuto che abbiano una
certa rilevanza.
27
11
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convenzione) in quanto dettata da considerazioni pratiche. Non risulterebbe agevole,
infatti, richiedere ad un'istituzione la gestione di un procedimento nel rispetto di un
regolamento non più applicato, o che presuppone un'organizzazione diversa da quella
attuale29.
Per altro, collegato, profilo la Cassazione, con sentenza 11 febbraio 1982, n° 83630,
aveva, prima della novella, ritenuto valida ed efficace una clausola compromissoria che
rinviava al regolamento di una Camera Arbitrale di futura costituzione (nella specie:
Camera Arbitrale di Praga31).
Più di recente, ed in vigenza del D.Lgs. 40/2006, la giurisprudenza (Trib. Modena,
Sezione I, sentenza 5.2.201032) ha ritenuto valida una clausola compromissoria che
proponeva, per rinvio ad un regolamento, criteri di nomina dell’arbitro non rispettosi
dell’art. 34, secondo comma, D.Lgs. 5/2003 (recepiti dall’istituzione dopo la
sottoscrizione della convenzione).
La decisione ha ritenuto, quindi, ammissibile, tramite rinvio dinamico, l’applicazione di
regole approvate dalla Camera dopo la sottoscrizione della convenzione.
29
v. in questo senso, RICCI, Note sull’arbitrato amministrato, op. cit., 2002, 1 ss.
in Foro it., Mass., col. 184.
31
La giurisprudenza aveva ritenuto irrilevante il mutamento di denominazione della Camera arbitrale
(Corte arbitrale commerciale internazionale della Camera di Commercio di Mosca 20 ottobre 1998, in Riv.
arb., 1999, 825 ss. con nota di PONTECORVO); nonché, come ovvio, rilevante la sopravvenuta estinzione
della Camera arbitrale (Ladesgerich Amburgo 30 dicembre 1991; id., 1993, 247).
32
La decisione è pubblicata con il commento di F. CORSINI, Clausola compromissoria statuaria per
arbitrato amministrato, opposizione a decreto ingiuntivo e mutamento sopravvenuto del regolamento
arbitrale, in Giur. It., 2010, 11 ss.
30
12
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Le osservazioni proposte consentono di ritenere ammissibile, e rituale, già in questo
momento, una convenzione che preveda la devoluzione di una controversia ad una
Camera presso un Consiglio dell’Ordine, anche se di prossima costituzione dopo
l’emanazione del regolamento ministeriale attuativo della legge 31 dicembre 2012 n. 247
sull’ordinamento professionale (v., infra, il § 2).
I.4) Il sesto, ed ultimo, comma dell’art. 832 consente la conversione da arbitrato
amministrato ad arbitrato ad hoc ove l’istituzione rifiuti la gestione del giudizio.
La disposizione prevede espressamente che in tale ipotesi la convenzione mantenga
integra l’efficacia; ad essa sono applicabili i commi precedenti dell’art. 832.
La ratio normativa è quella di consentire in ogni caso il percorso arbitrale, a meno che le
parti abbiano espressamente previsto che il rifiuto della Camera comporti anche
l’inefficacia della convenzione.
Escludo per motivi di opportunità che il rifiuto possa consentire l’applicazione di un
regolamento che richiede nella gestione del procedimento specifiche attività
dell’istituzione33.
I.5) L'arbitrato amministrato presenta concreti vantaggi, o profili di convenienza, rispetto
a quello ad hoc, anche per la specifica competenza ed esperienza delle istituzioni che
hanno adottato il regolamento convenzionalmente recepito dalle parti.
a) Un primo profilo è relativo al contributo sulla chiarezza della convenzione.
33
V. in questo senso, LUISO, Il nuovo articolo 832 c.p.c., in Riv. Arb., 2007, 356.
13
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Il richiamo al regolamento appare, almeno nella generalità, sufficiente ad individuare la
natura del giudizio, l’efficacia del lodo ed escludere le questioni interpretative circa la
ritualità o irritualità che spesso si ripropongono nel giudizio ad hoc.
Il richiamo consente anche di individuare criteri certi ed univoci per determinare anche
l'esatta estensione della clausola, i termini per il deposito del lodo ed escludere possibili
incertezze.
La giurisprudenza, prima della novella del 2006, ha ritenuto, ad esempio, nulla, in quanto
indeterminata, la clausola compromissoria che non consentiva di individuare la volontà
delle parti di convenire un arbitrato rituale o irrituale34.
La disciplina introdotta dalla novella del 2006 (artt. 808bis, 808quater, 808quinques) non
consente, da sola, di risolvere i dubbi sull’interpretazione di una convenzione che
contenga previsioni contraddittorie, o almeno non univoche.
Le parti, nell'accedere all'arbitrato amministrato, hanno, quindi, la ragionevole certezza di
adire un procedimento destinato a concludersi in tempi brevi, con un lodo valido ed
efficace (quanto meno in riferimento alla ritualità della convenzione).
b) Un secondo vantaggio attiene ai criteri di nomina dell’arbitro. I regolamenti
dell’istituzione offrono, generalmente, meccanismi di nomina del terzo arbitro, o
comunque di individuazione dell’organo giudicante, più immediati e diretti rispetto a
quelli desumibili dall'art. 810 c.p.c.
34
Intendo riferirmi, fra le altre, alla sentenza Corte di Appello di Firenze 3.5.2001 (in Foro It. 2001, I,
3637, con nota parziale critica di C.M. BARONE.
14
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Il rinvio ad essi consente alle parti di superare le “pastoie” del procedimento
presidenziale che, non di rado, si risolvono in defatiganti questioni (ad esempio sulla
competenza) finalizzata a minare in radice l'efficacia e validità del lodo.
c) Il terzo vantaggio è relativo alle garanzie di competenza sulla nomina del Collegio. La
designazione da parte dell'istituzione, assistita da criteri di imparzialità del tutto
assimilabili a quelli offerti dal ricorso al presidente del Tribunale ex art. 810 c.p.c.,
consente l'individuazione di arbitri dotati di competenza specifica in riferimento allo
specifico oggetto della controversia.
I vantaggi assumono maggior rilevanza nel caso in cui il regolamento demandi la
decisione ad un arbitro unico; la soluzione agevola l’immediata instaurazione del
procedimento anche nel caso in cui le parti siano più di due e titolari di interessi
contrapposti, o comunque disomogenei (si pensi, ad esempio, all'appalto di lavori
stipulato da comproprietari tra i quali, nel corso dell'esecuzione del contratto, sia sorta
controversia circa la ripartizione interna del compenso dell'appaltatore); intendo riferirmi
al c.d. arbitrato multiparte disciplinato dalla novella del 2006 all’art. 816 quater35.
La qualificazione professionale e la specifica esperienza dell'arbitro è anche funzionale
all’attivazione di efficaci e mirati tentativi di conciliazione che l'esperienza induce a
35
Sull’istituto v. ZUCCONI GALLI FONSECA, cit., 70; sulle problematiche connesse all'arbitrato con pluralità
di parti, in generale, v. LUISO, L’arbitrato amministrato nelle controversie con pluralità di parti, in Riv.
Arb., 2001, 605; SALVANESCHI, L'arbitrato con pluralità di parti, Milano, Giuffré, 1999. Il regolamento
della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza prevede, ad esempio, all’art. 8 la possibilità della nomina
di un arbitro unico per la decisione di una controversia multiparte.
15
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ritenere del tutto inutili, o quasi, se non svolti da soggetto specializzato in grado di
percepire le effettive esigenze delle parti.
L’adozione della decisione da parte di un soggetto di qualificata e mirata competenza
appare idonea anche a lasciar prevedere una più probabile accettazione della decisione,
con un minor rischio di impugnazione in sede giurisdizionale36.
d) La quarta utilità dell'arbitrato amministrato è di consentire una maggiore speditezza ed
economicità del procedimento, a maggior ragione ove i regolamenti prevedano anche la
possibilità di attivare arbitrati "rapidi" o “documentali”, caratterizzati, cioè,
dall'emissione del lodo sulla sola documentazione offerta dalle parti37.
La possibilità di una contrazione dei tempi, e quindi dei costi, costituisce vantaggio non
trascurabile soprattutto per le controversie di esiguo valore economico; la legittimità della
disciplina presuppone, comunque, il rispetto dei diritti inderogabili di difesa delle parti e
del contraddittorio.
