Contratti di importazione e trasporto di gas

13.2
Contratti di importazione
e trasporto di gas
13.2.1 Introduzione
In questo capitolo saranno esaminate alcune delle questioni legali e commerciali che si incontrano più comunemente negli accordi per l’importazione e il trasporto
di gas. In particolare, verranno affrontati i problemi relativi agli accordi contrattuali per la produzione di gas naturale e il suo trasporto in un gasdotto fino al punto di consegna, e alla liquefazione, al trasporto e alla rigassificazione di Gas Naturale Liquefatto (GNL). Si è fatto
riferimento a un certo numero di esempi concreti, riguardanti il settore dei gasdotti e quello del GNL, cercando
di individuare e di analizzare alcuni dei principii di più
vasta applicazione.
In molti casi, i progetti di sviluppo di gas naturale
sono stati realizzati per soddisfare la domanda a livello
locale, e solo più recentemente i sistemi di gasdotti hanno
assunto dimensioni regionali e il settore del GNL, in
alcuni casi, addirittura globali. Questo capitolo affronta
alcuni dei temi legali e commerciali che si incontrano
con maggiore frequenza negli accordi per il trasporto del
gas, prodotto in uno Stato, fino all’acquirente o al consumatore situati in un altro Stato, spesso attraverso il territorio di uno o più Stati interposti. Saranno analizzati
gli aspetti relativi agli accordi contrattuali per la produzione di gas e il suo trasporto (in gasdotto o per nave)
fino al punto di consegna. Tali accordi sono stati strutturati tradizionalmente come contratti a lungo termine in
un contesto di certezza degli approvvigionamenti e mercati garantiti. Ma le tendenze a una liberalizzazione dei
mercati, emerse recentemente in molti paesi consumatori, si oppongono al mantenimento delle strutture tradizionali e degli accordi che le accompagnano, caratterizzati
da mancanza di flessibilità e dal ricorso al finanziamento creditizio. Allo stesso modo, la tendenza alla privatizzazione o verso qualche altra forma meno radicale di separazione degli interessi dello Stato da quelli privati o
commerciali ha prodotto un approccio più sofisticato alla
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
concessione di diritti da parte di uno Stato, da un lato, e
alla sua partecipazione a progetti commerciali, dall’altro. Negli ultimi anni si è assistito a un notevole aumento del numero degli accordi o dei trattati stipulati tra gli
Stati in relazione a progetti transnazionali, nonché degli
accordi di attuazione o degli accordi del paese ospitante tra singoli Stati e gli sponsor dei progetti.
Sebbene le grandi compagnie petrolifere siano sempre state presenti in entrambi, il settore dei gasdotti e
quello del GNL sono rimasti sostanzialmente indipendenti l’uno dall’altro. Tuttavia, negli ultimi anni, lo sviluppo di mercati fluidi e trasparenti per il commercio di
gas negli Stati Uniti e nell’Europa nordoccidentale ha
contribuito ad avvicinare questi settori un tempo separati. La dipendenza dalle importazioni di gas degli Stati
dell’Europa nordoccidentale ha recentemente favorito lo
sviluppo di molti gasdotti transnazionali e di nuovi impianti di rigassificazione del GNL. Tradizionalmente, l’approvvigionamento di questi mercati avveniva sulla base
di contratti non flessibili a lungo termine, mentre oggi
si tende a stipulare contratti con una durata più breve e
a scegliere i termini contrattuali sulla base degli obblighi imposti dai regimi di regolamentazione vigenti, delle
leggi sulla concorrenza e di prezzi di mercato frutto della
concorrenza tra gas di diversa provenienza.
Conclusasi la fase in cui lo scopo principale del potere politico e delle autorità di regolamentazione era quello di garantire a tutti i potenziali utilizzatori il diritto di
accesso agli impianti esistenti, ultimamente si è assistito a un cambiamento di prospettiva, dovuto al riconoscimento della necessità di creare condizioni che assicurassero l’afflusso di nuovi investimenti. Le condizioni commerciali e regolamentari che possono incoraggiare
maggiormente i nuovi investimenti nel campo della realizzazione di gasdotti transnazionali e di impianti di GNL
non coincidono necessariamente con la liberalizzazione
dei mercati e le incertezze riguardanti lo sviluppo dei
progetti sono state esacerbate dalla tendenza a valutare
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LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
caso per caso il quadro regolamentare di ogni nuovo progetto. Questi cambiamenti hanno indotto molti a immaginare che nel prossimo futuro l’Europa nordoccidentale possa essere teatro di un riallineamento dei mercati
del gas, simile a quello intervenuto negli Stati Uniti intorno alla metà degli anni Ottanta, nel corso delle cosiddette take or pay wars, o nel Regno Unito alla metà del
decennio successivo, in seguito alla ristrutturazione dell’ex British Gas e dell’industria inglese del gas. A differenza però di questi riallineamenti, che interessarono
solo il settore dei gasdotti, la situazione in Europa nordoccidentale è tale da far ritenere che il cambiamento si
estenderà anche al settore del GNL. Negli Stati Uniti e
nel Regno Unito i problemi avevano una dimensione
locale, mentre in Europa nordoccidentale hanno sostanzialmente un carattere transnazionale, e la posizione dei
contratti internazionali per la compravendita di gas di
gasdotto o di GNL è quella potenzialmente più fragile.
La ristrutturazione o la rinegoziazione di tali contratti
non si svolgerà nel contesto delle leggi nazionali, come
negli Stati Unti e nel Regno Unito, ma in quello della
legge applicabile e del forum arbitrale designati.
Queste sono alcune delle ragioni che giustificano la
scelta di trattare insieme in questo capitolo le materie
riguardanti i gasdotti e il settore del GNL.
13.2.2 Esame dei progetti
di gasdotti e di GNL
Progetti di gasdotti
Da molto tempo, ormai, i progetti nel settore del gas
naturale si collocano tra le più importanti realizzazioni
nel campo dell’ingegneria e delle costruzioni a livello
mondiale. La caduta della produzione locale o regionale nelle principali aree di consumo e l’aumento della
domanda in molte altre regioni (tra cui quella di economie emergenti come l’India e la Cina) hanno posto le
premesse per la realizzazione di nuovi impianti e il potenziamento di quelli esistenti. La ritrovata vitalità del settore energetico e i piani per la realizzazione di nuovi
impianti di produzione di energia elettrica (in particolare in Asia) contribuiscono a questa proliferazione di nuovi
progetti di sviluppo. I progetti già approvati o ancora in
fase di studio comprendono: un gasdotto Est-Ovest in
Cina; il progetto North Transgas per un gasdotto che colleghi la Russia alla Germania attraverso il Mar Baltico;
il gasdotto Balgzand Bacton Line (BBL) dai Paesi Bassi
all’Inghilterra; il progetto di un gasdotto da Papua Nuova
Guinea all’Australia.
Inoltre, in tutto il mondo si costruiscono, si potenziano, si ristrutturano o si progettano nuovi sistemi per
la distribuzione del gas naturale. Tra i paesi che hanno
in cantiere o stanno progettando i più grandi sistemi di
distribuzione del gas ci sono il Regno Unito, la Spagna,
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la Polonia, gli Emirati Arabi Uniti, il Sudafrica, l’India
e il Pakistan.
Anche questi recenti cambiamenti dipendono dall’evoluzione della situazione politica, economica e giuridica. Mentre i primi progetti per lo sviluppo di gasdotti nella regione del Caspio avevano come obiettivo le
esportazioni verso i paesi dell’Europa occidentale (dove
l’attuazione del Trattato sulla Carta dell’Energia, TCE,
svolse un ruolo centrale), più recentemente l’attenzione
si è spostata a oriente e alla prospettiva di esportare gas
naturale da Russia, Kazakhstan e Turkmenistan verso i
paesi asiatici.
Nel 2005 esistevano circa quarantacinque terminali
di importazione di GNL e una ventina di impianti di
liquefazione, questi ultimi situati prevalentemente in
Asia, Africa, Australia, Medio Oriente e nelle due Americhe. La maggior parte degli impianti di rigassificazione si trova invece in Asia settentrionale e, in numero crescente, negli Stati Uniti, in America Latina e in Europa.
13.2.3 Struttura dei progetti
di gasdotti
La progettazione di nuovi gasdotti transnazionali riflette le caratteristiche strutturali e il livello di sviluppo raggiunto dal settore energetico nella nazione produttrice,
in quelle di transito e in quella a cui il gas è destinato.
Uno dei principali problemi di questo settore riguarda la
difficoltà di conciliare la natura a lungo termine degli
accordi contrattuali e finanziari, necessaria per sostenere la costruzione iniziale del gasdotto, con le oscillazioni del mercato nei paesi consumatori. È un problema che
si presenta sin dalle fasi iniziali di qualunque progetto e
che lo accompagna lungo tutta la sua durata.
Le iniziative assunte da molti paesi consumatori (e
dalla Unione Europea nel suo complesso) a favore di una
liberalizzazione non solo del mercato del gas, ma anche
di quelli energetici, si troveranno spesso in contrasto con
le strutture commerciali e contrattuali tradizionalmente
adottate per la realizzazione e la gestione dei gasdotti
transnazionali. Ciò è valido in tutti i casi, ma lo è particolarmente in quello di progetti di gasdotti che aspirino
ad avere accesso a un finanziamento creditizio, sulla base
del classico project financing.
