guida al nuovo procedimento amministrativo

GUIDA AL NUOVO
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
Con le ultime novità delle leggi 11 febbraio 2005, n. 15,
14 maggio 2005, n. 80 e 28 novembre 2005, n. 246
Contiene CD Rom con le sentenze, la normative
e la modulistica direttamente compilabile
Massimo La Salvia
Una guida essenziale per tutti coloro che operano nella pubblica amministrazione e che, quotidianamente,
devono assumere decisioni o provvedimenti. Un’operazione questa molto spesso delicata e che trova la sua
configurazione giuridica nella formula del «procedimento amministrativo». Una voce che, dal punto di vista
legislativo, ha registrato notevoli cambiamenti negli ultimi quindici anni e che per questo ha richiesto agli
operatori del settore un aggiornamento costante delle conoscenze in materia. Il libro rappresenta, in questo
senso, un vero e proprio vademecum per avere le carte in regola con le norme in vigore: la legge 11 febbraio 2005, n. 15, con le “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme
generali sull’azione amministrativa” e la legge 14 maggio 2005, n. 80, di conversione del decreto-legge
14 marzo 2005, n. 35 (‘Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico,
sociale e territoriale’). Ed ancora dalle norme sulla semplificazione con la recentissima legge 28 novembre
2005, n. 246 allo sportello unico, dalla conferenza dei servizi alla Dia fino alle novità previste con le modifiche al titolo V della Costituzione: un volume essenziale, per essere aggiornati sugli ultimi sviluppi giuridici e costituzionali di una normativa che presenta non pochi problemi soprattutto dal punto di vista della sua
applicazione. Il libro è uno strumento efficace e pratico per risolvere dubbi interpretativi o per trovare la
procedura più adatta per definire un procedimento amministrativo.
INDICE GENERALE
CAPITOLO 1
9
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
1.1
Il principio del giusto procedimento ......................10
1.2 I principi generali .......................................................16
1.2.1 Economicità ................................................................18
1.2.2 Efficacia ......................................................................19
1.2.3 Pubblicità e trasparenza .............................................20
1.2.4 Principi dell’ordinamento comunitario ......................24
1.2.5 Applicazione delle norme di diritto privato ................25
1.3
Nuovo procedimento e riforma del Titolo V .........29
1.4 Le fasi del procedimento ..........................................31
1.4.1 La fase d’iniziativa ......................................................32
1.4.2 La fase istruttoria .......................................................33
1.4.3 La fase decisoria ..........................................................36
1.4.4 La fase integrativa dell’efficacia ..................................39
1.5 Procedimenti connessi ..............................................41
1.5.1 I subprocedimenti .......................................................41
1.5.2 Connessione tra procedimenti autonomi ....................43
1.6
Il responsabile del procedimento ...........................45
1.6.1 L’unità organizzativa responsabile ............................46
1.6.2 Il funzionario responsabile .........................................51
1.6.3 Il responsabile nei procedimenti complessi .................55
3
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
1.6.4 Compiti del responsabile del procedimento ................57
1.6.5 Le responsabilità .........................................................61
1.6.5.1 Responsabilità civile .................................................. 62
1.6.5.2 Responsabilità penale ................................................. 63
1.6.5.3 Responsabilità amministrativa................................... 64
1.7 La partecipazione al procedimento .........................68
1.7.1 L’avvio del procedimento ............................................70
1.7.2 La comunicazione di avvio .........................................72
1.7.2.1 I destinatari ................................................................ 75
1.7.2.2 Modalità e contenuti .................................................. 76
1.7.2.3 Conseguenze dell’omissione ....................................... 79
1.7.2.4 Particolari fattispecie.................................................. 80
1.7.3 L’intervento nel procedimento ....................................84
1.7.4 L’accesso procedimentale ............................................85
1.7.5 La comunicazione dei motivi ostativi .........................89
1.7.6 Fattispecie escluse dalla partecipazione ......................92
CAPITOLO 2
IL PROVVEDIMENTO
95
2.1 La motivazione ...........................................................98
2.1.1 Particolari fattispecie ................................................103
2.1.2 Casi di esclusione ......................................................105
2.1.3 Conseguenze dell’omissione .....................................108
2.2 Efficacia ed invalidità del provvedimento ...........110
2.2.1 Efficacia dei provvedimenti “restrittivi” ..................112
2.2.2 Esecutività ed esecutorietà .......................................116
2.2.3 Nullità e annullabiltà ...............................................118
