LA CAUSA DEL CONTRATTO TRA “FUNZIONE ECONOMICO

LA CAUSA DEL CONTRATTO TRA “FUNZIONE ECONOMICO –SOCIALE” E
“SINTESI DEGLI INTERESSI INDIVIDUALI DELLE PARTI”
1) Premesse.
La causa del contratto è da sempre un tema quantomai dibattuto, al punto che autorevole dottrina
(FERRARA, F. jr, Teoria dei contratti, Napoli 1940, 127) lo ha definito come un “oggetto vago e
misterioso ben rendendo, con questa espressione, la difficoltà che l’interprete ha sempre incontrato
quando si è cimentato con lo studio concernente il problema dell’elemento giustificativo della
convenzione e – soprattutto – con la necessità di fornirne una chiara definizione.
A tal riguardo occorre dire che il vigente codice non ha facilitato l’opera esegetica, mancando
totalmente, fra le norme positive dedicate a tale argomento, una che ponga la definizione legalmente
accolta di causa del contratto; essa infatti è indicata dall’art. 1325 come uno dei requisiti essenziali
del contratto stesso e, nella sezione II del capo II del libro IV è oggetto di tre specifiche norme
(quelle degli art.li 1343 – 1345), la prima delle quali è riferita alle ipotesi di sua illiceità, la seconda
a quel particolare tipo di causa illecita che ricorre quando la pattuizione è posta in essere per eludere
una disposizione di legge (che viene “frodata”) e la terza, come meglio vedremo appresso, è rivolta
a regolare un qualcosa che non è strutturalmente inerente alla causa in quanto tale, ma che
caratterizza comunque come illecito il contratto posto in essere dalle parti: ci riferiamo, cioè, al
motivo comune ai contraenti, determinante per la formazione del loro consenso ma contrario ad
ordine pubblico, norme imperative e buon costume.
Le norme ora succintamente esposte nel loro contenuto dispositivo si collegano tutte a quella
dell’art. 1418, il quale, nel suo primo comma, sanziona con la nullità la contrarietà del contratto alle
norme imperative (e quindi risulta applicabile anche alle ipotesi ora viste di illiceità della sua causa)
e, al secondo comma, prevede la stessa reazione dell’ordinamento per le ipotesi di mancanza della
causa o per il caso di presenza di un motivo illecito avente le caratteristiche dianzi menzionate di
comunanza alle parti stipulanti e di capacità determinatrice del loro consenso.
È dunque sulla base di queste norme codicistiche che si è sviluppato l’imponente dibattito dottrinale
avente ad oggetto il senso e la portata del concetto di causa del contratto nella vigente legislazione
civilistica, fermo restando – come si vedrà di qui a poco – che altrettanto ampie discussioni il
medesimo tema aveva sollevato anche in riferimento alle norme del codice del 1865: si deve qui
notare, comunque, come tale accennato dibattito sia ben lungi dall’essersi esaurito e come, anzi,
negli ultimi anni abbia addirittura ripreso vigore soprattutto in virtù di un revirement della Corte di
Cassazione la quale, dopo decenni di pressoché pacifico utilizzo del concetto oggettivo di causa del
contratto come funzione economico – sociale della convenzione, ha con decisione optato per
l’opposta concezione della causa come funzione individuale della stipulazione, nota anche come
teoria della c.d. “causa concreta”.
Il confronto sul punto, quindi, continua ad acquisire nuova linfa, imponendo perciò di non
considerare affatto come “deceduta” la causa del contratto (BRECCIA, Morte e resurrezione della
causa: la tutela in Il contratto e le tutele, Torino 2002, 241 ss.) ma, di converso, di intenderla come
un fecondo terreno di indagine speculativa.
In altre parole, il dettato normativo allo stato vigente non ci consente, neppure alla luce della
consapevole e volontaria esclusione di ogni disciplina inerente al requisito funzionale del contratto
dal novero dei Principi di diritto europeo, di recente approvati dall’Unione in un’ottica di futura
armonizzazione delle legislazioni nazionali, di considerare la causa come un qualcosa di non
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necessario, di non essenziale, per la stipula (come invece ritiene CASTRONOVO, Principi di
diritto europeo del contratti, I, Milano 2001, XIII ss., il quale rileva che alla luce delle norme
comunitarie succedutesi nel tempo il controllo che per il tramite della causa si intendeva esercitare
sul contratto è oggi spostato sul contenuto di questo: l’esempio più eclatante di tale nuova
prospettiva è da ricercarsi, secondo l’illustre Autore, nella direttiva sulla tutela del consumatore e
nelle norme che pongono diritti e doveri accessori rispetto a quelli coessenziali alla posizione delle
parti).
2) La teoria oggettiva della causa: la funzione economico sociale del contratto.
Nel codice civile del 1865 la causa viene riferita all’obbligazione e non al contratto propriamente
inteso: così, l’art. 1104 poneva la sussistenza di una “valida causa per obbligarsi” fra i requisiti per
la validità della stipulazione e l’art. 1119, in accordo con questa disposizione, considerava del tutto
inefficace “l’obbligazione senza causa o fondata su causa illecita”.
Il codice antevigente si poneva così nel solco della codificazione napoleonica, della quale era in
tutta evidenza debitore circa il suo impianto complessivo e fondamentale: è noto, infatti, che
nell’assetto del code civil il contratto veniva inteso solo come fonte di rapporti obbligatori, quindi
coerentemente esso non poteva avere un effetto traslativo di diritti senza che ci fosse, quasi come
necessario momento di mediazione, la presenza di un’obbligazione di dare o di “livrer la chose”.
