SETTORE STUDI – PUBBLICAZIONE QUESITI
Quesito n. 5596/I
Modifica delle quote di partecipazione dei soci
e attribuzione di diritti particolari nella s.r.l.
Si pone il seguente quesito: una società a responsabilità limitata, avente quattro soci, intende
deliberare, in forma totalitaria, sulle seguenti materie poste all'ordine del giorno:
1) modifica dell'oggetto sociale;
2) adeguamento dello statuto alla vigente normativa;
3) modifica delle quote di partecipazione di alcuni soci, in modo tale che la loro misura non sia
proporzionale ai rispettivi conferimenti (cfr. art. 2468 comma 2 codice civile);
4) attribuzione di particolari diritti concernenti l'attribuzione degli utili a singoli soci.
Più in particolare, posto che la società è formata da quattro soci (A che ha conferito il 46% del
capitale; B che ha conferito il 29% del capitale; C che ha conferito il 20% del, capitale; e D che ha
conferito il 5% del capitale), si vuole attribuire ad A una quota di partecipazione pari al 5%; a B una
quota di partecipazione pari al 24%; a C una quota di partecipazione pari al 20%; e a D una quota di
partecipazione pari al 51%.
Utilizzando poi la possibilità di cui al 3° comma dell'art. 2468 c.c., si vuole che gli utili siano
distribuiti tra i soci in misura proporzionale ai conferimenti originari.
Si chiede se sia necessario adottare due distinte deliberazioni assembleari : una prima
deliberazione di modifica dell'oggetto sociale e di adeguamento dello statuto, che preveda, tra
l'altro, nelle norme relative al funzionamento della società, la possibilità che le partecipazioni dei
soci siano determinate in misura non proporzionale al conferimento e la possibilità di attribuire ai
singoli soci particolari diritti riguardanti la distribuzione degli utili; divenuta efficace la prima
deliberazione, con l’iscrizione nel registro delle imprese, seguirà una seconda deliberazione avente
ad oggetto le materie di cui ai precedenti punti 3) e 4). O se, in alternativa, le diverse delibere
possano assumersi contestualmente.
Si chiede inoltre se, “posto che i "diritti particolari" sono indipendenti ed in aggiunta - non in
alternativa - alla eventuale previsione di un rapporto non proporzionale tra la quota ed il
conferimento, sia possibile, nel caso di specie, attribuire diritti particolari riguardanti la
distribuzione degli utili a favore dei due soci (nell'esempio: ai soci A e B) che hanno subito un
peggioramento della misura della loro partecipazione (come sopra descritto), ed a svantaggio
dell'altro socio (il socio D) al quale invece è stata attribuita una quota di partecipazione maggiore
del suo conferimento”.
L’art. 2468, c.c., consente una determinazione della partecipazione in misura non
proporzionale al conferimento; in tal caso, la partecipazione si svincola completamente dal valore
dell’originario conferimento; pertanto, l’unico meccanismo possibile per conseguire una
partecipazione diversa agli utili consiste nell’attribuzione a ciascun socio della misura di
partecipazione agli utili desiderata.
In tal modo, nel caso prospettato, sarà possibile compensare direttamente i soci A e B del
mutamento peggiorativo subito nella misura della loro partecipazione.
Pertanto, sarà opportuno formulare la clausola nel senso che, una volta attribuite ai soci A, B,
C, D rispettivamente le partecipazioni del 5, 24, 20 e 51 %, si procederà ad attribuire a ciascuno la
misura della partecipazione agli utili concordata (privilegiando, se si ritiene opportuno, le posizioni
di A e B), non essendo indispensabile il riferimento all’originaria misura del conferimento (che,
forse, potrebbe risultare fuorviante, vista l’inidoneità di tale sistema di commisurazione a soddisfare
i desiderata dei soci).
In altre parole, posto che, per ragioni di diversa natura, i soci possono convenire
sull’attuazione di una distribuzione delle partecipazioni non proporzionale al conferimento, da quel
momento la misura dei diritti dei soci sarà legata alla quota a ciascuno attribuita.
Ne consegue che l’unico sistema idoneo ad attuare una diversa distribuzione degli utili è il
ricorso al terzo comma dell’art. 2468 c.c.: la decisione di attribuire la partecipazione agli utili in
funzione di parametri esterni (fosse anche l’effettivo valore del conferimento effettuato) costituisce
già attribuzione di un particolare diritto.