2.2.3.1 L’annullamento d’ufficio .......................................... 124
2.3
Revoca e recesso .......................................................129
2.4
Gli accordi integrativi e sostitutivi ........................132
2.5 Il silenzio rifiuto .......................................................136
2.5.1 Poteri del giudice nel giudizio contro il silenzio ......140
4
INDICE GENERALE
CAPITOLO 3
143
LA SEMPLIFICAZIONE
3.1
La semplificazione normativa ................................144
3.2
La semplificazione amministrativa .......................151
3.3 La conferenza di servizi ..........................................153
3.3.1 Definizione e natura giridica ....................................153
3.3.2 La conferenza di servizi istruttoria ..........................158
3.3.3 La conferenza di servizi decisoria .............................161
3.3.4 La conferenza di servizi preliminare ........................162
3.3.5 Il procedimento .........................................................166
3.3.6 I dissensi ...................................................................177
3.3.7 Le conferenze c.d. speciali o derogatorie ...................181
3.4 Lo sportello unico ....................................................183
3.4.1 Analogie e differenze con la conferenza di servizi ....183
3.4.2 Il procedimento .........................................................185
3.4.3 Lo Sportello Unico informatico ................................189
3.4.4 Lo Sportello Unico per l’Edilizia ..............................189
3.4.5 Lo Sportello Telematico dell’automobilista (S.T.A.) 191
CAPITOLO 4
3.5
Gli accordi fra Pubbliche Amministrazioni .........191
3.6
I pareri e le valutazioni tecniche ............................195
3.7
L’autocertificazione .................................................199
3.8
La semplificazione del linguaggio ........................202
LA LIBERALIZZAZIONE
DELLE ATTIVITÀ PRIVATE
4.1
207
Premessa ...................................................................207
4.2 La dichiarazione di inizio attività ..........................209
4.2.1 In particolare: l’ambito di applicazione
e le esclusioni ............................................................210
4.2.2 Il procedimento .........................................................212
4.2.3 Questioni interpretative ...........................................215
4.3
Il silenzio assenso .....................................................221
5
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
4.3.1
4.3.2
4.3.3
4.4
CAPITOLO 5
Natura giuridica e differenze con la D.I.A. ..............222
Le esclusioni e la disciplina transitoria ....................223
Il procedimento .........................................................224
Disposizioni sanzionatorie .....................................225
GIURISPRUDENZA
227
5.1 Il procedimento amministrativo ............................227
5.1.1 Il principio del giusto procedimento .........................227
5.1.2 I principi generali .....................................................229
5.1.2.1 Economicità ed efficacia............................................ 229
5.1.2.2 Pubblicità e trasparenza ........................................... 231
5.1.2.3 I principi dell’ordinamento comunitario .................. 231
5.1.2.4 Applicazione delle norme di diritto privato.............. 232
5.1.3 Il responsabile del procedimento ...............................233
5.1.3.1 Il funzionario responsabile ....................................... 233
5.1.3.2 I compiti del responsabile del procedimento ............. 234
5.1.3.3 Le responsabilità ....................................................... 234
5.1.4 La partecipazione al procedimento ...........................235
5.1.4.1 La comunicazione di avvio ....................................... 237
5.1.4.2 I destinatari .............................................................. 239
5.1.4.3 Le modalità e i contenuti .......................................... 240
5.1.4.4 Conseguenze dell’omissione ..................................... 241
5.1.4.5 Particolare fattispecie ............................................... 243
5.1.4.6 L’intervento nel procedimento.................................. 244
5.1.4.7 L’accesso procedimentale .......................................... 245
5.1.5 La comunicazione dei motivi ostativi .......................246
5.1.5.1 Fattispecie escluse dalla partecipazione ................... 249
5.2 Il provvedimento .....................................................251
5.2.1 La motivazione .........................................................252
5.2.1.1 Particolari fattispecie................................................ 253
5.2.1.2 Casi di esclusione...................................................... 254
5.2.1.3 Conseguenze dell’omissione ..................................... 255
6
INDICE GENERALE
5.2.2
5.2.3
5.2.4
Efficacia e invalidità .................................................256
Gli accordi integrativi e sostitutivi ..........................258
Il silenzio rifiuto .......................................................259
5.3 La semplificazione ...................................................261
5.3.1 La conferenza dei servizi ...........................................261
5.3.2 Gli accordi fra pubbliche amministrazioni ...............263