Ciò non toglie comunque che tale obbligazione di trasferimento, nel sistema del codice napoleonico
e di quello italiano del 1865, si considerava immediatamente eseguita già grazie alla conclusione
stessa del contratto, senza la necessità di un ulteriore e distinto atto traslativo: pertanto, la causa in
questo sistema si poneva al contempo come ragione giustificativa della nascita di siffatta
obbligazione, ma anche del trasferimento del diritto.
Ad ogni modo, chiarito il ruolo della causa nella codificazione del 1865, è da dire che in questa fase
storica era intesa – secondo la dottrina largamente dominante – in senso soggettivo: secondo questa
prospettiva, dunque, essa veniva fatta coincidere con lo scopo in vista del quale la parte si
obbligava; l’obbligazione non era perciò che il mezzo per arrivare ad uno scopo, e tale scopo
informava di sé il consenso dei contraenti. Ne segue che in tale esegesi la causa veniva vista come
la motivazione del consenso ad obbligarsi, che veniva prestato all’atto della stipulazione del
contratto (CAPITANT, De la cause des obligations, Parigi 1927, 19 ss.). Abbiamo rilevato come
quella esposta fosse la dottrina dominante: occorre però dare atto del fatto che la descritta linea
interpretativa non aveva la caratteristica dell’unanimità.
Infatti, già sotto la vigenza del codice del 1865, malgrado l’imperare della concezione soggettiva
della causa, si levano voci di dissenso contro tale ricostruzione, la quale era accusata di portare alla
confusione del requisito oggettivo della convenzione (la causa, appunto) con l’elemento soggettivo
imperniato sulla volontà delle parti del negozio: si iniziò così opportunamente a notare come la
causa sia un antecedente storico della volontà, che da essa non può in alcun modo dipendere
(BONFANTE, Il contratto e la causa del contratto, in Riv. dir. comm. 1908, II, 115 ss.) in quanto,
rileva questa dottrina, non può essere vista come il motivo per il quale la parte agisce ma- semmai –
come il motivo in virtù del quale l’ordinamento riconosce e sanziona giuridicamente il rapporto che
le parti hanno posto in essere.
Quindi, già sotto la vigenza del codice postunitario si sosteneva da alcuni l’idea della causa come
essenza materiale ed oggettiva del contratto, in quanto non sfuggiva la necessità di separarla dalla
volontà: ciò era ben evidente anche in chi (DE RUGGIERO, Istituzioni di diritto civile, Messina
1929, 266- 273), pur considerando ancora la causa in chiave soggettiva come il motivo ultimo delle
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parti in base al quale esse stipulano, comunque poi iniziava ad avvicinarsi ad una ricostruzione
caratterizzata da maggiore oggettività, affermando che tale motivo ultimo (o “prossimo”) fondante
la volontà negoziale si risolveva nella natura intrinseca e nella finalità economico – giuridica del
contratto concluso, fine economico – giuridico che veniva considerato come costante in tutti i
contratti appartenenti ad una stessa specie. Questo motivo ultimo o funzione economico – giuridica
del negozio non poteva quindi essere confusa coi motivi remoti o impellenti, che orientano la
volontà dell’agente, che sono dotati di marcata rilevanza sociale ma assolutamente privi di valore
giuridico: lo scopo o funzione del negozio, in questa linea interpretativa, costituisce dunque la causa
oggettiva della contrattazione, il lato oggettivo del negozio giuridico (SCIALOJA, Negozi giuridici,
Roma 1933, 88 – 90).
Si è così dimostrato ampiamente come già nel periodo di massima diffusione della teoria soggettiva
della causa, vari fossero gli autori che si erano orientati a considerare tale elemento del contratto
come inerente alla sua sostanza obbiettiva, cioè come quel quid che consente all’ordinamento di
riconoscere tutela ad una stipulazione tra privati in quanto capace di soddisfare non solo i loro
particolari bisogni, ma anche in grado, astraendosi dai loro personali motivi, di produrre un minimo
di utilità sociale: questo perché, altrimenti, la legge dovrebbe riconoscere rilievo giuridico anche ad
una mera manifestazione di volontà, con tutti i rischi di incertezza che ciò comporterebbe sul piano
della stabilità dei rapporti giuridici. Per questo già nella vigenza del vecchio codice si era arrivati a
dire che era necessario che l’effetto del contratto si giustificasse in virtù di una sua “funzione
economico – sociale” e non meramente individuale (DE GENNARO, I contratti misti, Padova
1934, 19 – 39).
Tuttavia, l’abbandono della teoria soggettiva ed il passaggio ad una concezione oggettiva
dell’elemento causale del contratto avviene solo dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942:
il nuovo testo normativo, per la verità, nelle disposizioni che abbiamo ricordato nelle premesse di
queste riflessioni, non pone una scelta chiara, positiva e di ordine testuale in tal senso. Però, nella
Relazione che accompagna la nuova codificazione, è assai indicativamente scritto, al paragrafo 613,
che sono ormai maturi i tempi per un superamento dell’esegesi che vede nella causa lo scopo
soggettivo perseguito dai contraenti nel caso concreto e, conseguentemente, per configurare tale
elemento come la funzione appunto economico – sociale che il diritto riconosce come rilevante, e
che giustifica la tutela apportata alla stipulazione intesa come atto esplicativo dell’autonomia
privata.