L’usuale richiesta delle banche finanziatrici di individuare tutti i rischi o le entrate e le uscite previste per
l’intera durata del progetto, e quindi di fissarle o limitarle su una base a lungo termine (e comunque fino all’estinzione del debito), mal si concilia infatti con due di
queste iniziative. La prima mira a garantire libertà di
accesso alla capacità dei gasdotti, mentre la seconda
riguarda le azioni volte a creare mercati del gas liquefatto trasparenti e a favorire il libero commercio di gas,
o almeno la riapertura periodica degli accordi a lungo
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
termine sui prezzi. È probabile tuttavia che la questione
più importante per un gasdotto transnazionale sia quella delle entrate derivanti dalla vendita di gas in uno o più
paesi consumatori.
Nei mercati tradizionali, tali entrate (e i singoli prezzi del gas) saranno riferibili ai movimenti dei prezzi dei
combustibili concorrenti, cioè, il più delle volte, a quelli del greggio. Ma nei mercati liberalizzati questo approccio tradizionale alla determinazione dei prezzi del gas
sta perdendo terreno e la tendenza alla liberalizzazione
appare destinata a manifestarsi con forza sempre maggiore nella gran parte dei mercati, indipendentemente
dal loro grado di sviluppo al momento della realizzazione del progetto. Quando il tradizionale legame con i
prezzi del greggio viene indebolito o abolito e si adotta
un sistema separato di determinazione del prezzo di mercato del gas (basato sulla concorrenza tra gas di diversa
provenienza), allora è probabile che siano rimessi in questione anche gli accordi finanziari e la politica dei prezzi posti alla base del finanziamento del progetto, con il
ricorso al mercato azionario o creditizio. Nella maggior
parte dei casi, tali accordi finanziari saranno rappresentati infatti da contratti a lungo termine, relativamente
privi di flessibilità, incapaci di rispondere rapidamente
ai cambiamenti che si manifestano in un mercato del gas
sempre più dinamico e dominato dalle contrattazioni a
breve termine.
I fattori che possono militare a favore o contro la scelta di una particolare struttura per quanto riguarda l’entità destinata a realizzare, possedere e gestire il gasdotto, sono numerosi. Uno dei più importanti è lo scopo per
cui il gasdotto è stato progettato. Se il gasdotto è stato
progettato allo scopo di realizzare il valore del petrolio
e del gas prodotti a monte, allora è probabile che i proprietari del gasdotto siano gli stessi degli idrocarburi. Per
es., se è stato concesso un contratto di partecipazione
alla produzione a favore di un certo numero di partecipanti a una joint venture contrattuale, allora è probabile
che anche il gasdotto sia considerato parte dello sviluppo a monte, e che anche l’‘entità gasdotto’ assuma la
forma di una joint venture contrattuale. In sostanza, il
gasdotto fa parte in questo caso degli impianti a monte
necessari a rendere disponibile il gas sul mercato. Se
invece il gasdotto è stato progettato come un sistema di
raccolta regionale o un gasdotto di trasmissione, con il
presupposto che i suoi soci possano avere o non avere
interessi nella fase produttiva, allora è più probabile che
il veicolo prescelto sia una società di capitale. In questo
caso, i soci promotori del progetto saranno soggetti interessati a operare nel settore dei gasdotti, il gasdotto assolverà le sue funzioni all’interno dell’infrastruttura regionale del gas e il suo assetto rifletterà gli interessi e gli
obiettivi di chi opera nel campo delle infrastrutture, e
non nel campo delle attività petrolifere upstream. Nel
primo caso, la proprietà del gasdotto e le opportunità di
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
cessione a terzi dei diritti di accesso al gasdotto rappresentano attività secondarie rispetto alla commercializzazione degli idrocarburi; nel secondo, sono la principale finalità dell’impresa.
Inoltre, le circostanze specifiche e, forse, il paese in
cui si desidera stabilire la sede del veicolo del progetto
possono consigliare la scelta di una società in nome collettivo o di una società in accomandita semplice. Altri
fattori di cui occorre tener conto nella scelta dell’entità
più adeguata sono: a) il trattamento fiscale e quello contabile; b) le restrizioni sulle proprietà o sugli investimenti esteri; c) gli obblighi di partecipazione di imprese locali; d ) la limitazione della responsabilità.
Qualora un gasdotto transnazionale attraversi territori diversi, dove sono previsti requisiti diversi (come nel
caso di due Stati, ciascuno con i propri requisiti di partecipazione), può verificarsi una separazione del gasdotto in vari tratti nazionali, collegati tra loro da un accordo ombrello. Allo stesso modo, trattandosi di strutture
per loro stessa natura internazionali, non si può escludere che quello che materialmente è un unico gasdotto
possa essere composto da due o più entità separate. Per
es., può esserci il requisito di partecipazione di una compagnia di Stato in ogni paese attraversato dal gasdotto,
in relazione a quella parte di esso che passa sul suo territorio. Oppure, può essere previsto che le compagnie
che detengono una quota di un impianto petrolifero debbano essere costituite nel paese in cui sorge l’impianto.
13.2.4 Questioni legali relative
alla realizzazione di gasdotti
La costruzione di un gasdotto internazionale può far parte
di un progetto più vasto che abbraccia, da un lato, la produzione di gas e, dall’altro, il suo consumo. Per avere
successo, il progetto dovrà funzionare come un tutto integrato e ciascun anello della catena di accordi sarà influenzato da tutti gli altri.
Nel caso di un gasdotto progettato per vendere il gas
prodotto a monte, è probabile che si abbia una partecipazione integrata delle compagnie produttrici in tutte le
fasi del progetto, in qualità di proprietarie del capitale
del gasdotto e della titolarità dello sfruttamento della sua
capacità, nonché di trasportatori della merce. È anche
probabile che vengano conclusi con le stesse compagnie
accordi di produzione e di lavorazione del gas prima della
sua consegna al gasdotto e accordi di vendita del gas al
punto di uscita dal gasdotto. Nel caso di un gasdotto
regionale, al contrario, è probabile che vi sia una minore integrazione tra i proprietari e i gestori del gasdotto,
rappresentati da entità separate da quelle che utilizzano
il gasdotto per trasportare il proprio gas.
Se il progetto è fortemente integrato, i suoi partecipanti possono sfruttare la possibilità di privilegiare un
861
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
certo anello della catena al posto di un altro. Per es., un
partecipante può avere interesse ad aumentare gli utili
della sua attività di produzione a monte, piuttosto che
quelli derivanti dalle sue attività nel gasdotto.
Analoghe considerazioni possono essere applicate
anche al gasdotto in quanto tale, e una delle questioni
che saranno analizzate in seguito è fino a che punto la
proprietà del capitale del gasdotto coincida con la proprietà dello sfruttamento della sua capacità, o con il diritto di utilizzarla. Per quanto riguarda il gasdotto in quanto tale, la separazione della proprietà del capitale da quella dei diritti di utilizzo della sua capacità consente di
distribuire rischi e vantaggi nel modo che meglio risponde agli interessi complessivi dei partecipanti.
Due modelli a confronto: produttori di gas
o gestori del gasdotto
I fattori che possono influire su questa scelta comprendono: l’allocazione del rischio in generale, gli effetti sul piano fiscale e, nel caso di ricorso al finanziamento
creditizio, la necessità di creare un flusso finanziario prevedibile a favore degli azionisti del gasdotto, per ottenere il quale si richiede spesso agli utenti del gasdotto
(shipper) di accettare accordi di tipo particolare, noti
come throughput o ship-or-pay commitments.
In alcuni casi, gli sponsor del gasdotto mettono a
disposizione di chi sia disposto a impegnarsi a prenotare una certa capacità di trasporto, una quota azionaria dell’impianto e i relativi diritti di proprietà, in proporzione all’estensione della capacità impegnata. Benché la situazione sia cambiata negli anni a causa del
trasferimento di quote di interessi, la struttura originale dell’Interconnector che unisce il Regno Unito al continente europeo era stata studiata in modo da far coincidere il possesso di una certa quota della proprietà
azionaria del gasdotto con il diritto di utilizzare in misura proporzionale la capacità dell’impianto. Tra l’altro,
questo semplificò il finanziamento dell’interconnector, dato che i proprietari del gasdotto sapevano di poter
contare su entrate garantite per tutta la durata del progetto, grazie all’impegno, assunto da quegli utenti, a
versare annualmente una certa somma di denaro, a prescindere dal fatto che i diritti associati ai gasdotti fossero o meno effettivamente utilizzati per il trasporto
fisico del gas.
Accordi di trasporto e codici
La natura degli accordi di trasporto può variare a
seconda delle condizioni del territorio attraversato da un
gasdotto transnazionale. Certi requisiti, come l’obbligo
di partecipazione di un ente statale o il regime legale in
vigore nei singoli Stati, possono far sì che l’accordo stabilito per il tratto di gasdotto che attraversa uno Stato
differisca da quello applicabile a un tratto dello stesso
gasdotto situato nel territorio di un altro Stato.