5.3.3 L’autocertificazione ..................................................264
5.4 La liberalizzazione delle attività private ..............266
5.4.1 La dichirazione di inizio attività ..............................266
5.4.2 Il silenzio assenso .....................................................268
CAPITOLO 6
CAPITOLO 7
269
MODULISTICA
6.1
Modello generico di autocertificazione ................269
6.2
Istanza generica richiesta servizi ...........................270
6.3
Dichiarazione inizio attività edilizia .....................272
6.4
Modello di comunicazione
di avvio del procedimento .....................................277
279
APPENDICE NORMATIVA
Legge 7 agosto 1990, n. 241
Nuove norme in materia di procedimento
amministrativo e di diritto di accesso
ai documenti amministrativi ................................................ 281
D.P.R. 23 dicembre 2005, n. 303
Regolamento per l'individuazione dei termini
e dei responsabili dei procedimenti amministrativi
di competenza del Segretariato generale
della Presidenza del Consiglio dei Ministri,
ai sensi degli articoli 2 e 4 della legge 7 agosto 1990, n. 241,
modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15 ...................... 307
Legge 28 novembre 2003, n. 246
Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005 ........ 314
7
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
O
D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445
Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di documentazione amministrativa ..................... 330
O
D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380
Testo unico delle disposizioni legislative
e regolamentari in materia di edilizia
(artt. 22, 23, 51, 52, 58, 60)................................................... 335
O
D.P.C.M. 24 ottobre 2005
Direttiva sulla semplificazione del linguaggio
delle pubbliche amministrazioni
(artt. 5, 22, 23)....................................................................... 341
O
D.P.C.M. 17 ottobre 2005
Direttiva in materia di annullamento d’ufficio
di provvedimenti illegittimi, ai sensi dell’art. 1, comma 136,
della legge 30/12/2004, n. 311 e dell’articolo 21-nonies
della legge 7.8.1990, n. 241, come introdotto
dalla legge 11/2/2005, n. 15 .................................................. 347
8
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
1
Il procedimento amministrativo
La pubblica amministrazione agisce ed opera le sue scelte, di regola, attraverso procedimenti, ovvero attraverso sequenze coordinate e collegate
di atti di autorità amministrative, tendenti nel loro insieme ad un unico
scopo, ovvero alla produzione di un effetto giuridico (GIANNINI1; CERULLI IRELLI2). La serie degli atti e dei fatti tra loro collegati costituisce
una fattispecie giuridica in senso tecnico in quanto produttiva di effetti
giuridici. La fattispecie, anche definita a formazione successiva - che descrive ogni sequenza di atti tra loro collegati, da cui derivi la produzione
di un certo effetto giuridico - trova la sua definizione formale in un atto
predeterminato dalla norma, al cui compimento è collegata direttamente la
produzione degli effetti: il provvedimento amministrativo.
La fonte normativa che contiene la disciplina generale del procedimento
amministrativo, come enunciazione delle regole fondamentali che l’azione
amministrativa deve seguire nel suo esercizio (regole che si vanno, tuttavia,
sempre a sommare a quelle previste per le singole fattispecie procedimentali3), è la legge 7 agosto 1990, n. 241, recante «Norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi».
Tale legge costituisce il punto di approdo di una lunga elaborazione
dottrinale4 e legislativa, passata attraverso numerosi progetti di riforma
(due schemi di legge elaborati dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri
del 1948 e del 1953, proposte di legge De Francesco del 1955 e Lucifredi del
1958), e culminata nel disegno di legge n. 1913 del 1987 sul procedimento
1. M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Ed. Giuffrè, Milano, 1988, II, 529 ss.
2. V. CERULLI IRELLI, Corso di diritto amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino,
1997, 418 ss.
3. Cons. St., Sez. I, 5 febbraio 1992, n. 48: “I precetti contenuti nella legge n. 241 devono
orientare la disciplina di singoli procedimenti amministrativi…integrandola”.
4. Va ricordata, in particolare, l’opera di sistemazione di SANDULLI (1940) e di
GIANNINI (1970).
9
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
amministrativo predisposto dal Governo sulla base di lavori della Commissione presieduta dal prof. Mario NIGRO5 .
A distanza di quindici anni dalla sua emanazione, anche in seguito al
consolidarsi di alcuni orientamenti giurisprudenziali ed alle modifiche legislative intervenute soprattutto in tema di giustizia amministrativa, si è
avvertita l’esigenza di procedere ad una sostanziale revisione della legge
n. 241 del 1990 che si è realizzata, in gran parte, con la legge 11 febbraio
2005, n. 15, recante appunto “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto
1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”, e,
per alcuni più limitati - anche se non secondari – interventi, con il decreto
legge 14 marzo 2005, n. 35, recante “Disposizioni urgenti nell’ambito del
Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale”, convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80.