A mio avviso la rinuncia preventiva, e reciproca, a specifici mezzi di prova, è consentita
se compatibile con i principi della parità delle armi e del diritto di accesso alla giustizia; il
36
Sull'argomento AZZALI, op. cit., 818, evidenzia come il fenomeno della remissività al lodo sia
caratteristico, soprattutto, degli arbitrati del settore merceologico.
37
V. sulla tematica RUBINO SAMMARTANO, Il diritto dell’arbitrato, Milano, 2012, 273 ss.; ed in particolare,
275. Tale possibilità è prevista sul regolamento della Camera di Commercio Internazionale di Parigi, della
London Court of International Arbitration e dall’American Arbitration Association. Il regolamento
nazionale dell’Associazione Italiana per l’Arbitrato (art. 26, comma 5, edizione 2012) prevede che: “Il
tribunale arbitrale può, omessa ogni udienza, statuire in base ai soli documenti, se le parti, anche nel corso
del procedimento, concordemente demandano o vi consentano in forma scritta, salva sempre la loro facoltà
di presentare memorie nei modi e nei termini stabiliti del tribunale arbitrale” (disciplina analoga era
contenuta all’art. 26 dell’edizione 2008 ed all’art. 25 della edizione del 1994).
16
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rito semplificato è idoneo -anche in ragione della qualificazione professionale degli
arbitri- a rendere più celere l’attribuzione del "bene della vita" di chiovendiana memoria.
e) I regolamenti approvati dalle istituzioni indicano anche il costo del servizio
comprensivo, generalmente, delle spese relative al compenso dell'arbitro e di segreteria;
gli oneri, correlati proporzionalmente o progressivamente al valore della controversia,
sono diversi per ogni singola istituzione, ma la tendenza appare quella di un effettivo
contenimento.
La maggiore utilità per le parti è quella di consentire di individuare i costi del
procedimento prima dell’attivazione del contenzioso; tale possibilità non è prevista nel
giudizio ad hoc nel quale l'arbitro (o gli arbitri) provvedono alla liquidazione del
compenso con riferimento alle tariffe professionali (articolate in "massimi" e minimi"),
salva, in ogni caso, la quantificazione del presidente del tribunale adito, ex art. 814 c.p.c.,
in caso di mancato accordo38.
I.6) Le pregresse considerazioni inducono a ritenere che l'arbitrato amministrato
disciplinato dalle istituzioni consenta, almeno nella generalità dei casi, maggiori garanzie
in termini di speditezza ed economicità del procedimento e di stabilità della decisione; i
regolamenti sono finalizzati a prevenire inconvenienti e dubbi interpretativi non
38
Sull’istituto è opportuno il riferimento ai contributi di R. TISCINI, Ordinanza di liquidazione del
compenso agli arbitri; ricorso per cassazione ed incensurabilità del vizio logico della motivazione, tra
Sezioni unite e riforme legislative, in www.judicium.it (13.10.2012); nonché di MENCHINI, Il procedimento
dell’art. 814 c.p.c. di liquidazione del compenso degli arbitri dopo la sentenza n. 15586 delle Sezioni Unite,
in Studi sull’Arbitrato, op. cit., 2010, 519-22.
17
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infrequenti nell’arbitrato ad hoc e costituiscono per gli utenti valida alternativa al servizio
offerto dalla giurisdizione statale.
***
II) LA LEGGE PROFESSIONALE E LA ISTITUZIONE DELLE CAMERE ARBITRALI PRESSO I
CONSIGLI
DELLE
DELL’ORDINE DEGLI
AVVOCATI. L’OPPORTUNITA’
DELLA COSTITUZIONE
CAMERE ARBITRALI PRESSO I CONSIGLI DELL’ORDINE. I CONCRETI VANTAGGI
DELLA SOLUZIONE PROPOSTA
II.1) La legge 31 dicembre 2012, n. 247, all’art. 29, punto g, consente ai Consigli
dell’Ordine la costituzione di Camere arbitrali (nonché di conciliazione ed organismi di
risoluzione alternativa delle controversie); rectius, ribadisce la facoltà non preclusa dalla
pregressa normativa.
L’art. 1, terzo comma, prevede per l’attuazione della nuova disciplina dell’ordinamento
professionale l’emanazione di regolamenti tramite decreti adottati dal Ministero della
Giustizia entro due anni, previa acquisizione dei pareri del Consiglio Nazionale Forense
(sentiti i Consigli dell’Ordine e le associazioni forensi maggiormente rappresentative).
E’ in corso presso il Consiglio Nazionale Forense la riflessione sulle ipotesi di disciplina;
i modelli possibili sono rappresentati dal regolamento adottato, di recente, dalla Camera
Arbitrale costituita presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Monza39 e dalle
proposte della Unione Triveneta.
39
Il regolamento è consultabile nel sito del Consiglio dell’Ordine: www.ordineavvocatimonza.it.
18
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Riterrei auspicabile che il procedimento venga gestito direttamente dai Consigli
dell’Ordine e presso di essi.
II.2) Numerosi Consigli (ad esempio, per quanto di conoscenza, quelli di Tempio
Pausania – Olbia, Nuoro e Firenze) hanno affidato la gestione della conciliazione (già
obbligatoria prima della nota sentenza della Corte Costituzionale 6.12.2012, n. 27240, e
ripristinata di recente dal decreto legge “del fare”) ad un organismo autonomo, senza
identificarsi in quello già attivo presso la locale Camera di Commercio.
A mio avviso tale scelta è preferibile anche per la Camera Arbitrale41.
Si tratta di una scelta demandata al Consiglio dell’Ordine alla luce dei concreti ed
effettivi vantaggi, anche a livello di immagine e di credibilità, che potranno conseguire le
categorie professionali interessate (ed in particolare gli Avvocati), nonché i cittadini.
II.3) La soluzione proposta consente, fra l’altro, di offrire all’utenza ulteriore, e collegato,
servizio con l’attività dell’Organismo di Conciliazione, già attivo presso numerosi
Consigli dell’Ordine.
Ad esempio, potrebbe essere offerta l’informazione alle parti, dopo il fallimento del
tentativo di conciliazione, della possibilità della definizione del contenzioso tramite un
percorso alternativo a quello della giustizia statale (con arbitro unico e ridotti costi); la
40
V. fra tutti gli interventi, I. PAGNI, Gli spazi e il ruolo della mediazione dopo la sentenza della Corte
Costituzionale, 2012, n. 272 in Corr. Giur. 2013, 262 ss.; nonché prima della decisione della Corte,
GALLETTO, Il modello Italiano di mediazione stragiudiziale in materia civile, Milano, 2010, 15.
41
Tale intenzione è stata espressa dal Consiglio dell’Ordine di Milano che ha manifestato, secondo quanto
mi risulta, l’intenzione di istituire una Camera Arbitrale distinta da quella già esistente presso la locale
Camera di Commercio.
19
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soluzione è idonea a soddisfare non solo le pretese creditorie che hanno diretto
fondamento documentale (c.d. arbitrato rapido).
L’ipotesi di lavoro non sembra richiedere ulteriori consistenti esborsi economici dal
Consiglio dell’Ordine in quanto i locali ed il personale sono già disponibili presso
l’Organismo di conciliazione42. La provvista economica potrebbe conseguire anche dai
diritti che le parti sono tenuti a pagare al momento della proposizione della domanda
arbitrale e/o costituzione del Collegio (ove il giudizio venga gestito dalla Camera di
Commercio, i diritti verrebbero introitati da tale ente).
L’eventuale utilizzazione di locali e personale già attivo presso l’Organismo di
Conciliazione anche per la gestione degli arbitrati appare, peraltro, idonea a creare utili
sinergie con le altre categorie professionali ed offrire all’utenza un immagine della
Avvocatura propositiva e non solo recettiva di scelte maturate aliunde.
Gli interessati potranno essere informati della possibilità di utilizzare lo strumento
alternativo di risoluzione delle controversie anche tramite lo sportello per i servizi del
cittadino43.
42
L’art. 1 della proposta dell’Unione Triveneta prevede la possibilità di utilizzare le risorse dell’organismo
di Conciliazione Forense, ove costituito, per il funzionamento della Camera Arbitrale.
43
Lo sportello, in corso di attivazione presso gli uffici giudiziari, è previsto dalla legge 31 dicembre 2012,
n. 247 e dal Regolamento del C.N.F. 19 aprile 2013, n. 2. Norme per le modalità di accesso allo Sportello
del cittadino che all’art. 3, comma 2, prevede che il servizio avrà, altresì, ad oggetto l’informazione e
l’orientamento a) sulle procedure di risoluzione alternativa delle controversie esperibili, anche tramite
camere arbitrali, di conciliazione o risoluzione alternativa, eventualmente costituite presso lo stesso
Consiglio dell’Ordine ai sensi dell’art. 29, comma 1, lett. n) della legge 31 dicembre 2012, n. 247; b) circa
i possibili vantaggi derivanti in termini di tempi e costi dall’esperimento di tali procedure.