È comunque con Emilio Betti (il riferimento è alla monografia Teoria generale del negozio
giuridico, Camerino Rist. 1994, 170 – 207, ma anche alla voce Causa del negozio giuridico, in
Noviss. Dig. It. III, Torino 1957, 32 ss.) che la teoria oggettiva della causa trova la sua formulazione
migliore, stilisticamente più alta e scientificamente più persuasiva e che, poi, viene fatta propria in
modo pressoché tralatizio anche dalla giurisprudenza di legittimità: partendo dal presupposto
essenziale a tenore del quale così come i diritti soggettivi, anche i poteri di autonomia privata
debbono essere esercitati in maniera tale da non contrastare con la funzione sociale cui essi sono in
ultima analisi rivolti, l’illustre Autore definisce la causa del contratto come la funzione sociale
dell’intero negozio, dei cui elementi essenziali e costitutivi rappresenta la sintesi. Nel pensiero di
Betti la causa è allora il risvolto sociale dell’autonomia privata, frutto del combinarsi e del ridursi
ad unità degli elementi indispensabili per la valida costituzione del vincolo convenzionale, i quali
divengono dunque anche indici – parimenti indispensabili – per il corretto svolgimento della
funzione che di quel negozio è tipica: in ultima analisi, la causa così ricostruita assume il ruolo di
ragione giustificativa della perdita e dell’acquisto di diritti che da quel negozio sono destinati a
scaturire come effetti pratici, giuridicamente rilevanti ed empiricamente percepibili.
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Se tale funzione giustificativa non ricorre, il negozio è dunque nullo per difetto di causa, in quanto
la legge può e deve tutelare ed assistere con la sua forza le manifestazioni dell’autonomia privata
dotate di una valenza non solo particolare ma anche collettiva; non può in alcun modo invece
proteggere, pena il contraddire la sua finalità di garanzia della pace sociale, il mero capriccio fine a
sé stesso.
3) La critica alla teoria oggettiva. La c. d. “causa concreta”.
A partire dagli anni ’60, alla teoria della causa come funzione economico – sociale del contratto
sono state apportate varie critiche da parte della dottrina.
Innanzitutto, si è notato come tale concezione porta a ritenere che alla causa intesa nel senso
anzidetto viene in definitiva attribuito il ruolo di strumento per il tramite del quale verificare se, nel
caso concreto, i fini perseguiti dai privati siano o meno armonici rispetto a quelli fissati
dall’ordinamento: la conseguenza è che, così interpretando il requisito causale, gli si attribuisce la
funzione di esprimere non tanto il punto di vista proprio delle parti che concludono il contratto,
quanto quello dello Stato, andando a limitare quella “signoria del volere” che invece deve
contraddistinguere la contrattazione (FERRI, G.B., La causa nella teoria del contratto, in Studi
sull’autonomia dei privati, a cura di Angelici e Ferri, Torino 1997, 97 ss.).
Portando alle estreme conseguenze questa prospettiva critica, non è mancato chi ha addirittura
parlato della causa intesa in modo oggettivo come un mezzo grazie al quale lo Stato nella sua
connotazione fascista poteva attuare una sorta di politica dirigistica dell’economia nazionale,
relegando anche l’autonomia privata nel novero delle libertà dell’individuo intese dal regime non
come strumenti di esplicazione dell’umana personalità, ma come strumenti per il tramite dei quali
l’ordinamento corporativo poteva soddisfare i fini suoi propri, che erano quelli eticizzanti tipici del
regime (CATAUDELLA, I contratti, parte generale, Torino 2000, 187; ALPA, L’uso
giurisprudenziale della causa del contratto, in nuova giur. civ. comm.1995, II, 1 ss.).
Lungo questa direttrice argomentativa si muove anche la dottrina che ritiene come la causa intesa in
maniera obbiettiva potrebbe portare alla repressione, in un’ottica di generale controllo sociale, non
solo di contratti dannosi, ma anche di convenzioni socialmente indifferenti, con causa futile o
comunque rivolte alla soddisfazione di interessi meramente individuali: ciò contrasterebbe col
fondamento ultimo della democrazia, che è la libertà personale intesa come potere di fare tutto ciò
che la legge non vieta o, di converso, non comanda (ROPPO, Il contratto, in Tratt. Iudica – Zatti,
Milano 2001, 364 ss.).
In generale, poi, viene posto in evidenza che la causa considerata come funzione economico –
sociale della convenzione conduce l’interprete dell’atto negoziale a pretermettere la valutazione
della concreta situazione in cui si stipula il patto, la verifica delle circostanze pratiche e contingenti
in cui esso viene ad esistere e – quindi – l’analisi degli scopi pratici la cui tendenziale persecuzione
ha indotto le parti a concluderlo: conseguenza di ciò, si dice, è che nessun contratto tipico potrà mai
essere dichiarato nullo per mancanza od illiceità della sua causa, in quanto essa appunto finisce per
coincidere con quella che è stata individuata, per il tramite di un giudizio svolto a monte dal
Legislatore, come tipica funzione dei contratti appartenenti a quel dato tipo (BIANCA, C. M.,
Diritto civile III, Il contratto, Milano 2000, 364; CATAUDELLA, Op. cit., 188;
SCOGNAMIGLIO, R., Contratto in generale, in Comm. c.c. Scialoja – Branca, sub Art.li 1321 –
1352, Bologna 1970, 312 ss.).
