Diritto Penale 1

Diritto Penale 1
Esplicazione e Appunti
M.D.D.
Esplicazione liberamente tratta dal Manuale di Diritto Penale Antolisei
e integrata con gli appunti del Prof Bellacosa
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Appunti Luiss – M.D.D.
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Appunti Luiss – M.D.D.
DIRITTO PENALE PARTE GENERALE
NOZIONE DEL DIRITTO PENALE
A livello terminologico, quando parliamo di diritto penale facciamo riferimento a quel settore
dell’ordinamento giuridico che racchiude e disciplina i fatti costituenti reato.
La nozione, dunque, rinvia al concetto di reato.
Reato è sinonimo di illecito penale. (MAI DIRE REATO PENALE!)
Il reato è l’unico tipo di illecito al quale consegue l’applicazione di una pena ovvero di una sanzione
penale; questo è ciò che distingue l’illecito penale dagli altri illeciti.
La pena è essenzialmente quella detentiva, ma non certamente l’unica; le sanzioni penali possono infatti
essere anche delle sanzioni pecuniarie (come in caso di illecito amministrativo).
I reati si distinguono in:
1) delitto
2) contravvenzione.
I delitti sono puniti con la reclusione e la multa. (“R+M”)
Le contravvenzioni sono punite con arresto e/o ammenda (“2A“)
*Differenza fra reclusione e arresto: entrambi alludono alla misura detentiva, ma si distinguono proprio
per il tipo di reato commesso cui seguono.
In tempi recenti, è discussa la natura penale delle sanzioni rispetto alla sanzione pecuniaria: è pacifica la
natura penale della misura restrittiva della libertà personale; quando parliamo della privazione di un bene
confiscato o di una sanzione pecuniaria, è difficile ravvisare una evidente natura penale, ed è altrettanto
difficile distinguere questa da una natura amministrativa. Quando una sanzione diventa penale? Quando
invece rimane amministrativa? È un tema ancora molto discusso. Le corti europee hanno discusso della
problematicità dell’argomento.
*caso Punta Perotti (BA): procedimento penale si chiude senza condanna ma … la Corte Europea ha
stabilito che la confisca con demolizione dell’immobile aveva natura penale, pur essendo state disposte a
seguito di un procedimento amministrativo. Ha natura penale per la caratteristica dell’afflittività che
comporta, qualità tipica della sanzione.  a causa della grande severità della pena, la sanzione è penale
(principio dell’afflittività della pena)
**caso Grande Stevens: l’accusa era quella di abuso di mercato per aver rilasciato in un comunicato stampa
delle notizie false. Si è aperto un procedimento penale e uno amministrativo dinanzi alla Consob, con
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l’irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie particolarmente severe per lo stesso fatto inquadrante il
reato. La Corte Europea ha sancito la violazione del principio ne bis in idem, per cui uno stesso fatto non
può essere sanzionato due volte (a titolo amministrativo e a titolo penale). [Sent. 4 marzo 2014] “Con la
sentenza della corte europea dei diritto dell’uomo, il doppio binario è arrivato ad un diritto (punto) morto.”
[Prof. Flick]
La sanzione pecuniaria prospetta difficoltà di distinzione da quella amministrativa, ma mai si confonde con
la stessa.
Le conseguenze della commissione del reato non sono solo le pene ma anche le misure di sicurezza. Non
hanno la natura punitiva della pena, ma sono misure che mirano alla risocializzazione del reo. Hanno,
dunque, un raggio d’azione più ampio.
PERCHÉ È PREVISTA LA PENA?
La previsione della pena ha funzione preventiva. Si parla di:
prevenzione generale: si allude alla funzione preventiva rivolta verso i consociati o la collettività in senso
ampio e indistinto.
La funzione general-preventiva discende dalla minaccia della pena.
prevenzione speciale: si allude all’esigenza di prevenzione rispetto al reo, ossia l’autore del reato. Parliamo,
quindi, di chi ha già commesso un reato. È mirata al reo.
La funzione special-preventiva discende dalla concreta ed effettiva inflizione della pena.
Il reo, così, comprende di dover astenersi dalla commissione del reato.
Il codice penale (o codice Rocco) è diviso in 3 parti:
Dei reati in generale (1-240 c.p.)
Dei delitti in particolare (241- 649 c.p.)
Delle contravvenzioni in particolare (650-734 bis c.p.)
RAPPORTO FRA DIRITTO PENALE E LA MORALE
TEORIA DEL MINIMO ETICO: Il diritto penale dovrebbe assicurare il minimo etico, espressione della
moralità di un popolo.
TEORIA DEL DIRITTO PENALE COME CRISTALLIZZAZIONE DELLA MORALE DI UN
POPOLO:
Queste teorie sono state affermate prevalentemente nel ‘900.
Oggi si rivendica l’autonomia del diritto penale dalla morale, con la conseguenza che un atto immorale
non necessariamente è un reato.
Dall’altro lato, però, occorre riconoscere come il diritto penale debba dare espressione dei valori morali di
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un popolo. Quindi i beni giuridici si evolvono nel tempo, e ciò giustifica il dinamismo della loro
interpretazione. A nuovi valori corrispondono nuovi reati. Nel corso del tempo si sono affermati nuovi
valori, i quali hanno portato all’introduzione di nuovi reati. Si è assistito ad un passaggio dai reati
tradizionali a reati posti a tutela di valori evanescenti, e non materiali, come accadeva in passato: si pensi
all’evoluzione del diritto penale dell’economia. Vengono ad essere tutelati beni giuridici non concreti e non
tangibili, ma che tuttavia sono idonei a concretizzare nuovi reati, in concomitanza con l’evoluzione
dell’assetto dei consociati, che è in continua mutazione (differenza tra “mala in se”, reati in quanto tali, e
“mala quia prohibita”, ovvero reati che sono tali poiché proibiti dall’ordinamento).
Il fatto di individuare un nuovo bene giuridico non è sufficiente per introdurre un reato a favore di esso.
Bisogna sempre ispirarsi ai principi generali di Sussidiarietà, Meritevolezza e Frammentarietà.
QUANDO E PERCHÉ IL LEGISLATORE RICORRE AL DIRITTO PENALE?
*Antolisei è fra quanti attribuiscono al diritto penale un ruolo propulsivo: lo strumento per promuovere
nuovi valori. È anche l’artefice del progresso di un popolo attraverso l’affermazione di nuovi valori.
L’efficienza del sistema giustizia contribuisce comunque alla crescita economica e sociale di una
collettività.
Questo è però un ruolo discusso.
**Gran parte della dottrina moderna sostiene che il diritto penale ha invece “ruolo preventivo”.
Il legislatore, e quindi lo Stato, svolge un ruolo di tutore preventivo, mira ad assicurare la pacifica e serena
convivenza dei consociati.
Lo Stato si fa così tutore e garante dell’ordine pubblico.
RUOLO PROPULSIVO DEL DIRITTO PENALE
Alcuni (Antolisei) riconoscono al diritto penale un ruolo propulsivo perché esso svolge un ruolo simbolico e
stigmatizzante. Mettendo in luce la gravità del comportamento, il valore protetto acquista maggiore
importanza.
Altri autori, rifiutano questa idea.
Sta di fatto che una certa valenza simbolica, il diritto penale la riveste.
[depenalizzazione: trasformazione dei reati in altro tipo di illeciti, es. amministrativi]
“Se i due tipi di illecito riguardano lo stesso fatto, entra in gioco la possibile violazione del principio:
nessuno può essere condannato due volte per lo stesso fatto da diversi ordinamenti giuridici: (“il
doppio binario è un binario morto”)
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QUANDO IL LEGISLATORE PENALE INTRODUCE DEI NUOVI REATI?
TEORIA DEI BENI GIURIDICI: tradizionale teoria che rinvia all’individuazione dei beni giuridici (beni
socialmente rilevanti che, vista la loro importanza, sono ritenuti meritevoli di protezione giuridica in sede
penale; es. vita-reato di omicidio, patrimonio-reati di truffa/furto ecc.).
Il bene giuridico è un concetto molto adoperato dai penalisti: i vari reati sono classificati in base al bene
giuridico tutelato. Svolge, quindi, funzione classificatoria.
Ha anche funzione interpretativa, in quanto può contribuire all’interpretazione di una norma (cf. ratio legis).
Svolge anche un’importante funzione critica: il concetto di bene giuridico viene utilizzato anche come
criterio per la valutazione delle scelte di incriminazione.
Esempio: Delitto di simulazione del reato (367 c.p.): si simula un reato.
*all’interno di un’autovettura viene rubato un ombrello. Il ladro rompe il parabrezza, prende l’ombrello e
scappa via. La vittima del furto denuncia il furto della ruota di scorta (per ottenere il rimborso dalla
compagnia assicurativa). Si può parlare di simulazione di reato? Dal punto di vista formale non c’è
simulazione di reato, ma dal punto di vista pratico-sostanziale sì. Ecco quindi che rileva la funzione
interpretativa del bene giuridico.
Ha anche funzione critica: utilizzo del bene giuridico come criterio per orientare le scelte di
criminalizzazione.
