Adempimenti e problematiche di Diritto Societario

Adempimenti e problematiche di Diritto Societario
di Cristiano Bertazzoni
Le cessioni di partecipazioni interfamiliari
oggettivamente non congruo: profili legali*
a
prezzo
Inquadramento della fattispecie
La cessione di partecipazioni societarie ad un prezzo inferiore al reale valore si
inquadra nell'ambito delle
liberalità non donative
ª
ossia quegli atti che hanno la caratteristica di produrre gli effetti della donazione
(impoverimento del donante e arricchimento del beneficiario), pur non essendo
donazioni sotto l'aspetto tecnico-giuridico.
In particolare, l'art.809 c.c. prevede che le liberalità risultanti da atti diversi da quelli
previsti dalle donazioni, sono soggette alle medesime norme che regolano la
riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari.
La categoria più rilevante delle liberalità non donative è la donazione indiretta ossia
il negozio diverso dalla donazione tipica, posto in essere da un soggetto allo scopo
di arricchire un altro soggetto.
Tra le principali fattispecie di donazione indiretta vi sono la rinuncia, la rimessione del
debito, il contratto a favore di terzo e, il caso che qui interessa, la donazione mista.
La donazione mista
Il negotium mixtum cum donatione ricorre quando in un negozio oneroso una
delle prestazioni è notevolmente inferiore a quanto dovuto e chi la riceve
volontariamente intende arricchire l'altra parte.
In particolare, la donazione mista costituisce una donazione indiretta in quanto,
attraverso l'uso della compravendita, si realizza il fine di arricchire il compratore
della differenza tra il prezzo pattuito e quello effettivo. Nel caso in esame, quindi, la
cessione di quote societarie ad un prezzo difforme dal reale valore è qualificabile
come donazione mista, in cui il cessionario si arricchisce della differenza tra il
corrispettivo effettivamente pagato e la valorizzazione corrente della quota
acquistata.
La giurisprudenza ha precisato che nel negozio misto con donazione, la causa del
contratto ha natura onerosa, ma il negozio stipulato dai contraenti vuole
raggiungere, per via indiretta, attraverso la voluta sproporzione tra le prestazioni
corrispettive, una finalità diversa ed ulteriore rispetto a quella dello scambio,
consistente nell'arricchimento, per puro spirito di liberalità, di quello dei contraenti
che riceve la prestazione di maggior valore.
Ne consegue che la compravendita ad un prezzo inferiore a quello effettivo non
integra, di per sé, un negotium mixtum cum donatione, essendo altresì necessario:
¬ sia la sussistenza di una sproporzione tra le prestazioni;
¬ sia la significativa entità di tale sproporzione;
¬ oltre all’indispensabile consapevolezza, da parte dell'alienante, dell'insufficienza
del corrispettivo ricevuto rispetto al valore del bene ceduto, funzionale
*
Gli aspetti fiscali verranno esaminati nel prossimo numero.
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all'arricchimento di controparte acquirente della differenza tra il valore reale del
bene e la minore entità del corrispettivo ricevuto. L’onere di provare tali elementi
incombe alla parte che intenda far valere in giudizio la simulazione relativa14,
nella quale si traduce il negozio15.
Circa la sproporzione tra le prestazioni, è opportuno sottolineare che la vendita il cui
prezzo risulta fissato in modo non serio o meramente simbolico è da ritenersi nulla,
salvo valutare la possibilità della sua conversione in donazione, purché ne
sussistano i requisiti di forma (atto pubblico). Se, invece, il prezzo è, comunque,
inferiore o sproporzionato al valore di mercato, ma mantiene una certa consistenza,
il contratto è valido e qualificabile come negotium mixtum cum donatione.
Si osserva, in proposito, che a differenza della donazione diretta, la donazione
mista non richiede la forma dell'atto pubblico, in quanto è ritenuta sufficiente la
forma dello schema contrattuale adottato dalle parti, ossia la forma richiesta dalla
legge per il negozio-mezzo. Nel caso di specie, peraltro, la norma ora richiamata
deve essere coordinata con l'art.2470 c.c.. In sostanza, le parti possono trasferire le
partecipazioni nella forma che più gradiscono, ma tale trasferimento, per avere
effetto di fronte alla società, deve essere compiuto attraverso un atto con
sottoscrizione autenticata da notaio.