20
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La soluzione proposta appare idonea ad evitare le ripetute erosioni all’attività degli
Avvocati che conseguono all’attribuzione ad altre categorie professionali di attività
ausiliarie del giudice (v., ad esempio, e di recente, le competenze attribuite ai Notai,
previa nomina del presidente del Tribunale, dall’art. 71 del decreto “del fare” per
contenziosi relativi alla divisione congiunta di beni in comunione quando non sussiste
controversia sul diritto alla divisione né sulle quote e altre questioni pregiudiziali)44.
***
III) RIFLESSIONI
ARBITRALI
SULLA DISCIPLINA REGOLAMENTARE DELLE COSTITUENDE
PRESSO I
CONSIGLI
DELL’ORDINE.
I
CAMERE
LIMITI PREVISTI DALL’ART.
832,
QUARTO COMMA, C.P.C.
Dopo le premesse sull’arbitrato amministrato e sulla legge 247/2012 intendo offrire ai
partecipanti al convegno un contributo alla riflessione sulla disciplina sulle regole del
giudizio arbitrale delle Camere presso i Consigli dell’Ordine che verranno emanate con il
regolamento ministeriale.
Tale fonte normativa non potrà, a mio avviso, costituire norma precettiva ma solo
indicativa45.
44
Ritengo condivisibile la proposta di emendamento presentata dalla Associazione Nazionale Forense di
sostituzione nel contesto dell’articolo della parola “materia” con “professionisti di cui al libro III, titolo II,
capo IV”.
45
La disciplina codicistica è derogabile dai regolamenti nel rispetto della libertà negoziale, con esclusione
delle disposizioni di ordine pubblico processuale; le parti hanno, quindi, la facoltà di rinviare ad un
regolamento adottato da una Camera Arbitrale costituita presso i Consigli dell’Ordine che preveda
disciplina in parziale deroga a quella proposta con il regolamento ministeriale.
21
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III.1) L'applicabilità del regolamento presuppone l'esistenza di una clausola
compromissoria, o compromesso, valido che contenga esplicito rinvio ad esso.
E’, quindi, opportuno allegare al regolamento clausole standard che, se riportate per
intero nel contratto, ovvero sottoscritte dopo l'insorgenza della lite o solo richiamate,
eliminino ogni dubbio circa l’effettiva volontà delle parti.
Sussiste il problema del rinvio statico e dinamico al regolamento.
Dopo la stipula del contratto contenente la clausola compromissoria (ovvero, dopo la
sottoscrizione del compromesso) possono intervenire modifiche.
La questione può essere risolta da espressa disciplina che, nel rispetto dell’art. 832, terzo
comma, preveda (o ribadisca) un rinvio dinamico con il limite sulla mancata applicabilità
ai giudizi in corso.
La previsione espressa di tale possibilità appare rispettosa della disciplina e compatibile
con l'interpretazione prevalente ante D.Lgs. 40/200646; la divulgazione del regolamento
di procedura costituisce invito (od offerta) dell’istituzione al pubblico ex art. 1336, 2°
comma, c.c., che viene accettata dalla parte con l’istanza di arbitrato; è consentita, quindi,
la revoca, e a fortiori la modifica, prima dell'accettazione.
Ove la modifica incida considerevolmente sugli elementi che hanno determinato
l'originario consenso (ad esempio, aumento considerevole delle tariffe), ritengo che essa,
rilevando sulla volontà contrattuale, consenta l’applicazione degli istituti previsti a tutela
46
V. supra il § I.3.1.
22
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dei diritti delle parti ed, in particolare, della risoluzione per eccessiva onerosità del
contratto.
III.2) Il D.Lgs. 40/2006 ha disciplinato, come già riferito, per la prima volta l’arbitrato
amministrato.
I primi tre commi sono già stati esaminati.
L’art. 832, quarto comma, c.p.c. non consente alle istituzioni di carattere associativo e a
quelle costituite per la rappresentanza degli interessi di categorie professionali la nomina
di arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o appartenenti alla
categoria professionale a terzi.
Le due diverse tipologie di istituzioni sono, quindi, equiparate per effetti e sanzioni47; il
legislatore ha inteso precludere alla istituzione il potere di nomina ravvisando una
“presunzione assoluta” di mancanza di imparzialità, senza consentire la prova contraria48.
III.2.1) Il dato normativo mi induce a ritenere la disposizione applicabile anche ai giudizi
gestiti dalle Camere di Commercio quando una delle parti del contenzioso abbia concorso
alla nomina degli organi direttivi dell’Ente, anche tramite le proprie rappresentanze49.
47
V., in questo senso, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1329.
Così CORSINI, L’arbitrato secondo i regolamenti precostituiti, op. cit., 303.
49
Depone in tal senso, art. 1, l. 29 marzo 1993 n. 580, che prevede al primo comma quale fine della Camera
di Commercio: “la cura del sistema dell’impresa per lo sviluppo nelle economie locali”; l’art. 2 (compiti e
funzioni) precisa che esse svolgono “funzioni di supporto e di promozione degli interessi generali delle
imprese e delle economiche locali….nonché funzioni nelle materie amministrative ed economiche relativa
al sistema delle imprese”. Al punto g) la fonte normativa prima citata individua quale funzione della
Camera di Commercio la “costituzione di commissioni arbitrali e conciliative per la risoluzione delle
controversie tra imprese o tra imprese e consumatori ed utenti”.
L’art. 10 prevede al comma 2 che: “Gli statuti definiscono la ripartizione dei consiglieri secondo le
caratteristiche economiche della circoscrizione territoriale di competenza in rappresentanza dei settori
dell’agricoltura, dell’artigianato, delle assicurazioni, del commercio, del credito, dell’industria, dei servizi
48
23
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L’art. 12 della l. 580/1993 (Costituzione del consiglio) prevede che: I componenti del
consiglio sono designati dalle organizzazioni rappresentative delle imprese appartenenti
ai settori di cui all’articolo 10, comma 2, nonché dalle organizzazioni sindacali dei
lavoratori e dalle associazioni di tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti e
dalla Consulta di cui all’articolo 10, comma 6.
E’ opportuna la constatazione che i componenti del Direttivo della Camera Arbitrale
(soggetto questo non dotato di autonoma personalità, almeno nella prevalenza) vengono,
almeno abitualmente, nominati dal Consiglio della Camera di Commercio.
Se così è, tale disciplina deve essere valutata alla luce della ratio dell’art. 832, quarto
comma, del codice di rito, e cioè di evitare un conflitto di interessi, sia diretto che
indiretto, fra l’organo deputato alla nomina dell’arbitro e le parti in contenzioso;
l’eventuale inosservanza della disposizione può dare luogo, ove il vizio sia coltivato dalla
parte interessata, a nullità del lodo50.
alle imprese, dei trasporti e spedizioni, del turismo e degli altri settori di rilevante interesse per l’economia
della circoscrizione medesima. Nella composizione del consiglio deve essere assicurata la rappresentanza
autonoma delle società in forma cooperativa”.
RUBINO SAMMARTANO, L’arbitrato, in Diritto dell’arbitrato, Milano, 202, 580, così si esprime: “secondo
una interpretazione letterale, le Camere di Commercio rappresentano gli interessi dei settori del
commercio, industria, agricoltura e artigianato e ad esse si applica il divieto di cui sopra”.
50
Come rilevato dalla dottrina (BIAVATI in Arbitrato a cura di Carpi, op. cit., 872): Se, dunque, la
convenzione di arbitrato richiama un regolamento in forza del quale la nomina degli arbitri spetta, in tutto
o in parte, all’istituzione, e la controversia vede contrapposti associati e terzi, le disposizioni
regolamentari vanno disapplicate e sostituite con quelle di diritto comune (artt. 810 ss. c.p.c.).
Ed ancora: La violazione di questa disposizione dà luogo a nullità per vizio di costituzione del collegio,
accertabile vuoi all’interno del procedimento arbitrale, dove la questione deve essere esplicitazione
sollevata, vuoi in sede di impugnazione, come risulta dall’esplicito riferimento dell’art. 829, comma 1°, n.
2, alle forze di cui al capo VI del titolo VIII del codice.