QUALI SONO I BENI GIURIDICI DI RIFERIMENTO DEL PENALISTA?
TEORIA COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA DEI BENI GIURIDICI:
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I beni giuridici di interesse del penalista sono beni affermati dalla Costituzione. [DIRITTO PENALE
DELLA COSTITUZIONE] Questa, infatti, contiene tanti articoli attinenti la materia penale. Tra le varie
indicazioni forniteci, il testo costituzionale mette in luce come la scelta penale debba essere di stretta
necessità.
Le norme che forniscono all’interprete questa interpretazione sono varie:
art. 13 Cost. : la libertà personale può essere limitata solo sulla base della legge (riserva di legge) e in virtù
di un atto motivato dell’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione);
art. 25, comma 2 Cost. : principio di legalità. Occorre la legge per prevedere un reato;
art. 27 Cost. : responsabilità penale e funzione rieducativa della pena;
art. 2 Cost. : diritti inviolabili della persona, violati in caso di commissione di un reato.
La tradizionale teoria costituzionalmente orientata dei beni giuridici mette in luce che il bene giuridico di
rilievo per il penalista è anche quello non affermato esplicitamente dalla Costituzione (beni di rilievo
costituzionale in forma implicita).
*La fede pubblica, ad esempio, (valenza probatoria assegnata a determinati atti, documenti, segni, ect.) è un bene pubblico in
forma implicita, come anche la privacy (nella costituzione non vi è un riferimento esplicito a questo bene giuridico).
I beni giuridici vanno intesi in senso dinamico. Non è un’interpretazione rigida e fissa, ma si evolvono in
chiave dinamica a seconda delle esigenze emerse nella realtà economica e sociale.
*oggetto giuridico del reato è il bene giuridico tutelato dalla previsione del reato stesso.
CRITERI DI CRIMINALIZZAZIONE (*integrazione del libro)
1. PRINCIPIO DI SUSSIDIARIETÀ: uno dei principi fondamentali mette in luce come il diritto penale
interviene in chiave sussidiaria come extrema ratio.
1.1 Si ricorre allo strumento penale quando gli strumenti di tutela offerti da altri rami dell'ordinamento
risultino insufficienti.
Ad esempio, per il patrimonio c'è già una efficiente tutela offerta dal diritto civile, ma se l'offerta di tutela predisposta da altri
settori dell'ordinamento risulta insufficiente a dare adeguata tutela, è allora che interviene l'ordinamento penale. (anche il diritto
penale può dunque occuparsi della tutela del patrimonio, questo quando è necessaria una tutela rafforzata. cf. reato di bancarotta.
Nella legge fallimentare, salvaguardano anche interessi di tipo patrimoniale)
1.2 Inoltre, il ricorso alla pena deve essere conforme allo scopo di tutela perseguito.
Proprio perché la pena è così invasiva, incidendo sulla libertà personale, la sanzione deve davvero apparire
come uno strumento utile.
E' quindi doveroso il ricorso agli studi criminologici, i quali consentono di evidenziare sia l'effettiva
dannosità sociale dei comportamenti criminali, sia l'utilità e l'efficacia degli strumenti repressivi adottati.
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Anche il principio di sussidiarietà è espressione del più generale principio di proporzione.
PRINCIPIO DI PROPORZIONE: il ricorso a misure restrittive della libertà e della garanzia dei singoli sia
ammesso nei casi di c.d. stretta necessità.
E' richiamato anche a proposito della pena, la quale deve essere giusta e proporzionata alla gravità del reato.
In dottrina, questo principio può essere inquadrato in due diverse concezioni, una più stretta e una più
ampia.
-- Secondo la concezione ristretta, il rinvio a questo principio implica che lo strumento penale non debba
intervenire qualora siano efficaci le sanzioni extra-penali.
-- Secondo una concezione più ampia dello stesso principio, anche qualora vi siano sanzioni extra-penali
efficaci, sarebbero comunque utili sanzioni di carattere penale per una più forte protezione di quel bene.
Questa concezione ampia si spiega in riferimento alla c.d. funzione stigmatizzante (o valenza simbolica)
del diritto penale.
L. 190/2012, reato di corruzione privata (o fra privati) (2635 c.c.): reato societario, introdotto nel 2002 che
all'epoca si chiamava infedeltà => il cambio terminologico ha portata stigmatizzante.
[Un altro reato è quello di infedeltà patrimoniale, alludendo al fatto che chi, avendo una carica all'interno di
una società, anziché fare il bene della società, tiene un comportamento infedele alla società perché ha
interessi confliggenti con quelli della società.]
La prevalenza della dottrina italiana accoglie il principio di sussidiarietà nella concezione ristretta.
2. PRINCIPIO DELLA MERITEVOLEZZA DI PENA: la sanzione penale deve essere prevista nei
casi in cui l'aggressione al bene giuridico raggiunga un livello di gravità tale da risultare intollerabile.
Siamo sempre nell'ottica di circoscrivere l'intervento penale nei casi in cui questo sia utile e opportuno.
Questo principio affianca e rafforza i principi precedenti.
La pena segue a comportamenti vietati particolarmente gravi in relazione al bene giuridico.
La meritevolezza di pena è valutabile in relazione ai beni giuridici di riferimento per il penalista, affermati a
livello esplicito o implicito, con valenza massima o minore, nella Costituzione.
3. PRINCIPIO DI FRAMMENTARIETÀ: opera a 3 livelli (implica tre concetti):
3.1 La fattispecie penale (il reato/figura criminosa) tutela il bene giuridici di riferimento soltanto
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rispetto a specifiche forme di aggressione.
E perciò si dice che l'intervento penale è frammentario. Tale principio seleziona specifiche modalità di
offesa al bene tutelato.
es. patrimonio: il diritto penale, in aggiunta al diritto civile, si occupa della protezione del patrimonio in extrema ratio, ma per il
diritto penale non costituisce reato qualsiasi lesione del patrimonio, ma solo quelle realizzate con specifiche modalità di offesa.
(es. rapina)
3.2 L'area del penalmente rilevante è più circoscritta rispetto a ciò che è antigiuridico.
Nell'ampio concetto di antigiuridico rientra l'illecito civile (es. inadempimento contrattuale).
3.3 Il settore del penalmente rilevante non coincide con il moralmente riprovevole.
cfr. indipendenza fra diritto penale e morale/etica.
RICONOSCIMENTO DELL'AUTONOMIA DEL DIRITTO PENALE
In passato era messa in dubbio l'autonomia del diritto penale, e si diceva che esso aveva una funzione
meramente sanzionatoria di precetti sanciti da altri rami del diritto. Quindi non faceva altro che prevedere
sanzioni per comportamenti disciplinati da altri ordinamenti.
Oggi la situazione è ben diversa. Il diritto penale è riconosciuto come un autonomo ordinamento, sebbene
operi in extrema ratio.
La secondarietà è un aspetto della sussidiarietà, e non della dipendenza del diritto penale da altri ordinamenti
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giuridici.
AUTONOMIA DEL DIRITTO PENALE
Si può oggi ritenere superata la concezione che relegava il diritto penale ad un ruolo meramente
sanzionatorio di precetti e regole fissati da altri rami dell’ordinamento.
Oggi si riconosce comunemente l’autonomia del diritto penale, anche se vi è una valenza secondaria.
Può essere inquadrato come un ramo dell’ordinamento che interviene in via secondaria
esclusivamente per riconoscere il modo di operare del principio di sussidiarietà.
Abbiamo due esplicite conferme dell’autonomia del diritto penale:
1) Principio di frammentarietà: il diritto penale seleziona specifiche modalità di aggressione al bene da
tutelare.
Se il diritto penale interviene in modo frammentario, questo implica necessariamente una sua autonomia.
2) Alcune nozioni proprio di altri rami dell’ordinamento, quando vengono utilizzate nel diritto penale, hanno
significato peculiare e diverso.
Es. NOZIONE DI POSSESSO. Agli effetti penalistici la nozione è molto importante per la distinzione tra furto e appropriazione
indebita. La differenza si radica proprio nel possesso, perché nel furto il ladro non ha il possesso della cosa mobile altrui (art. 624)
 presupposto: il ladro non abbia il possesso; nell’appropriazione indebita il soggetto attivo ha già il possesso del bene e realizza
la condotta esecutiva appropriandosi indebitamente del bene, come se fosse il proprietario.
La nozione civilistica di possesso: art. 1140 “Il possesso è il potere sulla cosa …”. Rileva sul piano oggettivo e soggettivo.
Sempre sul piano civilistico è molto ampia la nozione di detenzione. Questa nozione civilistica contrasta con la tradizione
interpretativa del diritto penale.  la nozione di possesso, nel diritto penale, deve assumere significato autonomo autonomia del
diritto penale.
STUDENTE LUISS che:
- consulta un libro in biblioteca, approfittando di una distrazione dell’addetto, nasconde il libro nella borsa e se lo prende  furto
perché persiste una sfera di controllo da parte del proprietario.