862
Oltre alla legislazione locale, possono esserci regolamenti e licenze derivanti da quella legislazione. Inoltre, occorre tener conto delle competenze dell’autorità
generale sulla concorrenza, sebbene, in pratica, esse siano
esercitate per lo più in senso convergente con quelle dell’organismo regolatore competente. In alcuni paesi esiste solo l’autorità sulla concorrenza, mentre in altri si
possono trovare accordi di regolamentazione del settore energetico o perfino regolamenti separati per i settori dell’elettricità e del gas.
A volte si deve fare riferimento anche a leggi o a
norme valide a livello internazionale. Per es., gli Stati
membri della Unione Europea (UE) sono soggetti, per
quanto riguarda i gasdotti presenti sui loro territori, alle
disposizioni delle direttive comunitarie e agli altri strumenti eventualmente in vigore. Inoltre, lo Stato in cui è
prevista la realizzazione di un gasdotto può essere tenuto al rispetto di accordi internazionali o di trattati di più
vasta applicazione.
La natura degli accordi stabiliti per i gasdotti è influenzata da quella degli accordi legali e regolatori prevalenti. Un ruolo importante sarà giocato inoltre dalle caratteristiche economiche o commerciali di un territorio, dai
partecipanti e dallo stadio di sviluppo raggiunto dalla
relativa industria del gas lungo la cosiddetta time-line, o
linea del tempo, che nel caso dell’industria del gas tende
a svilupparsi da un iniziale modello di tipo monopolistico (caratterizzato dal sostegno statale e dalla presenza di un mercato protetto) verso una struttura più liberalizzata che prevede l’accesso regolamentato ai mercati e agli impianti comuni. Può essere utile offrire due
esempi per illustrare le principali differenze tra le due
situazioni.
Il primo riguarda il caso di un gasdotto per il trasporto del gas prodotto (spesso in mare) al mercato locale, realizzato sin dall’inizio con un eccesso di capacità
o che dispone a partire da un certo momento di un eccesso di capacità a causa del declino dei volumi inizialmente
stabiliti dal contratto. Tali circostanze daranno origine a
un sistema di raccolta del gas, con lo svolgimento di
negoziati caso per caso e condizioni di trasporto slegate dalle condizioni commerciali applicate ad altri utenti
che utilizzino occasionalmente lo stesso sistema. Il secondo esempio riguarda invece un sistema di trasmissione/distribuzione sulla terraferma, gestito da una azienda di servizi pubblici in un mercato liberalizzato in cui
(a causa di provvedimenti legislativi o regolamentari) sia
stato stabilito di applicare condizioni non discriminatorie di accesso a tutti gli utenti del gasdotto, sottoposti,
come il trasportatore, a un costante controllo regolamentare.
Nel caso di un sistema di raccolta del gas, e in assenza di un controllo regolamentare locale o regionale, le condizioni di trasporto saranno stabilite sulla base dei rapporti di forza commerciali tra il trasportatore e l’utente
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
del gasdotto. In sostanza, il servizio che il trasportatore
si impegna a fornire consiste nell’accettare il gas consegnato in un certo punto (a condizione che soddisfi i
requisiti operativi e tecnici specificati) e nel consegnare a sua volta una quantità corrispondente di gas in un
altro punto. Il servizio fornito dal trasportatore sarà probabilmente un pacchetto di servizi, nel senso che il servizio è fornito in blocco con un unico prezzo, in modo
non del tutto trasparente per l’utente.
Tra le condizioni commerciali più frequentemente
applicate in questo genere di accordi si possono citare le
seguenti:
• gli accordi di trasporto saranno stabiliti tra i proprietari del gasdotto o della sua capacità operativa e
coloro che desiderano avervi accesso;
• gli accordi di trasporto indicheranno le quantità di
gas naturale che saranno spedite di volta in volta; forniranno verosimilmente l’indicazione delle quantità
che dovranno essere riconsegnate e sarà previsto il
bilanciamento periodico delle quantità consegnate e
ritirate dall’utente;
• è probabile che lo schema di determinazione dei prezzi o delle tariffe preveda l’addebito di un costo per
l’accesso alla capacità e un costo, distinto dal primo,
per l’uso del gasdotto, che dipenderà dalla quantità
di gas trasportato;
• potranno esserci anche disposizioni che impongono
il pagamento del trasporto di un certo volume di gas,
a prescindere dal fatto che il gas sia stato effettivamente consegnato al trasportatore. Questo tipo di
accordo prenderà il nome di ship-or-pay commitment
o throughput commitment. Dato il carattere a lungo
termine degli accordi di trasporto, potrà essere prevista una correzione periodica del prezzo della capacità e di quello della materia prima. Gli esempi di
questo tipo di approccio comprendono le correzioni
effettuate in riferimento al tasso generale di inflazione e al valore del gas che sarà trasportato;
• saranno descritti in modo particolareggiato alcuni
aspetti tecnici e operativi, come la qualità, la pressione e altri parametri a cui il gas deve rispondere nel
punto in cui viene immesso nel sistema. Potranno
esserci inoltre analoghe disposizioni concernenti la
presenza, nel punto di riconsegna, di impianti compatibili con il sistema e capaci di gestire una quantità di gas corrispondente a quella precedentemente
immessa nel gasdotto;
• dato che il gas trasportato occasionalmente nel gasdotto apparterrà a utenti diversi, sarà necessario fornire
norme che regolino l’allocazione e l’attribuzione dei
diritti di proprietà dei singoli componenti contenuti
nella miscela di gas trasportata. Tali accordi saranno
presumibilmente complessi e prevederanno, tra l’altro, che la valutazione dei diritti di proprietà sia effettuata facendo riferimento a quantità misurate di energia
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
e a tutti i componenti immessi, e rimossi, dalla miscela di gas trasportata. Vi potranno anche essere disposizioni relative a questioni come la sostituzione di vari
diritti e priorità con altri, nel caso si verifichino limitazioni di capacità all’interno del sistema.
Al contrario, gli accordi di trasporto in un sistema di
trasmissione/distribuzione non saranno oggetto di trattative separate tra i proprietari del sistema e i potenziali utenti. Saranno fissate, invece, norme generali e applicabili a tutti, con un’alta probabilità che sia il trasportatore a stabilire in modo autonomo le condizioni dell’affare,
le tariffe e i ricavi che può ottenere dai propri impianti.
In un quadro giuridico liberalizzato, è probabile che si
proceda all’adozione di norme non discriminanti, applicabili a tutti, volte a offrire condizioni di eguaglianza di
trattamento e di opportunità a tutti i potenziali utenti. In
generale, verrà instaurato un sistema di controlli che
garantisca il rispetto di norme giuste, sia per i proprietari degli impianti, sia per gli utenti. In certe giurisdizioni, si è andati oltre, sviluppando un regime legislativo che proibisce la partecipazione alle attività di trasporto via gasdotto o di spedizione di gas, al di fuori dei
termini di concessione prescritti o dei codici approvati
applicabili a tutti.
13.2.5 Allocazione e attribuzione
Proseguendo l’analisi giuridica delle potenziali differenze tra i sistemi di raccolta di gas e quelli di trasmissione/distribuzione, può essere interessante considerare
più da vicino le questioni relative all’allocazione e all’attribuzione nei due schemi.
Il trasporto di gas nei gasdotti che coinvolgono una
pluralità di parti rende necessario mescolare i gas prodotti da diverse fonti e appartenenti a diversi proprietari.
I sistemi di raccolta di gas sono utilizzati per ricevere gas da differenti fonti e per trasportarli, mescolati
insieme, agli impianti di lavorazione e infine a un punto
di consegna comune. Questo punto di consegna comune è situato quasi sempre all’intersezione con il sistema di distribuzione di un’azienda di servizi pubblici,
all’interno di un sistema di trasmissione/distribuzione.
Il gas proveniente dai diversi giacimenti viaggerà (subendo perdite e dopo essere stato utilizzato in parte come
combustibile) dal punto di immissione nel sistema fino
al punto di consegna comune. Questa è la ragione per
cui di solito le disposizioni che regolano le questioni di
trasmissione della titolarità e della proprietà rispecchiano
quelle contenute negli accordi di trasporto classici: l’utente trasferisce il possesso o il controllo al trasportatore ai fini del trasporto, ma conserva la proprietà del
gas anche mentre questo è in possesso e sotto il controllo del trasportatore. Uno dei possibili modi di vedere questo tipo di accordi è quello di considerarli come
863
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
la fornitura di un servizio di trasporto da parte del gestore del gasdotto, senza alcun elemento concernente l’acquisizione di diritti di proprietà sui beni trasportati o il
trasferimento di diritti di proprietà al momento della
riconsegna.