Secondo BOCCAGNA (in Commentario al codice di procedura civile commentato, a cura di Consolo e
Luiso, terza edizione, 6087): Le disposizioni di cui ai commi 4 e 5 [dell’art. 832 c.p.c.] mirano a garantire
l’imparzialità degli arbitri, stabilendo, la prima, che le istituzioni di carattere associativo e quelle
24
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Dal dato normativo prima proposto conseguono, quindi, consistenti perplessità sulla
ritualità della designazione dell’arbitro da parte del Direttivo della Camera Arbitrale, così
come costituito oggi presso numerose Camere di Commercio, in quanto composto da
componenti nominati direttamente o, indirettamente, dal Presidente dell’Ente, soggetto di
diretta emanazione delle associazioni, commerciali ed imprenditoriali alla quale la parte
in giudizio aderisce, o che partecipa alla indicazione degli organi direttivi.
La natura di ente di diritto pubblico delle Camere di commercio non assume concreta
rilevanza per il profilo in esame51; nè tantomeno può essere ad esse attribuito, ex lege,
una garanzia di neutralità; non costituisce dato ostativo all’applicazione del divieto
previsto dall’art. 832 la riconducibilità dello svolgimento di attività, non certamente
giurisdizionale, ad un servizio pubblico.
L’auspicio di alcuni commentatori di una modifica legislativa dell’art. 832 c.p.c. sembra
confortare l’interpretazione proposta52.
costituite per la rappresentanza degli interessi di determinate categorie professionali non possono
nominare arbitri nelle controversie che contrappongono i propri associati o gli appartenenti alla categoria
professionale a terzi; la seconda, che i regolamenti arbitrali possono prevedere ulteriori casi di astensione
e ricusazione in aggiunta a quelli previsti alla legge.
CORSINI, L’arbitrato op. cit., 303, precisa che: stante l’inequivoco tenore della norma non sembra
nemmeno che possa assumere rilievo per affermare la validità del lodo il fatto che questo sia stato deciso
all’unanimità.
51
Non sembra condivisibile la diversa opinione espressa da CORSINI, op. cit., 405, che assume per
escludere l’applicabilità della disposizione determinante la natura di Ente pubblico delle Camere di
commercio e l’attribuzione di funzioni di interesse generale. E’ opportuno, sul punto, il riferimento alla
giurisprudenza della Corte di Giustizia (v. infra la nota 53).
52
Secondo PUNZI, Brevi note, op. cit., 1329: Io auspico un intervento normativo che escluda dal divieto
dell’art. 832, comma 4°, c.p.c. associazioni che non rappresentino interessi di una determinata categoria,
come l’Associazione Italiana per l’arbitrato, nonché le istituzioni che rappresentano gli interessi di una
pluralità di gruppi, come le camere di commercio, che estendono la loro competenza ad una pluralità di
categorie produttive, dal commercio all’industria, all’artigianato, all’agricoltura e che possono costituire
le camere arbitrali non come mero ufficio interno, bensì come associazioni volontarie o addirittura come
25
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L’art. 2 della legge 530/92 – modificato dal D.Lgs. 23/2010 - prevede la costituzione
delle Camere Arbitrali presso le Camere di Commercio quale mero ufficio interno
dell’Ente (come nella realtà fiorentina), e quindi senza autonoma personalità giuridica;
oppure come associazioni volontarie, od, ancora, quale azienda speciale; solo l’ultima
ipotesi consente di ravvisare una distinta personalità giuridica delle istituzioni rispetto
all’ente pubblico.
Se così è il recepimento di una diversa, dubbia, interpretazione più liberale del contesto
normativo, richiede, quanto meno, la devoluzione della gestione della controversia ad una
istituzione arbitrale autonoma e distinta rispetto alla Camera di Commercio53.
III.2.2) Ritengo, comunque, quanto meno opportuno in sede di emanazione del
regolamento della Camera Arbitrale presso il Consiglio dell’Ordine, per coerenza,
attribuire, ove il contenzioso coinvolga un iscritto, la nomina dell’arbitro ad un garante
non diretta emanazione della istituzione preposta alla gestione del giudizio arbitrale.54
aziende speciali, ai sensi dell’art. 2, comma 2°, l. n. 530/1993, camere arbitrali alle quali un problema di
applicabilità del divieto dell’art. 832, comma 4°, c.p.c. non dovrebbe porsi.
53
Tale facoltà è stata esercitata dalla Camera di Commercio di Milano; l’art. 1 dello Statuto della Camera
Arbitrale Milanese (C.A.M.): la successiva disposizione attribuisce ad essa l’autonomia di gestione; al
Consiglio Arbitrale l’art. 4 demanda la emanazione dei regolamenti e procedure. L’organismo è gestito dal
Consiglio di Amministrazione (artt. 7-8); la nomina degli arbitri è affidata al Consiglio Arbitrale.
54
Secondo LUISO (in Il nuovo art. 832 c.p.c., op. cit., 353) non è ipotizzabile l’imparzialità di un arbitro
nominato dal Consiglio dell’ordine degli Avvocati per la decisione di una controversia tra un legale e il suo
cliente. Lo stesso Autore cita la sentenza 19 settembre 2006 (causa C-506/04, Wilson contre Ordre des
Avocats du Luxembourg) della Corte di Giustizia della Comunità europea che ha enunciato il principio,
applicabile anche nel nostro ordinamento, secondo cui non può ritenersi imparziale in una controversia
relativa all’iscrizione all’albo degli avvocati un organo giurisdizionale composto esclusivamente e
prevalentemente da legali. Luiso così conclude: Ovviamente, le cose non cambierebbero se la controversia
fosse decisa da arbitri, nominati dall’ordine degli avvocati.
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III.3) Ulteriori perplessità esprimo sull’opportunità di un mero, ed immediato,
recepimento da parte del Consiglio dell’Ordine della disciplina sul procedimento
approvata dalla Camera di Commercio per la gestione degli arbitrati (nelle parti
compatibili con l’emanando regolamento ministeriale).
Le categorie professionali interessate (avvocati, commercialisti e notai) potrebbero
meglio recepire il sistema alternativo alla risoluzione delle controversie ove il
regolamento non sia “bloccato”, tramite mero recepimento di quello già operante per i
procedimenti gestiti dalla Camera di Commercio, ma consegua da riflessioni maturate nel
contesto di assemblee e riunioni con le associazioni attive sul territorio sul modello
proposto dal regolamento ministeriale previsto dall’art. 29, punto 1, della legge
professionale.
Tale iter consentirebbe, fra l’altro, di elaborare uno strumento di lavoro percepito come
proprio dalle categorie professionali, e quindi più idoneo a soddisfare le esigenze degli
utenti del “servizio giustizia” (si tratterebbe di un “vestito” cucito su misura delle
categorie interessate e dei cittadini).
III.4) Ulteriore aspetto rilevante è la gestione del contenzioso, che propongo sia espletata
in locali estranei a quelli riconducibili ad una delle parti (ad esempio: imprenditore
rappresentato negli organismi della Camera di Commercio) anche per rafforzare la
convinzione sulla terzietà ed imparzialità del collegio.
Il presidente della Corte di Appello Fiorentina ha concesso all’organo di conciliazione
appositi locali presso il Palazzo di Giustizia; analoga disponibilità è stata espressa dai
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Presidenti del Tribunale di Olbia – Tempio Pausania e di Nuoro; non vedo situazioni
ostative alla individuazione di tali locali anche quale sede dell’arbitrato (e per le riunioni
del Collegio).
III.5) Riterrei opportuno che l’emanando regolamento ribadisca che gli arbitrati
disciplinati siano da ritenere rituali, salva espressa scelta dalle parti per l'irritualità.
L’espressa previsione consente di prevenire le ben note questioni interpretative della
clausola, di cui si è già fatto cenno, in particolare laddove precisi che la scelta per
l'irritualità deve essere esplicita (peraltro in sintonia con la disciplina codicistica); nel
dubbio, quindi, l'arbitro dovrà considerare il procedimento rituale (i dubbi sono ovviabili
anche con l’inserimento nel contratto della convenzione proposta dall’istituzione).
Il regolamento -ribadendo il ben noto principio di Kompetenz Kompetenz recepito
dall’art. 819, 1° comma, del codice di rito- dovrà, a mio avviso, attribuire agli arbitri (o
all’arbitro) e non anche alla Camera, la decisione di tutte le questioni relative alla validità
della convenzione, nonché sulla compromettibilità della controversia.
III.6) Auspico che il procedimento disciplinato dal regolamento ministeriale preveda (o
possa prevedere) la devoluzione di tutti gli arbitrati (e gli arbitraggi) alla decisione di un
organo monocratico (salva espressa deroga di una delle parti da esplicitare anche nell’atto
introduttivo).