- prende in prestito per 30 gg ma non lo restituisce  appropriazione indebita
REATO DI OMESSA COMUNICAZIONE DEL CONFLITTO DI INTERESSI, art. 2629 bis c.c.: l’omessa comunicazione è un
reato di infedeltà patrimoniale. L’amministratore che viola gli obblighi ex. art. 2391 c.c.., il quale prevede che l’amministrazione
in conflitto deve presentare la sua condizione agli altri. Disciplina gli interessi degli amministratori e le regole da seguire in caso
di conflitto di interessi.
La regola fondamentale è che
Un reato scritto tramite la tecnica del rinvio alla violazione dei precetti di cui all’art. 2391 c.c. .
Possiamo riconoscere l’autonomia del diritto penale, ricordando però che talvolta lo stesso diritto penale
rinvia ad altri rami dell’ordinamento.
NORMA PENALE
NORMA PENALE ha:
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1) CARATTERE IMPERATIVO perché prescrive comportamenti e ne vieta altri.
2) FUNZIONE VALUTATIVA perché la norma penale giudica i comportamenti vietati come antisociali,
contrari ai fini dello Stato
3) CARATTERE STATUALE perché proviene solo dallo Stato.
La norma penale si compone di due parti:
1) Precetto: il comando o il divieto di tenere una certa condotta;
il comando, talvolta, è implicito, sanzionando la condotta contraria a quella che si sarebbe dovuto tenere
2) Sanzione: conseguenza giuridica per l’infrazione del precetto.
Carattere primario e autonomo delle norme penali.
Dato che la norma penale si compone del precetto e della sanzione, e dato che quest'ultima è essenziale in
quanto altrimenti la norma sarebbe priva di ogni efficacia obbligatoria, un'antica affermava che il diritto
penale avrebbe carattere meramente sanzionatorio, nel senso che contiene soltanto le sanzione di comandi
stabiliti negli altri rami del diritto.
Più recentemente anche il Grispigni ha parlato di carattere sanzionatorio sostenendo che ogni fatto proibito
dal diritto penale è in precedenza dettato da un’altra norma di diritto privato o pubblico, così che la sanzione
penale rafforza un'altra sanzione giuridica.
Entrambe le opinioni non possono ammettersi in quanto palesemente esistono fatti che sono vietati
esclusivamente da questo ramo del diritto (ad esempio il maltrattamento di animali, art. 727).
Perciò la tesi della natura sanzionatoria del diritto penale va ripudiata.
TIPI DI NORME
La norma incriminatrice è la norma penale in senso stretto, che racchiude in sé sia il precetto che la
sanzione. Altre norme, che possiamo considerare penali in senso lato, non li comprendono entrambi.
Le norme incriminatrici sono generalmente diffuse nella parte speciale del diritto penale.
Nella parte generale del diritto penale vengono prese in considerazione norme penali di altro tipo (es.
direttive, interpretative, di attuazione, etc.).
I DESTINATARI DELLE NORME PENALI
I destinatari delle norme penali sono:
tutti i consociati, ovvero i soggetti tenuti a rispettare le norme penali, indipendentemente dalle condizioni dei
singoli;
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i giudici, soggetti che devono applicare le norme penali.
Non c’è motivo di escludere i soggetti incapaci di intendere e di volere. => vedi imputabilità.
FONTI DEL DIRITTO PENALE
Quando parliamo di fonti del diritto penale facciamo riferimento alle cc.dd. fonti di cognizione: mezzi di cui
si avvale lo stato per manifestare la sua volontà volta a disciplinare determinati comportamenti o fenomeni.
Con l’espressione fonte del diritto si intende il modo di manifestarsi, la forma che il diritto assume
all’interno della società; sono dette altrimenti fonti di cognizione; sono perciò o mezzi con i quali la volontà
dello stato si palesa(legge, decreto, regolamento ecc...)
Generalmente le fonti di cognizione si distinguono in:
1. Immediate: manifestazione della volontà diretta dello stato
2. Mediate: atti dello stato che precisano o integrano le prescrizioni della legge penale. Unica fonte di
produzione del diritto penale è chiaramente lo Stato, in quanto la norma penale è sempre
manifestazione del potere sovrano dello Stato.
Le fonti immediate.
Sono fonti immediate o dirette:
-leggi in senso proprio o formale (atti emanati dagli organi tipici dello Stato che esercitano funzioni
legislative): costituzione, leggi costituzionali, legge ordinaria.
Per legge regionale la corte ha più volte negato che le regioni possano legiferare in materia penale,
nonostante quanto previsto dall'art.9 L 689/81 c1, il quale è contraddetto dalla c2.
-leggi in senso materiale (provvedimenti emanati per delega del potere legislativo da organi diversi da
questo): decreti legge, decreti legislativi, ordinanze e bandi durante lo stato di guerra. Non sembra però che
tra le fonti immediate possano oggi collocarsi gli stessi regolamenti normativi delegati, se non a determinate
condizioni. Lo stesso vale per le ordinanze e di crediti urgenza di prefetti, questori o sindaci. Anche le
norme di diritto internazionale pattizio non possono operare direttamente dell'ordinamento italiano secondo
la dottrina maggioritaria.
Tuttavia i regolamenti dell’ UE, avendo efficacia immediata e diretta, possono modificare la sfera di
previsione di una norma penale che a questi si riallacci.
Le fonti mediate.
Queste sono:
-gli atti amministrativi: legittimi in ambito penale allorché costituiscano i presupposti o le condizioni di
applicabilità di determinate norme;
-le convenzioni e usi internazionale: sono fonti mediate e allorché il diritto penale fa riferimento ad esse per
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la nozione di qualche presupposto o condizione di applicabilità delle sue norme
-il diritto straniero: fonte mediata quando la legge penale fa riferimento ad esso in modo esplicito (es. art
300 c.p.)
Non sono fonti mediate del diritto penale:
-principi generali dell'ordinamento giuridico
-diritto naturale
-giurisprudenza
-equità
CONSUETUDINE E PRINCIPIO DI LEGALITA'
La consuetudine: E’ la ripetizione generale, uniforme e costante di comportamenti (elemento
oggettivo), accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico
(elemento soggettivo). La dottrina è unanime nel negare alla consuetudine la capacità di creare nuove
norme incriminatrice (consuetudine innovatrice); infatti la art.1 c.p. riserva solo alla legge il potere di
determinare i fatti sanzionabili. Inoltre alla consuetudine non si può riconoscere neanche l'efficacia di
abrogare una disposizione legislativa (consuetudine abrogatrice).
Secondo Antolisei nel diritto penale, è ammessa l’opera della consuetudine integrativa, ove si risolva a
favore del reo, cioè qualora dia vita a nuove cause di giustificazione o di non punibilità (conclusione
appoggiata dalla relazione al Progetto Definitivo del codice).
CONSUETUDINE: ripetizione costante e generale di un comportamento accompagnata dalla
convinzione circa la conformità a un precetto giuridico.
Nell'ambito penale, visto il principio di legalità, si ritiene che la consuetudine non possa avere né funzione
incriminatrice né funzione abrogatrice. I reati sono introdotti e abrogati solo dalla legge. Anche se un reato
e di nulla applicazione, la mancata applicazione dello stesso non può portare ad un'abrogazione.
Si ammette invece una FUNZIONE SCRIMINANTE, perché soprattutto rispetto alle cause di
giustificazione, è ammissibile che queste siano intese in senso ampio sulla base della consuetudine.
Dobbiamo subito richiamare il fondamentale PRINCIPIO DI LEGALITÀ.
È un principio di derivazione illuministica sancito dal brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege,
ovvero nessun reato e nessuna pena senza la legge, brocardo ottocentesco coniato da Feuerbach, criminalista
tedesco.
Art. 25, c.2. Cost.: Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima del fatto commesso.
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Questa norma è l’affermazione sul piano costituzionale del principio di legalità.
Lo stesso principio è previsto dall’art. 1 c.p.: Nessuno può essere punito per un fatto che non sia
espressamente preveduto come reato dalla legge, nè con pene che non siano da essa stabilite.
Il principio di legalità vige anche rispetto alle misure di sicurezza, affermato sia dall’art. 199 c.p. sia
dall’art. 25, c.3. Cost..
Il principio di legalità si specifica in 4 “sottoprincipi”:
-riserva di legge
-tassatività / determinatezza della fattispecie penale
-irretroattività della legge penale
-divieto di analogia
Questi quattro fondamentali principi del diritto penale formano il “super principio” di legalità.
*domanda d’esame: similitudine e differenza fra art. 25, c. 2 Cost. e art. 1 c.p.
DIFFERENZA:
Art. 25 Cost.: ciò che viene messo in luce è che la legge deve essere preesistente. L’articolo enuncia il principio di legalità con
riguardo al principio della irretroattività.
Art. 1 c.p.: l’incipit è il medesimo, ma mentre il 25 c. 2 vira verso l’irretroattività, questo articolo enuncia il principio di legalità
con uno sguardo di favore al principio di tassatività/determinatezza (ciò lo si deduce dall’avverbio “espressamente”). C’è, inoltre,
un allargamento del principio di legalità alle pene.