Altre importanti disposizioni sul piano della semplificazione e della razionalizzazione dei procedimenti amministrativi sono contenute nella recentissima legge 28 novembre 2005, n. 246 di “Semplificazione e riassetto
normativo per l’anno 2005”.
1.1
Il principio del giusto procedimento
Prima dell'entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, «Norme in
materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi», mancava in Italia una disciplina generale del procedimento
amministrativo.
Alla formazione della nozione di procedimento amministrativo aveva
contribuito non poco l’elaborazione dottrinale seguita all’emanazione in
Austria della legge del luglio 1925, recante atti normativi sul procedimento, di importanza fondamentale nell’esperienza giuridica degli Stati contemporanei (4 testi normativi di cui: 1 generale sul procedimento
amministrativo, 1 sul procedimento amministrativo-penale, cioè sulle contravvenzioni amministrative, 1 sul procedimento amministrativo di esecuzione, preceduti da “una legge d’introduzione alle leggi sul procedimento
amministrativo). Più vicina ai nostri tempi la legge federale tedesca del 25
maggio 1976 (Verwaltungsverfahrengesetz), che rappresenta ad oggi la codi5. Sottoposto al parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, 19 febbraio
1987, n. 7.
10
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
ficazione più compiuta del procedimento amministrativo.
Diversa, ma anch’essa molto significativa, l’esperienza dei Paesi anglosassoni (Inghilterra e Stati Uniti) che, notoriamente, non riconoscono un diritto amministrativo, e applicano ai rapporti tra pubblici poteri e privati le
norme del diritto comune e del diritto costituzionale6. Per porre rimedio
alla carenza di tutela dei privati nei confronti del potere discrezionale
dell’Amministrazione, insindacabile dal giudice – ignorando la figura
dell’eccesso di potere – i Paesi anglosassoni adottarono un modulo processuale, con la creazione di organi amministrativi contenziosi, in concreto
delle commissioni, ai quali proporre ricorsi contro atti discrezionali
dell’autorità. Tuttavia, dopo il secondo conflitto mondiale, si constatò che
la tutela offerta ai privati dalle commissioni nei confronti dell’amministrazione era insufficiente: la misura giudiziale, peraltro, non era risolutiva
perché la rimozione degli atti invalidi reprime sì illegittimità, ma non cura
interessi pubblici. Si diffuse così il convincimento che fosse meglio regolare
in modo preventivo conflitti di interessi pubblici e privati con strumenti il
più possibile accurati, anziché rimettersi al gioco delle misure di controllo
o giudiziali successive. Si arrivò così, anche per gli Stati Uniti, nel 1946, ad
adottare una legge federale sul procedimento amministrativo per le sole
materie di attribuzione dell’amministrazione centrale (Federal Administration Procedure Act).
L’esperienza offerta dal panorama legislativo internazionale ha determinato nel nostro Paese il fronteggiarsi, sul piano dottrinale, di due modelli di procedimento: il modello processuale, che ricostruendo il
procedimento amministrativo sulla falsariga del processo giurisdizionale
gli attribuisce la funzione di prevenzione dei conflitti tra P.A. e privati, attraverso la valorizzazione del contraddittorio, ed il modello sostanziale
che concepisce il procedimento come luogo per la valutazione comparativa
degli interessi coinvolti dall'azione dei pubblici poteri, come tale esso stesso forma della funzione amministrativa (secondo l’ormai celebre espres6. Si può dire che il diritto amministrativo sia nato in Francia, affermandosi nella seconda metà del XIX secolo sul presupposto della specialità del diritto relativo alla pubblica amministrazione rispetto al diritto privato (CASSESE). Logico corollario è stata
l’attribuzione delle controversie tra amministrazione-autorità e privato ad un giudice
speciale, il Conseil d’Etat. Di contro, la tradizione liberista anglosassone portava a considerare l’esistenza stessa di un diritto speciale della pubblica amministrazione come un
fatto illiberale, creatore di ingiusti privilegi; cosa che, in epoca vittoriana, portava Albert
Dicey nel 1885 a negare con orgoglio in Inghilterra l’esistenza di un diritto amministrativo, per affermare la maggiore liberalità del sistema anglosassone rispetto a quello
francese.
11
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
sione di BENVENUTI), così come il processo è la forma della funzione
giurisdizionale e il procedimento legislativo è la forma della funzione legislativa7.