La donazione indiretta nelle successioni
 La quota legittima
Come noto, nell’ordinamento italiano esiste un limite alla libertà di disporre per
testamento. In particolare, la legge riserva ai discendenti legittimi e naturali, al
coniuge e, in caso di assenza di discendenti, anche agli ascendenti, una quotaparte del patrimonio del defunto. La quota-parte indisponibile di patrimonio si
chiama “quota legittima” o “riserva” e i soggetti che ne hanno diritto si chiamano
“legittimari”, “riservatari” o “eredi necessari”16. La quota disponibile di patrimonio,
quindi, varia in funzione del numero di legittimari, delle loro categorie e del loro
concorso. Infatti, se aumenta la porzione riservata ai legittimari, si riduce
conseguentemente la quota disponibile, che però, in nessun caso, può essere
inferiore a ¼ del patrimonio del defunto.
Il diritto alla quota legittima è un diritto intangibile, ossia non può essere in alcun
modo limitato dal testatore né in senso quantitativo (il legittimario ha diritto a
conseguire un valore pari alla quota riservatagli dalla legge), né il senso qualitativo
(il legittimario ha diritto a conseguire la quota in natura, formata in proporzione alla
sua entità, di una parte di ogni cespite ereditario).
Il legittimario che, al momento dell’apertura della successione, non ha ricevuto la
quota legittima è detto “pretermesso” e non è considerato erede del defunto (oppure
lo è solo per la parte insufficiente lasciatagli dal defunto). Il legittimario diventa erede,
nella misura della quota legittima, solo se avrà esercitato vittoriosamente l’azione di
riduzione. Fino al quel momento, il legittimario pretermesso è considerato terzo.
 La riduzione delle donazioni e i suoi effetti
L’ordinamento concede al pretermesso una tutela particolare, denominata
reintegrazione della quota legittima, meglio nota come azione di riduzione, ossia il
mezzo specifico concesso al legittimario per fare dichiarare nei suoi confronti
l’inefficacia delle disposizioni testamentarie e delle donazioni che hanno leso i suoi
diritti alla quota legittima. Per determinare il valore del patrimonio del defunto, in
14
15
16
Vedasi nel prosieguo.
Cass., sent. n.19601 del 29/09/04.
I legittimari non devono essere confusi con gli eredi legittimi (art.565 c.c.).
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base al quale calcolare la quota spettante ai legittimari, si deve formare la massa
dei beni lasciati dal defunto, determinandone il valore al momento dell’apertura della
successione (c.d. relictum), detraendo i debiti contratti dal defunto e sommando
(riunione fittizia meramente contabile) le donazioni al valore netto risultante dalle
due operazioni precedenti (c.d. donatum).
Esempio
Tizio, vedovo, ha donato indirettamente al figlio Caio le partecipazioni della
società Alfa, per un valore differenziale17 di 120, e lascia per testamento all’altro
figlio Sempronio un immobile del valore di 30 (con questo esaurendo l’intero
patrimonio). Una volta aperta la successione, Sempronio potrà agire in riduzione
per 20, in quanto deve imputare alla massa il valore di quanto ricevuto in
successione. La quota di legittima è pari a 1/3, quindi
[(30 relictum + 120 donatum) x 1/3 legittima] – 30 imputazione = 20
La riduzione delle donazioni è disciplinata dall’art.555 c.c., richiamato dall’art.809 c.c..
Pertanto, nel caso in cui la cessione interfamiliare di partecipazioni di Srl ad un prezzo
inferiore al valore reale, quale donazione mista, sia lesiva della quota di legittima degli
eredi necessari, il donatario sarà legittimato passivo all’azione di riduzione.