Diversa epoca in cui queste formule sono state scritte. La Costituzione (1948) è sovraordinata nelle gerarchie, ma è posteriore al
codice penale (1930).
RISERVA DI LEGGE: per punire un fatto a titolo di reato occorre che il reato sia previsto da una
legge preesistente che lo abbia stabilito.
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Funzione della riserva di legge: più che un’esigenza di certezza del diritto, viene in risalto una funzione di
garanzia, la garanzia che il reato sia introdotto attraverso un procedimento legislativo in Parlamento.
Questo perché nel Parlamento ci sono tutte le forze politiche, anche le minoranze, rappresentative di tutti gli
elettori a livello nazionale. Nel Governo, invece, sono presenti solo le forze politiche di maggioranza. Ecco
il motivo del soddisfacimento di una fondamentale esigenza di garanzia.
Il principio della riserva di legge implica che le scelte di criminalizzazione siano fatte all’interno del
Parlamento, il che significa anche che la riserva di legge assicura la massima rappresentatività della
volontà popolare.
Massima rappresentatività significa anche massimo contraddittorio delle forze politiche, perché al
dibattito, in merito all’introduzione delle fattispecie criminose, partecipano tutte le forze politiche.
Vista la delicatezza della materia, il diritto penale incide anche sulla libertà personale, materia da gestire con
la massima attenzione.
L’affermazione di detto principio evita l’arbitrio del potere esecutivo e giudiziario.
È la legge a decidere cosa è penalmente rilevante e cosa invece non lo è.
La dottrina si è chiesta se si tratti di una riserva assoluta o relativa. È ammesso il contributo di una fonte
normativa secondaria? Si risponde dicendo che la riserva di legge è assoluta, ma, entro limitati spazi, il
potere regolamentare può intervenire in particolare per fornire specificazioni di natura tecnica.
Con riguardo al principio della riserva di legge, e nello specifico al termine “legge”, viene innanzitutto in
considerazione la c.d. legge formale (la comune legge ordinaria come espressa dagli art. 70-74 Cost.), ma si
ritiene compatibile con la riserve di legge anche il rinvio alla c.d. legge in senso materiale, ossia i decreti
legge e le leggi delegate.
- I decreti legge (art. 77, 2-3 c. Cost.) sono emanati dal governo in situazioni di necessità ed urgenza,
entrano subito in vigore ma devono essere convertiti in legge entro 60 gg, col rischio che la mancata
conversione determini la decadenza ex tunc degli stessi decreti.
- La legge delegata (art. 76 e art. 77, 1 c. Cost.).
Le leggi in senso materiale sono considerate compatibili con il principio della riserva di legge perché anche
in questi casi vi è l’intervento del Parlamento, dopo nel decreto legge, prima nella legge delegata fissando
principi e criteri direttivi nella legge delega.
Non mancano perplessità. In merito alla legge delegata, il Governo a volte si muove forzando i principi e
criteri direttivi della legge delega, rischiando di concedere al Governo il potere di scegliere autonomamente
criteri di criminalizzazione.
Rispetto al decreto legge, la maggiore perplessità è un abuso dell’istituto. L’art. 77 prescrive che il decreto
sia emanato “in casi di necessità e di urgenza”. Questi risultano oggettivamente in contrasto con l’esigenza
di ponderazione dei criteri di criminalizzazione.
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
LEGGE REGIONALE, può intervenire in materia penale? => NO!
La riserva di legge implica l’impossibilità per la legge regionale di intervenire in materia penale. Anche
l’art. 117 Cost., dopo la riforma costituzionale del 2001, cita alla lettera “L” l’ordinamento penale,
facendolo rientrare nella competenza esclusiva della legislazione nazionale.
Un tempo si giustificava ciò alludendo ad esigenze di uguaglianza, evitando che ci fosse diversità fra le
varie regioni.
Quest’idea è oggi superata. Non viene in gioco il principio di eguaglianza, ma viene in considerazione la
circoscritta rappresentatività di cui è espressione la legge regionale. Questa è sì emanata dal Consiglio
Regionale (alias Parlamento a livello nazionale), ma le forze politiche sono rappresentative della volontà
popolare solo a livello locale. È richiesto il massimo livello di rappresentatività nella scelta dei criteri di
criminalizzazione!
Corte Cost. sent. 487/1989: “nella legge regionale manca una visione generale dei bisogni e delle esigenze
dell’intera società”  la rappresentatività delle regioni è circoscritta a livello locale.
*domanda frequente: funzione della riserva di legge
POSSIBILI MODELLI INTEGRATIVI FRA LEGGE E FONTI NORMATIVE SUBORDINATE
1- NORMA PENALE IN BIANCO: il precetto esiste ma a contenuto generico, precisato e specificato
grazie all'ausilio di una fonte normativa subordinata.
Normalmente compare anche la sanzione.
es. contravvenzione art. 650 c.p. - INOSSERVANZA DEI PROVVEDIMENTI DELL'AUTORITA': sanziona l'inosservanza di un
provvedimento dell'autorità legalmente dato per ragioni qualificate; questo reato viene specificato nel suo precetto solo grazie
all'intervento della singola autorità amministrativa, che con proprio provvedimento specifica l'ordine rivolto al cittadino. Il
precetto è l'obbligo di tenere il comportamento prescritto da un provvedimento legalmente dato da un'autorità amministrativa. Ha
una valenza generica e assume la sua concretezza solo quando la singola autorità amministrativa emana il singolo provvedimento.
Era stata sollevata una questione di legittimità costituzionale con l'art. 25, c.2 Cost..
→ Corte Costituzionale, Sent. 168/1971: ha respinto la questione di legittimità costituzionale affermando
che il principio di legalità è rispettato se, come nell'art. 650 c.p., la legge dello stato indica caratteri,
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
presupposti, contenuto e limiti dei provvedimenti dell'autorità amministrativa.
Per rispettare la riserva di legge è necessario che la valutazione di incriminazione sia compiuta dalla legge.
E' sempre il legislatore a svolgere la valutazione sui criteri di incriminazione, senza lasciare carta bianca
all'autorità amministrativa, e lo fa fissando dei paletti che consistono nel “legalmente dato” e nella
motivazione del provvedimento. Il contributo dell'autorità amministrativa è in termini di specificazione alla
luce di un precetto specificamente fissato dalla legge. Il provvedimento amministrativo deve perciò essere
motivato da interessi di carattere generale (“giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene”).
2- FONTE NORMATIVA SECONDARIA CONTRIBUISCE ALLA CONFIGURAZIONE DEL
FATTO DI REATO
Es. contravvenzione art. 659 c.p. - DISTURBO DELLE OCCUPAZIONI O DEL RIPOSO DELLE PERSONE: nel comma 2 è
prevista una contravvenzione per il reato di attività rumorosa, il quale viola le prescrizioni dell'autorità;
Caso simile a quello della norma penale in bianco, con la differenza che non vengono posti dei paletti
delimitativi.
Le perplessità della dottrina sono maggiori, ma è considerato un modello normativo ai limiti del principio
della riserva di legge in quanto la tolleranza è richiesta dalla esigenza di avere, per determinati settori,
l'intervento di una disciplina extra-penale.
In questo tipo di modello normativo sembra che si lasci grande spazio all'autorità amministrativa, perché qui
davvero il legislatore sembra dare carta bianca all'autorità amministrativa. Il legislatore sembra spogliarsi
del compito di valutazione della scelta dei criteri di criminalizzazione. Ciò potrebbe concretizzare una
violazione del principio della riserva di legge ex artt. 25 Cost. e 1 c.p..
È tuttavia tollerabile, secondo la dottrina, per la considerazione dell'estrema necessità di una disciplina
extra-penale rispetto a settori particolari, disciplina che possa così garantire il migliore istituto repressivo per
quella determinata situazione (è difficile pensare ad una legge penale che disciplini la durata di uno
spettacolo).
3- FONTE NORMATIVA SECONDARIA SPECIFICA SUL PIANO TECNICO ELEMENTI
PREVISTI DALLA LEGGE (contributo di natura tecnica della fonte subordinata)
es. LEGISLAZIONE SUGLI STUPEFACENTI: La legislazione, prevedendo determinati reati (traffico di sostanze stupefacenti,
possesso di grandi quantità destinate alla cessione-anche gratuita, es. feste), sanziona determinate condotte rinviando alla nozione
di sostanze stupefacenti e psicotrope fornita da un decreto ministeriale che continuamente aggiorna l'elenco di tali sostanze. → la
legge penale compie la scelta di incriminazione (“decide” il reato), mentre al decreto ministeriale (fonte secondaria) si affida solo
un compito di specificazione tecnica.
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
Questo modello sembra rispondente al principio della riserva di legge.
*USURA (art. 644 c.p.): la legge italiana, con una riforma del L. 108/'96, ha fissato numericamente il tasso “soglia” al di sopra del
quale il tasso diventa usuraio. La disciplina penale sull'usura risulta una norma penale in bianco il cui precetto rinvia ad un
precetto di natura tecnica, consistente nella tabella contenente i tassi di interesse medi fornita trimestralmente dalla Banca d'Italia
o dal Ministero dell'Economia.