Tali modelli erano presenti nel nostro ordinamento in normative settoriali per alcuni, specifici, procedimenti (es. legge 2359/1865 in tema di procedimento espropriativo; legge 1150/1942 in tema di procedimenti finalizzati al
rilascio di concessioni edilizie; ecc.), con gravi conseguenze sul piano della democraticità e dell'efficacia dell'azione amministrativa.
La stessa dottrina tentò di estrapolare una disciplina generale del procedimento da un'interpretazione estensiva o analogica del disposto di cui
all'art. 3, della Legge Abolitrice del Contenzioso (L.A.C. 20 marzo 1865, n.
2248, all. E), che sancisce per i ricorsi amministrativi il principio del giusto
procedimento, in forza del quale la fattispecie procedimentale deve essere
strutturata in modo che gli organi amministrativi possano imporre limitazioni a coloro che sono coinvolti nell'azione amministrativa solo dopo aver
messo gli stessi in condizione di esporre le proprie ragioni, tanto a tutela
dei propri particolari interessi quanto a titolo di collaborazione nella cura
dell'interesse pubblico.
La giurisprudenza si mostrò tuttavia – fino all’emanazione della legge
generale sul procedimento amministrativo n. 241 del 7 agosto 1990 - contraria a tale soluzione dottrinale sull’assunto della impraticabilità di un'opzione volta ad estendere a tutti i procedimenti le disposizioni dettate in
tema di ricorsi amministrativi.
Secondo la Corte costituzionale, in particolare, la regola del giusto procedimento, non essendo vincolante per il legislatore statale, poteva comunque essere da questi derogata 8 .Di conseguenza, la mancanza di un
contraddittorio in un procedimento amministrativo non poteva costituire
vizio di costituzionalità (sent. n. 32/1974), né la garanzia costituzionale
7. M. S. GIANNINI op. cit.
8. La Corte Costituzionale usa per la prima volta la dizione “giusto procedimento”
nella sentenza 23 febbraio 1962, n. 13, limitandone tuttavia la vincolatività nei confronti
del solo legislatore regionale. La Corte è, peraltro, costante nell’affermare che il principio del giusto procedimento non assume il rango di principio costituzionale, al pari di
quelli di imparzialità e buon andamento: sent. 31 maggio 1995, n. 210 “Il principio del
giusto procedimento, pur non potendo definirsi un principio assistito da garanzia giurisdizionale e costituzionale, costituisce tuttavia un criterio di orientamento per il Legislatore e per l’interprete, con la conseguenza che il coinvolgimento dei soggetti
interessati attraverso l’attivazione di una fase preliminare di informazione e partecipazione, ai sensi dell’art. 7 L. 7 agosto 1990, n. 241, rappresenta un momento indefettibile
dei procedimenti che possano concludersi con una misura affittiva”.
12
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
della difesa, di cui all’art. 24 Cost., doveva considerarsi applicabile in via
generale al procedimento amministrativo, essendo limitata ai procedimenti di carattere giurisdizionale o a quelli – come appunto per le decisioni dei
ricorsi in sede amministrativa - in qualche modo connessi o preordinati ad
un’attività giurisdizionale (sent. n. 100/1970 e n. 122/1974)9.
Nello stesso solco interpretativo, il Consiglio di Stato – partendo dalle
affermazioni del Giudice costituzionale – aveva perfino negato al giusto
procedimento il rango di principio generale dell’ordinamento ritenendo
che il contraddittorio fosse garantito soltanto nei casi espressamente previsti dalla legge (Sez. VI, 10 agosto 1988, n. 976). In sostanza, la giurisprudenza amministrativa, reputando che il riconoscimento generalizzato del
diritto di partecipare al procedimento avrebbe comportato un rallentamento dello stesso con conseguente pregiudizio dell’obiettivo dell’efficienza dell’azione amministrativa10, escludeva che il contraddittorio con gli
interessati dovesse sempre e comunque precedere l’emanazione del provvedimento finale, limitando tale principio a semplice regola di settore11.