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È dunque su queste basi logiche (ed anche prettamente culturali) che da parte di autorevole dottrina
(FERRI, G. B., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano 1966; dello stesso illustre
Autore, però, è opportuno considerare sul tema anche L’”invisibile” presenza della causa del
contratto, in Eur. dir. priv. 2002, 897 ss, Tradizione e novità nella disciplina del negozio giuridico,
in Riv. dir. comm. 1986, I, 127 ss., Negozio giuridico in Dig. disc. priv. sez. civ. XI, Torino 1994, ad
vocem, e da ultimo Equivoci e verità sul negozio giuridico e la sua causa, in Riv. int. fil. dir. 2008,
171 ss.) viene a prospettarsi il nucleo fondamentale della teoria della causa come funzione
economico – individuale, ovvero della concezione della causa “in concreto”.
In questa prospettiva proprio la causa diventa la sintesi ultima non più dei soli elementi essenziali
del contratto (come era nel pensiero di Betti), ma quella di tutti gli indici costitutivi del negozio, sia
primari che secondari, in maniera tale che la si possa considerare come l’espressione oggettivata
delle finalità soggettive che le parti contraenti, per il tramite del negozio medesimo, volevano
perseguire; la causa così ricostruita diventa dunque la superiore unità che collega l’operazione
economica posta in essere al contratto ed ai suoi stipulanti, assumendo perciò il ruolo di
giustificazione razionale della convenzione e, quindi, di ultima e superiore sintesi degli interessi dei
soggetti che ad essa hanno dato vita.
Per lungo tempo la giurisprudenza di legittimità ha comunque mantenuto fermo il concetto di causa
in senso oggettivo, come funzione economico – sociale del negozio (ex multis Cass. 4 aprile 2003,
n. 5324, in Foro it. Rep. 2003, voce Contratto in genere, 375; Id. 15 luglio 1993, n. 7844, in Dir.
fall. 1995, 553, con nota di RAGUSA MAGGIORE, La scomparsa degli “idola fori”: la causa del
contratto; Id. 20 novembre 1992, n. 12401, in Giust. civ. 1993, I, 2761, con nota di BATTAGLIA,
Contratti innominati e causa atipica; Id. 7 aprile 1971, n. 1025, in Foro it. 1971, I, 2574; Id. 15
febbraio 1963, n. 331, in Giust. civ. 1963, I, 736), solo occasionalmente utilizzando degli schemi
decisionali che, direttamente od indirettamente, si riallacciavano alla tesi della causa concreta (in tal
senso si rimanda a: Cass. 21 ottobre 2005, n. 20398, in Giur it. 2007, 868 ss., considera nullo per
mancanza di causa in concreto un contratto stipulato al solo fine di eludere le norme fiscali e che
non apportava alcun altro vantaggio ai suoi contraenti; Cass. 19 febbraio 2000, n. 1898, in Giust.
civ. 2001, I, 1841, ha ritenuto che la causa in concreto è un elemento essenziale del contratto, in
base al quale va valutata la liceità e la meritevolezza della complessiva operazione economica;
Cass. 22 novembre 2000, n. 15095 ha ritenuto che se durante il decorso del termine per la stipula
del contratto definitivo viene a verificarsi l’evento che, giusto il regolamento del preliminare,
avrebbe dovuto dedursi come condizione risolutiva del definitivo medesimo, tale intervenuta
situazione legittima alla risoluzione del contratto preliminare per sopravvenuta assenza di causa in
concreto; Cass. 23 maggio 1987, n. 4681, in Giur. it. 1988, I, 1, 65, stabilisce che la causa va
valutata nel suo ricorrere specificamente nella concreta operazione negoziale, anche se essa è tipica,
in quanto occorre verificare che la funzione concreta della stipulazione effettivamente corrisponda a
quella astrattamente e tipicamente determinata per quel tipo di contratti).
Negli ultimi anni, tuttavia, è costante l’orientamento del giudice di legittimità a favore proprio della
teoria della “causa concreta”: il leading case ha infatti definito tale elemento del contratto come la
sintesi degli interessi reali delle parti che la pattuizione mira soddisfare, cioè come lo scopo pratico
del negozio, il quale và a sua volta inteso come funzione economico – individuale della singola e
specifica stipulazione, da cogliersi al di là del modello astratto utilizzato (Cass. 8 maggio 2006, n.
10490, in I Contratti 2007, 621 ss). Sulla base di tale precedente, il Supremo Collegio ha poi
successivamente applicato un principio di diritto nella sostanza analogo in altre decisioni di casi
controversi sottoposti al suo autorevole vaglio (a tal riguardo, il numero delle pronuncie in termini è
in deciso aumento; in estrema sintesi, occorre innanzitutto considerare come Cass. 24 luglio 2007,
n. 16315, in Nuova giur. civ. comm. 2008, 542 ss., con commento di NARDI, Contratto di viaggio
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“tutto compreso” e irrealizzabilità della sua funzione concreta ha avuto modo di affermare che la
causa concreta del contratto di viaggio tutto compreso è la finalità turistica che anima il contraente –
consumatore, la quale finalità (e dunque, la quale causa) va fatta coincidere con l’intento
dell’acquirente del pacchetto di godere di un periodo di svago al di fuori della sua usuale
quotidianità. Lo stesso principio è utilizzato da Cass. 20 dicembre 2007, n. 26958, in Corr. giur.