→ vale sia per il primo che per il terzo modello
PRINCIPIO DI TASSATIVITA'/DETERMINATEZZA DELLA FATTISPECIE PENALE
La fattispecie penale deve prevedere ed indicare con sufficiente previsione il comportamento penalmente
sanzionato.
Questo sotto-principio del principio di legalità non attiene più alla gerarchia delle fonti (come il p. della
riserva penale), quanto alle tecniche di formulazione delle fattispecie criminose.
Che si tratti di un sotto-principio è confermato dallo stretto coordinamento, perché se la norma penale non
fosse tassativa e determinata, il principio di legalità sarebbe altamente eluso e disatteso. Il principio di
tassatività/determinatezza è una proiezione del p. di legalità, il quale sarebbe eluso qualora la legge
esprimesse il reato in termini generici.
D'altronde è collegato al principio di frammentarietà: il diritto penale seleziona specifiche modalità di
aggressione al bene tutelato. Questo implica una selezione di comportamenti punibili, quindi è strettamente
legato perché l'applicazione dei due principi implica la descrizione con precisione delle modalità aggressive
selezionate da legislatore penale.
FUNZIONE:
1) si mira essenzialmente a prevenire gli abusi del potere giudiziario; se il reato fosse scritto in termini
generici, ogni giudice potrebbe applicarlo a suo piacimento, aprendo la strada al libero arbitrio del
magistrato.
2) Oltre a questa, il principio di tassatività/determinatezza risponde ad una fondamentale esigenza di
garanzia dei cittadini, perché è fondamentale per consentire ai consociati di sapere e distinguere ciò che ha
rilievo penale da ciò che si può liberamente fare senza incorrere nel rischio della sanzione penale.
(assicurare la tutela della libertà personale).
es. esistono reati che fanno riferimento al disturbo e fastidio delle persone (reato di diffamazione, minaccia, disturbo della quiete,
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
etc.), ma non c'è un reato genericamente descritto in termini di “arrecare fastidio ad altri”. L'effetto di un reato così generico
sarebbe quello di far vivere tutti i cittadini con il timore di commettere un reato. Questo banale esempio fa emergere l'importanza
del principio in questione: il cittadino ha bisogno di conoscere con precisione ciò che lo porta a commettere reato. Il diritto di
libertà personale ex. art. 13 Cost. Significa prima di tutto libertà di movimento, di fare, muoversi; questo sarebbe messo a
repentaglio qualora i reati non fossero scritti in osservanza del principio → PRINCIPIO LEGATO ALLA TUTELA DELLA
LIBERTA' PERSONALE EX. ART. 13 COST.
Esigenza di certezza del diritto si ricollega al principio di legalità.
3) Ha anche una proiezione processuale: da un lato consente di verificare il rispetto del principio di
obbligatorietà dell'azione penale (obbligo di esercizio dell'attività penale).
Assicura il diritto di difesa. Il diritto di difesa, anch'esso previsto e sancito dalla Costituzione art. 24,
l'accusato può difendersi solo se ha modo di conoscere con precisione l'accusa e i termini precisi della
fattispecie di reato che gli viene confessata.
es. sent. 96/1982, Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima la fattispecie criminosa di plagio ex. art. 603
c.p. - Plagio= fatto di chiunque sottopone una persona al proprio potere in modo di ridurla a totale stato di
soggezione. Reclusione da 1 a 15 anni. La formula normativa “totale stato di soggezione” non è conforme al
principio di tassatività/determinatezza, ed è stata dichiarata incostituzionale. Formula troppo generica che
non fornisce al magistrato un effettivo parametro di valutazione,
TECNICHE DI REDAZIONE DELLE FATTISPECIE CRIMINOSE
In linea di massima, una fattispecie penale, per essere rispondente al principio di tassatività/determinatezza
dovrebbe usare soprattutto i c.d. ELEMENTI DESCRITTIVI: elementi che traggono il loro significato dai
dati dell'esperienza sensibile, o da dati desunti dal mondo esteriore all'uomo. Il termine “morte”, “cosa”.
Elementi descrittivi di facile compressione.
Ci sono delle eccezioni: “totale stato di soggezione” di plagio, ma l'effetto ultimo che ne consegue è un alto
grado di indeterminatezza.
Il discorso diventa più problematico quando si fa ricorso a i c.d. ELEMENTI NORMATIVI: elementi che
devono essere integrati, nella loro portata e nel loro significato, attraverso il rinvio ad una norma,
ovviamente diversa da quella incriminatrice. Si distinguono in due tipi:
- giuridici: quando si rinvia ad una norma giuridica (es. concetto di altruità della cosa);
- extra-giuridici: quelli in cui il rinvio è a norme sociali o di costume (es. concetto di pubblica decenza, ai
fini della contravvenzione dell'art. 726 c.p.)
La fattispecie di usura sta attraversando un grande dibattito normativo che richiama non solo il principio della riserva di legge, ma
anche della tassatività/determinatezza. Bisogna valutare l'influenza o meno di determinate voci contrattuali.
La Banca d'Italia, dal '97, ha emanato le istruzioni rivolte ad operatori bancari e finanziari. Ogni 3 mesi pubblica i tassi medi.
Tante sentenze della giurisprudenza penale giungono a conclusioni differenti, specie per l'usura bancaria. Prospettano un quadro
estremamente variegato. La norma è costruita come una norma penale in bianco, ma l'incertezza interpretativa che ne consegue fa
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
emergere un dubbio di violazione del principio di legalità, sia nella forma della riserva di legge sia in quella della
tassatività/determinatezza della fattispecie penale.
DIVIETO DI ANALOGIA
ANALOGIA: procedimento di integrazione dell'ordinamento giuridico per cui, ad un caso non disciplinato
dalla legge, si applica la regolamentazione di un caso simile che invece è regolato, in virtù del presupposto
della identità della ratio legis. → Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio
L'analogia così intesa, detta analogia in malam partem, è vietata nel diritto penale, perché sarebbe una palese
violazione del principio di legalità. Il divieto in questione è implicitamente sancito dall'art. 25 Cost..
Lo stesso art. 14 delle Preleggi prevede esplicitamente il divieto dell'analogia in mala partem per le leggi
penali (incriminatrici), oltre che per quelle che fanno eccezione a regole generali o altre leggi.
DUBBIO: può essere ammessa un'analogia in bonam partem? Possono essere applicate in modo analogico
disposizioni penali a favore del reo (es. scriminanti)?
L'analogia in bonam partem è ammessa perché non è in violazione del principio di legalità, che vale rispetto
alle norme di incriminazione.
Tuttavia, l'art. 14 delle Preleggi vieta l'analogia anche per norme eccezionali.
Bisogna verificare se la norma a favore sia identificabile come norma eccezionale.
Le norme sulle cause di giustificazione non sono eccezionali perché anch'esse sono espressione di principi
generali (es. vim vi repellere licet. Necessitas non habet legem: brocardo a cui si ispira lo stato di necessità),
e per questo motivo può essere applicata l'analogia in bonam partem.
Le immunità sono norme di favore, ma queste sono considerate eccezioni al principio di obbligatorietà
dell'azione penale, quindi per esse non può essere applicata l'analogia.
Il divieto di analogia è un DIVIETO RELATIVO.
L’EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE
SEZ. I – LIMITI TEMPORALI
Le norme penali, al pari di tutte le norme giuridiche, come nascono, si estinguono: cessano di essere in
vigore. Il procedimento della loro estinzione è identico a quello delle altre norme appartenenti agli altri
ambiti del diritto, secondo i principi sanciti dall’art.15 delle Disposizioni sulla legge in generale, in
osservanza, comunque, delle norme costituzionali.
Quando una norma si estingue e l’altra le subentra ci troviamo di fronte al cosiddetto fenomeno della
successione delle leggi penali. L’art.11 delle Preleggi dispone: “La legge non dispone che per l’avvenire:
essa non ha effetto retroattivo”. ciò costituisce il c.d. principio della irretroattività della legge, il quale
importa che la norma giuridica non si applichi a fatti o rapporti sorti prima che la medesima entrasse in
vigore. A questo principio è correlato il c.d. principio della non ultrattività, il quale statuisce che la legge
non si applica a fatti verificatisi dopo la sua estinzione. Questi principi rispondono al superiore principio del
tempus regit actum, il quale implica che l’efficacia della legge sia circoscritta al tempo in cui questa è in
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
vigore.
Viene in considerazione qui l’art. 2 del nostro codice penale, il quale afferma che:
“Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non
costituiva reato.
Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se
vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali.
Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena
pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena
pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135.
Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui
disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.
Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un
decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti.”.
L’art.2 del nostro codice penale accoglie il principio della irretroattività della legge, statuendo però anche il
principio della retroattività della legge più favorevole al reo, in deroga al brocardo tempus regis actum.
