attività sportiva

LE FEDERAZIONI SPORTIVE NAZIONALI: LA DOPPIA
NATURA PUBBLICA E PRIVATA
“DIRITTO DI ACCESSO, APPROVVIGIONAMENTO DI BENI E SERVIZI, TRACCIABILITÀ DEI FLUSSI
FINANZIARI ED ALTRI ASPETTI APPLICATIVI CONNESSI ALLA DOPPIA NATURA DELLE FSN “
AVV. ALBERTO FANTINI
PARTNER
STUDIO LEGALE TONUCCI & PARTNERS
SULL’ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI
Pur dopo il riassetto normativo e la espressa qualificazione in senso privatistico contenuta nel D. Lgs. n. 242/99
come modificato dal D. Lgs. n. 15/2004, la stessa normativa, come è stato già detto, ribadisce la valenza
pubblicistica dell’attività svolta dalle Federazioni che va condotta in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del
CIO e del CONI.
In tal ultimo caso, l’attività è finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività
sportiva, le Federazioni partecipano quindi alla natura pubblicistica del CONI, l’attività costituisce esplicazione di
poteri pubblici e di atti sostanzialmente amministrativi;
L’art. 23 dello Statuto del CONI elenca le attività federali aventi valenza pubblicistica oltre quelle il cui carattere
pubblicistico sia espressamente previsto dalla legge;
Il comma 1 bis dello stesso art. 23 dello Statuto CONI rileva a proposito delle suddette attività che le Federazioni
“si conformano agli indirizzi e ai controlli del CONI ed operano secondo i principi di imparzialità e trasparenza“.
Come è noto, la L. n. 241/90 sul procedimento amministrativo richiama tra i principi generali dell'attività
amministrativa fra gli altri, anche quelli di imparzialità e di trasparenza e peraltro, stabilisce che “I soggetti privati
preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1
(art. 1, comma 1 ter);
2
Passando ora all’accesso, si ritiene necessario ricordare brevemente alcune “ disposizioni e principi” vigenti in
materia.
Per diritto di accesso si intende il diritto degli interessati:
1.
2.
3.
4.
5.
di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi;
per interessati, si intendono tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che
abbiano interesse diretto, consueto o attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e
collegata al documento al quale è chiesto l’accesso;
per pubblica amministrazione tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente
alla loro attività di pubblico interesse disciplinate dal diritto nazionale e comunitario;
l’accesso – in considerazione delle sue finalità di pubblico interesse - costituisce principio generale
dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione ed assicurare l’imparzialità e la trasparenza
(art. 22 L. n. 241/90);
non sono ammesse, invece, istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle
pubbliche amministrazioni (art. 24 L. n. 241/90);
Con riferimento invece all’ambito soggettivo di applicazione del diritto di accesso “il diritto di accesso si esercita
nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori
di pubblici servizi (art. 23 L. n. 241/90).
3
Quindi tra i soggetti “passivi” che devono garantire l’accesso, la norma di cui sopra, in combinato disposto
dell’art. 22 cit., opera un ampliamento nel senso che sono soggetti passivi delle istanze di accesso, non soltanto
i soggetti pubblici in senso stretto ma anche i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico
interesse, come disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
Quanto sopra è stato ben evidenziato anche nella nota sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 4/1999 dove
si afferma “tutte le volte in cui i soggetti privati svolgono attività di rilievo pubblicistico sono assoggettati alle
regole in tema di accesso ai documenti amministrativi e ai principi di buon andamento e imparzialità”.
In tale contesto normativo – giurisprudenziale, le Federazioni, nonostante la loro trasformazione in soggetti
dotati di personalità giuridica privata ai sensi dell’art. 15 D. Lgs. n. 242/99, svolgendo tuttavia un’attività
finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva e partecipando così alla
natura pubblicistica del CONI attraverso l’esplicazione di poteri pubblici e quindi, tramite atti sostanzialmente
amministrativi, vengono annoverate tra i soggetti passivi nei cui confronti è possibile esercitare il diritto di
accesso ai documenti ai sensi e per gli effetti della L. n. 241/90 (art. 22 e segg.)