Beninteso, i soci devono essere consapevoli che, attraverso la distribuzione non proporzionale
delle partecipazioni, ogni futura vicenda sociale sarà commisurata alla nuova misura della quota di
ciascuno.
E ciò avrà riflessi sulla misura della quota di liquidazione, del rimborso della partecipazione
in caso di recesso, dell’incremento della quota in caso di aumento di capitale gratuito (passaggio di
riserve a capitale) e del diritto di sottoscrizione in caso di aumento a pagamento.
In tutte queste ipotesi, non si potrà che tenere conto della nuova misura della partecipazione;
circostanza che potrebbe, di fatto, pregiudicare coloro che maggiormente hanno concorso, con i loro
apporti, alla formazione del patrimonio sociale.
Non appaiono consentite soluzioni diverse, posto che i “particolari diritti” di cui all’art. 2468
c.c., terzo comma, possono concernere unicamente l’amministrazione della società o la
partecipazione agli utili.
Tutti gli altri diritti sociali, invece, spettano necessariamente a ciascun socio in misura
proporzionale alla partecipazione (che, salvo diversa previsione nell’atto costitutivo - come nel caso
in esame - è proporzionale ai conferimenti effettuati).
Si segnala, tuttavia, che, fermo restando il principio della necessaria proporzionalità del diritto
di voto alla partecipazione (art. 2479 comma 5°), parte della dottrina ritiene possibile estendere la
disciplina di cui all’art. 2468, terzo comma, ad ulteriori ipotesi, quali la deroga al criterio della
proporzionalità nel diritto di sottoscrizione in sede di aumento del capitale a pagamento, la
possibilità di attribuire peculiari facoltà di recesso o di attribuire vantaggi in caso di liquidazione, di
postergare alcuni soci nella partecipazione alle perdite, di attribuire diritti particolari sulla
distribuzione di riserve (MALTONI, sub art. 2468, in Maffei Alberti, Il nuovo diritto delle società,
Commentario, III, Padova, 2005, 1832 ss.; NOTARI, Diritti "particolari" dei soci e categorie
"speciali" di partecipazioni, in A.G.E., 2003, 6).
Fatte queste brevi precisazioni, l’operazione in esame è certamente ammissibile (contra, ma
in senso dubitativo, per quanto riguarda i conferimenti già effettuati, ma non quelli futuri, SANTUSDE MARCHI, Sui “particolari diritti” del socio nella nuova s.r.l., in Riv. Not., 2004, 78, rilevando
che a ciò osterebbe la “tutela dell’affidamento dei terzi e della certezza dei traffici giuridici”.
L’argomentazione, però, appare apodittica e non sufficientemente persuasiva).
Sorge, tuttavia, il problema di valutare se sia possibile, in caso di successiva circolazione della
quota, affermare l’inerenza dei diritti particolari alla quota stessa, piuttosto che alla persona del
socio, e quindi consentire che essi permangano anche a favore del successivo acquirente della
quota.
La dottrina non appare concorde sul punto.
Secondo alcuni, infatti, i diritti particolari sarebbero indissolubilmente legati alla persona del
socio e non sarebbero inerenti alla partecipazione in quanto tale (PINNARÒ, sub art. 2468, in
Niccolini – Stagno d’Alcontres, Società di capitali, Commentario, Napoli, 2004, 1501), sicché non
sarebbe consentito differenziare categorie di partecipazioni, e queste, in quanto attribuite al singolo
socio risentirebbero di limitazioni alla loro circolazione: la trasmissione della partecipazione
sarebbe sì possibile, ma determinerebbe comunque l’estinzione di quelle particolari prerogative.