Questi due principi, intrecciandosi, danno vita a tre ipotesi:
Nuove Incriminazioni: Primo comma art.2 c.p.; una legge posteriore crea una figura di reato che prima non
esisteva. Vale, in tal caso, il principio dell’irretroattività della legge penale. Ratio: Qualora le nuove norme
incriminatrici avessero efficacia retroattiva, nessuno potrebbe mai avere la sicurezza di non subire in seguito
sanzioni penali per gli atti compiuti nella consapevolezza della liceità dei medesimi. I cittadini devono
sapere, o, per lo meno, poter sapere, prima di agire, quello che è permesso e quello che è vietato.
Abolizione d’incriminazioni precedenti: Secondo comma art.2 c.p.; Una legge posteriore non considera
più come reato un fatto che in precedenza era punito. Vale, in tal caso, il principio della retroattività della
legge più favorevole al reo. Ratio: Lo Stato e la coscienza sociale non ritengono più il fatto come
antisociale, e quindi non più meritevole di punizione e rilievo penale.
Nuove disposizioni soltanto modificative: Terzo comma art. 2 c.p.; Norme che stabiliscono per fatti
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
precedentemente puniti un trattamento penale diverso. In caso di modificazioni sfavorevoli al reo, si applica
la legge precedente; in caso di modificazioni favorevoli al reo, si applica la legge stessa la quale, in
conseguenza, ha efficacia retroattiva. È necessario far riferimento però, in tal caso, al sesto comma dell’art.
2 c.p.
**Significato di disposizione più favorevole: una volta stabilita quale sia la norma più favorevole, essa
deve essere applicata nella sua integrità; è più favorevole la disposizione che, in ordine alla medesima
ipotesi, conduce a conseguenze meno rigorose e per il reo.
L’art. 2 c.p., al suo quarto comma, afferma che esso non si applica alle leggi eccezionali e temporanee.
Ratio: sapendosi in antecedenza che sono destinate a cessare dopo un certo periodo di tempo, gli autori dei
reati in pratica avrebbero la possibilità di eludere le sanzioni, specialmente per i fatti commessi
nell’imminenza dello scadere del termine o verso la fine dello stato eccezionale. Tale possibilità
determinerebbe gravi ingiustizie e affievolirebbe notevolmente l’efficacia ammonitiva della legge
È erronea l’opinione dottrinale che vorrebbe applicare l’ultrattività in materia di leggi eccezionali e
temporanee; deve infatti ritenersi che di ultrattività si può parlare solo nel caso che si applichi una legge non
più in vigore a fatti commessi successivamente alla sua estinzione. Nelle leggi eccezionali e temporanee la
legge che si applica è quella che vigeva al momento in cui il fatto fu commesso; il principio tempus regit
actum, pertanto, non è derogato.
Il tempo del commesso reato (tempus commissi delicti): 3 teorie:
Teoria dell’attività: si deve tener conto del tempo in cui è stata compiuta l’azione o l’omissione;
Teoria dell’evento: considera il reato commesso nel momento in cui si è verificato il risultato esteriore della
condotta umana;
Teoria mista: si ha riguardo indifferentemente alla condotta e all’evento, nel senso che il reato si considera
commesso tanto nel momento in cui si è svolta la prima, quanto in quello in cui si è verificato il secondo.
Sono da scartare le ultime due teorie; la teoria dell’evento è da rigettare poiché porterebbe, ad applicare
retroattivamente la legge nel caso di nuove incriminazioni, quando la condotta si sia svolta sotto l’impero
della vecchia legge e l’evento si sia avverato dopo l’entrata in vigore della nuova. Non può accogliersi
neppure la teoria mista, perché non sembra logico considerare un fatto come commesso
contemporaneamente sotto l’impero di due leggi diverse. Deve accogliersi invece la teoria dell’attività.
Il tempo del commesso reato: varie teorie (attività, evento, mista)=> attività. È in quel momento in cui c’è la
ribellione del reo alle regole dell’ordinamento e l’esigenza dello Stato di punirlo.
Principio della irretroattività della legge penale.
Quando parliamo di tale principio c’è un collegamento al fenomeno della successione delle leggi nel
tempo: si ha quando una norma si estingue ed un’altra norma le subentra.
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
Com’è disciplinato tale fenomeno? Art.11 Preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non
ha effetto retroattivo”. Tale articolo fissa in termini generali il principio di irretroattività della legge: la
norma non si applica a fatti o rapporti sorti prima della entrata in vigore della medesima norma.
Questo principio si combina con il principio della non ultrattività: la legge non si applica ai fatti
verificatisi dopo la sua estinzione. Irretroattività e non ultrattività sono i due grandi principi che
disciplinano la successione delle leggi e che si ricollegano al principio più ampio e generale del tempus regit
actum : l’efficacia della legge/norma è circoscritta al tempo in cui essa era in vigore.
Tematiche successorie in ambito penale: => referenti normativi: il principale è art. 25 comma 2 Cost., che
sancisce il principio di legalità nell’ottica della irretroattività della legge penale. La punizione deve essere
prevista dalla legge, e si mette in luce il principio della irretroattività. Qual è la funzione specifica svolta da
tale principio all’interno del principio di legalità? Funzione: garanzia della libertà personale dei cittadini.
Ottica del favor libertatis=> perché la libertà dei cittadini sarebbe gravemente compromessa qualora fosse
possibile per il legislatore introdurre un reato con efficacia retroattiva. I cittadini sarebbero terrorizzati di
commettere oggi un reato che sarebbe tale solo domani: ciò condurrebbe i cittadini all’inazione: astensione
da qualsiasi comportamento; verrebbe compromessa la libertà dei cittadini nel significato basilare della
libertà di movimento.
Convenzione europea dei diritti dell’uomo (1955): art.7 (nessuna pena senza legge): principio di
legalità+ principio di irretroattività della legge penale. Tale art. è stato oggetto del ricorso da parte di
Berlusconi alla corte europea dei diritti dell’uomo. È stato condannato in cassazione per frode fiscale
nell’agosto del 2013. La legge Severino prevedeva la decadenza dai pubblici uffici( non è l’interdizione) per
determinati reati. Ci si chiedeva se tale legge potesse applicarsi per fatti commessi tanto tempo prima( reato
del 2004). Silvio ha fatto ricorso per questo, perché c’è stata violazione della irretroattività. La corte di
Strasburgo ha dichiarato la non inammissibilità del ricorso. Si aspetta la risposta. È un ricorso in salita,
perché la legge Severino non prevede la pena, ma solo una sanzione amministrativa. Per questo non incontra
il limite della irretroattività della legge penale.
Va aggiunto l’art.2 del codice penale (successione di leggi penali): vale in termini generali quando non ci
sia una espressa e specifica disciplina transitoria. L’art. 2 si ispira non solo al principio di irretroattività
della legge penale incriminatrice, ma anche al principio della retroattività della legge favorevole. La
dottrina, nel tempo, si è interrogata in merito ad un possibile contrasto tra tale art. e l’art.25 della
Costituzione; a tala quesito bisogna però rispondere nel senso di una non sussistenza di tale contrasto,
perché il principio della retroattività della legge favorevole si combina con quello della irretroattività sempre
nell’ottica della garanzia di libertà dei cittadini(favor libertatis). Anzi il principio della retroattività della
legge favorevole risponde anche al principio di uguaglianza sancito dall’art.3 della Cost., in quanto mira ad
evitare ingiustificate disparità di trattamento.
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
3 principali situazioni.
Primo comma: nuova incriminazione: la legge penale introduce un reato che prima non c’era. (delitto di
usura art.644, prima non c’era nel codice Zanardelli). Pieno rinvio al principio della irretroattività della
legge penale. Ripetizione rigorosa e piena di tale principio. Esigenza: giustizia+ favor libertatis.
Secondo comma: abolitio criminis: principio della retroattività della legge più favorevole. Viene meno la
punizione, e se vi è stata condanna ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali. (esempio: adulterio o
turpiloquio, ora non sono più reati). Tale principio si spiega con il rinvio alle modificate valutazioni dello
Stato=> lo Stato non considera più il fatto contrario ai propri interessi, e quel fatto non è più accompagnato
dalla riprovevolezza sociale, è tollerato dalla comunità, senza che venga considerato reato ai fini della legge
penale. Ciò si traduce nel venir meno della pena e del rilievo penale del fatto.
È in questo comma che viene in considerazione il principio di non ultrattività.
Quarto comma: nuova disposizione soltanto modificativa: ciò che era reato continua ad esserlo ma con
una modifica nella disciplina. Vige il principio della retroattività della legge più favorevole al reo, salvo
che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Viene fatto salvo il principio della intangibilità del
giudicato. Esigenza: tutela della libertà oltre al principio di uguaglianza, per evitare ingiustificate disparità
di trattamento. È giusto che il nuovo trattamento più favorevole al reo abbia efficacia anche per il passato.