2008, 921, con nota sostanzialmente adesiva di ROLFI, Funzione concreta, inutilità della
prestazione e causa concreta: la Cassazione e la rielaborazione del concetto di causa del contratto,
per affermare la risolubilità di un contratto di soggiorno alberghiero dovuto alla morte, il giorno
prima dell’inizio della sua esecuzione, di uno dei due coniugi che lo aveva stipulato. Parla di
“finalità turistica” come causa concreta del contratto di viaggio tutto compreso anche Cass. 24
aprile 2008, n. 10651, in Dir. del turismo 2008, 349 ss., con nota critica di CORONA, La
tipizzazione della “finalità turistica” tra presupposizione e criteri di ripartizione del rischio. In
merito alle questioni ora accennate circa gli effetti sul contratto della sopravvenuta inutilizzabilità
della prestazione e il legame di questa nozione con quella di causa si veda, da ultimo, DE
ANGELIS, La causa in concreto del contratto diventa anche requisito funzionale del negozio: la
c.d. “impossibilità sopravvenuta” dell’utilizzazione della prestazione da parte del creditore, in Il
diritto per i concorsi 2009, 19 ss. Ancora, Cass. 7 ottobre 2008, n. 24769, in Giur. It. 2009, 1655
ss., con nota di GALATI, Brevi osservazioni in tema di “causa concreta” del contratto, parla di
causa concreta del contratto di locazione (contrastante con le norme imperative) in relazione alla
locazione di un fondo che, per espressa clausola del regolamento contrattuale, poteva essere
utilizzato dal conduttore in spregio delle disposizioni che sul terreno facevano gravare un vincolo di
destinazione ad uso boschivo. La sentenza conclude dunque per la nullità della convenzione per
contrasto diretto della sua causa in concreto con norme di legge. Infine, anche la recente Cass. SS.
UU. 11 novembre 2008, n. 26972, in Danno resp. 2009, 4 ss., intervenuta in merito al problema
della definizione dell’ampiezza della categoria del danno esistenziale, ha fatto uso del concetto di
causa concreta, stabilendo che anche in ambito contrattuale è risarcibile il danno non patrimoniale
ogni volta in cui il contratto inadempiuto sia rivolto alla tutela di interessi aventi, appunto, natura
non patrimoniale ex art. 1174 c.c.: l’individuazione di questi interessi, rilevano le Sezioni Unite,
deve essere condotta accertando la causa concreta del negozio nel senso chiarito da Cass. 8 maggio
2006, n. 10490, cit.). Pertanto, è corretto affermare che così facendo il Giudice di legittimità si è
conformato alla teoria elaborata da Ferri e che trova adesioni anche nella dottrina contemporanea
(GALGANO, Il contratto, Padova 2007, 143 ss; GAZZONI, Manuale di diritto privato,XII ed.,
Napoli 2006, 807 ss.; SACCO, Il contratto, Torino 2004, 792 ss.; ROPPO, Op cit., 369 ss.; per
completezza, deve comunque farsi cenno agli spunti in tema di elaborazione della teoria della causa
come funzione economico – individuale del contratto che si rinvengono già in GORLA, Il contratto,
I, Milano 1955, e dai suoi studi comparatistici ivi compiuti sulla consideration tipica dei sistemi di
common law).
4) Riflessioni critiche sulla c. d. “causa concreta”. Considerazioni conclusive.
A noi pare che siffatta ricostruzione in termini “concreti” della causa del contratto non possa essere
affatto condivisa, malgrado il riportato seguito che sta incontrando nella disamina dottrinale e
nell’analisi giurisprudenziale: diciamo ciò per motivi attinenti – come di qui a poco vedremo – alla
stessa configurazione del sistema positivo così come attualmente vigente, che ci pare orientato
verso una nozione oggettiva di causa, non confondibile in alcun modo con l’elemento soggettivo del
negozio.
Ma prima di apportare, al termine di queste note, una critica di merito e di sostanza al concetto in
espansione della “causa concreta”, ci pare opportuno svolgere una breve considerazione critica circa
la premessa ideologica di tale impostazione dottrinale, che abbiamo in precedenza visto consistere
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nel ritenere l’idea della causa come funzione economico – sociale troppo vicina all’ideologia di un
sistema politico e di governo illiberale ed autoritario, assai lontana dall’attuale assetto repubblicano
e democratico dell’ordinamento, instauratosi con la Costituzione del 1948. Tale premessa ci appare
infatti come il fondamento logico di tutte le dottrine che, sia pure con incisività e sfumature diverse,
ritengono di poter vedere, nella concezione oggettiva della causa, un modo per sottrarre il negozio
ed i suoi effetti alla libera signoria delle parti ed un sottoporlo – come è stato detto con terminologia
enfatica – ad un dominio esclusivo dell’ordinamento (GIORGIANNI, Causa (Dir. priv.), in Enc.
dir. VI, Milano 1960, 548 ss.), quasi che lo Stato si ponesse rispetto al contratto come il Leviatano
di Hobbes.