La scelta è in linea con il trend normativo che nelle riforme del rito civile e penale ha
inteso devolvere la gestione del processo di primo grado ad un organo monocratico, salve
particolari materie.
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L’opzione è idonea a privilegiare gli aspetti di celerità ed economicità del giudizio
arbitrale.
Sono consapevole dell’utilità della dialettica interna che la composizione collegiale
consente ai fini della emanazione del lodo; la soluzione deve perseguire un equilibrio fra
le esigenze della collegialità dell’organo giudicante e speditezza del procedimento con
quella del contenimento dei costi (esigenza non trascurabile in questo momento)55.
Il procedimento di nomina deve, fra l’altro, consentire anche l'individuazione di un
arbitro “competente”.
Ipotizzo che la designazione possa avvenire dopo lo scambio dei primi atti, da trasmettere
in copia all'istituzione, talché, al momento della scelta, sia possibile individuare l’oggetto
del contendere, la difficoltà e tipologia delle questioni trattate.
Tali valutazioni sono finalizzate a consentire una scelta, per così dire, mirata dell’arbitro.
La consapevolezza preventiva della materia del contendere da parte del soggetto preposto
alla nomina può essere recepita, a mio avviso, nel regolamento: il procedimento previsto
dall'art. 810 c.p.c. consegue dalla mera istanza della parte interessata che non richiede la
specificazione della domanda; la nomina del presidente del Tribunale avviene, quindi, per
55
Così si legge nel regolamento della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza all’art. 6 - Numero degli
Arbitri - :
1. Il Tribunale Arbitrale è composto da un Arbitro unico o da tre Arbitri.
2. In assenza di accordo delle Parti sul numero degli Arbitri, il Tribunale Arbitrale è composto da un
Arbitro unico; tuttavia il Consiglio Arbitrale può deferire la controversia a un Tribunale Arbitrale
composto da tre membri, se lo ritiene opportuno per la complessità o per il valore della controversia.
3. E’ fatta salva la facoltà delle Parti di optare per un Tribunale Arbitrale composto da tre membri
riservando a sé stesse la nomina di due di essi; in questo caso il terzo, con funzioni di presidente, verrà
nominato dal Consiglio Arbitrale.
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così dire "al buio", senza cognizione del thema decidendum, e legittima possibili dubbi in
ordine all'adeguatezza o meno dell'arbitro a decidere la controversia.
Nell’ipotesi proposta l’istituzione è, invece, in grado di scegliere un professionista dotato
non solo di specifica e mirata competenza tecnico-giuridica ma anche di un quid pluris in
termini di prestigio ed autorevolezza, nonché di contiguità (ma indipendenza) al contesto
ambientale nel quale si muovono le parti56; tali elementi rappresentano un consistente
valore aggiunto dell'arbitrato amministrato.
III.7) Il regolamento dovrà avere particolare cura nel ribadire il rispetto del principio
della imparzialità ed indipendenza dell'arbitro (e del consulente tecnico d'ufficio); auspico
in sede di applicazione del disposto normativo l’individuazione dei motivi di
incompatibilità/ricusazione anche ulteriori a quelli recepiti dall'art. 51 ed 815 del codice
di rito; le ulteriori ipotesi devono essere coerenti con la attuali modalità di svolgimento
delle professioni ed idonee ad assicurare la trasparenza del procedimento57.
D’altra parte l’art. 832, 5 comma, del c.p.c. prevede la possibilità che il regolamento
individui fattispecie di ricusazione degli arbitri ulteriori a quelle previste dalle legge.
Sul punto il riferimento alla disciplina contenuta nel codice deontologico potrà costituire
opportuno e doveroso riferimento58.
56
Disciplina similare è proposta dal regolamento della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza all’art. 8.
v. sul punto SALETTI, I modelli di controllo sull’imparzialità degli arbitri, in Sull’Arbitrato, Studi, op.
cit., 731.; DANOVI, Note in tema di imparzialità, ricusazione e «natura» dell’arbitrato, in Studi di diritto
processuale civile in onore di Giuseppe Tarzia, Milano, III, 2006.
58
Il codice deontologico degli avvocati all’art. 55 prevede che L’avvocato chiamato a svolgere la funzione
di arbitro è tenuto ad improntare il proprio comportamento a probità e correttezza e a vigilare che il
procedimento si svolga con imparzialità e indipendenza. I. L’avvocato non può assumere la funzione di
57
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L'arbitro sarà tenuto alla sottoscrizione di una dichiarazione, contestualmente
all'accettazione, sull’indipendenza ed autonomia rispetto alle parti.
III.7.1) Ritengo necessario prevedere nel regolamento anche un sistema di rotazione di
nomina degli arbitri.
Auspico la previsione che un arbitro non possa avere in corso più di due procedure per
anno (analoga disciplina è stata recepita in numerosi regolamenti adottati dagli organismi
di conciliazione)59.
Esprimo dubbi sulla legittimità delle previsioni del Regolamento che obblighino
l’individuazione dell’arbitro scelto dalle parti solo fra i professionisti inclusi nell’elenco
esistente presso la Camera; tale disciplina, a mio avviso, costituisce indebita limitazione
ai loro poteri in contrasto con la natura volontaristica del giudizio.
III.8) Sull’eventuale ricusazione, da proporre secondo le prevalenti discipline con istanza
entro 10 giorni dalla comunicazione di nomina dell'arbitro, ovvero dalla sopravvenuta
arbitro quando abbia in corso, o abbia avuto negli ultimi due anni, rapporti professionali con una delle
parti né, comunque, se ricorre una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, del codice di procedura
civile. II. L’avvocato non può accettare la nomina ad arbitro se una delle parti del procedimento sia
assistita, o sia stata assistita negli ultimi due anni, da altro professionista di lui socio o con lui associato,
ovvero che eserciti negli stessi locali. In ogni caso l’avvocato deve comunicare per iscritto alle parti ogni
ulteriore circostanza di fatto e ogni rapporto con i difensori che possano incidere sulla sua indipendenza,
al fine di ottenere il consenso delle parti stesse all’espletamento dell’incarico». I regolamenti delle
istituzioni arbitrali tendono ad ampliare le ipotesi di astensione/ricusazione, come nel caso dello stesso
regolamento dell'Associazione Giustizia Arbitrale.
59
L’art. 3 della proposta di Istituzione delle Camere Arbitrali della Unione Triveneto prevede che
1. Con il regolamento di cui all’art. 2 sono altresì fissati i criteri in base ai quali la Camera Arbitrale
assegna gli incarichi arbitrali.
2. Tali criteri dovranno valorizzare le specifiche competenze professionali dell’arbitro, assicurare il
rispetto nell’assegnazione degli incarichi di criteri di rotazione tra gli iscritti e, per quanto possibile,
assicurare la prossimità geografica dell’arbitro alla sede legale o alla residenza delle parti, se comune.
3. Il regolamento di cui all’art. 2 prevederà che nessun arbitro potrà essere designato per più di dieci
arbitrati nel corso di un anno.Il limite previsto dal terzo comma da adìto a dubbi per l’eccessività del
numero di arbitrati annui consentiti.
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conoscenza della causa, potrà decidere l’istituzione (o ritengo preferibile il Tribunale
civile), nel contraddittorio delle parti e del ricusato, entro venti giorni.
Il collegamento fra la disciplina codicistica e quella dell’istituzione richiede specifica
riflessione; in Francia il conflitto, secondo le voci prevalenti, può essere risolto a favore
del regolamento in quanto le relative disposizioni hanno natura dispositiva; in Germania,
invece, le norme sulla ricusazione sono ritenute inderogabili60.
A mio avviso, la seconda interpretazione è desumibile anche dall’ordinamento italiano61.
La questione della derogabilità delle disposizioni normative sulla ricusazione non
coincide, del tutto, con quello della ritualità di regolamenti che attribuiscono la decisione
sulla istanza all’istituzione62.
60
Così A. SALETTI, I modelli di controllo, op cit, 731; RICCI, op. cit., 15; in particolare, SALETTI,
Sull’Arbitrato, op. cit., 737-738, dopo aver dato atto delle due possibili soluzioni, ritenute entrambi
“insoddisfacenti” in quanto concretizzano una duplicazione, di tutela, ritiene di dover individuare il punto
di equilibrio “nel ritenere concorrenti, ma alternativamente, le due forme di tutela”.