L’art.555 c.c., in particolare, prevede che le donazioni, il cui valore eccede la quota
della quale il defunto poteva disporre, sono soggette a riduzione fino alla quota
medesima. Le donazioni, però, non si riducono se non dopo aver esaurito il valore
dei beni di cui è stato disposto per testamento. La norma, quindi, deve essere letta
insieme all’art.554 c.c., nel senso che la riduzione delle donazioni avverrà solo se le
disposizioni testamentarie non eccedono la quota disponibile.
Esempio
Tizio prima di morire dona beni per 100 ad un estraneo e dispone del rimanente
suo patrimonio, pari a 50, per testamento lasciandolo interamente al figlio Caio.
L’altro figlio Sempronio, alla morte di Tizio, rimane pretermesso e potrà agire in
riduzione solo contro il donatario per la propria quota di legittima.
(1/3 del patrimonio ossia 50 = (50 relictum + 100 donatum):3
Il figlio Caio, infatti, avendo ricevuto per testamento esattamente la quota
spettantegli, non potrà essere legittimato né attivo, né passivo nell’azione di
riduzione, ossia la disposizione testamentaria non eccede la quota di cui il
defunto poteva disporre.
Si osserva, inoltre, che secondo la giurisprudenza18, in caso di esercizio di azione di
riduzione di donazioni lesive della quota di legittima, se non è possibile per il
legittimario ottenere la quota in natura, è necessario, per assicurargli l'esatto
equivalente del bene, liquidare a suo favore una somma di denaro pari al valore di
detto bene, la cui stima deve essere eseguita con riguardo alla data della pronuncia
giudiziale. Quindi, il legittimario pretermesso che agisce contro il donatario indiretto
delle partecipazioni di Srl potrebbe vedere aumentato o diminuito il valore della
legittima a seconda del valore delle partecipazioni al momento della pronuncia della
sentenza che lo vede vittorioso in riduzione.
17
18
Poiché, come visto, il negotium mixtum con donazione integra una donazione indiretta attuata attraverso l'utilizzazione dello schema
di una compravendita a prezzo di favore, l'arricchimento del beneficiario ricorre limitatamente alla differenza tra il valore di mercato
del bene e il prezzo pagato. Ne consegue che, nell'azione di riduzione, la sussistenza della lesione della quota spettante per legge
ai legittimari va valutata nei limiti della liberalità indiretta.
Cass., sent. n.13003 del 23/10/01.
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L’effetto dell’azione di riduzione è solo quello di rendere inefficace la disposizione
lesiva rispetto al legittimario che ne abbia fatto richiesta e nella misura necessaria
alla reintegrazione della legittima. Dopo l’azione di riduzione, quindi, il legittimario
agirà per la restituzione dei beni oggetto della disposizione. L’azione di restituzione
non è sempre necessaria.
Esempio
Tizio, vedovo, dona indirettamente tutto il suo patrimonio (consistente nelle
partecipazioni della società Alfa Srl) a suo figlio Caio e non lascia nulla all’altro
figlio Sempronio. Questo ultimo, esperendo con successo l’azione di riduzione
diventerà titolare di un terzo dell’eredità (ossia contitolare delle partecipazioni) e
solo successivamente, a mezzo della divisione (consensuale o giudiziale), la
quota astratta di un terzo si trasformerà in veri e propri beni. Se, poi, Caio non
ha più i beni, perché nel frattempo li ha venduti o per altra causa a lui imputabile,
Sempronio agirà in restituzione “per equivalente”, ossia chiedendone il valore in
denaro.