4
Ciò trova conferma nella giurisprudenza amministrativa di alcuni T.A.R., si veda, la decisione del TAR
Toscana, Sez. I, 19.06.1998, n. 411, secondo cui si tratta di soggetti passivi del diritto di accesso “in relazione
agli atti assunti nella veste pubblicistica” (TAR Toscana, Sez. I, 19.06.1998, n. 411).
Si veda, inoltre, il TAR Calabria, Catanzaro Sez. II, 18.09.2006, n. 984, secondo il quale la questione è dunque
quella di verificare di volta in volta se una determinata attività possa essere considerata espressione della
natura e/o funzione pubblicistica o piuttosto debba farsi rientrare nell’ambito dell’attività privata esplicazione di
norme che attendono alla vita interna della federazione, ai rapporti tra le società sportive e tra le società stesse
e gli sportivi professionistici.
5
SULL’APPROVVIGIONAMENTO DI BENI E SERVIZI
La questione in esame attiene all’obbligo per le Federazioni di osservare le procedure ad evidenza pubblica al
momento in cui intendono concludere un contratto di appalto avente per oggetto l’acquisizione di un
bene/prodotto o un di servizio da un soggetto terzo.
Naturalmente, non si pone alcun problema laddove una determinata Federazione o probabilmente la maggior
parte di esse si sia già “autovincolata” con propri atti regolamentari ovvero in previsione della conclusione di
determinati contratti, al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica.
La materia dei contratti pubblici e il procedimento ad evidenza pubblica, come è noto, sono regolati dai principi
e dalle disposizioni di cui al D. Lgs. n. 163/2006 “Codice dei Contratti Pubblici” (in avanti anche soltanto il
“Codice”).
In riferimento ai principi cui ci si deve ispirare per quanto concerne l’affidamento di un contratto di appalto per
l’approvvigionamento di beni e servizi, il Codice stabilisce che occorre che sia garantita la qualità delle
prestazioni e che siano rispettati i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, libera
concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, professionalità e pubblicità, secondo le
modalità indicate nel Codice medesimo.
6
I contratti soggetti all’applicazione del Codice integralmente sono quelli di rilevanza comunitaria il cui valore al
netto dell’IVA sia pari o superiore a determinati importi economici (18,32 comma 1, lett. e, 91, 99, 196, 215 e
35) e che tali contratti, pur superando le soglie stabilite, non rientrino nel novero dei contratti esclusi.
La soglia di rilevanza comunitaria per i contratti pubblici di appalto relativi a forniture di beni e/o servizi nei
settori ordinari è pari o superiore alle soglia di Euro 200.000,00.
I contratti sotto soglia naturalmente non sono esonerati dall’applicazione del “Codice” ma la loro conclusione
deve comunque osservare, secondo quanto indicato dall’art. 121, determinati principi e norme del Codice
medesimo.
L’art. 3, comma 6 del Codice definisce il contratto di appalto pubblico (il contratto a titolo oneroso stipulato per
iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici avente per oggetto
l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal Codice stesso; ci
torneremo anche in seguito); inoltre, nell’ambito del Codice occorre distinguere: i contratti assoggettati
integralmente all’applicazione del Codice, quelli esclusi, i contratti ordinari di rilevanza comunitaria e sotto
soglia; i contratti speciali e altre tipologie contrattuali.
Per l’affidamento di un contratto pubblico di appalto ad un terzo è necessario l’espletamento di una delle
procedure indicate dal Codice ovvero le procedure c.d. aperte, ristrette o negoziate.
7
Fermo quanto sopra, ciò che occorre esaminare è il profilo soggettivo di applicazione del Codice.