Secondo PUNZI, Brevi note, op. cit., 1335, le due normative coesistono, con possibilità di una doppia tutela
per la parte anche dopo il primo provvedimento di reiezione dell’istanza di ricusazione da parte di uno dei
due soggetti preposti.
61
Secondo CORSINI (L’arbitrato, op. cit., 320) L’art. 815, comma primo, c.p.c., è, dunque, inderogabile.
Come ritenuto da BOCCAGNA (Codice di Procedura Civile commentato a cura di Consolo, Padova, 2007,
op. cit., 6087) dall’art. 832 c.p.c. si ricava che la disciplina eventualmente contenuta nel regolamento non
esclude l’operatività delle cause di ricusazione previste dalla legge. La parte potrà dunque promuovere,
anche contestualmente, la ricusazione dell’arbitro presso l’istituzione e davanti all’autorità giudiziaria,
con la conseguenza che l’accoglimento di una delle due istanze renderà improseguibile l’altra; mentre il
rigetto della prima potrà essere superato dall’eventuale accoglimento della seconda per l’impossibilità di
escludere, con il rinvio al regolamento arbitrale, il meccanismo della ricusazione giudiziale (l’Autore cita
a sostegno le argomentazioni espresse da CAPONI, op. cit., 692; RICCI, op. cit., 15; nonché da BOVE, in
BOVE-CECCHELLA, Il nuovo processo civile, Milano, 2006, 101).
62
v. SALETTI, Sull’Arbitrato, Studi, op. cit., 739, ritiene difficile escludere l’intervento del giudice statale
quale organo preposto alla decisione sulla ricusazione in quanto il valore che si vuole tutelare costituisce un
cardine anche dell’arbitrato, la cui salvaguardia giustifica il sacrificio degli altri valore che pur la
caratterizzano.
32
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Non riterrei il regolamento sufficiente, da solo, a ritenere inapplicabili le disposizioni
codicistiche. Nei limiti entro i quali la disciplina di legge può essere derogata, è infatti
necessario qualche cosa di più; e cioè l’espressa volontà negoziale sulla inapplicabilità (in
sé stessa ipotizzabile sia nel caso di arbitrato amministrato, che ad hoc)63.
Argomenti di opportunità, e la necessità di evitare alle parti eventuali duplicazioni di
attività64, mi inducono a ritenere preferibile l’attribuzione della competenza sulla istanza
di ricusazione solo ai Tribunali civili65.
III.9) Riterrei auspicabile demandare l’attribuzione al Consiglio Direttivo (o quanto
meno al Presidente) della Camera Arbitrale della facoltà di proroga del termine per il
deposito del lodo (il codice di rito – art. 820 c.p.c. - demanda tale facoltà al consenso
delle parti, o, in mancanza, al presidente del Tribunale a seguito di istanza della parte
interessata).
III.10) L’espresso divieto previsto dall’art. 818 c.p.c. induce ad escludere la legittimità di
una previsione regolamentare che attribuisca agli arbitri poteri cautelari; tale facoltà è
espressamente prevista, in deroga ai principi generali, solo dall’art. 35, comma cinque,
D.Lgs. 5/2003, per le controversie societarie e solo per l’adozione di provvedimenti
cautelari conservativi (sospensione delle delibere assembleari) e non innovativi.
63
v. in tal senso, RICCI, in Arbitrato Amministrato, op. cit., 17.
Tale duplicazione non è, come ovvio, configurabile ove la camera arbitrale, preventivamente adita, abbia
accolto l’istanza di ricusazione in quanto la decisione non è impugnabile davanti ai Tribunali civili (v. in
questo senso CAPONI, op. cit., 692).
65
L’art. 8 della proposta dell’Unione Triveneta prevede, al quarto comma, che: La parte che ricusa
l’arbitro deve darne comunicazione alla Camera Arbitrale. Il Presidente del Tribunale comunica alla
Camera Arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.
64
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III.11) Ulteriore profilo di disciplina attiene al compenso degli arbitri; comunque siano
stati nominati, solo l’istituzione nei giudizi amministrati è legittimata agli adempimenti a
loro favore con le risorse economiche pervenute dalle parti; per altro profilo,
l’accettazione della nomina comporta l’impegno alla quantificazione del compenso
secondo le tariffe indicate dalle Camere66.
III.11.1) Il regolamento potrà prevedere, se ritenuta utile, una disciplina che specifichi
che i costi di arbitrato non sono soggetti solo ai principi di soccombenza e che, quindi, in
particolari situazioni possono gravare sulle parti in misura eguale con vincolo di
solidarietà (può rilevare sul punto il richiamo all’artt. 92 e 116 c.p.c. e al c.d. “istituto
dell’abuso del processo67”).
Anche il regime della condanna alle spese di assistenza legale, nonché di CTU e CTP,
potrà avere una modifica rispetto alla disciplina codicistica, consentendo la
compensazione di spese per il solo caso di equivalente reciproca soccombenza, con
espressa esclusione della concorrenza di altri giusti motivi di cui all'art. 92 c.p.c..
I costi potranno, almeno in via tendenziale, essere ulteriormente ridotti in caso di
composizione amichevole della controversia68.
66
Il rapporto fra le parti e le istituzioni è riconducibile ad contratto atipico, con elementi del mandato senza
rappresentanza, il pagamento degli arbitri è, quindi, direttamente imputabile alle parti.
67
V. sul punto le relazioni pubblicate in AA.VV., L’Abuso del processo, Atti del convegno nazionale
dell’Associazione Italiana fra gli studiosi del processo civile, XXVIII, Bologna 2012.
68
Nella stessa ottica sembra orientato il decreto “del fare” con la disciplina prevista dall’art. 79, punto n.
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III.12) Qualche breve considerazione sulle tecniche di redazione del lodo, di cui è
opportuno prevedere il deposito - anche nell'ottica degli artt. 820 ss. c.p.c. - entro trenta
giorni dalla udienza di discussione.
Riterrei opportuno consentire che le motivazioni, soprattutto per il giudizio documentale,
possano essere succinte e desumibili tramite il rinvio agli atti acquisiti nel processo,
purché gli specifici richiami siano agevolmente comprensibili dalle parti; la disciplina è
funzionale al rispetto della brevità dei termini per il deposito del lodo ed opportuna ove il
giudizio possa essere istruito tramite relazioni tecniche69.
III.12.1) Il Regolamento potrà prevedere che il lodo, proprio al fine di garantire
l'effettività della decisione, indichi una penale per il ritardo nell’esecuzione (e cioè per la
condanna al pagamento di somme, pari ad un tasso doppio a quello ufficiale di sconto; di
condanna ad un facere, di Euro 100,00 per giorno di ritardo nell’adempimento)70; ove
l'A.G.O. abbia sospeso l'esecutorietà del lodo la penale non potrà, come ovvio, maturare.
La decisione è, poi, soggetta alla disciplina prevista dal codice di rito per la declaratoria
di esecutività; la parte interessata alla concessione dell'exequatur dovrà depositare,
69
Tale esigenza, se ho ben inteso, è stata recepita con il decreto legge “del fare” approvato dal consiglio dei
membri il 15 giugno che così prevede “La motivazione della sentenza di cui all’articolo 132, secondo
comma, numero 4), del codice consiste nella concisa esposizione dei fatti decisivi e dei principi di diritto su
cui la decisione è fondata, anche con esclusivo riferimento a precedenti conformi ovvero mediante rinvio a
contenuti specifici degli scritti difensivi o di altri atti di causa”. Condivido la proposta di emendamento
dell’A.N.F. all’art. 79 D.L. 69/2013 (recante nuovo testo dell’art. 118, comma 1, disp. att. c.p.c.) con
l’inserimento dopo le parole “ovvero mediante rinvio a contenuti specifici degli scritti difensivi o di altri
atti di causa” della seguente dizione “analiticamente indicati, se del caso anche nella loro collocazione
topografica nell’ambito dell’atto richiamato e nella materiale collocazione fisica nell’indice del fascicolo”.
70
L’art- 614bis del c.p.c., così come di recente novellato, ha introdotto analoga disciplina.
35
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insieme al contratto che contiene la clausola compromissoria (o il compromesso) ed al
lodo, anche la copia del regolamento dell'arbitrato amministrato.
III.13) Auspico la previsione di incentivi ed esenzioni fiscali a favore delle parti quale
misura per la diffusione dello strumento arbitrale71.
III.14) Ritengo opportuna la previsione della facoltà di impugnare il lodo non solo per
vizi di rito, ma anche di merito (l’art. 829 c.p.c., al secondo comma, richiede a tal fine
l’espressa volontà delle parti)72.