Tale premessa di fondo ci appare dunque eccessiva, frutto della sopravvalutazione, da un lato, del
dato storico offerto dal fatto che le norme del codice vigente ed i paragrafi della relazione che lo
accompagnano sono da inquadrare all’interno dell’ordinamento corporativo e fascista e, dall’altro,
della concezione che esso aveva della vita sociale, politica ed economica del paese, improntata alla
supremazia assoluta dei principi e dei fini dello Stato etico. Il fondamento razionale della teoria
della causa concreta, quindi, tiene in massimo conto il fatto che nell’Italia dell’epoca la libertà
dell’individuo era intesa, come si accennava, non come ad esso innata, ma come ad esso attribuita
dalla superiore entità statale; e tale attribuzione era funzionale alla realizzazione non dei fini privati,
ma degli scopi pubblici dettati, in ogni campo della vita associata, dagli organi del Partito unico:
alla luce di ciò, si dà dunque per scontato, da parte degli interpreti che sostengono la concezione
della causa in concreto del negozio giuridico, che una siffatta situazione istituzionale ed ideologica
non poteva non influenzare l’atteggiamento del pubblico potere anche verso l’autonomia privata e
che, perciò, quell’utilità sociale al cui raggiungimento mirava il concetto oggettivo di causa fosse
per definizione un qualcosa di negativamente connotato, un limite all’autonomia privata, uno
strumento di costante controllo dei traffici economici del tutto inaccettabile una volta mutato il
regime ordinamentale da fascista in repubblicano.
Tale posizione, tuttavia, ci pare più improntata a valutazioni di stampo politico che scientifico e
giuridico: non può infatti revocarsi in dubbio che il mutato (ed attuale) quadro costituzionale
considera libera l’iniziativa economica, ma non può però nemmeno obliarsi come l’art. 41 III della
Carta stabilisca a chiare lettere che tale libera iniziativa non può svolgersi in contrasto con “l’utilità
sociale”, riproponendo allora, in maniera inopinabile, quello che è il limite di ogni atto umano
(compreso quindi quello negoziale), pur libero e tutelato come espressione della personalità
dell’individuo: tale limite è dunque la pacifica ed armonica convivenza, ed è da intendersi come
fine che l’ordinamento deve non solo cercare di raggiungere ma anche proteggere – come
contingente stato di fatto – eventualmente anche attuando reazioni di tipo repressivo e sanzionatorio
rispetto ad ogni comportamento che è in grado di porlo in pericolo.
Non si vede allora, alla luce di una corretta interpretazione del principio costituzionale di libertà
economica, come possa apparire illiberale (o comunque uno strumento di arbitrario ed abusivo
controllo sulla libertà) la sanzione della nullità riferita ad un contratto la cui causa, intesa in senso
oggettivo, rispetto proprio ai paradigmi costituzionali si ponga in antitesi, diretta od indiretta.
A sostegno di quanto da ultimo rilevato, va poi ricordato come anche l’art. 2 Cost., portatore della
c.d. “istanza solidaristica”, preveda un limite all’esercizio della libertà economica al fine di tutelare
l’interesse generale: anche tale norma, infatti, imponendo il rispetto dei doveri fondamentali ed
inderogabili in materia economica, conferma – sul piano dei principi fondamentali – la necessità di
evitare ogni forma di esasperato individualismo in questo settore così importante per il mercato ed i
traffici commerciali, al fine specifico di evitare che la libertà si trasformi in un esecrabile arbitrio.
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Proprio per questo, allora, anche l’art. 2 Cost ci mostra come una limitazione ad un diritto
soggettivo ed all’autonomia dei privati possa comunque essere intesa come un utile strumento di
sviluppo della società e fonte di armonia tra i soggetti che la compongono, senza per forza doverla
concepire od intendere come un qualcosa di negativamente connotato (MORTATI, Istituzioni di
diritto pubblico, II, Padova 1975, 1152).
A prescindere comunque da queste considerazioni (che tuttavia, pur dotate di una matrice filosofica,
comunque involgono in maniera netta il problema prettamente giuridico dei limiti e dell’ampiezza
dei diritti di libertà, in chiave di garanzia di altri e correlati pubblici interessi), è opportuno ora –
come si anticipava – valutare l’effettiva compatibilità fra la ricostruzione in termini concreti della
causa del contratto coi dettami della legge vigente, notando in via preliminare che detta legge può
essere interpretata anche in chiave adeguatrice nei casi in cui le contingenze storiche e sociali lo
impongano, ma non può mai essere stravolta nel suo significato precettivo: se è vero infatti che non
può ammettersi, nell’ordinamento, alcun potere che non sia quello dello stato – soggetto, è vero
anche che questo potere deve essere esercitato da parte dei suoi organi in modo rispettoso della
divisione che di esso è stata fatta, al fine di evitare abusi di uno ai danni dell’altro. In questo senso,
è d’uopo dunque avvertire, in via incidentale, che nessuna interpretazione, nemmeno quella del
giudice, può essere creatrice di diritto, essendo il magistrato soggetto a quella legge che può e deve,
come si diceva, sottoporre ad esegesi ma che non può mutare nella sua dimensione dispositiva, pena
l’esercizio scorretto della sua funzione istituzionale.
Proprio da questo punto di vista, allora, riteniamo di poter affermare che la teoria della causa
concreta che si và ormai consolidando nelle decisioni del Supremo Collegio si regge in realtà su un
equivoco di fondo: ci pare, infatti, che tale elaborazione sia frutto di una confusione,
metodologicamente e sostanzialmente erronea, tra l’elemento oggettivo del negozio giuridico tipico
(che ne esprime la funzione, così come individuata dal Legislatore) e l’elemento soggettivo di esso.
A tal riguardo, dobbiamo notare che parlare di “sintesi degli interessi reali delle parti” sembra
dimenticare che proprio l’elemento soggettivo del negozio è composto, innanzitutto, dall’interesse
della persona che lo pone in essere, il quale interesse và a sua volta inteso come uno stato di
tensione dell’individuo verso un dato bene, che egli reputa idoneo a soddisfare uno stato di bisogno,
cioè a dire una sua situazione carenziale che può appunto essere superata e rimossa soltanto con
l’acquisizione, alla propria sfera giuridico – patrimoniale, di una realtà materiale od immateriale
che, per il tramite del contratto che ci si accinge a stipulare, si vuol raggiungere (sulle nozioni di
interesse e di stato di bisogno si rimanda a NICOLÒ, Istituzioni di diritto privato, I, Milano 1962, 9
– 13).