L’azione di restituzione deve essere coordinata con le norme dettate in tema di
trasferimento delle partecipazioni sociali. In particolare,
la disciplina delle Srl prevede due ipotesi alternative:
É
Ê
se l’atto costitutivo o lo statuto
se l’atto costitutivo o lo statuto
prevedono il divieto di
non prevedono nulla
trasmissione mortis causa
T
T
l’erede (ivi compreso il legittimario
pretermesso
che
esercita
vittoriosamente l’azione di riduzione e
di restituzione) succede al socio
defunto e deve essere iscritto al libro
soci (su presentazione della sentenza
attestante la qualità di erede)
delle partecipazioni sociali o “ne
subordini il trasferimento al gradimento
di organi sociali di soci o di terzi senza
prevederne condizioni o limiti che, in
concreto, impediscono il trasferimento
a causa di morte”, all’erede spetta il
diritto alla liquidazione delle quote
(art.2469 c.c.)19
Ne consegue che la sorte del legittimario che abbia subito la lesione della legittima
a causa della donazione indiretta delle partecipazioni di Srl è, comunque, legata a
quanto previsto dallo statuto. Parimenti, l’eventuale esercizio vittorioso dell’azione di
riduzione e conseguente azione di restituzione potrebbe condizionare le scelte dei
soci superstiti a porre in liquidazione la società.
 La revocazione delle donazioni
Le donazioni indirette, come anche le dirette, possono essere revocate per
ingratitudine o per sopravvenienza di figli. In caso di revocazione della donazione
indiretta di partecipazioni di Srl per ingratitudine o per sopravvenienza di figli, il
donatario che soccomba all’azione dovrà “restituire” solo denaro e non anche
partecipazioni, nei limiti di quanto ricevuto, ossia in misura pari alla differenza tra il
prezzo concordato e il reale valore delle quote della società.
 L'obbligo alimentare
Il donatario indiretto della partecipazione societaria è anche tenuto all'obbligo
alimentare nei confronti del donante, nella misura in cui l'arricchimento derivante
19
Gli eredi del socio, infatti, non acquistano la qualità di soci e, quindi, non può competere loro una facoltà di recesso, ma il solo diritto
alla liquidazione delle partecipazioni, secondo la disciplina del recesso.
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dalla differenza tra il prezzo pattuito e quello effettivo sia ancora presente nel suo
patrimonio al momento del sorgere dell'obbligazione alimentare (ossia dal giorno
della domanda giudiziale o dal giorno della costituzione in mora dell'obbligato –
art.445 c.c.). Ne consegue che, in caso di perdita del valore della partecipazione
successivo alla donazione indiretta, ovvero, per esempio, di riduzione del capitale
sociale, l'obbligo alimentare del donatario indiretto di partecipazioni societarie può
diminuire e, persino, estinguersi. Deve, per contro, ritenersi, che il donatario non
possa essere tenuto per un valore superiore a quanto ricevuto in donazione.
 La collazione
La collazione è l'atto con cui i figli legittimi e naturali e i loro discendenti legittimi e
naturali e il coniuge che concorrono alla successione (ossia che hanno accettato
l'eredità) devono conferire ai coeredi tutto quello che hanno ricevuto dal defunto per
donazione, direttamente o indirettamente, salvo che lo stesso defunto non li abbia
appositamente dispensati. Si noti, però, che la dispensa produce effetti solo nei
limiti della quota disponibile.
Bisogna ricordare che la donazione viene considerata come un anticipo della
successione. Pertanto, a mezzo della collazione, i beni donati in vita dal defunto
“rientrano” nel suo patrimonio al momento della morte. Un esempio potrà chiarire.
Esempio
Tizio, vedovo, cede a suo figlio Caio tutte le sue partecipazioni della società Alfa
Srl ad un prezzo inferiore di 1.000 rispetto al valore reale. L'altro figlio
Sempronio non riceve nulla. Tizio muore senza testamento, lasciando ai due figli
un patrimonio di 5.000. Dopo avere accettato l'eredita, il donatario Caio dovrà
imputare nel relictum quanto ricevuto per donazione (1.000 + 5.000= 6.000) e
dividere con l'altro fratello la massa così ottenuta in base alla quota a ciascuno
spettante, ossia la metà. Pertanto, Caio riceverà solo beni per 2.000, mentre
Sempronio riceverà beni per 3.000.
La stima di quanto è stato donato viene eseguita con riguardo al valore che esso
aveva al tempo dell'apertura della successione. Pertanto, è frequente che l'importo
da imputare alla massa superi il valore della quota del coerede che conferisce la
donazione. In questi casi, il donatario/erede dovrà materialmente versare alla
massa l'equivalente in denaro dell'eccedenza.