Ci si era, pertanto, dovuti accontentare di interventi normativi settoriali e spesso lacunosi. A tal fine si possono ricordare, tra i più vicini antecedenti alla legge recante la disciplina generale del procedimento
amministrativo:
a) la legge 29 marzo 1983, n. 93 (legge quadro sul pubblico impiego), che
all’art. 2, n. 9, ha previsto il diritto di accesso e la partecipazione dei cittadini alla formazione degli atti amministrativi;
b) la legge 8 luglio 1986, n. 349 (legge istitutiva del Ministero dell'Ambiente),
che all'art. 6, comma 9, prevede la possibilità a favore del cittadino di
presentare istanze, osservazioni e pareri nei procedimenti per la valutazione dell’impatto ambientale;
c) la legge 8 giugno 1990, n. 142 (legge sulle autonomie locali), che rappresenta l’intervento legislativo più significativo prima della legge 241/
9. Con le sentenze n. 234 del 25 ottobre 1985 e n. 151 del 27 giugno 1986, la Consulta
ha precisato che il principio del giusto procedimento non è desumibile dal principio di
imparzialità di cui all’art. 97 Cost.
10. Vgs. TAR Marche, 3 gennaio 1978, n. 3.
11. Cons. St., Sez. V, 14 luglio 1981, n. 422, afferma che, malgrado la tendenza legislativa sia incline all’ampliamento della partecipazione degli interessati al procedimento,
non può ravvisarsi violazione all’art. 97 Cost. ogniqualvolta la legge non garantisca il
diritto alla partecipazione. Nello stesso senso l’Adunanza Plenaria – n. 6 del 18 giugno
1986 – ha ritenuto legittima l’approvazione di un progetto di opera pubblica non preceduta dalle formalità garantistiche della pubblicazione.
13
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
1990, con riferimento ai procedimenti di competenza degli enti locali
destinati a incidere su situazioni giuridiche soggettive dei cittadini, stabilendo, all’art. 6, comma 2, che forme di partecipazione da parte degli
interessati all'adozione del provvedimento amministrativo dovessero
essere previste negli statuti.
A differenza di quelle sopra citate, la legge n. 241 del 7 agosto 1990 ha
introdotto nel nostro ordinamento una normativa di carattere generale
che, pur lasciando un certo margine di elasticità e di discrezionalità alla P.
A. nello svolgimento dei propri compiti, mira - in linea con quella consolidata giurisprudenza propensa a rendere maggiormente democratica l'attività amministrativa - a conformare l'azione pubblica ad alcuni canoni
rispondenti ai precetti costituzionali, riducendo così ogni possibile arbitrio
dell'amministrazione. Il procedimento diviene, pertanto, terreno di emersione e strumento di equo contemperamento degli interessi, sia pubblici
che privati, coinvolti nell’agere amministrativo; viene colmata, in altre parole, la distanza tra governanti e governati, i quali ultimi sono messi in condizione di partecipare alla formazione delle decisioni finali e divengono
titolari di pretese azionabili nei confronti dello Stato-amministrazione.
Con la legge sul procedimento amministrativo, afferma una sentenza
del TAR Sicilia12 si è spostato “il fulcro dell’attività amministrativa autoritativa dall’atto conclusivo alla precedente fase della formazione della decisione, ossia all’istruttoria… e proprio nell’istruttoria la partecipazione del
destinatario dell’atto è, come si è visto, diventata indispensabile. Tale partecipazione denominata “funzionale” costituisce, infatti, uno dei momenti
chiave della trasparenza dell’azione amministrativa in quanto grazie ad
essa il privato prende parte attivamente (con i diritti e le facoltà di cui agli
artt. 10 e 11 della legge) alla definizione degli interessi che il provvedimento realizza, prima dell’emanazione del provvedimento stesso. Con la nuova legge avviene in sostanza una “giurisdizionalizzazione” del
procedimento amministrativo in quanto si introduce l’obbligatorietà del
contraddittorio e si realizza quel principio del “giusto procedimento” desumibile dall’art. 97 Cost. Il principio dell’intervento dei privati, quindi,
viene a collegarsi a quello dell’imparzialità e della buona amministrazione
previsti espressamente dal citato art. 97 Cost. In definitiva, il procedimento
è pur sempre rivolto a soddisfare interessi pubblici, ma nella nuova ottica
legislativa l’intervento del privato e l’emersione del suo interesse nel procedimento serve proprio a consentire alla pubblica amministrazione una
12. TAR Sicilia, Sez. Catania, 31 gennaio 1994, n. 67
14
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
migliore soddisfazione dell’interesse pubblico attraverso una gestione più
razionale e più democratica del potere, così da passare da una amministrazione di tipo monologico ad una di tipo dialogico”.