Come si valuta la disposizione più favorevole al reo? È una valutazione in astratto oppure sul piano
concreto, ovvero rispetto al caso concreto? Valutazione in concreto; 2 tipi di approfondimenti: 1) la nuova
legge prevede il massimo della pena più alto ma il minimo della pena più basso. Tale norma è più
favorevole o no? Dipende dal caso concreto, a seconda se il giudice dovesse applicare il minimo o il
massimo. La norma più favorevole è quella che nel caso concreto comporta conseguenze giuridiche più
favorevole al reo. 2) il passaggio da delitto a contravvenzione. La legge che degrada il delitto a
contravvenzione sembra a prima vista una legge più favorevole al reo, però la valutazione va fatta in
concreto; non è escluso che nel caso concreto risulti peggiorativa ( es.: delitto punito a titolo di dolo; nuova
contravvenzione punita sia titolo di dolo che a titolo di colpa. Se nel caso concreto il giudice dovesse
condannare per colpa, sarebbe più favorevole il delitto precedente rispetto alla contravvenzione. nella
dottrina più recente si è detto che una nuova norma che introduca una contravvenzione che introduca la
colpa per un delitto precedente che prevedeva solo il dolo, si tradurrebbe in una nuova incriminazione
nell’ambito dell’inserimento di nuove contravvenzioni; sarebbe, più che altro una nuova incriminazione ex
primo comma=> è spesso problematico l’inquadramento in un comma piuttosto che in un altro.). Il principio
del quarto comma vale anche rispetto alle condizioni di procedibilità, ovvero condizioni dalle quali discende
la procedibilità in sede giudiziaria; una di queste è la querela; per alcuni reati è necessario fare una querela
per poter procedere contro il reo. Il legislatore vuole che la perseguibilità di quel fatto sia rimessa alle
valutazioni dell’offeso. (querela= istanza di punizione, richiesta che sia punito il colpevole. Se c’è la
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Diritto Penale 1
Appunti Luiss – M.D.D.
richiesta, c’è la querela). A volte la nuova norma cambi il regime di procedibilità per un determinato reato.
Se la querela viene introdotta dopo, e prima non è stata fatta la querela, allora bisogna fare l’immediato
proscioglimento del reo per mancanza di querela. Il quarto comma può riguardare anche l’introduzione di
condizioni di procedibilità.
Terzo comma, introdotto nel 2006: deroga al principio della intangibilità del giudicato, rispetto al caso
in cui la condanna pregressa era a pena detentiva e la nuova condanna è a pena pecuniaria. Introduce
un temperamento al principio dell’intangibilità del giudicato => il reo in carcere ha diritto di uscire dal
carcere pagando una somma in denaro.
In tanti casi pratici è difficili stabilite in presenza di quali situazioni ci troviamo. È controverso che
una modifica normativa introduca una vera e propria modifica o una abrogazione (esempio reato
abuso d’ufficio). Spesso quesiti problematici, è difficile capire in che situazione ci si trova.
COME CI SI ORIENTA IN CASI PROBLEMATICI IN CUI DIFFICILE DISTINGUERE IN
QUALE IPOTESI CI SI TROVA? [Difficoltà di distinguere le fattispecie dei comma 2 e 4]
Si adoperano 2 criteri principali:
1. CONTINUITÀ DEL TIPO DI ILLECITO
si mettono a raffronto i due illeciti per vedere se vi sia tra i due continuità o omogeneità, guardando
essenzialmente all'interesse protetto e alle modalità di aggressione al bene.
È il criterio utilizzato nel 1990 dalle sezioni unite della Cassazione (323 e 324) il vecchio interesse privato e
abuso d'ufficio erano omogenei, continui.
2. RAPPORTO DI CONTINENZA FRA LE FATTISPECIE, VISTI I RISPETTIVI ELEMENTI
STRUTTURALI
Verificare se fra le due fattispecie (vecchia e nuova) vi sia una relazione da genere a specie, al quale
qualcuno aggiunge il caso inverso.
L'aggiunta di questo elemento specializzante consente all'interprete di individuare un rapporto da genere a
specie. È un ulteriore indice per individuare una modifica di disciplina.
Reato di false comunicazioni sociali, e la nuova legge prevede il reato di false comunicazioni sociali rivolte
all'esterno.
Il delitto di abuso di ufficio, oltre ad essere riformulato nel 1990, è stato modificato nel 1997. si è posto un
ulteriore problema di successione nel tempo. La giurisprudenza ha ravvisato una specialità bilaterale o
reciproca. Il raffronto fra gli elementi strutturali ha portato la giurisprudenza a considerare la nuova
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disciplina come modificativa.
Ai due criteri si aggiunge la mediazione del caso concreto.
Questo tipo di giurisprudenza è nella modifica dei reati tributari 2000. quando si parla di frode fiscale si
allude a due reati (art. 2 e 3 d. lgs. 2000). Le sezioni unite hanno affermato continuità di disciplina.
False comunicazioni sociali (art. 2621, 2622, ss.): il c.d. Falso in bilancio è un aspetto del più ampio reato di
false comunicazioni sociali. Quando nel 2002 c'è stata una riforma, la Cassazione a sezioni unite nel 2003 ha
confermato che si tratta di una disciplina modificativa.
Quinto comma: le disposizioni di cui sopra non valgono rispetto alle leggi eccezionali e temporanee.
Eccezionali: legge emanata per fronteggiare particolari situazioni di anormalità.
Temporanee: prevedono un termine di durata.
Ratio: le precedenti disposizioni non vengono applicate in tal caso perché se non vi fosse questa previsione,
l’autore del reato potrebbe agevolmente eludere la norma penale, in particolare realizzando il crimine in
prossimità della scadenza del termine di durata o della fine dello stato eccezionale. Ciò perché i cittadini
possono prevedere il termine di cessazione degli effetti di tali leggi e quindi trovare il modo per eluderle.
Sesto comma: decreti legge non convertiti e leggi incostituzionali. L’art.2 sesto comma afferma che in tali
casi si applicano le disposizioni degli altri commi; tuttavia la sentenza 51/1985 della Corte Costituzionale ha
affermato che ciò non è possibile. Le ragioni della Corte vanno innanzitutto ricercate in un dato storico.
L’art.2 è del 1930; all’epoca il decreto legge non convertito perdeva efficacia ex nunc, quindi solo dal
momento in cui il decreto non veniva convertito. Con l’entrata in vigore della Costituzione(1948), ed in
particolare con la formulazione di cui al terzo comma dell’art.77 della Costituzione, il decreto legge non
convertito perde la sua efficacia fin dall’inizio, quindi con effetto ex tunc. Quando è stato scritto l’ultimo
comma vi era un problema di successione di leggi nel tempo, problema che è sparito con l’entrata in vigore
della Costituzione.
Problema: se il decreto legge non convertito prevedeva una disciplina più favorevole per il reo, l’eventuale
applicazione della regola della caducazione con efficacia ex tunc rischia di creare delle conseguenze
sfavorevoli per il reo, delle conseguenze, dunque, in malam partem. Sorge dunque un contrasto con il
secondo comma dell’art.25 della Cost.. La perdita di efficacia ex tunc, applicata in modo rigoroso, determina
una conseguenza in malam partem.
Da un lato l’art.77 dovrebbe negare l’applicazione del decreto legge non convertito, anche se la disciplina è
più favorevole per il reo; dall’altro lato c’è l’art. 25, che sostiene il favor libertatis, e quindi il principio della
retroattività della legge più favorevole al reo. Il contrasto si risolve attraverso dell’applicazione del principio
della irretroattività della legge penale più sfavorevole al reo, facendo prevalere l’esigenza di cui all’art. 25
rispetto a quella dell’art. 77.=> a seguito della mancata conversione il reo ha comunque diritto ad ottenere il
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trattamento più favorevole, anche se il decreto legge non è stato convertito, applicando il principio della
irretroattività della legge più sfavorevole.
Di qui la sentenza della Corte Costituzionale, che ha dichiarato illegittimo l’art.2 c.p. ultimo comma; ciò
perché la disposizione renderebbe applicabile il decreto legge non convertito anche ai fatti pregressi al
decreto medesimo. La censura di incostituzionalità riguarda i fatti pregressi al decreto legge; per i fatti
concomitanti la questione è diversa: è qui che deve prevalere il favor libertatis rispetto al cittadino che
commette il fatto quando è consapevole che non vi è un rilievo penale per quel determinato fatto; ha perciò
diritto di vedersi riconosciuta la retroattività più favorevole. Tale regola, sancita dalla sentenza della Corte,
si applica, dunque, solo ai fatti pregressi.
Lo stesso ragionamento deve essere fatto per le leggi dichiarate incostituzionali solo in un secondo
momento.
Esempio giurisprudenziale in tema di successione delle leggi penali nel tempo:
Cassazione a Sez. Unite Penali 12228/201414 depositata il 14/03/2014.
Questa sentenza tratta della tematica successoria tra vecchio e nuovo reato di concussione, che è stato
suddiviso tra concussione e induzione indebita. => La concussione (art.317 c.p.) è una sorta di corruzione
fatta da un pubblico ufficiale che costringe il privato ad una dazione indebita di denaro a vantaggio della
pubblica amministrazione. Il vecchio delitto prevedeva il reato di concussione nelle due forme di
concussione per costrizione e di concussione per induzione: Costrizione: comportamento prevaricatore del
pubblico ufficiale connotato da violenza o minaccia. Induzione: forma di concussione più morbida, per
esempio comportamenti allusivi o ostruzionistici, senza connotazione di violenza o minaccia che
caratterizzano la costrizione( es.: allusione, ostruzione).