Se il donatario conosce il valore dell'asse ereditario, per non vedere decurtata la
donazione ricevuta, può rinunciare semplicemente all'eredità.
La collazione non deve essere confusa con la riduzione delle donazioni.
collazione
riduzione
¤
mira ad assicurare la parità di trattamento tra i discendenti e il
coniuge del defunto
¤
ha lo scopo di rendere inefficaci le liberalità del defunto lesive
del diritto dei successori necessari (i legittimari), in modo da
integrare la quota riservata loro dalla legge
Un breve cenno merita l’art.743 c.c., secondo cui non è dovuta collazione di ciò che
si è conseguito per effetto di società contratta senza frode tra il defunto ed alcuni
dei suoi eredi, se le condizioni sono state regolate con atto di data certa. La norma,
prima della riforma del diritto societario, era ritenuta applicabile alle sole società di
persone. Come noto, però, la riforma ha modificato la natura della Srl da “SpA in
miniatura” a società fondata sull’intuitus personae e ciò potrebbe fare propendere
per l’applicazione della collazione alla nuova Srl. Tuttavia, si deve ritenere che la
norma in esame sia superata. Infatti, lo scopo dell’art.743 c.c. era (è) di evitare che
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eventuali convenzioni con il defunto contenessero indiretti vantaggi riguardo alla
distribuzione degli utili. In verità, dopo la previsione del nuovo art.2468 c.c., in tema
di partecipazioni non proporzionali ai conferimenti, l’applicazione dell’art.743 c.c.
deve ritenersi, a maggior ragione, esclusa per le Srl. Infatti, per ottenere il risultato
voluto, è sufficiente che il padre conferisca nella società un bene, attribuendo al
figlio che intende favorire, partecipazioni non proporzionali al conferimento di questo
ultimo. Un esempio potrà chiarire.
Esempio
Tizio costituisce una società con i due figli, Caio e Sempronio, conferendo un
unico bene di sua proprietà imputato per due terzi a conferimento, in parti uguali,
da parte dei figli. L’operazione equivale ad una donazione di un terzo ciascuno
ai figli del bene, perché questi lo conferiscano nella società. Tuttavia, il
conferimento permette a Tizio di confezionare partecipazioni non proporzionali,
pur a fronte di un conferimento di pari entità per ciascun figlio.
Pertanto, in ipotesi, Tizio potrebbe attribuire a Sempronio il 60% del capitale
sociale e a Caio il 10%, tenendo per sé il 30%, pur a fronte di un conferimento in
parti uguali. Ne risulta che, nonostante il beneficio concesso a Sempronio in
ordine alla complessiva posizione all’interno della società, ai fini del calcolo della
quota di legittima, i due fratelli avranno beneficiato di una liberalità del
medesimo ammontare20.
Si osserva, infine, che l'obbligo della collazione ereditaria riguarda le donazioni
(dirette e indirette), ma non i beni oggetto di trasferimento a titolo oneroso (anche se
a favore del coerede). Il tal caso, infatti, l’obbligo di collazione sorge solo dopo che
sia stata dichiarata la simulazione dell'atto di disposizione, in accoglimento di
apposita azione formulata dal coerede che chiede la divisione21.
 La simulazione relativa
La fattispecie della simulazione relativa si realizza quando le parti di un contratto
convengono che nei loro rapporti interni assuma rilevanza un negozio diverso (detto
dissimulato) rispetto a quello effettivamente posto in essere. L’art.1414 c.c.
stabilisce che se le parti hanno voluto un contratto diverso da quello apparente (es.
compravendita), ha effetto tra le parti il contratto dissimulato (es. donazione),
purché ne sussistano i requisiti di forma e di sostanza.
La simulazione produce effetti peculiari anche nei confronti dei terzi.
Esempio
Tizio, volendo favorire il figlio Caio a dispetto dell’altro figlio Sempronio, vende a
Caio le partecipazioni della società Alfa Srl, senza però incassare il prezzo.