L’opzione, che deve essere espressa direttamente o tramite rinvio, appare più conferente
alla tutela della facoltà di ottenere l’eventuale controllo da parte di un giudice statale.
Non riterrei opportuna l’attribuzione all’istituzione del potere di sindacare, anche per i
soli profili formali, la legittimità e/o ritualità del lodo73; tale indagine non può che essere
demandata al giudice statale adito in sede di impugnazione della decisione; escludo
71
V., in tal senso, quanto previsto dall’art. 13, commi 1, 2 e 3, della proposta dell’Unione Triveneta che ha,
fra l’altro, escluso l’obbligo della registrazione del lodo.
72
Sul punto sia consentito il rinvio al mio contributo “La disciplina del lodo rituale e delle impugnazioni
dopo il D.lgs. 40/2006, in AA.VV. Crisi della Giustizia e nuovi riti arbitrali, Atti del Convegno organizzato
dalla Camera Arbitrale di Taranto, Reggio Calabria, 2007, 115 ss..
73
V. in senso parzialmente contrario, PUNZI, Brevi note, op. cit., 1335 secondo cui può essere conferito dal
regolamento degli organi competenti della Camera Arbitrale un potere di controllo preventivo del lodo,
che viene esercitato prima della sua pubblicazione e quindi del suo deposito, controllo preventivo che può
esplicarsi quindi su un progetto di lodo con la segnalazione della mancanza di requisiti formali, ma anche,
in qualche caso, con l’indicazioni di questioni relative al merito della controversia sulle quali il collegio
arbitrale è invitato a portare l’attenzione senza, peraltro, essere in alcun modo privato della sua libertà di
decisione.
ZUCCONI GALLI FONSECA, in La nuova disciplina dell’arbitrato amministrato, op. cit., 1001, rileva
giustamente che “Si tratta dunque di un potere la cui opportunità va valutata con attenzione, quanto meno
nella fase precedente alla completa esplicazione delle difese delle parti”. Maggiori problemi conseguono
per la possibile sindacabilità da parte dell’istituzione della validità della convenzione arbitrale in quanto
una sua valutazione positiva, se disattesa dal giudice dell’impugnazione, appare idonea a creare una
responsabilità contrattuale per illecito; nel caso opposto secondo BERNINI E. (op. cit., 401) essa non
sarebbe invece ravvisabile in quanto le parti hanno ottenuto le prestazioni dell’istituzione, pur senza aver
diritto di pretenderla (v. sul punto, CAPONI, op.cit., 688-689).
36
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quindi la possibilità di un controllo analogo a quello attribuito in sede di omologa del
lodo74.
***
IV) SEGUE: LA SCELTA TRA ARBITRATO AMMINISTRATO RAPIDO (O DOCUMENTALE) ED
ORDINARIO
La emananda disciplina regolamentare ministeriale potrà prevedere la scelta delle parti tra
procedimento arbitrale rapido (o documentale) ed ordinario75; ritengo indispensabile
prevedere un rito rispettoso dei principi fondamentali del processo, ivi compresa la
necessità di assegnare un termine per il deposito di memorie dopo l’assunzione delle
prove.
La scelta tra i due procedimenti potrà essere effettuata in sede di sottoscrizione della
clausola compromissoria; in tal caso entrambe le parti sono vincolate alla procedura
prevista nella convenzione76.
L’opzione può essere anche successiva, e cioè espressa dal sorgere della controversia; in
tal caso l'attore (idem est: la parte che intende adire l'arbitrato) deve indicare nella
74
Alcuni regolamenti prevedono l’obbligo per gli arbitri della preventiva trasmissione della bozza del lodo,
sia pure per la sola regolazione delle spese (v. in tal senso art. 30 Reg. Naz. AIA; art. 31 Reg. Int. AIA).
L’art. 27 del regolamento della Corte internazionale di arbitrato presso la Camera del commercio
internazionale di Parigi consente all’istituzione il controllo delle forme dell’atto e la possibilità di indicare
possibili modifiche con richiamo anche al merito della controversia (il collegio ha comunque il diritto di
confermare le valutazioni già espresse).
75
V. sulla disciplina il contributo di RUBINO SAMMARTANO, in Il diritto dell’arbitrato, Milano, 2012, 271;
nonché le osservazioni in precedenza proposte.
76
Il regolamento della Camera Arbitrale degli Avvocati di Monza prevede all’art. 31 un procedimento orale
abbreviato (P.O.A.) per controversie inferiori ai 5.000,00 Euro; v. anche la procedura prevista dal
regolamento della Camera Arbitrale di Ravenna e l’arbitrato semplificato dalla Camera Arbitrale di Roma.
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domanda l’opzione tra arbitrato ordinario o rapido; il convenuto potrà dichiarare, nella
risposta, se intende aderire o meno alla scelta dell'attore.
In caso positivo si potrà procedere con il procedimento rapido, in caso negativo con
l’ordinario; analoga conclusione riterrei di proporre ove le parti preventivamente, o
l'attore successivamente, non abbiano assunto posizione.
In definitiva l'arbitrato c.d. rapido presuppone l'accordo, preventivo o successivo, delle
parti.
IV.1) Il procedimento "rapido" potrà essere caratterizzato dall'assenza di istruttoria orale;
è, in altri termini, un procedimento solo su documenti.
Ipotizzo la disciplina: le parti, qualora si siano accordate per l'arbitrato rapido, nei 15 gg.
successivi alla scadenza del termine per la risposta del convenuto (solo dopo la disamina
delle difese sarà possibile individuare in via definitiva la tipologia del procedimento)
potrebbero, a pena di decadenza, scambiarsi le dichiarazioni scritte degli eventuali testi,
nonché dei C.T.P., ove vi siano degli aspetti usualmente demandati alla competenza di un
consulente tecnico; inoltre, qualora l'attore abbia già richiesto nella domanda
l'interrogatorio formale della controparte, la difesa del convenuto dovrà contenere la
risposta all'interrogatorio formale; in difetto l'arbitro potrà ritenere provati i fatti
oggetto dei capitoli su cui non vi sia stata risposta.
Le possibilità di acquisire le dichiarazioni scritte dei testi (peraltro previste dal vigente
c.p.c., sia pure con discutibili limitazioni) sono volte a garantire l'assunzione di
responsabilità e la sicura riferibilità delle dichiarazioni.
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Stante l'assenza di istruttoria, alla nomina dell'arbitro ed alla fissazione dell'udienza potrà
seguire la concessione di un termine per le difese (o, su richiesta delle parti, la sola
discussione orale della causa) e la deliberazione del lodo.
L’arbitro “rapido” potrà risultare scelta vantaggiosa se la controversia ha natura
documentale, ovvero verta su circostanze non contestate, o facilmente accertabili.
***
V) LE ATTIVITÀ
NECESSARIE PER LA DIFFUSIONE DELLO STRUMENTO ARBITRALE
PREVISTO DALLE CAMERE COSTITUITE PRESSO I CONSIGLI DELL’ORDINE
A conclusione dell’intervento ritengo opportuno ribadire che la concreta diffusione
dell’istituto richiede un concreto impegno da parte dei Consigli dell’Ordine mirato alla
diffusione della “cultura arbitrale”.
Sono consapevole, allo stato, che l’utilizzazione dell’arbitrato, è limitata, almeno in
prevalenza, a specifiche controversie (societarie, internazionali, etc.) e di valore medioalto.
La costituzione di una Camera presso i Consigli dovrà, quindi, essere accompagnata da
efficace operazione di “marketing” fra gli addetti ai lavori e di offerta di attività per
l’aggiornamento costante delle categorie professionali e formazione degli arbitri.
V.1) Come già rilevato, l’arbitrato richiede l’inserimento della clausola compromissoria
in sede di sottoscrizione del contratto; è almeno difficile dopo l’insorgenza della
controversia la sottoscrizione di un compromesso che presuppone, ex post, la
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disponibilità di entrambe le parti (molto spesso una di esse ha interesse dopo che è nata la
controversia ad usufruire di tempi lunghi prima della giustizia civile statale).
Il diretto coinvolgimento di tutte le categorie interessate (avvocati, periti contabili, notai)
è indispensabile per la divulgazione dell’istituto; solo i professionisti sono in grado di
riferire ai clienti i vantaggi dell’inserimento nei contratti e/o statuti societari delle
convenzioni arbitrali.