La situazione dei sistemi di trasmissione/distribuzione è diversa e gli accordi che riguardano tali sistemi
possono essere visti non come la fornitura di un servizio di trasporto, ma come un’acquisizione della titolarità sul gas nel punto di immissione e il trasferimento
della titolarità su una quantità corrispondente di gas nel
punto di uscita. I sistemi di trasmissione sono caratterizzati in genere da un gran numero di punti di immissione e di uscita. Al contrario di quanto accadeva nell’esempio dei sistemi di raccolta, è improbabile che si
accenni in qualche modo al fatto che l’utente riceverà a
un certo punto di uscita il gas che ha immesso in precedenza nel sistema di trasmissione. Piuttosto, l’utente riceverà al punto di uscita una quantità di gas corrispondente
alla quantità che ha introdotto nel sistema. Si tratta quindi di una questione assimilabile allo scambio di beni più
che alla fornitura di un servizio di trasporto.
Questo tipo di accordo prevede in genere che il trasportatore acquisisca la titolarità sul gas introdotto nel
suo sistema nel punto di immissione e la trasferisca all’utente quando questi riceve il gas al punto di uscita. L’esempio del gas immesso in un sistema di raccolta del gas
non è, forse, così inusuale dal punto di vista dell’analisi giuridica quando lo si consideri come la creazione di
una massa accertabile di cui i rispettivi contributori divengano tutti insieme titolari in un unico punto di consegna.
Presenta dei paralleli con la consegna all’ingrosso di
cereali o di olio e con i problemi legati alla consegna di
merci a un corriere e alla riconsegna delle rispettive quote
da un unico aggregato, che sono stati molte volte sviscerati nelle aule di giustizia. Invece, l’esempio del gas
trasportato in un sistema di distribuzione non solo è privo
di analogie pratiche, ma è anche inusuale dal punto di
vista commerciale. Le transazioni di riporto o di scambio vengono stimate in genere sulla base del valore dei
beni riportati o scambiati, mentre il prezzo che deve essere corrisposto al proprietario di un sistema di trasmissione fa riferimento ai costi e alla natura dei servizi di
trasporto offerti.
Nel caso dei sistemi di raccolta del gas, vengono stipulati spesso accordi di allocazione, per regolare, tra l’altro, la ripartizione della produzione proveniente da diversi giacimenti. Le norme di legge applicabili nella maggior parte delle giurisdizioni sono quelle relative alla
mescolanza di beni, quando non sia più possibile distinguere tra loro i singoli contributi originali. Il risultato di
questa situazione è che normalmente ciascun proprietario che ha contribuito alla formazione dell’aggregato sarà
considerato titolare di un diritto su di esso, in proporzione al contributo effettuato. I tipici accordi contrattuali
864
di allocazione sono in linea con questa analisi giuridica,
anche se è raro che tale analisi sia espressamente enunciata. Gli accordi di allocazione si spingono in genere
molto al di là di questi principii generali, per affrontare
in modo dettagliato i diritti spettanti ai vari proprietari,
laddove non solo i diversi proprietari abbiano contribuito alla creazione di una miscela indistinguibile, ma tale
miscela sia, a causa delle differenze di qualità e di caratteristiche tecniche dei gas, diversa da ciascuna delle parti
che la compongono.
Gli accordi di allocazione sono in genere molto precisi nell’identificare, nella miscela di gas risultante, i
diritti individuali di coloro che hanno contribuito alla
sua formazione. Giurisdizioni diverse hanno sviluppato forme consuetudinarie diverse di accordi di allocazione, ma forse il paese in cui tali accordi sono più frequenti e, probabilmente, più complessi è il Regno Unito.
Inoltre, le iniziative assunte a favore della liberalizzazione del mercato hanno prodotto la necessità di integrare gli accordi contrattuali, che si riferiscono all’allocazione nei sistemi di raccolta di gas, con i requisiti
dei codici e delle licenze applicabili al sistema di trasmissione/distribuzione a essi connesso. Tali accordi si
sono sviluppati nel contesto della legge inglese, che
spesso è anche la legge scelta dalle parti nei progetti
riguardanti il settore del gas anche in altre regioni del
mondo. Per questi motivi, può essere interessante esaminarli più approfonditamente.
Nel Regno Unito, fino alla metà degli anni Novanta,
esisteva un unico acquirente del gas, che era anche l’unico proprietario del sistema di trasporto del gas sulla
terraferma, ed era raro che si presentasse la necessità di
andare oltre le assegnazioni di diritti previste dagli accordi di allocazione (in cui l’unico acquirente/proprietario
era una delle parti contraenti). Tuttavia, in seguito alla
liberalizzazione del mercato, allo sviluppo dei mercati
del gas e alla diffusione di accordi commerciali più sofisticati, sorse l’esigenza di ridiscutere le assegnazioni di
diritti sulla miscela di gas naturale trasportata nel gasdotto, per permettere il commercio all’ingrosso del gas prima
dell’immissione nel sistema di trasmissione/distribuzione, e anche per stabilire i diritti sul gas naturale, in entrata nel sistema di trasmissione/distribuzione, spettanti a
coloro che lo consegnavano al trasportatore.
Non sembrano esserci dubbi sul fatto che il gas possa
essere definito un bene, nel senso attribuito a questo termine nella legislazione applicabile, anche se l’originalità delle sue caratteristiche può creare delle difficoltà
quando si tenti di applicare al gas alcuni principii generalmente applicabili ai beni, quali per es. il diritto di ispezione o il diritto di accettare o rifiutare il gas che non
rispetti i parametri specificati nel contratto. Di conseguenza, le questioni relative al diritto di proprietà, al possesso e alla consegna di gas non potranno essere giudicate nel contesto della legislazione relativa alla vendita
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
di beni, così come gli accordi di compravendita, quelli
di trasporto, quelli di allocazione e il più recente codice
di rete, con i relativi accordi sussidiari.
Gli accordi di allocazione, che erano sufficienti a
individuare la titolarità e i diritti sul gas e a trasferirne
la proprietà nel vecchio modello monopolistico, si dimostrarono inadeguati a risolvere le questioni di titolarità e
di consegna del gas nel regime frammentato e disaggregato di autorizzazione, spedizione, fornitura e trasporto, emerso intorno alla metà degli anni Novanta in seguito all’adozione di misure legislative di liberalizzazione.
Per es., in un sistema di trasmissione/distribuzione il trasportatore veniva informato della quantità complessiva
di gas immessa nel sistema a ciascun punto di entrata,
ma non conosceva l’esatta ripartizione dei diritti di proprietà relativi a tale aggregato. I singoli utenti reclamavano ciascuno i propri diritti sull’aggregato, ma non era
affatto certo che la somma di tali rivendicazioni corrispondesse al totale misurato. I gestori di ciascun sistema di raccolta del gas sapevano quali erano i diritti dei
vari utenti nel punto di consegna comune, conformemente agli accordi di allocazione e di attribuzione, ma
non potevano essere a conoscenza di eventuali trasferimenti, parziali o totali, di tali diritti, effettuati in seguito. Ogni produttore sapeva di quali diritti era titolare, ma
un produttore poteva non essere un utente. Per superare
questi problemi, fu creato un organismo separato, incaricato di convalidare e certificare le quantità di gas spettanti a ciascuno, sulla base delle relative informazioni
ricevute dai produttori, dai gestori del gasdotto e dei terminali, e dagli utenti.
Se il risultato pratico della transizione dal modello
monopolistico a quello liberalizzato è stato questo, l’analisi dei diritti e degli obblighi legali non è, per certi
aspetti, altrettanto agevole. Sarebbe inusuale che le disposizioni contrattuali e regolamentari applicabili al commercio liberalizzato di gas non considerassero questioni quali la fornitura di garanzie di titolarità da parte dei
venditori ai loro acquirenti e da parte degli utenti al trasportatore, e gli impegni a effettuare la consegna del gas.
Nella legislazione applicabile, la consegna è definita nel seguente modo: «la consegna è il trasferimento
volontario del possesso da una persona a un’altra». Tale
definizione si applica ai contratti per la vendita di beni.
Un contratto per la vendita di beni è descritto come un
contratto con il quale il venditore trasferisce o accetta di
trasferire la proprietà di un bene all’acquirente in cambio di un corrispettivo in denaro chiamato prezzo.
Se appare chiaro che gli accordi per la vendita e l’acquisto di gas sono contratti di questo tipo, lo stesso non
può dirsi degli accordi di trasporto in un sistema di raccolta del gas o, ancor meno, di quelli applicabili in base
al codice di rete, e degli accordi di autorizzazione stipulati in un sistema di trasmissione/distribuzione. In questi
casi, benché possa esserci effettivamente un passaggio di
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
proprietà dei beni, questo non si verifica sulla base del
versamento di un corrispettivo in denaro.
È opportuno che qualunque analisi del termine consegna sia effettuata nel contesto della definizione legislativa e del riferimento centrale al trasferimento del possesso, in essa contenuto. In genere, si ritiene che il possesso sia dimostrato dal controllo su certi beni e
dall’intenzione di escludere gli altri da tali beni. Ma nel
caso di una miscela di gas trasportati in un gasdotto, la
sua stessa natura si oppone all’idea che un singolo utente sia in possesso del gas, su cui può tuttavia vantare un
diritto di proprietà. Appare poco plausibile che un singolo utente possa essere in possesso del proprio gas indipendentemente dal gas appartenente agli altri utenti e
più probabile, invece, che il possesso riguardi la miscela di gas trasportata come un aggregato e spetti in comune a tutti gli utenti.