L’atto esterno è una compravendita a tutti gli effetti, mentre l’atto dissimulato è
una donazione.
Ne consegue che:
` i terzi pregiudicati dal contratto simulato (es. i creditori di Tizio) possono far
dichiarare la nullità della finta vendita e aggredire il bene apparentemente uscito
dal patrimonio del loro debitore;
20
21
Per un approfondimento vedasi L.Balestra, “Autonomia negoziale nella s.r.l. e compagine familiare: la “personalizzazione” della
partecipazione”, in Riv.Trim.Dir.Proc.Civ., 2009, 1, pagg.11 e ss..
Cass., sent. n.4021 del 21/02/07.
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`
Sempronio, interessato a dimostrare che la vendita a Caio dissimula una
donazione lesiva della quota legittima a lui spettante, può agire per fare
accertare la simulazione e far rientrare nel patrimonio del defunto il bene;
` donazione indiretta: nel negozio simulato le parti si accordano per escludere gli
effetti dell’atto, nella donazione indiretta il negozio è realmente voluto, ma le
parti si prefiggono scopi ulteriori rispetto a quelli dell’atto posto in essere.
Nel caso in esame, quindi, la simulazione relativa è configurabile nel caso in cui le
partecipazioni societarie vengano trasferite, ma il corrispettivo non venga pagato
ovvero l’obbligazione di pagare il prezzo non venga adempiuta, con l’acquiescenza
del cedente. Nel caso di donazione indiretta, invece, non sono applicabili le norme
sulla simulazione, salvo la diversa qualificazione della fattispecie, ove sussistano i
presupposti della sproporzione significativa tra le prestazioni e la consapevolezza
del corrispettivo ricevuto rispetto al valore del bene ceduto.
La donazione indiretta nei rapporti con i creditori
L’azione revocatoria è attribuita al creditore contro qualsiasi atto di disposizione del
patrimonio computo dal debitore, in grado di pregiudicare alle ragioni creditorie.
Nel caso che qui interessa, si osserva che la donazione indiretta, anche se a causa
mista, è caratterizzata dall’animus donandi e, pertanto, considerata atto a titolo
gratuito. Ne consegue che la cessione di partecipazioni societarie ad un prezzo
inferiore al reale valore, ove ne ricorressero i presupposti, sarebbe certamente atto
soggetto a revocatoria ordinaria. Quanto agli effetti dell’azione, va ricordato che
l’esperimento vittorioso in revocatoria non ha effetto restitutorio, ma consente al
creditore di promuovere nei confronti dei terzi acquirenti le medesime azioni
conservative ed esecutive sui beni oggetto dell’atto dispositivo impugnato.
Se, poi, il donante fosse, in ipotesi, un imprenditore e, quindi, soggetto a fallimento,
la donazione indiretta sarebbe soggetta alla revocatoria fallimentare.
In un caso simile a quello in esame, la giurisprudenza ha stabilito che il pagamento
di quote sociali eseguito da un terzo in luogo di chi ha esercitato l’opzione
costituisce donazione indiretta a favore di quest’ultimo. Pertanto nel caso di
fallimento del terzo che ha eseguito il pagamento, va dichiarata l’inefficacia, ai sensi
dell’art.64 L. Fall., con il conseguente accoglimento della domanda giudiziale da
restituzione delle quote proposta dal curatore22.
Conclusioni
Le cessioni intrafamiliari di partecipazioni di Srl presentano numerosi profili di
criticità. Per ovviare ai rischi di vedere la cessione privata di effetto o, nel peggiore
dei casi, dichiarata nulla, è preferibile utilizzare altri strumenti, offerti
dall’ordinamento, per ottenere il risultato di favorire un discendente nel passaggio
generazionale.
In particolare, grazie alla riforma del 2003, l’assegnazione di
partecipazioni non proporzionali ai conferimenti si presenta come mezzo
elettivo per superare, le ristrettezze della disciplina delle successioni.
22
Trib. Milano, sez. fall., sent. n.647 del 31/05/06.
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