Il Codice fa riferimento, rispetto alla parte pubblica del contratto di appalto, alle Amministrazioni aggiudicatrici e
devono intendersi tali: le Amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non
economici, gli organismi di diritto pubblico.
Per organismo di diritto pubblico, si intende qualsiasi organismo, anche in forma societaria: a) istituito per
soddisfare specificamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; b)
dotato di personalità giuridica; c) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici
territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi
oppure il cui organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della
metà è designato dallo Stato, dagli Enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, enti
aggiudicatari, imprese pubbliche).
8
La dottrina (cfr. fra i tanti pag. 133, Manuale di Diritto Sportivo, Sanino – Verde) ritiene che le Federazioni
(quelle che ovviamente non siano già, per legge, considerate Enti pubblici) rientrino anche tra le
Amministrazioni aggiudicatrici ai fini dell’osservanza delle regole dell’evidenza pubblica nella scelta del
contraente per l’aggiudicazione e/o l’affidamento degli appalti pubblici ovvero nella definizione di organismi di
diritto pubblico ritenendo, sotto quest’ultimo profilo, che in esse si riconoscano tutti gli elementi che
caratterizzano l’organismo di diritto pubblico ovvero:
 la personalità giuridica attribuita alle Federazioni previo il riconoscimento del CONI e all’esito del
procedimento previsto dalla legge;
 il soddisfacimento di bisogni di interesse generale, attraverso l’attività sportiva di rilevanza pubblicistica, in
coerenza con le esigenze e le finalità istituzionali proprie del CONI e il fatto che tali bisogni non si caratterizzino
per il loro esclusivo carattere industriale e commerciale;
 soggezione al controllo del CONI e sono destinatarie di finanziamenti pubblici.
In giurisprudenza, l’argomento è trattato in modo abbastanza lineare, nel senso che senza nemmeno
approfondire direttamente se in capo alle Federazioni sussistano tutti i carattere propri dell’organismo di diritto
pubblico, la soggezione delle Federazioni alle regole della evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti di
servizi e forniture, trova fondamento, in modo peraltro abbastanza semplice, avendo come parametro di
riferimento la natura dell’attività svolta dalle Federazioni. In proposito, basti esaminare la giurisprudenza
amministrativa.
9
In tal senso, il TAR Lazio, Sez. III con sentenza n. 5414 del 01.04.2010 ha avuto modo di osservare che:
“… In linea con l’orientamento manifestato in materia dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. VI, sent. N.
4743/2007), il Collegio preliminarmente considera che le Federazioni sportive, pur sorgendo come soggetti privati
(associazioni non riconosciute), in presenza di determinati presupposti assumono la qualifica di “organi del
C.O.N.I.” e partecipano alla natura pubblica di questo (cfr., Cass. SS. UU., n. 2725/79; Cons. Stato, Sez. VI, n.
5440/02; id., n. 1050/95).
L’elemento discriminante tra le due funzioni svolte dalle federazioni (da cui deriva il criterio di riparto della
giurisdizione) è dunque quello della natura dell’attività svolta: come correttamente argomentato, sullo specifico
punto, dalla difesa della odierna resistente, in caso di applicazione di norme che attengono alla vita interna della
Federazione e ai rapporti tra società sportive e tra le società stesse e gli sportivi professionisti, le Federazioni
operano come associazioni di diritto privato; ove, di contro, l’attività sia finalizzata alla realizzazione di interessi
fondamentali ed istituzioni dell’attività sportiva, le stesse devono essere considerate organi del C.O.N.I. (cfr. Cass.
civ., III sez., n. 4063/1993; Cass., SS. UU., n. 4399/1989: Cons. Stato, sez. VI, n. 1050/95).
Orbene, solo gli atti di quest’ultimo tipo, che sono posti in essere dalle federazioni in qualità di organi del C.O.N.I.,
sono esplicazione di poteri pubblici e partecipano della natura pubblicistica: solo per essi, dunque, può affermarsi la
giurisdizione del giudice amministrativo allorché incidano su posizioni di interesse legittimo.