Se questa analisi è corretta allora sorge una difficoltà in base alla legislazione applicabile, poiché una
parte indivisa della miscela trasportata non può essere
fatta propria da un utente e, di conseguenza, l’acquirente o il trasportatore in rapporto con quell’utente non
appaiono in condizione di acquisire la titolarità del gas
dell’utente.
La sezione 16 della Legge sulla Vendita di Beni (Sale
of Goods Act 1979) dispone quanto segue: «qualora vi
sia un contratto per la vendita di beni non accertati (unascertained) non vi è alcun trasferimento di proprietà all’acquirente a meno che e fino a quando i beni non siano
stati accertati».
Tali disposizioni hanno carattere obbligatorio e non
possono essere escluse da un contratto. Inoltre, sulla
base dei precedenti si può affermare che, nel caso in cui
i beni venduti facciano parte di un aggregato, non c’è
accertamento di tali beni fino a quando non vi sia stata
una separazione fisica dell’aggregato e una porzione
specifica di esso non sia stata allocata al relativo contratto. Una conseguenza di questa analisi è che in tali
circostanze non può esserci passaggio di proprietà dall’utente che ha effettuato la spedizione al compratore o
al trasportatore, dal momento che il gas dell’utente non
viene mai accertato, ma rimane mescolato al resto. Tuttavia, questo non significa che tutti coloro che sono collettivamente titolari dell’aggregato non possano trasferire il diritto di proprietà sull’aggregato, per es. con la
consegna della miscela di gas nella sua interezza al trasportatore.
La legislazione non contiene alcuna definizione dell’espressione beni non accertati o del termine accertato e questa analisi è basata su precedenti riguardanti beni
come la farina, il vino e i metalli preziosi, che possono
essere separati fisicamente. Sembra che questo punto
non sia ancora stato affrontato direttamente dalle corti e
può darsi che la differenza della natura del gas rispetto
a questi altri beni e l’esistenza di accordi contrattuali
865
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
complessi ed esaurienti in rapporto alla vendita, l’acquisto, il trasporto e l’allocazione di gas indichino la possibilità di considerare le cose da un diverso punto di vista.
Per es., non sarebbe possibile vedere in questa transazione non una consegna all’ingrosso di gas (che richiede una divisione o spartizione fisica di qualche tipo),
bensì una consegna simultanea di molte porzioni separate di gas, ciascuna delle quali, in virtù dei dettagliati
accordi di allocazione e attribuzione stipulati, è individuata o accertata separatamente prima o al momento
della consegna?
13.2.6 Struttura dei progetti di GNL
L’industria del GNL poggia su almeno tre grandi pilastri
infrastrutturali:
• il primo è un progetto petrolifero upstream per l’estrazione e la produzione di gas e la sua consegna a
un impianto di liquefazione;
• il progetto di liquefazione rappresenta il secondo grande pilastro infrastrutturale: lo sviluppo di una installazione in grado di trattare e processare il gas naturale proveniente dal giacimento e trasformarlo in GNL,
pronto per essere caricato sulle navi cisterna;
• a loro volta, le navi cisterna consegneranno il gas a
un’altra grande infrastruttura: un impianto di rigassificazione situato in un paese ricevente e progettato in modo da ricevere il GNL e rigassificarlo, per
poterlo immettere nei gasdotti e distribuirlo ai consumatori.
I progetti di GNL presentano in genere le seguenti
caratteristiche:
• grande distanza delle fonti di produzione dai mercati di consumo;
• costi iniziali molto elevati per la realizzazione delle
infrastrutture richieste e necessità dei partecipanti al
progetto di recuperare queste spese e generare profitti (che si è tradotta nella nascita di strutture rigide
ed esclusive, a volte con durate superiori ai 25 anni);
• relativa scarsità dei partecipanti, dato che i produttori di gas naturale destinato alla liquefazione sono
in genere le grandi compagnie petrolifere in società
con un’entità dello Stato ospitante; e i proprietari
degli impianti di rigassificazione (e acquirenti del
GNL) sono prevalentemente grandi aziende di servizi pubblici possedute dallo Stato ospitante o operanti in un regime di esclusiva concesso dallo Stato
ospitante.
Le strutture contrattuali tradizionalmente utilizzate
nell’industria del GNL erano caratterizzate da scarsa flessibilità e lunga durata. Le dimensioni dell’impegno finanziario richiesto e la natura essenzialmente interstatale
delle transazioni hanno portato all’adozione di accordi
contrattuali di lungo termine, che hanno preservato la
866
natura sostanzialmente esclusiva della transazione e la
deliberata fedeltà tra i produttori, in quanto venditori di
GNL, e i consumatori, in quanto acquirenti di GNL. Tali
contratti riflettevano in primo luogo il desiderio di garantire la prevedibilità di costi e ricavi di ciascun elemento
del progetto nel corso del tempo. Se da una parte favorivano il finanziamento (creditizio o azionario) del progetto, dall’altra questi obiettivi hanno ostacolato la facoltà
dei produttori di avere accesso ad altri mercati e quella
dei compratori di avere accesso ad altri fornitori. Inoltre, la natura del trasporto di GNL offre la possibilità di
effettuare vendite franco a bordo (FOB, Free On Board)
o franco a bordo nel porto di arrivo (ex-ship). Se in teoria un contratto FOB consente una maggiore flessibilità
all’acquirente, e un contratto ex-ship la offre al produttore, è probabile che le disposizioni contrattuali applicabili, prevalse in passato, abbiano di fatto limitato questa apparente flessibilità.
Una delle conseguenze del fatto che ogni progetto di
GNL è composto da molti elementi infrastrutturali separati è che i diversi partecipanti possono intervenire in
misura maggiore o minore nelle diverse fasi del progetto complessivo. Molti degli accordi relativi a un progetto di GNL sono quasi sempre specifici a quel dato progetto, sebbene si possano individuare alcuni punti di
carattere generale in rapporto alle entità che vengono
potenzialmente coinvolte:
• il progetto per la produzione di gas naturale è conferito in genere a una joint venture contrattuale, che
lo realizza in conformità ai diritti che le sono stati
conferiti e vende il gas prodotto insieme e conformemente alla rispettiva quota di interessi nella joint
venture non costituita in società;
• il progetto di liquefazione è affidato in genere a una
joint venture societaria, formata al solo scopo di acquistare gas e vendere GNL;
• i compratori di GNL sono in genere singole imprese societarie e la tradizionale struttura dei progetti
GNL richiede la partecipazione di compratori dotati di notevoli mezzi finanziari. In molti casi, gli acquirenti sono società di Stato o società operanti su concessione o con il sostegno dello Stato. Grazie alle
dimensioni dei loro bilanci, tali società godono della
fiducia necessaria ad assumere impegni di acquisto
di lungo termine, sulla base della sicurezza delle loro
attività, del loro giro di affari e della possibilità di
accedere in modo continuativo a un mercato di consumatori di gas naturale.
L’approccio tradizionale alla politica dei prezzi del
GNL è stato quello di stabilire un prezzo iniziale (espresso tipicamente in dollari) concordemente riconosciuto come prezzo effettivo in una data precisa e recente.
Tale prezzo viene sottoposto in seguito ad aggiustamenti periodici, sulla base dei movimenti dei prezzi di
altri combustibili, di solito di quelli con cui il GNL è
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
in competizione sul mercato. Il prezzo più utilizzato come
riferimento è sempre stato quello del greggio e sono state
elaborate diverse formule di aggiornamento basate su un
paniere o cocktail, composto da vari tipi di greggio o di
altri prodotti petroliferi.
Le norme previste per calcolare il prezzo corrente
del GNL sono sempre state piuttosto complesse. Tuttavia, una delle caratteristiche degli accordi di compravendita del GNL è la presenza di uno schema di determinazione dei prezzi che si riferisce non solo al prezzo
del prodotto, ma anche alle quantità di cui è prevista la
consegna e il ritiro nel corso degli anni. Di solito, i contratti di compravendita di GNL contengono una clausola, detta take-or-pay, che impegna l’acquirente a ritirare o, se non lo fa, a pagare comunque una quantità minima prestabilita di GNL (o un certo numero di carichi).
Questo impegno costituisce un obbligo in alternativa e
dà al compratore solo due possibilità: ritirare il gas e
pagarlo oppure pagarlo senza ritirarlo. Di solito, l’accettazione di una clausola take-or-pay da parte dell’acquirente comporta anche la possibilità per quest’ultimo
di far valere in seguito il proprio diritto di proprietà (diritto di make-up), recuperando gratuitamente le quantità di
GNL precedentemente pagate, ma non ritirate.
Nella struttura tradizionale di un progetto di GNL, il
finanziamento del progetto di sviluppo upstream, come
quello dei progetti di liquefazione e di rigassificazione,
avveniva principalmente con il ricorso ai capitali di rischio.
Nella misura in cui il debito è stato contratto ai fini dello
sviluppo, la tendenza prevalente è stata quella di far svolgere la raccolta di capitale a livello societario dai singoli partecipanti e non dai progetti in particolare.