Per altri, viceversa, l’autonomia privata può anche disporre la trasferibilità della
partecipazione cui ineriscano i diritti particolari senza che questi, a seguito del trasferimento,
vengano meno, in mancanza di una norma imperativa ostativa (MALTONI, sub art. 2468, cit., 1837;
NOTARI, Diritti "particolari" dei soci e categorie "speciali" di partecipazioni, cit., 9 s.. In tal senso,
recentemente, anche CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO, Massima n. 46, secondo cui l’art. 2468 - nel
regolare l’ipotesi in cui l’autonomia negoziale voglia introdurre deroghe al principio di uguaglianza
e di proporzionalità del contenuto delle partecipazioni sociali, le quali, difatti, nel modello legale,
attribuiscono ai soci i medesimi diritti, in misura proporzionale alla misura della partecipazione chiarisce anzitutto che, in linea di principio, l’eventuale deroga all’uguaglianza ed alla
proporzionalità dà luogo all’attribuzione di particolari diritti a singoli soci e non già alla creazione
di partecipazioni sociali di per sé dotate di diritti diversi rispetto alle altre. Da ciò dovrebbe
conseguire che, in mancanza di appositi patti in diverso senso, non solo i diritti particolari sono
immodificabili se non all’unanimità - come espressamente dispone il comma 4 – ma essi sono
anche intrasferibili insieme alla partecipazione, la cui alienazione, pertanto, dovrebbe comportare
l’estinzione dei medesimi. La massima, pertanto, conclude che l’atto costitutivo può altresì
liberamente stabilire sia il regime di circolazione delle loro partecipazioni, sia la sorte dei
particolari diritti in caso di alienazione parziale o totale delle partecipazioni medesime, nonché
l’eventuale deroga alla norma dettata nell’art. 2468, comma 4, c.c., in base alla quale i particolari
diritti “possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci”).
Posto che nel caso di specie la delibera modificativa delle partecipazioni dei soci si
riverbererebbe inevitabilmente sul diritto di voto, sorge il problema della successione temporale
delle diverse modificazioni (introduzione della clausola che consente la modificazione delle
partecipazioni in misura non proporzionale al conferimento e l’attribuzione dei diritti particolari;
conseguente diversa distribuzione delle partecipazioni e attribuzione dei diritti particolari).
È possibile cioè assumere le due deliberazioni contestualmente?
Sul problema incide, come noto, il disposto dell’art. 2436, 5° comma, c.c., (“La deliberazione
non produce effetti se non dopo l’iscrizione”) richiamato, in forza dell’art. 2480 c.c., per le s.r.l.,
che ha indotto diversi Autori a riconoscere carattere costitutivo alla pubblicità delle deliberazioni
modificative (GUERRERA, Commento all’art. 2436 c.c., in Niccolini – Stagno d’Alcontres, Società
di capitali, Napoli, 2004, 1102 ss.; SALAMONE, Commento all’art. 2448, ibidem, 1287; PETRAZZINI,
Commento all’art. 2436 c.c., in Il nuovo diritto societario, Commentario a cura di Cottino,
Bonfante, Cagnasso, Montalenti, Bologna 2004, 1387; DE ANGELIS, Osservazioni sull’invalidità
della trasformazione, in Società 2003, 1438): il che di conseguenza potrebbe indurre ad escludere
che la seconda deliberazione possa essere assunta contestualmente alla prima che, nel caso di
specie, ne costituisce il presupposto.
Autorevole dottrina (ANGELICI, Note in tema di procedimento assembleare, in Riv. Not., 2005,
705 ss., confermando quanto già sostenuto in un precedente scritto, Modificazioni dell’atto
costitutivo e omologazione, in Giur. Comm. 1994, I, 621) ritiene, tuttavia, che anche dopo la riforma
la delibera sia immediatamente eseguibile, mentre la sua incidenza sull’assetto organizzativo della
società è subordinata all’iscrizione nel registro imprese.
Si tratta, quindi, di questione la cui soluzione appare ancora incerta, e che tuttavia può trovare
una soluzione sul piano pratico attraverso il ricorso all’espediente di subordinare l’efficacia della
seconda delibera alla prima, posto che in queste ipotesi, in cui la condizione è rappresentata da un
atto societario soggetto a iscrizione, non si applica il divieto di iscrivere nel registro delle imprese
quelle delibere di assemblea straordinaria la cui efficacia è subordinata ad eventi futuri e incerti
(TASSINARI, L’iscrizione nel registro delle imprese degli atti ad efficacia sospesa o differita, in Riv.
Not. 1996, 83 ss.; IBBA, Gli effetti dell’iscrizione, in Marasà e Ibba, Il Registro delle Imprese,
Torino 1997, 224; SALAFIA, Deliberazioni condizionate e contestuali dell’assemblea straordinaria,
in Società, 2000, 1290 ss.).
Alessandra Paolini e Antonio Ruotolo