Tanto premesso, si osserva che gli atti – oggetto del presente giudizio - con cui la FIN ha scelto il contraente di un
contratto avente ad oggetto la fornitura di coppe, medaglie, targhe e piatti della Federazione, non costituisce una
fase della c.d. vita interna della Federazione, ma rappresenta il momento in cui essa provvede a pregnanti
esigenze organizzative della parte finale della competizione sportiva, attinenti alla fornitura delle premiazioni di
manifestazioni agonistiche, gare, competizioni internazionali che la Federazione organizza nella qualità di organo
del C.O.N.I. (segue)
10
Ed invero la fornitura di materiale per le predette premiazioni, se costituisce una funzione privatistico –
strumentale per colui che, nell’esercizio dell’attività di impresa la effettua, non è tale per il soggetto che, come
la Federazione sportiva, nello svolgimento di una attività pubblicistico – istituzionale, riceve la fornitura stessa al
fine dell’allestimento e della consegna del precitato materiale per le premiazioni, epilogo e fine ultimo di ogni
competizione sportiva.
Pertanto non sembra possibile dubitare che quella posta in essere da FIN nella presente fattispecie sia
un’attività certamente funzionale a consentire il compiuto esplicarsi di gare e competizioni sportive, finalizzata
ala realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali rientranti tra i compiti del C.O.N.I., di cui la stessa
Federazione è organo abilitato ad emettere atti amministrativi (e non meramente privatistici), in relazione ai
quali la giurisdizione deve essere certamente riconosciuta al Giudice amministrativo.
Le superiori conclusioni trovano supporto nelle produzioni documentali della società ricorrente, da cui risulta
che nelle procedure instaurate da altre Federazioni sportive, per l’approvvigionamento del materiale delle
premiazioni, vi è parimenti il ricorso alle norme dell’evidenza pubblica”.
Dello stesso tenore è il Consiglio di Stato, con la nota decisione n. 5442/2002 secondo cui “la scelta del
contraente di un contratto atipico di sponsorizzazione della squadra nazionale di calcio non costituisce una fase
della c.d. vita interna della Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC), ma rappresenta il momento in cui
questa, quale organo del CONI, disciplina interessi fondamentali, strettamente connessi con l’attività sportiva;
pertanto, in tal caso, la suddetta Federazione è obbligata ad operare la scelta del contraente del menzionato
contratto atipico di sponsorizzazione attraverso una procedura ad evidenza pubblica e nel rispetto delle
disposizioni relative alla stipula dei contratti da parte dei soggetti pubblici”.
11
Secondo la giurisprudenza esaminata e per quanto la prima decisione si soffermi sulle modalità di scelta del
contraente più che altro ai fini del riparto di giurisdizione in relazione all’impugnativa degli atti delle procedure
ad evidenza pubblica, il principio che si ricava in buona sostanza è il seguente: trattandosi di attività
finalizzata alla realizzazione di interessi fondamentali ed istituzionali dell’attività sportiva, si ritiene che le
Federazioni, in tale ipotesi, abbiano agito o agiscano quale organo del (CONI) con la conseguenza di essere
tenute al rispetto di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente dei menzionati contratti sulla
base delle disposizioni relative alla stipula dei contratti da parte dei soggetti pubblici.
Ciò quindi, in forza dei connotati soggettivi dell’ente al fine di dedurne la natura di ente pubblico quale organo
del CONI e della natura dell’atto compiuto in termini di atto amministrativo e della qualificazione dell’attività
svolta come attività di diritto amministrativo incidente su posizioni di interesse legittimo.
In buona sostanza, la scelta del contraente ha natura essenzialmente amministrativa, derivante dal giudizio
sul contenuto delle offerte, dall’accertamento delle condizioni per assegnare il contratto, dalla determinazione
autoritaria dell’esito della procedura selettiva e dall’implicita affermazione del permanente interesse pubblico
alla stipula del contratto.