Questo interesse dunque naturalmente informa di sé il negozio perché è il fine cui la parte tende, la
soddisfazione del quale fine è l’obiettivo cui mira l’intento empirico (o pratico) del contraente: tale
intento empirico è infatti da considerarsi come un elemento stabilmente presente nei contratti in
quanto costituisce l’essenza di quella volontà che poi si fonde nell’accordo, dando vita proprio alla
convenzione; l’importanza e la normale ricorrenza dell’intento pratico nel negozio non deve,
tuttavia, condurre a far dimenticare all’interprete che il suo ruolo, in quella complessa realtà
dinamica che è il contratto, non può essere sopravvalutato. È vero infatti che l’intento empirico si
estrinseca nella manifestazione dell’intenzione di perseguire, per il tramite della stipulazione,
determinati effetti, ma è anche vero che la sua rilevanza non può spingersi oltre: questo perché, una
volta manifestato tale intento (e, quindi, posto in essere l’elemento di fatto del negozio),
l’autonomia privata si ferma e si esaurisce in quanto proprio gli effetti del contratto, pur voluti nel
senso ora specificato, si produrranno ope legis e non in forza di siffatta volontà.
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Perciò, da quanto detto consegue che l’intento empirico deve restare cosa diversa, nella sua
ontologica struttura soggettiva, dallo scopo pratico del negozio, il quale va inteso come la ragione
economico – sociale per la quale la legge lo tutela e lo riconosce rilevante per l’ordinamento in
quanto, cioè, è in grado di svolgere quella funzione oggettiva e materiale che, per ogni contratto
tipico, il sistema positivo ha puntualmente individuato (utili spunti di riflessione circa quanto ora
esposto sono rinvenibili in GRASSETTI, Rilevanza dell’intento giuridico in caso di divergenza
dall’intento empirico, in Studi economico giuridici dell’Università di Cagliari, Cagliari 1936, 109
ss.).
È vero poi che, nella generalità dei casi, l’intento pratico sarà comprensivo anche della causa: in
quanto requisito in cui si fondono gli elementi essenziali del negozio, è infatti usuale che in tutti i
casi in cui la stipulazione non sia affetta da patologie che ne mettano in forse la funzione
giustificatrice, la volontà abbraccerà pure il requisito che della contrattazione rappresenta una
sintesi degli elementi costitutivi e, in ultima analisi, anche degli effetti di essa (BETTI, Op. cit., 184
– 185. Ed è poi in questo senso, crediamo, che vada inteso il pensiero ancora di Betti, Op. cit., 183,
quando rileva che all’aspetto oggettivo della causa fa sempre riscontro il suo riflesso soggettivo e
quando, conseguentemente, rileva che essi costituiscono due profili logicamente correlati e non due
nozioni necessariamente e rigidamente in antitesi fra loro). Nemmeno ciò, tuttavia, ci legittima a
confondere l’elemento soggettivo con quello oggettivo del contratto, altrimenti la ricostruzione
esegetica che di tale atteggiamento sarebbe il frutto non identificherebbe la causa concreta del
negozio, ma la causa della specifica, concreta condotta negoziale posta in essere dagli autori
dell’atto, finendo per sussumere quella in questa e, quindi, incorrendo in un fraintendimento che si
pone come lesivo della coerenza ordinamentale.
Ancora, altro limite in cui ci pare incorrere la concezione della causa intesa come sintesi degli
interessi reali delle parti sembra potersi cogliere in una esorbitante ed eccessiva sopravvalutazione
dei motivi che hanno spinto le parti a contrarre (o, se si vuole riprendere quanto appena detto, a
manifestare quel dato intento empirico che è alla base del loro negozio).
Dall’analisi delle principali sentenze che hanno fatto applicazione della categoria logica in analisi,
infatti, si ricava proprio che la giurisprudenza ha attribuito un ruolo decisivo, nell’esegesi, a delle
mere rappresentazioni interne ed interiori dei contraenti, intese come “pulsioni soggettive”, come
soggettivi intendimenti concernenti gli effetti e le conseguenze del proprio agire i quali,
improvvidamente affrancati dall’irrilevanza cui la legge li ha relegati con espressa scelta
(sostengono l’irrilevanza dei motivi RICCA, Motivi (Dir. priv.), in Enc. dir. XXVII, Milano 1977,
286 ss.; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli 1962, 159 ss.;
GUZZI, Motivo del negozio giuridico, in Noviss. dig. it. X, Torino 1957, 971; DEIANA, I motivi
nel diritto privato, Torino 1939. Contra BESSONE, Causa tipica e motivo del contratto, dogmi di
teoria generale, orientamenti della giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1979, 1098 ss.; Id.,
Motivi del contratto, dogma della loro irrilevanza ed obiter dicta giurisprudenziali, in Riv. dir.
comm. 1979, II, 92 ss.; MARTORANO, “Presupposizione” ed errore sui motivi nei contratti, in
Riv. dir. civ. 1958, I, 69 ss.), sono stati interpretativamente posti a fondamento giustificativo della
pattuizione stipulata.