V.2) Ho percepito da alcuni colleghi una diffidenza verso il percorso arbitrale fondata
sulla convinzione che il legale, ove proponga per la definizione della controversia tale
soluzione, si assume una “responsabilità” con il cliente in caso di soccombenza (se,
invece, il giudizio è affidato alla cognizione dei giudici statali tale “responsabilità” non è
ravvisabile).
Non condivido tale diffidenza in quanto la celerità del procedimento arbitrale
amministrato consente una più efficace, e non deteriore, tutela dei cittadini e costituisce
un bene aggiunto per la sollecita definizione del contenzioso.
V.3) L’inconveniente dei costi della procedura (che molto spesso viene addotto per
giustificare la mancata utilizzazione dell’istituto) può essere avviato con la preventiva
individuazione degli importi consentita dal recepimento nelle clausole compromissorie
del regolamento dettato dalla istituzione, e quindi con l’applicazione delle tariffe
contingentate da essa approvato77.
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La valutazione dei costi della gestione amministrativa dell’arbitrato deve tener conto anche dell’aumento
del contributo unificato per le cause affidate ai Tribunali civili; secondo una indagine pubblicata sul
40
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V.4) Uno dei nodi su cui è necessaria la riflessione degli addetti ai lavori è che il giudizio
arbitrale può avere una concreta diffusione solo ove le parti ed i professionisti
recepiscano come principi inderogabili ed effettivi la terzietà ed imparzialità dell’organo
decidente, così come garantiti dai giudici statali: in mancanza ogni ipotesi è destinata al
fallimento.
L’attività dell’arbitro di parte (rectius: nominato dalla parte) non può, e non deve, essere
equiparata a quella del legale all’interno del Collegio; il mandato conferito dalla parte
(dalle parti) si esaurisce con la nomina78.
***
VI) CONCLUSIONI
VI.1) La costituzione di una Camera presso il Consiglio dell’Ordine consente, fra l’altro,
una diretta gestione e verifica dei comportamenti degli arbitri e difensori (in prevalenza
professionisti, se non avvocati) che possono assumere rilevanza disciplinare.
Tale verifica non può essere demandata, sia pure in prima battuta, ad altre istituzioni,
soprattutto se rappresentative (o diretta emanazione) di categorie imprenditoriali e
commerciali direttamente coinvolte nella gestione dell’arbitrato.
Anche per tali motivi non ritengo auspicabile affidare in via esclusiva la gestione di un
procedimento arbitrale ad una istituzione diversa dal Consiglio dell’Ordine.
quotidiano “Il Sole – 24 Ore” del 28 gennaio 2013 tali costi risultano aumentati del 500% sull’originaria
quantificazione al momento della sua introduzione, e cioè nel 2012.
78
Secondo PUNZI, L’arbitro, op. ult. cit., 656 Il vero è che l’arbitro di parte non può e non deve svolgere la
funzione accessoriale di avvocato interno della parte che lo ha nominato: deve dismettere la toga di
difensore di parte. Egli è un giudice privato, ma giudice, quindi non più patrocinatore dell’interesse
privato, amico di parte, ma nel senso figurato, amicus conseanis di tutte le parti.
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L’ipotesi di una camera direttamente gestita dall’Ordine (in sinergia con gli Ordini dei
Periti Contabili e del Collegio dei Notai) e la previsione di dotazioni finanziarie da
investire nella pubblicità potrebbe essere la strada da percorrere anche ai fini di
contribuire alla credibilità delle categorie professionali direttamente interessate.
Ritengo, quindi, preferibile, in sede di attuazione dell’art. 29 lett. g della legge
professionale, ipotizzare un percorso comune non solo al Consiglio dell’Ordine degli
Avvocati, ma anche dei Periti contabili e del Collegio dei Notai.
VI.2) Lo strumento arbitrale potrebbe costituire una fisiologica prosecuzione della attività
di conciliazione, resa di recente di nuovo obbligatoria con il decreto legge “del fare”; gli
organismi già esistenti potrebbero proporre alle parti l’utilizzabilità di esso dopo l’esito
negativo del tentativo. Sono consapevole della diversità degli istituti; auspico solo
l’utilizzazione per entrambe le soluzioni alternativi alla giustizia statale di strutture già
esistenti presso il Consiglio dell’Ordine.
La soluzione proposta non sembra comportare ulteriori ingenti costi per i Consigli
dell’Ordine; anzi, la diffusione dell’istituto potrebbe consentire di reperire risorse, sia
pure prevedibilmente limitate.
VI.3) Merita attenzione l’esigenza di un continuo aggiornamento sugli obblighi che
conseguono per i componenti del collegio arbitrale dalla normativa disciplinare.
VI.4) La valorizzazione della soluzione alternativa deve essere vista anche come
strumento idoneo per contribuire ad ovviare gli attuali spaventosi ingorghi (ben noti agli
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addetti ai lavori) che impediscono ai Tribunali la definizione dei processi in tempi
ragionevoli e credibili (nonché rispettosi dei principi sovranazionali e comunitari)79.
Il Presidente del Consiglio Nazionale Forense, con la lettera 17 giugno 201380 al Ministro
Cancellieri, ha ribadito la proposta di consentire la translatio iudicii delle cause già
pendenti davanti ai Tribunali civili a favore dei Collegi arbitrali.
Sono consapevole che i problemi della giustizia civile in Italia non possono essere risolti
solo con la devoluzione delle controversie ai giudici privati; l’utilizzazione dell’arbitrato
può contribuire, forse in piccola parte, a deflazionare il carico che grava sui Tribunali.
D’altra parte i più recenti interventi del legislatore non sembrano offrire consistenti
rimedi; le “riforme” a costo zero, e cioè senza le necessarie dotazioni finanziarie,
costituiscono solo “pannicelli caldi” inidonei a risolvere il delicato problema81.
L’effettiva diffusione del percorso alternativo per la risoluzione delle controversie potrà
avere successo solo se la Camera sia espressione diretta dell’Avvocatura (con la sinergia
79
Sull’argomento v. GALLETTO, Il processo gestito dai privati e la competitività del processo arbitrale,
relazione svolta nella tavola rotonda sull’arbitrato organizzato nell’ambito dell’VIII congresso di
Aggiornamento Forense, Roma, 15 marzo 2013; analoghi concetti sono stati espressi da VIETTI nella
relazione al convegno organizzato dalla Scuola Superiore di Studi avanzati – Università agli Studi di Roma
“La Sapienza” del 6.3.2013, nonché da MAZZELLA nell’intervento al convegno su La Giustizia e Prassi
(Roma 6 marzo 2013); secondo l’ultimo Autore citato – pag. 12 del dattiloscritto – intermediazione
preventiva ed arbitrato possono anche lasciare scorgere, naturalmente in lontananza, lo scenario,
eventuale e probabile, di un futuro privatistico della stessa giustizia civile ed amministrativa.
Secondo PUNZI, Brevi note, op. cit., 1337-1338, l’arbitrato amministrato rappresenta la forma più evoluta
di arbitrato, adeguata al nostro tempo e capace di rispondere all’attesa di soluzioni delle controversie
rapide ed efficienti, e di garantire e soddisfare la domanda di giustizia di tutti, soggetti pubblici e privati.
Arbitrato amministrato, dunque come «servizio», ma anche come «ufficio» socialmente elevato, strumento
di giustizia a vantaggio della collettività e segno di progresso e di civiltà.
80
La lettera può essere letta nel sito del Consiglio Nazionale Forense.
81
E’ di questi ultimi giorni la notizia che l’OCSE ha rinnovato al nostro Paese le critiche per la gestione del
servizio Giustizia rilevando anche che tempi eccessivi hanno una consistente ricaduta economica sul
prodotto interno lordo.
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delle categorie professionali contigue) e la gestione del giudizio assicuri alle parti le
necessarie garanzie di trasparenza e di terzietà, imparzialità e indipendenza dell’organo
decidente) 82.
Valga sul punto il richiamo alla almeno dubbia ritualità del procedimento di nomina
dell’arbitro se affidato ad un organismo composto da soggetti diretta emanazione delle
categorie imprenditoriali alle quale aderisce una delle parti, in probabile contrasto con le
garanzie previste dall’art. 832, quarto comma, c.p.c.
82
Appaiono condivisibili le riflessioni di Caponi (op. cit., 696), secondo cui Il compito più arduo
dell’istituzione arbitrale è quello di adottare un regolamento che garantisca un giusto processo arbitrale:
un giusto processo non regolato dalla legge, ma da una cultura dell’arbitrato che sappia dare svolgimento
sobrio ed equilibrato al tema del contraddittorio tra le parti in condizioni di parità, di fronte ad un arbitro
terzo ed imparziale
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