12
Infine, un cenno merita la disposizione di cui all’art. 32 del Codice la quale pone alla soggezione del
Codice anche alcuni appalti di lavori o di servizi collegati a lavori posti in essere da soggetti privati per la
realizzazione di determinate opere tra i quali gli impianti sportivi laddove per la realizzazione sia prevista
la concessione di un contributo pubblico pari al 50% dei lavori o dei servizi (oggetto di appalto). Di
seguito, si riporta lo stralcio della norma in esame.
Omissis:
(d) lavori affidati da soggetti privati, di cui all'allegato I, nonché lavori di edilizia relativi ad ospedali, impianti
sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati a funzioni pubbliche
amministrative, di importo superiore a un milione di euro, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei
soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico, in conto interessi o in conto capitale che,
attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei lavori;
e) appalti di servizi, affidati da soggetti privati, relativamente ai servizi il cui valore stimato, al netto dell’i.v.a., sia
pari o superiore a 200.000,00 euro, allorché tali appalti sono connessi ad un appalto di lavori di cui alla lettera d)
del presente comma, e per i quali sia previsto, da parte dei soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e
specifico, in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il 50 per cento dell'importo dei servizi;
4. Il provvedimento che concede il contributo di cui alle lettere d) ed e) del comma 1 deve porre come condizione
il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle norme del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle
eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il cinquanta per cento delle stesse può essere erogato solo dopo
l’avvenuto affidamento dell’appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento
si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di
decadenza dal contributo.
13
SULLA TRACCIABILITA’ DEI FLUSSI FINANZIARI
Si è già evidenziata l’assoggettabilità delle Federazioni alle regole sull’evidenza pubblica in materia di
affidamento degli appalti per la fornitura di beni e servizi. A ciò deve aggiungersi che nell’elenco delle attività
ritenute di rilevanza pubblicistica, lo Statuto del CONI indica anche l’utilizzazione dei contributi pubblici (art. 23,
comma 1).
Tali elementi sono già di per se sufficienti per affermare che nei suddetti ambiti le Federazioni devono
osservare anche la L. n. 136/2010 che come è noto, formalmente è entrata in vigore il 7.09.2010 ma a pieno
regime operativo a seguito di una completa definizione normativa solo a far data dal 19.12.2010 (legge
17.12.2010 n. 217 di conv. del D.L. n. 187/2010). Il regime transitorio connesso all’entrata in vigore della legge
si è invece concluso il 17.6.2011.
Per quanto la disciplina sulla tracciabilità sia tutta concentrata nell’art. 3 della L. n. 136/2010, la stessa ha un
carattere trasversale attingendo e rinviando a diverse aree di operatività all’interno degli enti pubblici e società.
La finalità della norma è essenzialmente di ordine pubblico, volta a combattere le infiltrazioni criminali nella
sfera degli interessi pubblici con particolare riferimento al settore delle commesse pubbliche e dei finanziamenti
pubblici.
14
La norma istituisce un meccanismo che consente di seguire il flusso finanziario proveniente da ogni contratto di
appalto al fine di identificare il soggetto che percepisce il denaro pubblico.
Per completezza informativa sul quadro interpretativo di riferimento, si rinvia alle determinazioni assunte
dall’AVCP nn. 8/2010-10/2010-4/2011.
In sintesi, seguono, i contenuti essenziali della norma.
In primo luogo, la norma dispone che “gli appaltatori, i subappaltatori e i subcontraenti della filiera delle imprese
nonché i concessionari di finanziamenti pubblici anche europei a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e
alle forniture pubblici devono utilizzare uno o più conti bancari o postali, accesi presso banche o presso la società
Poste Italiane S.p.A., dedicati anche non in via esclusiva alle commesse pubbliche. Tutti i movimenti finanziari
relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici nonché alla gestione dei finanziamenti devono essere registrati
sui conti correnti dedicati escluse talune eccezioni, devono essere effettuati esclusivamente tramite lo strumento
del bonifico bancario o postale ovvero con strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle
operazioni (art. 3, comma 1)”.