In termini analoghi si esprime una nota decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui la legge n. 241 del 1990 ha esteso il
principio del giusto procedimento - dapprima applicabile soltanto ai procedimenti restrittivi della sfera giuridica degli interessati - alla generalità
dei procedimenti amministrativi, fatta eccezione per alcuni tipi, per i quali
quel modello è escluso o in senso assoluto o perché essi sono disciplinati in
maniera speciale: i procedimenti per l’emanazione di atti normativi o amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, tributari (art.
13 legge n. 241 del 1990).
Perché i soggetti legittimati possano partecipare o intervenire, è necessario che essi siano resi edotti della pendenza del procedimento. A ciò
provvede l’avviso di procedimento previsto dall’art. 7 della legge n. 241
del 1990, che l’autorità procedente è tenuta a dare personalmente ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi.
Tale disposizione - secondo il Supremo Consesso amministrativo - assume così una duplice valenza. Per un verso, dà contenuto al principio del
giusto procedimento amministrativo, che, pur non essendo, allo stato, un
principio costituzionale (Corte Cost., sent. nn. 23 del 1978, 103 del 1993 e
210 del 1995)13, è pur sempre un criterio di orientamento per il Legislatore
e per l’interprete (Corte Cost., sentenza n. 57 del 1995); per altro verso, introduce “…nell’attività amministrativa del Paese un elemento di riqualificazione di grande rilevo civile”, sostituendo alla prassi della definizione
unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di
provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, “il sistema della democraticità delle decisioni amministrative e
della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza
dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati
messi in condizione di contraddire”14.
13. V. anche nota n. 8 e n. 9.
14. Cons. St., Ad. Plen., 15 settembre 1999, n. 14.
15
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
1.2
I principi generali
I principi cui si ispira la normativa sul procedimento contenuta nella
legge n. 241 del 1990 – oltre a quelli del giusto procedimento e della partecipazione procedimentale (di cui si è parlato nel paragrafo precedente) che
costituiscono l’essenza stessa della legge - sono essenzialmente due: il principio di trasparenza ed il principio di efficienza.
Tali principi sono espressione della duplice direzione in cui si è mosso
il legislatore: da una parte emerge l'intento di orientare in senso maggiormente democratico l'azione amministrativa svelandone i meccanismi e
rendendone partecipi i cittadini i quali possono così controllare che il procedimento amministrativo si svolga nel rispetto dei loro interessi ed in ossequio al principio di imparzialità; dall'altra, emerge la volontà di
improntare l'azione dei pubblici poteri a regole di carattere imprenditoriale che consentano il raggiungimento dell'obiettivo prefissato attraverso lo
snellimento e l'accelerazione dell'iter procedimentale.
Alla realizzazione dei principi di trasparenza e di efficienza cui deve essere informata l'azione amministrativa sono diretti i criteri enunciati
all’art. 1, comma 1, della legge 241/1990.
La legge 11 febbraio 2005, n. 15, recante “Modifiche ed integrazioni alla
legge 7 agosto 1990, n. 241, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”, ha aggiunto, per effetto dell’art. 21, la nuova rubrica all’art. 1,
annoverando tali criteri tra i “Principi generali dell’attività amministrativa”.
In tal modo, con le recenti modifiche alle norme sul procedimento amministrativo, sembra che il legislatore abbia inteso dettare una disciplina generale dell’azione amministrativa15 , diretta a regolare non più solo il
procedimento amministrativo, ma anche il provvedimento amministrativo
in quanto tale (sia nel suo regime sostanziale, che nel rapporto tra attività
provvedimentale e negoziale).16
Tornando alla disposizione in commento – art. 1, comma 1, della legge
15. Per A. ROMANO TASSONE – Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/
1990, in www.giustamm.it, n. 2/2005 – il tentativo è quello di costruire un primo abbozzo di codificazione del diritto amministrativo sostanziale.
16. F. FRANCARIO – Dalla legge sul procedimento amministrativo alla legge sul provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, n.3/2005 – avverte che non siamo davanti
alla disciplina generale dell’azione amministrativa, ma solo a norme generali sull’azione amministrativa.
16
IL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
241/1990, come modificato dall’art. 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15 –
essa recita che l’attività amministrativa è retta da criteri di economicità, di
efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla
presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai princìpi dell'ordinamento comunitario.
Il comma 1-ter dell’articolo in commento, aggiunto dall’art. 1 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, estende tali principi ai privati esercenti a vario
titolo attività amministrative.