Dalla metà degli anni Novanta, nel settore del GNL
si sono registrati alcuni importanti cambiamenti. Tra
le cause che hanno prodotto tali cambiamenti si possono citare l’innovazione tecnica, la flessibilità commerciale, l’ingresso di nuovi partecipanti sul mercato
e l’aumento delle dimensioni delle navi cisterna. Inoltre, molti acquirenti di gas si sono impegnati sempre
più a fondo anche sul fronte della produzione. Questi
cambiamenti hanno influito sulle forme dei contratti e
delle strutture attualmente utilizzati nel settore del GNL.
Per soddisfare le esigenze del mercato, sono state sviluppate condizioni contrattuali più flessibili. In alcuni
casi il cambiamento ha interessato le condizioni degli
accordi di compravendita, in particolare in quei casi in
cui vi era un eccesso di disponibilità di GNL rispetto
agli impegni previsti dai contratti a lungo termine, e
dove esisteva la possibilità di accesso agli impianti di
distribuzione, consentendo la fornitura di gas ai consumatori dei mercati liberalizzati. Sono cambiate anche
le condizioni riguardanti la spedizione, soprattutto in
quei paesi in cui le forze del mercato o la pressione
regolatrice delle leggi hanno stimolato le richieste di
maggiore flessibilità degli accordi di trasporto. Per es.,
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
nell’inverno del 2000, il contemporaneo verificarsi di
due fenomeni, la disponibilità di grandi quantità di
GNL in Medio Oriente e gli alti prezzi del gas sui mercati aperti dell’America settentrionale, creò le condizioni per collegare la regione di produzione e quella di
consumo utilizzando le navi cisterna, non però sulla
base dei tradizionali impegni esclusivi e a lungo termine, ma attraverso la consegna di singoli carichi o
altri accordi a breve termine.
Questi cambiamenti sono stati favoriti anche dalla
nascita di mercati aperti, con prezzi del gas trasparenti e accessibili. Per es., la possibilità di effettuare consegne a pronto sul mercato nordamericano durante l’inverno del 2000 e i prezzi relativamente elevati raggiunti sui rispettivi mercati a termine indussero alcuni
operatori ad acquistare carichi di gas ai terminali di
liquefazione con la certezza di conoscere il prezzo a
termine a cui il gas avrebbe potuto essere ceduto e di
poter effettuare la consegna. Questa situazione produsse inoltre un collegamento tra i mercati regionali
del gas naturale e del GNL, fino a quel momento separati tra loro. Nella misura in cui veniva consentito dagli
accordi contrattuali a lungo termine, le aziende di servizi pubblici francesi e belghe dirottarono verso gli
Stati Uniti le navi cisterna dirette nei loro paesi, sostituendo il gas esportato con quello acquistato, via gasdotto, dal mercato energetico completamente liberalizzato del Regno Unito.
Tra i risultati più significativi di tutti questi cambiamenti si segnalano l’indebolimento del tradizionale rapporto di fedeltà tra i partecipanti ai diversi stadi della
catena del GNL e l’ingresso di nuove controparti e di
nuovi partner in tutti gli anelli di tale catena. L’arrivo di
queste nuove controparti è stato accompagnato dalla comparsa di prezzi di mercato e di condizioni di mercato
anche in questo settore, prezzi e condizioni che naturalmente non coincidono con quelli applicabili in base agli
accordi contrattuali a lungo termine, che hanno permesso
lo sviluppo iniziale di impianti e di mercati, divenuti oggi
accessibili anche ad altri operatori. Molte transazioni a
breve termine sono ispirate più da motivi operativi che
da ragioni commerciali. I casi più frequenti riguardano
il desiderio di un produttore di utilizzare la propria capacità in eccesso, o la presenza di un impegno a mantenere operativa una flotta o variazioni occasionali della produzione e dei profili di ricezione.
13.2.7 Problemi
di carattere generale
Dopo aver analizzato alcune questioni riguardanti gli
accordi contrattuali e le strutture nei progetti di gasdotti
o in quelli di GNL, saranno affrontati ora alcuni problemi che possono presentarsi in entrambi i tipi di attività.
867
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
Partecipazione dello Stato
Lo sfruttamento delle riserve petrolifere e l’uso del
territorio per permettere il transito di beni, la distribuzione e l’approvvigionamento di gas sono materie
su cui i rispettivi Stati cercheranno inevitabilmente di
esercitare una forte influenza o un completo controllo. In altri termini, i gasdotti internazionali e i progetti di GNL comportano altrettanto inevitabilmente la
partecipazione di investitori stranieri e influiscono col
tempo sulle relazioni politiche internazionali, e il ruolo
degli Stati o degli enti pubblici può andare dagli interventi volti a favorire l’insediamento dei nuovi progetti, allo sviluppo di nuove industrie e infrastrutture, alla
partecipazione ai vantaggi economici derivanti dagli
stessi progetti.
La sicurezza e la protezione accordate agli investimenti stranieri non sono le stesse in tutti gli Stati. Oltre
a considerare la situazione politica, economica e sociale di un paese, occorre tener conto anche della legislazione interna applicabile e degli accordi internazionali
bilaterali o multilaterali in vigore, nonché delle precedenti esperienze di quello Stato in rapporto agli investimenti stranieri.
Una delle principali preoccupazioni degli investitori stranieri riguarda il rischio di esproprio del valore reale
o economico delle attività o, addirittura, dell’intero progetto. Un altro rischio non trascurabile è quello di un
cambiamento sfavorevole che potrebbe riguardare il quadro normativo, ma anche, più indirettamente, il regime
fiscale, i controlli sul cambio, le norme sul lavoro e
ambientali, quelle sull’abbandono degli impianti e la
regolamentazione delle importazioni e delle esportazioni. Sarà importante, per gli sponsor del progetto, capire
se tali rischi possono provenire dal governo centrale o
da quelli locali. Gli sponsor del progetto potranno fare
ben poco per impedire il verificarsi di modifiche sfavorevoli della normativa, e questo dovrebbe consigliarli di
concentrarsi sulla possibilità di ottenere un indennizzo,
nell’eventualità che dovessero essere adottate modifiche
di questo tipo.
La partecipazione dello Stato a un progetto di un
gasdotto transnazionale sarà ovviamente, in primo luogo,
una conseguenza della sua natura di soggetto dell’investimento dall’estero e, in genere, del ruolo di sostegno e
di agevolazione che potrà svolgere nei riguardi della realizzazione del progetto e del suo funzionamento nel corso
degli anni. Ma spesso lo Stato ricercherà forme più dirette di partecipazione, riservandosi una quota del capitale azionario del progetto stesso. In questo caso, la sua
funzione non si esaurirà nel concedere diritti in cambio
del versamento di canoni, tariffe o altri compensi, ma
assumerà le dimensioni di una partecipazione a pieno
titolo, di solito attraverso il veicolo di un’azienda petrolifera di Stato. In questo modo, lo Stato si espone (in proporzione alla sua quota azionaria) ai rischi del progetto
868
e diventa beneficiario dei vantaggi economici prodotti
dalla sua attuazione.
Transito e trasporto
La libertà di transito dei beni costituisce un fattore
di importanza cruciale per la riuscita di qualsiasi progetto di gasdotto o di GNL. Le leggi internazionali hanno
riconosciuto già da tempo il diritto di uno Stato di godere di libertà di transito nel territorio di un altro Stato.
Accanto a questo, e forse in contraddizione con questo,
vi è il riconoscimento incondizionato del diritto sovrano di uno Stato sul suo territorio, che gli conferisce, tra
l’altro, il potere di impedire o restringere il transito da
parte di altri soggetti.
La conclusione di accordi riguardanti progetti transnazionali nel settore del gas e la loro attuazione comportano il riconoscimento degli interessi di ogni singolo Stato e un loro bilanciamento a fronte degli interessi
di tutti gli altri Stati in rapporto all’incremento degli
scambi commerciali nella regione di cui fanno parte.
L’attuazione e la regolamentazione degli accordi di transito avranno luogo sullo sfondo di un buon numero di
trattati relativi al transito di beni e, in particolare, al transito di energia. Inoltre, il transito può assumere forme
diverse.
Il transito di attraversamento o transito classico è il
movimento di beni, prodotti in uno Stato, che da qui vengono trasportati, attraverso il territorio di un altro Stato,
fino al territorio di un terzo Stato. Lo Statuto sulla Libertà
di Transito, approvata dalla Convenzione di Barcellona
nel 1921, fu il primo accordo internazionale ad affrontare la questione del transito, che veniva così definito:
«persone, bagagli e beni […] saranno considerati in transito attraverso un territorio […] quando il passaggio attraverso il detto territorio […] rappresenti solo una parte
di un tragitto più lungo, i cui punti di partenza e di arrivo siano situati oltre le frontiere dello Stato attraverso il
cui territorio si effettua il transito».
La realizzazione del progetto di un gasdotto transnazionale può sollevare anche alcune questioni relative al transito di beni attraverso il territorio di un singolo Stato. Questa situazione viene definita a volte transito interno, ma il più delle volte è indicata con la parola
trasporto. Tuttavia, si tratta di espressioni da usare con
una certa cautela, in quanto prive di valore scientifico.