Le Amministrazioni Pubbliche devono effettuare i versamenti a favore dell’appaltatore mediante lo strumento del
bonifico bancario o postale. Il bonifico (o l’alternativo strumento tracciabile) deve riportare, in relazione a ciascuna
transazione: il CIG (codice identificativo gara attribuito dall’AVCP su richiesta della stazione appaltante); il CUP
(codice unico di progetto) relativo all’investimento pubblico sottostante (ove obbligatorio ex art. 11 L. n. 3/2003)
(art. 3, comma 5).
15
La stazione appaltante, nei contratti sottoscritti con gli appaltatori relativi ai lavori, ai servizi e alle forniture
pubblici deve inserire, a pena di nullità, un’apposita clausola con la quale essi assumono gli obblighi di
tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla L. n. 136/2010 (art. 3, commi 8 e 9).
Da questa primissima analisi si ricava, in linea generale, che la tracciabilità passa attraverso:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
16
il conto dedicato;
il divieto di utilizzo del contante;
Il bonifico bancario o postale;
il CIG;
il CUP (eventuale);
l’inserimento di una clausola contrattuale a pena di nullità, da inserire nei contratti pubblici non solo tra la
stazione appaltante ma anche a valle nei contratti tra appaltatore e subappaltatore o tra appaltatore e
subcontraente della filiera delle imprese coinvolte nella commessa pubblica (art. 3, commi 8 e 9).
AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE
Due sono le macroaree di applicazione delle regole sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla L. n. 136/2010:
1.
2.
lavori, servizi e forniture pubblici come definiti dal Codice dei Contratti;
finanziamenti pubblici anche europei.
Con riferimento a quanto sopra e per capire se occorre applicare le regole dettate dalla L. n. 136/2010 deve
preliminarmente qualificarsi il rapporto contrattuale (o di finanziamento) che si vuole concludere.
Ferma la definizione di contratto di appalto pubblico di cui all’art. 3, comma 6 già citato, l’interpretazione
dell’Autorità (cfr. det. n. 4/2011) è nel senso di estendere l’applicazione della normativa sotto il profilo oggettivo.
Quindi, la tracciabilità dei flussi finanziari trova applicazione, secondo tale interpretazione, a tutti i casi in cui sia
stipulato un contratto di appalto pubblico indipendentemente dall’esperimento o meno di una gara e a prescindere
dal valore non trovando applicazione le soglie minime del Codice.
17
Dunque, viene ad essere estesa l’applicazione anche ai contratti in economia, agli affidamenti diretti, alle
acquisizioni tramite cottimo fiduciario, in buona sostanza tutti quei rapporti con un soggetto terzo qualificabili come
appalti e in tutti i contratti pubblici compresi quelli esclusi dall’applicazione del Codice.
In questa sede risulta opportuno evidenziare come si ritenga che la normativa sulla tracciabilità sia applicabile
anche agli appalti di servizi compresi nell’All. II B del Codice e richiamati nell’art. 20 del Codice. Si tratta di appalti di
particolare rilievo e di frequente applicazione. La particolarità è appunto quella che nonostante per tali appalti
pubblici di servizi non trovi integrale applicazione il Codice, gli stessi risulterebbero comunque soggetti alla
normativa sulla tracciabilità.
Sono esclusi, invece, dalla tracciabilità dei flussi finanziari, tutti quei casi in cui il rapporto contrattuale da instaurare
fra la stazione appaltante pubblica e soggetto terzo non rientri, sotto il profilo oggettivo, nella nozione di contratto di
appalto pubblico (tra questi, si fa riferimento ai contratti aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione di terreni e
fabbricati, i servizi di arbitrato e conciliazione, i contratti di lavoro e le figure agli stessi assimilabili
(somministrazione di lavoro, lavoro temporaneo). Lo stesso dicasi per il trasferimento di fondi da parte di
amministrazioni dello Stato in favore di soggetti pubblici per la copertura di costi relativi alle attività espletate in
funzione del ruolo istituzionale da essi ricoperte ex lege ovvero nell’ipotesi di mere erogazioni di denaro a carattere
liberale.