È così avvenuto, ad esempio, che la “finalità turistica” dei contratti di viaggio tutto compreso, intesa
come lo scopo pratico di godere di un viaggio e di un periodo di relax e riposo, lontano dalla
quotidiana routine, sia divenuta la causa concreta di tale tipico schema contrattuale (Cass. 24 luglio
2007, n. 16315, cit.) quando, invece, a noi pare che in un tale contratto ricorra piuttosto una tipica
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causa di scambio tra prestazioni (il pacchetto tutto compreso da un lato, il pagamento del prezzo
forfettario dall’altro) e che la supposta finalità turistica sia invece l’insieme dei motivi soggettivi
che hanno spinto la parte ad acquistare il viaggio, in quanto tale irrilevanti (sia consentito un rinvio
a GALATI, Contratto di viaggio al inclusive e “causa concreta”, in I Contratti 2009, 309 ss.).
Od ancora, è accaduto (Cass. 7 ottobre 2008, n. 24769, cit.) che un contratto di locazione sia stato
dichiarato nullo per contrasto diretto della sua causa concreta con norme imperative, in quanto il
fondo locato veniva ad essere goduto dal conduttore, in forza di specifica clausola negoziale, in
spregio alle disposizioni che lo vincolavano ad un utilizzo boschivo: anche qui, si sopravvalutano i
motivi (anzi, il motivo illecito unico e determinante) e li si fa confluire nella causa del contratto,
ancora una volta ignorando la distinzione positiva che sussiste tra l’elemento funzionale e quello
soggettivo – motivazionale.
Proprio in relazione a quanto da ultimo considerato, possiamo allora rilevare anche come la teoria
che ricostruisce la causa in termini concreti finisca per porsi come un mezzo per arrivare
all’abrogazione delle norme di cui agli articoli 1344 e 1345 del codice, relative rispettivamente al
contratto in frode alla legge ed al motivo illecito, unico e determinante il consenso. Riducendo,
infatti, l’elemento causale ad una supposta unità con quello soggettivo e, dunque, finendo per
considerare causa del contratto i soggettivi motivi dell’agire negoziale (pur chiamati “interessi
reali” dei contraenti), si arriverebbe a rendere inapplicabili le norme ora ricordate e quindi ad
espungerle dal sistema: questo perché se ogni motivo illecito, se ogni aggiramento di disposizione
normativa di matrice imperativa per il tramite di un’attività negoziale (singola o frutto di un
collegamento fra più contratti) finisce per riverberarsi sull’elemento causale, allora gli articoli 1344
e 1345 esaurirebbero del tutto le loro potenzialità applicative.
Proprio per evitare, allora, un risultato siffatto, ci pare opportuno mantenere ferma la scelta fatta
dalla legge vigente, che è chiaramente orientata nel senso della teoria oggettiva della causa, ed
affermare contestualmente la necessità di una interpretazione sistematica (e coerente) delle norme
del codice civile: infatti, se è vero che il codice medesimo accoglie la nozione di causa come
funzione economico – sociale, è altrettanto vero che ciò non impedisce affatto il controllo
dell’ordinamento (da un lato costituzionalmente legittimo e dall’altro doveroso, come si è chiarito)
sulla concreta dinamica contrattuale posta in essere. Lungi infatti dall’utilizzo della teorica della
causa in concreto, tale controllo deve innanzitutto svolgersi nel senso di verificare l’esistenza della
causa oggettiva della convenzione tipica, per poi verificare se essa non si ponga in contrasto con
l’utilità sociale sotto il profilo della frode alla legge o dei motivi illeciti (unici e determinanti): è
anch’essa, infatti, una verifica degli interessi reali dei contraenti, che conduce agli stessi risultati cui
porta la concezione della causa concreta, ma che a differenza di questa rispecchia appieno il dettato
positivo e, quindi, lo rispetta senza stravolgerlo.
In questo senso, inoltre, ci pare possa essere inteso l’inciso finale del paragrafo 614 della Relazione
al codice, il quale appunto, per ogni singolo rapporto, raccomanda di controllare la causa che in
concreto il negozio realizza, sia nella sua conformità a quella tipizzata dalla legge, sia nella sua
capacità di realizzare in concreto la funzione che in astratto gli si assegna dalle norme di
riferimento: ciò infatti non ci pare un indice a favore della teoria della causa concreta, ma ci sembra
– di converso – un dato di fatto che conferma quanto detto circa la possibile coesistenza fra una
causa intesa come funzione economico – sociale ed elementi ( come quelli codificati negli art.li
1344 e 1345, cui più volte si è fatto cenno) che possono renderla concretamente irrealizzabile, pur
non sussumendosi in essa. È infatti di intuitiva evidenza che la frode alla legge ed il motivo illecito,
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unico e determinante, pur non confondendosi con la causa, impediscono al negozio di svolgere
quella funzione economico – sociale sul presupposto della quale gli si riconosce rilievo.
In conclusione, allora, è normale che nella logica del mercato, alla base della condotta negoziale, vi
siano degli interessi che informano di sé l’intento delle parti, così come che vi siano motivi ed
aspirazioni che concorrono a determinare la volontà che poi è destinata a fondersi nell’accordo: ciò
non toglie che la causa come elemento materiale della realizzata stipulazione da questo composito
elemento soggettivo debba restare assolutamente distinta. Se così non fosse, la causa finirebbe per
coincidere coi motivi della concreta volizione, rendendo così del tutto relativa una realtà – quella
contrattuale – che invece conserva il suo valore solo se dotata della massima stabilità e certezza
strutturale (TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova 1995, 161)
Alessandro Galati
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