Con la riforma Severino è avvenuto il il così detto “spacchettamento” della concussione: in essa resta solo
la costrizione realizzata dal solo pubblico ufficiale, e non c’è piu l’ufficiale di pubblico sevizio. L’induzione
( art.319 quater) è contenuta in un'altra norma: induzione indebita a dare o promettere utilità; è punita meno
gravemente. Il comma due di questo art. afferma che vi è punibilità anche nel privato, può essere punito
anche il privato=> ma tra vecchia concussione, che inglobava le due figure, e spacchettamento della
concussione, che prevede anche la punibilità del privato, c’è continuità normativa o si tratta di abolitio
criminis? (Caso Rubi: concussione per costrizione o induzione?; dopo legge Severino: si può ancora
applicare la norma?) => Sezioni Unite Penali Cassazione, 14/03/12014: hanno accolto la tesi della continuità
normativa; l’unica novità è la punibilità del privato. La cassazione ha affermato che vi è identità tra le due
fattispecie legali astratte delle due norme, la vecchia e la nuova, basandosi su un confronto strutturale sugli
elementi costitutivi per vedere se vi è uno spazio comune tra le due norme, ed è stata riscontrata un’area
comune di forte convergenza. La novità della punibilità del privato non intacca l’omogeneità strutturale
delle due norme.
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SEZ. II - LIMITI SPAZIALI
La legge penale non incontra limiti soltanto nel tempo, ma anche nello spazio. La sua forza obbligatoria si
esplica in una determinata zona della superficie terrestre.
Vari criteri:
Principio di universalità o extraterritorialità assoluta, secondo cui le leggi penali dovrebbero applicarsi a
tutti gli uomini, in qualunque luogo si trovino;
Principio della personalità attiva o statuto personale del reo, per il quale ad ogni autore di reato si dovrebbe
applicare la legge dello Stato a cui esso appartiene;
Principio della difesa o personalità attiva o tutela, che importa l’applicazione della legge dello Stato a cui
appartiene il soggetto passivo del reato;
Principio della territorialità, il quale afferma che la sfera di efficacia della legge penale è delimitata dal
territorio dello Stato, obbligando tutti coloro che vi si trovino, siano essi cittadini, stranieri o apolidi.
Lo Stato italiano ha adottato quest’ultimo criterio, ma con vari temperamenti: principio della territorialità
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temperata.
Art.6 c.p. : “Chiunque commetta un reato nel territorio dello Stato è punito secondo la legge italiana.
Il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando l’azione od omissione, che lo
costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero se vi è ivi verificato l’evento che è la conseguenza
dell’azione od omissione.”
Definizione di territorio dello Stato: art 4 c.p.: “agli effetti della legge penale è territorio dello Stato il
territorio della Repubblica ed ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato.”
Vanno prese qui in considerazione le norme di diritto internazionale riguardanti il mare territoriale, la
giurisdizione sulle navi ed aeromobili, le norme in materia di missioni diplomatiche e agenti consolari ed,
infine, i Patti Lateranensi del 1929 , che disciplinano i rapporti tra lo Stato Italiano e lo Stato Pontificio.
Territorio per fictio iuris: quello richiamato dalla seconda parte art.4 comma 2, legge della bandiera. Stato
vaticano: c’è un regime speciale per piazza San Pietro, lì c’è giurisdizione italiana(vicenda attentato al
Papa).
Va precisato che, secondo il codice penale, in alcuni casi la punibilità è incondizionata e la procedibilità
assoluta.
Art.7c.p.:
“È punito secondo la legge italiana il cittadino o lo straniero che commette in territorio estero taluno
dei seguenti reati:
1) delitti contro la personalità dello Stato;
2) delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo contraffatto;
3) delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato, o in valori di bollo o in carte
di pubblico credito italiano;
4) delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o violando i doveri
inerenti alle loro funzioni;
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5) ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono
l’applicabilità della legge penale italiana.
È necessario precisare che, secondo il codice penale, è punito secondo la legge italiana il cittadino o lo
straniero che commette in territorio estero un delitto politico non compreso fra quelli indicati al numero 1
dell’art.7.
Art.8 c.p.:
“Il cittadino o lo straniero, che commette in territorio estero un delitto politico non compreso tra
quelli indicati nel n. 1 dell’articolo precedente, è punito secondo la legge italiana, a richiesta del
Ministro della giustizia. Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre
tale richiesta, anche la querela. Agli effetti della legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende
un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadino. È altresì considerato delitto
politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici.”
È delitto politico diretto quello che offende un interesse politico dello Stato: per tale deve intendersi quello
che attiene alla vita dello Stato nella sua essenza unitaria. È invece detto delitto politico indiretto quello che
offende un diritto politico del cittadino. Ai reati politici veri e propri vengono equiparati i delitti
soggettivamente politici, cioè quei reati comuni che siano determinati in tutto o in parte da motivi politici.
In alcuni casi e a certe condizioni la legge italiana si applica anche a delitti comuni commessi all0estero.
Bisogna distinguere in proposito secondo che il reato sia commesso dal cittadino o dallo straniero. In
ambedue i casi si ritiene, come condizione essenziale, che il reo sia presente nel territorio italiano, perché
solo tale circostanza giustifica l’intervento dello Stato.
Delitti comuni commessi dal cittadino all’estero: art. 9 c.p.: “Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei
due articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce
la pena di morte (1) o l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo
la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato. Se si tratta di delitto per il quale è
stabilita una pena restrittiva della libertà personale di minore durata, il colpevole è punito a richiesta
del Ministro della giustizia, ovvero a istanza o a querela della persona offesa. Nei casi preveduti dalle
disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a danno di uno Stato estero o di uno
straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che la estradizione di lui
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non sia stata concessa, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso
il delitto.”
Delitti comuni commessi dallo straniero all’estero: Se il reato è commesso a danno dello Stato o di un
cittadino italiano, è prevista la reclusione di minimo un anno su richiesta del Ministro di Grazia e Giustizia,
ovvero su querela della persona offesa; se il reato è commesso a danno di uno Stato o di un cittadino estero,
il fatto è punibile in Italia solo se per esso sia stabilita una pena non inferiore a tre anni di reclusione. In tal
caso, oltre che alla richiesta del Ministro di Grazia e Giustizia, occorre che l’estradizione del colpevole non
si stata concessa, ovvero non sia stata accettata né dal governo dello Stato in cui il delitto è stato commesso,
né da quello a cui il reo appartiene.
Deroghe al principio della territorialità: a volte reati commessi all’estero sono punibili secondo la legge
italiana dallo stato italiano
Art.7= reati commessi all’estero e punibili incondizionatamente in Italia: reati particolarmente gravi che
offendono “interessi vitali” dello Stato.
Art.8= delitti politici commessi all’estero: punibilità condizionata da richiesta Ministro della
giustizia(condizione di procedibilità). Delitto politico: art.8 comma 3: 3 punti: 1) delitto diretto= offende
interesse politico dello Stato=interesse alla vita dello Stato vista nella sua essenza unitaria; non è un delitto
politico il reato contro la pubblica amministrazione o autorità giudiziaria; 2) delitto indiretto= offende un
diritto politico del cittadino= offende il diritto del cittadino a partecipare attivamente alla vita dello Stato; 3)
delitto soggettivamente politico: delitto comune determinato in tutto o in parte da motivi politici= il motivo
politico è quello che attiene alla vita, esistenza, funzionamento, dello Stato. Il reato politico non deve essere
confuso con il reato ministeriale, il quale non è necessariamente politico. Il reato è politico solo se risponde
alle categorie dell’art.8 comma 3.
Art.9-10: delitti comuni commessi all’estero da cittadino o straniero: condizione comune: il reo deve essere
presente sul territorio italiano. Non c’è necessariamente una limitazione di gravità, anche i più lievi. È
sufficiente che ci sia la querela dell’offeso.
Allo scopo di una più stretta solidarietà tra gli Stati nella lotta alla delinquenza, il codice attuale ha
ammesso il riconoscimento delle sentenze straniere per alcuni effetti, nelle ipotesi tassativamente
indicate dall’art.12 del cod.pen., in coordinazione con la legge 305/1977.
A tale scopo risponde l’istituto dell’estradizione, la quale consiste nella consegna di un individuo, imputato
o condannato, che si trova nel territorio dello Stato, ad un altro Stato, affinché in questo venga giudicato
(estradizione processuale) o sottoposto all’esecuzione della pena( estradizione esecutiva). Essa si distingue
attiva e passiva, secondo che lo Stato chieda la consegna di un individuo che si trova all’estero o riceva da
uno Stato straniero domanda di consegna di un individuo che si trova nel suo territorio.
Condizioni di estradabilità: art.13 c.p.:
“L’estradizione è regolata dalla legge penale italiana, dalle convenzioni e dagli usi internazionali.
L’estradizione non è ammessa, se il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione, non è
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