Una particolare menzione meritano i contratti d’opera ed i rapporti con i professionisti, essendo il discrimine ai fini
dell’applicabilità della normativa sulla tracciabilità, da individuarsi nella differenza tra contratto con professionista
per la prestazione di opera intellettuale e appalto di servizi (es. servizi legali). Quando riassumono i presupposti
dell’appalto di servizi trova applicazione la normativa sulla tracciabilità; nell’altra ipotesi no.
18
FINANZIAMENTI PUBBLICI
La materia è rimasta priva di posizioni ufficiali fino alla pubblicazione della Determinazione dell’ AVCP n. 4:
quest’ultima dà atto dell’incertezza applicativa derivante dalla lettera della norma nel senso che mentre la ratio
legis induce a ritenere obbligatorio tracciare i flussi finanziari di demanio pubblico erogati a terzi per ragioni di
pubblico interesse; la lettera del comma 1 dell’art. 3 della L. n. 136/2010 obbliga a tracciare il denaro solo quando
erogato a concessionari “a qualsiasi titolo interessati ai lavori, ai servizi e alle forniture pubblici”.
Dunque deve esserci una correlazione tra il finanziamento e l’esecuzione di appalti lavori, servizi e forniture
disciplinati dal Codice. Non è possibile una applicazione estensiva della stessa.
Tutti i casi in cui il concessionario del finanziamento sia un soggetto anche privato, che deve stipulare contratti per
lavori, servizi e forniture secondo le regole del Codice.
Occorre, quindi, spostare l’analisi sulla natura dei soggetti destinatari del finanziamento più che sull’oggetto di
esso; a valle del concessionario, poi ulteriori soggetti saranno coinvolti secondo le regole della filiera.
Si deve, dunque, trattare di soggetti che integrano la qualità di stazione appaltante ex art. 3, comma 33 del
Codice, (che richiama anche l’art. 32 del Codice) o di ente aggiudicatore ex art. 207 del D. Lgs. N. 163/2006.
Il richiamo all’art. 32 cit. (già esaminato in precedenza) integra la casisitica più diffusa con riferimento ai soggetti
privati che dovrebbero osservare le regole sulla tracciabilità.
19
AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE
In precedenza sono state individuate le due macroaree di applicazione della L. n. 136/2012 (contratti di appalto
pubblici e finanziamenti pubblici).
Deve essere ora analizzato l’ambito soggettivo di applicazione della normativa sulla tracciabilità.
Nel primo anello della catena della tracciabilità si collocano tutti i soggetti sottoposti all’applicazione del Codice.
Stazioni appaltanti – enti aggiudicatori.
Tra le prime rientrano:
1.
20
- amministrazioni aggiudicatrici;
- amministrazioni dello Stato;
- enti pubblici territoriali;
- altri enti pubblici non economici (CONI);
- organismi di diritto pubblico (di cui si è discusso).
2.
Soggetti di cui all’art. 32 del Codice:
- soggetti anche privati quando si stipulano una serie di contratti (di cui si è già parlato in precedenza).
Le Federazioni, come si è visto, nonostante la personalità giuridica di diritto privato, secondo la dottrina e la
giurisprudenza prevalente vengono fatte rientrare, per quella parte di attività di rilevanza pubblicistica,
nell’ambito delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto partecipi della natura pubblica del CONI (organi del
CONI) e/o sub specie di organismi di diritto pubblico.
Quindi, si deve concludere ragionevolmente che anche le Federazioni siano vincolate al rispetto della normativa
sulla tracciabilità dei flussi finanziari nel momento in cui concludono i contratti connessi allo svolgimento della
suddetta attività coincidente con le finalità di interesse generale e/o istituzionale del CONI.