E’ noto infatti che, di pari passo col crescere dell’area di attività jure privatorum delle pubbliche amministrazioni, con l’accentuata tendenza alla
privatizzazione di organizzazioni pubbliche (trasformazione di queste in
s.p.a. ovvero in associazioni o fondazioni), alle dismissioni di attività pubbliche mediante esternalizzazioni, alla gestione a livello locale di servizi
pubblici attraverso la partecipazione in società miste, si è determinato il
sempre più ampio conferimento di attribuzioni di stampo pubblicisticoautoritativo a soggetti privati o a nuove tipologie soggettive, per le quali si
fa comunemente rinvio alla figura comunitaria dell’organismo di diritto
pubblico.
Si è anche parlato, in proposito, di munera, espressione che, dalla tradizionale accezione zanobiniana di “esercizio privato di pubbliche attività”17
comprende ormai una serie di casi molto differenziati: dai tradizionali concessionari di servizi e di lavori pubblici, ai soggetti agenti nell’ambito di
programmi finanziati da amministrazioni pubbliche o dall’Unione Europea, alle funzioni pubbliche che continuano a svolgere gli enti pubblici trasformati in società per azioni, e così via.
In tale contesto, la nuova disposizione acquista un particolare risalto.
Essa vuol significare che le attività di rilievo pubblico svolte da un soggetto, che abbia originariamente o acquisti successivamente la veste di soggetto di diritto privato, restano comunque assoggettate alla disciplina
dell’azione amministrativa. In particolare, la parte coperta dal munus (es.
l’impresa di costruzione concessionaria della pubblica amministrazione
quando stipula appalti o altri contratti con soggetti terzi) resta sottoposta
al rispetto delle norme e dei principi del diritto amministrativo, nonché al
sindacato del giudice amministrativo; restando viceversa esclusa quella
17. G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, 6 voll., Milano, ult. ed. 1958-59, secondo cui con il munus pubblico una potestà pubblica ovvero un servizio pubblico, pur rimanendo nella titolarità dell’amministrazione, viene dato in “esercizio ad un privato”:
donde le due forme dell’esercizio privato della pubblica funzione (es. il notaio) o del
pubblico servizio.
17
GUIDA AL NUOVO PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO
parte di attività che gli stessi soggetti pongono in essere nell’ambito della
loro autonomia privata.
In coerenza con tale previsione di carattere generale si pongono le definizioni di “documento amministrativo” e di “pubblica amministrazione”, riportate alle lettere d) ed e) dell’art. 22 (Definizioni e principi in
materia di accesso). Anche qui, il discrimine per imporre l’obbligo pubblicistico di esibizione degli atti non è individuato nella natura pubblica o
privata dell’attività posta in essere, né nella disciplina di diritto sostanziale che regola tale attività, bensì nel fatto che l’attività - sia di diritto privato posta in essere dalla P.A., sia di diritto pubblico svolta da privato miri alla tutela del pubblico interesse e sia soggetta al canone di imparzialità. In ciò recependo gli orientamenti della giurisprudenza più autorevole18 di recente avallata dalla decisione n. 5/2005, con cui l’Adunanza
Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che la società per azioni che derivi dalla trasformazione di un ente pubblico economico subentra
nell’obbligo di questo di consentire l’accesso a documenti propri dell’attività dell’ente. In quanto, nonostante l’acquisizione della veste privatistica di società per azioni conseguita dalla nuova istituzione, essa rimane
vincolata, secondo le norma statutarie, al perseguimento di quegli stessi
fini istituzionali ai quali attendeva l’ente pubblico soppresso, per cui ad
essa sono passati – sempre per volontà statutaria – le risorse e il personale
della precedente istituzione.
Si espongono di seguito, più nel dettaglio, i principi che, in base
all’art. 1 della L. n. 241/1990 novellato dall’art. 1 della L. n. 15/2005, regolano il nuovo procedimento amministrativo.
1.2.1
Economicità
Trattasi di una specificazione del più generale principio di buon andamento dell'azione amministrativa sancito all’art. 97 della Costituzione19, che
impone alla P.A. il conseguimento degli obiettivi legislativamente statuiti
con il minor dispendio di mezzi in accoglimento del concetto squisitamente
imprenditoriale dell'economicità gestionale. In buona sostanza, il legislatore ha inteso improntare la gestione della cosa pubblica ai sistemi privatistici
di conduzione dell'impresa, imponendo alla P.A. di evitare sprechi nell’uti18. Vedi sul punto le decisioni del 4 e 5 del 1999 emesse dal Consiglio di Stato
19. In tal senso, v. Cassazione Civile – SS.UU., 29 settembre 2003, n. 14488.
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