Fino a un’epoca relativamente recente, il trasporto o
il transito di gas erano effettuati da poche imprese in
posizione di monopolio. Ma, negli ultimi anni, la liberalizzazione delle politiche energetiche nei paesi dell’Europa occidentale ha portato all’emanazione delle
direttive sul transito di gas, e creato le condizioni per la
stipula del TCE, avvenuta nel 1994. Mentre le direttive
europee sul transito si basano sul concetto di transito
transnazionale (stabilendo in questo modo la liberalizzazione dei regimi di import/export nell’ambito di un
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
‘mercato energetico interno’, piuttosto che in quello del
transito classico), il TCE applica i principii generali del
transito al caso specifico del commercio di energia. Inoltre, il TCE ha permesso di applicare i principii dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (OMC) anche
agli Stati che non ne fanno parte.
Imposte e struttura
Come in tutti i progetti industriali, è importante valutare con attenzione gli aspetti fiscali e strutturali, che
influiranno per sempre sulla natura dell’entità che sarà
costituita. Per es., la scelta di utilizzare una joint venture contrattuale o una società semplice può comportare
per gli sponsor maggiori o minori possibilità di detrazione dei costi, rispetto a quelli consentiti da una società
per azioni. Benché sia priva di una personalità giuridica
separata, una joint venture contrattuale non offrirà alcun
tipo di schermatura fiscale ai singoli partecipanti. Lo
stesso avverrà in genere nel caso di una società semplice, ma non sempre in quello di una società a responsabilità limitata, utilizzata come veicolo specifico (special
purpose vehicle) per la realizzazione e la gestione del
progetto. La scelta dell’entità da utilizzare può influire
sull’ammortamento dei costi e sul diritto a effettuare tale
detrazione, ma di solito non modificherà l’obbligo complessivo di pagare le imposte sui profitti realizzati dall’impresa.
Mentre le regole fiscali possono variare nelle diverse giurisdizioni e secondo il tipo di progetto, è probabile che l’impresa, nel caso sia stata costituita come azienda permanente, venga tassata nel paese dove si trova la
sua sede principale. Le considerazioni di carattere locale possono essere soggette all’influenza di normative più
ampie, come la Convenzione Modello sulla Doppia Imposizione Fiscale elaborata dall’Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico (OCSE), anche se
molti territori da cui si estrae gas, o attraversati dai gasdotti, non sono membri dell’OCSE e, di conseguenza, non
sono tenuti all’applicazione delle norme stabilite dalla
Convenzione Modello. Di norma, tuttavia, la società di
joint venture è soggetta al versamento delle imposte in
tutte queste giurisdizioni, sulla base della legislazione
interna di ciascuna di esse. Essa deve anche rispettare le
disposizioni di qualunque trattato internazionale o accordo locale a favore di un singolo progetto, che può assumere in molti casi la forma di un accordo del governo
ospitante o di un accordo di attuazione.
I proprietari dell’impresa possono essere soggetti a
tassazione anche sul territorio di un altro paese, in cui
siano residenti. A seconda del metodo adottato dal paese
di residenza per alleviare la doppia imposizione, che può
essere quello dell’esenzione oppure quello del credito di
imposta, il contribuente potrà essere esonerato da ogni
ulteriore imposta, oppure gli sarà riconosciuto un credito di imposta nel territorio in cui è residente, equivalente
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
alle tasse pagate nel paese in cui ha sede o in cui opera
l’azienda produttrice di utili. Se nel paese di residenza
l’aliquota fiscale sugli utili è maggiore, il contribuente
dovrà versare allo Stato la differenza. Tuttavia, nel caso
della conclusione di un accordo di moderazione fiscale
tra il paese di residenza e quello in cui opera l’impresa,
questa differenza potrà non essere addebitata al contribuente, in toto o solo in parte.
Se il veicolo prescelto è una società per azioni, in
generale, è questa la responsabile del pagamento delle
imposte sugli utili nella giurisdizione dove è residente
(fermo restando quanto si è detto sopra a proposito degli
obblighi fiscali nel luogo in cui si svolgono le operazioni, se questo è diverso dal luogo di residenza) ed è
autorizzata, nel calcolare tali utili, a detrarre le spese
sostenute. Se non vi sono entrate da cui detrarre i costi,
la detrazione di questi ultimi sarà rimandata al momento in cui la società comincerà a produrre un reddito, cioè
di solito al momento in cui avrà inizio l’attività commerciale.
La procedura di detrazione dei costi può essere accelerata, ossia utilizzata dagli azionisti della società, se il
paese di residenza dell’azionista consente la cessione
effettiva di questi sgravi fiscali dalla joint venture in base
a disposizioni specifiche o al momento della dichiarazione dei redditi consolidata. Dato che in genere queste
disposizioni, per essere applicabili, richiedono che l’attività commerciale abbia già avuto inizio e anche che la
società e l’azionista abbiano la stessa residenza fiscale,
le occasioni di accelerare la detrazione dei costi sono in
pratica limitate.
Nel caso di una società semplice, in base ad alcune
norme del diritto comune, le responsabilità della società
sono responsabilità dei soci, così come i redditi e i guadagni della società sono redditi e guadagni dei soci. Le
quote del reddito, dei guadagni e delle responsabilità
spettanti a ciascun socio sono stabilite nell’atto costitutivo della società. L’uso di una società con tali caratteristiche permette di attuare più rapidamente la detrazione
dei costi, attraverso un rendiconto annuale del reddito,
dei guadagni e delle perdite effettivamente realizzati da
quando l’attività commerciale ha avuto inizio.
Nel caso di una joint venture contrattuale, l’impresa
non ha obblighi fiscali distinti da quelli delle società partecipanti. In genere, ogni singola società è responsabile
di una quota percentuale dei costi e delle spese, ma gli
utili non vengono ripartiti. Ogni società partecipante ha
diritto a detrarre le spese sostenute, in base alle norme
fiscali in vigore nel suo paese di residenza.
Trattati internazionali e sostegno dello Stato
Oltre all’applicazione generale dei trattati bilaterali
e multilaterali riguardanti l’investimento e il commercio
tra gli Stati, la realizzazione di un gasdotto transnazionale può comportare anche la conclusione di accordi
869
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
specifici tra gli Stati interessati, in relazione alla proprietà, alla costruzione e alla gestione dello stesso gasdotto, come è avvenuto, per es., nella regione del Caspio. È
probabile che gli accordi internazionali di questo tipo
facciano riferimento a principii esistenti, contenuti negli
accordi riguardanti gli investimenti e il commercio, già
sottoscritti dagli Stati interessati. Il nuovo accordo internazionale servirà ad applicare tali principii generali alla
situazione specifica dei progetti per il trasporto di gas
naturale, oltre a promuovere e proteggere gli investimenti
effettuati dagli investitori stranieri e a perseguire obiettivi più ampi, come la diversificazione e la sicurezza
degli approvvigionamenti energetici e lo sviluppo delle
infrastrutture regionali.
Anche nel caso in cui la legislazione dei singoli Stati
attraversati da un gasdotto non sia sufficientemente sviluppata, e gli stessi accordi relativi al progetto finiscano per essere incorporati nella legislazione locale, può
ugualmente accadere che lo Stato in questione abbia sottoscritto uno o più trattati bilaterali o multilaterali di portata più ampia, che produrranno effetti anche in materia
di costruzione e gestione dei gasdotti.
Uno dei trattati che interessa maggiormente il settore dei gasdotti transnazionali è il TCE, un accordo multilaterale stipulato nel 1994, che regola il commercio, gli
investimenti e molte altre materie nel campo energetico.
Ha sostituito la Carta Europea dell’Energia, promulgata nel 1991. Al testo del Trattato si sono aggiunti numerosi accordi, dichiarazioni e protocolli riguardanti la stessa materia. Il suo campo di applicazione riguarda, come
è stato definito, i «prodotti e materiali energetici» e l’«attività economica nel settore energetico».
In linea generale, il TCE punta ad applicare i principii dell’Accordo Generale sulle Tariffe e il Commercio
(General Agreement on Tariffs and Trade, GATT 1994)
e altri strumenti analoghi che accompagnano l’accordo
dell’OMC agli accordi conclusi con le parti contraenti
dello stesso TCE, che non siano membri dell’OMC, inserendoli in una cornice giuridica tesa a promuovere la
cooperazione a lungo termine nel settore dell’energia.
Tale obiettivo comporta, per le parti contraenti del TCE
ma non appartenenti all’OMC, precisi obblighi di applicazione dei principii, stabiliti dal GATT, della nazione
più favorita e del trattamento nazionale, al transito e agli
investimenti relativi ai materiali e ai prodotti energetici.
Inoltre, le disposizioni del TCE si applicano non solo
alle decisioni emanate a livello del governo centrale, ma
anche a quelle di altri organi dello Stato. Le procedure
di risoluzione delle controversie stabilite dal TCE si applicano, tra l’altro, alle questioni riguardanti gli investimenti, il transito e la concorrenza.