A maggior ragione, sono vincolate laddove pongano in essere i contratti di cui all’art. 32 cit.(ad es., si fa rientrare
anche il caso del contributo superiore ad 1 milione di Euro e al 50% del costo dell’opera erogato ad una
associazione privata per la costruzione di un impianto sportivo).
Ciò comporta nel rapporto della Federazioni con gli altri soggetti a valle della filiera (appaltatore, subappaltatore
e subcontraente) i seguenti obblighi:
1. acquisizione del CIG/CUP;
2. inserimento della clausola della tracciabilità nei contratti stipulati e in quelli stipulati fra di essi;
3. appaltatore, subappaltatore e subcontraente devono avere conto dedicato;
21
4.
i pagamenti devono avvenire mediante bonifico con indicazione del CIG/CUP.
Vi è poi un secondo livello di soggetti coinvolti negli obblighi di tracciabilità: trattasi di dipendenti, dei fornitori di
attrezzature o di servizi generali, dei fornitori di utenze e similari nei confronti dell’appaltatore e subcontraente
della filiera. Per essi il coinvolgimento sulla tracciabilità è minore:
- non devono essere contrattualizzati con la clausola della tracciabilità;
- non devono avere conto dedicato;
- appaltatore, subappaltatore e subcontraente della filiera devono pagarli attingendo al proprio conto dedicato,
ma non inderogabilmente con il bonifico e con il CIG/CUP.
22
LE SANZIONI
La natura e la misura delle sanzioni testimoniano la volontà del legislatore di dare concreta e puntuale attuazione
alle norme della L. n. 136/2010.
Si tratta di sanzioni previste dall’art. 6 della L. cit. e per il procedimento di accertamento, contestazione e
applicazione si applicano le disposizioni della L. n. 689/91; D. Lgs. n. 68/2001 e D. Lgs. n. 231/2007.
Le sanzioni amministrative per le violazioni di cui all’art. 6 cit. sono applicate dal Prefetto della Provincia ove ha
sede la stazione appaltante.
Le tipologie di violazioni possono essere sintetizzate come segue:
- transazioni effettuate senza avvalersi di banche o Poste S.p.A.;
- transazioni effettuate senza utilizzo del conto dedicato o del bonifico;
- omessa indicazione di CIG e CUP;
- alimentazione del conto dedicato con modalità diverse da quelle previste;
- omessa, tardiva o incompleta comunicazione di conto dedicato.
La legge prevede un obbligo di denuncia alla stazione appaltante e alla Prefettura competente.
23
Via Principessa Clotilde, 7
00196 Roma, Italy
Tel.: +39 06 362 271
Fax: +39 06 323 5161
[email protected]
Via dei Bossi, 4
20121 Milano, Italy
Tel.: +39 02 859 191
Fax: +39 02 860 468
[email protected]
Via Trieste, 31/A
35121 Padova, Italy
Tel.: +39 049 658 655
Fax: +39 049 878 7993
[email protected]
Via La Marmora, 29
50121 Firenze, Italy
Tel.: +39 055 504 8523
Fax: +39 055 553 2000
[email protected]
Torre Drin
Rruga Rruga Abdi Toptani
Tirana, Albania
Tel.: +355 422 507 11
Fax: +355 422 507 13
[email protected]
Str. Academiei 39-41
Etaj 2 – Birou 2.1 – Sector 1
010013 Bucharest, Romania
Tel.: +40 31 425 4030
Fax: +40 31 425 4033
[email protected]
Alliance offices:
London Brussels Paris Frankfurt Berlin Cologne Madrid Barcelona
New York Washington DC Chicago Charlotte Los Angeles Palo Alto Houston Mexico City São Paulo
Rio de Janeiro Hong Kong Beijing Shanghai Guangzhou Bangkok Ho Chi Minh City Hanoi
24