Oltre a questi trattati tra gli Stati interessati, la realizzazione dei progetti di gasdotti o di GNL può comportare la conclusione di accordi tra i singoli Stati e gli
sponsor del progetto, sotto forma di accordi di sostegno
870
noti come accordi di attuazione (implementation agreements) o, più comunemente, accordi del governo ospitante (host government agreements). La natura e la portata di questo tipo di accordi dipenderà da numerosi fattori: la situazione dello Stato ospitante e lo sviluppo del
suo regime giuridico e fiscale, la sua esperienza nel campo
degli investimenti stranieri e il suo grado di adesione a
concetti come il principio di legalità. Per es., la realizzazione di un gasdotto transnazionale in Europa occidentale, come l’Interconnector tra il continente e il Regno
Unito, non richiederà verosimilmente alcun trattamento
o sostegno specifici da parte dei governi ospitanti del
Regno Unito e del Belgio, alla luce dell’elevato grado
di sviluppo delle economie e dei regimi giuridici di questi due paesi. Diverso è il caso della realizzazione di
gasdotti negli Stati dell’ex Unione Sovietica, dove sarà
necessario ottenere uno specifico sostegno da parte dei
governi ospitanti.
È probabile che gli accordi conclusi con un governo
ospitante riflettano gli obblighi stabiliti in un corrispondente accordo intergovernativo, riguardante materie come
la protezione degli investimenti e il commercio. Generalmente parlando, tale accordo avrà posto le basi dell’azione di facilitazione e di sostegno al progetto di gasdotto svolta dal governo. Tra le materie regolate dall’accordo, vi saranno le concessioni di diritti sui terreni, gli
impegni ad azioni di sostegno da parte del governo e di
altri organismi statali, l’assegnazione delle licenze e dei
permessi, l’importazione e l’esportazione di beni e di
persone, i diritti di transito, e i problemi relativi alla sicurezza e alla protezione delle attività collegate al gasdotto. È probabile che siano affrontate anche le questioni
fiscali o altre forme di partecipazione dello Stato, così
come quelle relative alla disponibilità e alla convertibilità della valuta. Ogni accordo del governo ospitante
riflette le condizioni particolari del suo paese, anche se
si dovrebbe giungere in breve, grazie all’opera di diversi organismi e istituzioni, alla pubblicazione di modelli
di accordo o di accordi quadro.
Inoltre, è probabile che questo tipo di accordi si estenda anche alla partecipazione dello Stato ospitante (o di
un ente statale operante nel settore petrolifero o di un’autorità locale, come può essere un governo regionale) nella
società che gestisce il gasdotto o nel progetto del gasdotto più in generale.
Le leggi e i regolamenti del paese ospitante possono
trovarsi in una fase ancora iniziale di sviluppo (come,
per es., nella regione del Caspio), rendendo necessaria
l’adozione di accordi del governo ospitante estremamente
dettagliati, senza escludere la possibilità di una promulgazione dei documenti relativi al progetto nella legislazione locale. Oppure, le leggi e i regolamenti locali possono essere già molto sviluppati, ma non sempre in modo
tra loro coerente. Per es., nel Regno Unito esistono molti strumenti legislativi e regolamentari applicabili alle
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
questioni relative alla costruzione e al funzionamento
dei gasdotti e all’accesso a tali strutture.
Espropriazione
Gli Stati hanno il diritto esclusivo di controllo sull’ingresso e l’uscita dal loro territorio, nonché il diritto
di disporre delle loro risorse naturali: ciò include il diritto all’esproprio e alla nazionalizzazione. Inoltre, uno
Stato sovrano ha il diritto di regolare l’attività economica sul suo territorio come meglio crede.
L’ondata di nazionalizzazioni e di rinegoziazioni forzate degli anni Settanta portò all’apertura di molte celebri cause arbitrali, per lo più tra la compagnia petrolifera internazionale nazionalizzata e lo Stato che ne aveva
deciso la nazionalizzazione. I lodi arbitrali emessi nella
controversia tra le compagnie petrolifere e la Libia sono
quelli più conosciuti; in tutti i casi (compreso quello
Kuwait/Aminoil), gli arbitri riconobbero la validità dei
diritti di proprietà di fronte all’azione di esproprio del
governo, ma anche – e in particolare nei casi più recenti – il diritto del governo a intraprendere legittimamente tale azione. In tutti i casi, fu stabilito e liquidato un
indennizzo per la nazionalizzazione.
Anche se il mondo è profondamente cambiato dai
tempi delle espropriazioni dirette e totali, il rischio di
un’espropriazione del valore reale o economico delle
attività o, addirittura, dell’intero progetto, è ancora in
cima alla lista delle preoccupazioni degli investitori internazionali nel settore petrolifero.
Da qualche anno, tuttavia, quello che preoccupa maggiormente gli investitori internazionali non è tanto la
minaccia di un’espropriazione diretta, quanto l’effetto
composto di molte piccole misure che, sommate insieme, possono produrre un risultato analogo: la cosiddetta espropriazione strisciante. Anche gli investitori internazionali nel settore petrolifero temono soprattutto questo genere meno drastico di iniziative assunte dai paesi
ospitanti per modificare le condizioni fiscali e regolamentari applicabili a particolari progetti, come i gasdotti. È stato scritto che «[i] cambiamenti al regime fiscale
negoziato e stabilito dalle parti, introdotti successivamente, che vadano a detrimento del reddito e del flusso
di cassa della compagnia, così come le restrizioni inattese sul rimpatrio dei guadagni in valuta estera, rappresentano forse i casi più eclatanti di rischio politico e sono
molto più frequenti delle nazionalizzazioni dirette»
(Wälde, 1994).
La posizione attualmente prevalente è che l’espropriazione di una proprietà straniera effettuata da uno
Stato sul suo territorio è legale, se accompagnata da un
indennizzo pronto, adeguato ed effettivo.
Stabilizzazione
Le clausole di stabilizzazione (o di ‘congelamento’)
hanno lo scopo di impedire a un governo di abrogare o
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
di intervenire in altro modo, con l’esercizio delle prerogative dello Stato, negli accordi di investimento conclusi con le compagnie straniere. Gli sponsor dei progetti
energetici a lungo termine hanno sempre cercato di ottenere una maggiore protezione dell’investimento, oltre i
normali requisiti di stabilità validi per i progetti industriali a breve-medio termine. Nei negoziati relativi agli
investimenti sulle risorse energetiche, come i progetti di
gasdotti, si tende quindi a utilizzare tutti i metodi contrattuali di gestione del rischio politico disponibili, comprese le clausole di stabilizzazione.
Con il termine stabilizzazione si indica la raccolta di
disposizioni in base alle quali lo Stato concorda con la
società del gasdotto di non esercitare i poteri, di cui gode
in quanto Stato, per emendare o modificare gli accordi
contrattuali attraverso azioni legislative o amministrative. Tali disposizioni possono spingersi fino a stabilire le
misure di livellamento, che consentono ai soci promotori di mantenere nel tempo il valore economico di un
gasdotto o di un progetto di GNL.
L’obiettivo tradizionale delle clausole di stabilizzazione è di congelare la legge applicabile, il regime fiscale
o altre condizioni di investimento essenziali. Tali clausole, cadute progressivamente in disuso negli anni Settanta, sono tornate in auge negli anni Ottanta e Novanta, e in particolare nei paesi caratterizzati da regimi economici in transizione, come quelli già appartenenti
all’Unione Sovietica e i paesi in via di sviluppo, interessati a incoraggiare gli investimenti dall’estero. A differenza delle prime clausole di stabilizzazione (risalenti agli anni Sessanta e Settanta), le clausole di stabilizzazione moderne non impegnano il governo in quanto
tale, ma fanno ricadere sull’impresa di Stato la responsabilità di un’azione unilaterale da parte del suo governo. Sebbene si riconosca che le imprese di Stato non sono
in grado di controllare l’operato dei loro governi, si pensa
che possano assumersi il rischio finanziario di origine
politica nei loro rapporti contrattuali.
Nella pratica corrente sembra prevalere questa tendenza ad allocare il rischio politico alla compagnia di
Stato, poiché si ritiene che essa si trovi non solo in una
posizione migliore per influire su questo rischio, ma
anche più vicina alla fonte di questo rischio. In questo
senso, le moderne clausole di stabilizzazione funzionano in effetti come disposizioni di allocazione del rischio.
Anche se è improbabile che l’esistenza di una clausola
di stabilizzazione sia di per sé sufficiente a impedire a
uno Stato sovrano di modificare i termini o l’equilibrio
di un contratto mediante un atto legislativo o amministrativo, la forma e la sostanza della clausola possono
assumere un peso significativo al momento di valutare
le dimensioni dell’indennizzo spettante all’investitore
straniero.
I lodi arbitrali finora emessi su tale materia indicano che, a prescindere dai diversi termini utilizzati,
871
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
l’identità dell’arbitro può influire sulla decisione in merito alla natura e agli effetti di una clausola di stabilizzazione. Sugli effetti legali delle clausole di stabilizzazione esistono numerose scuole di pensiero, che si sono
espresse nel contesto del conflitto di leggi (dove la clausola di stabilizzazione è vista sostanzialmente come una
clausola che limita la scelta della legge, stabilendo la non
applicabilità di certe leggi) o nel contesto del diritto
sostanziale, che esamina se l’azione contraria a una clausola di stabilizzazione condotta da uno Stato rappresenti una violazione del diritto internazionale.
In termini generali, una clausola di stabilizzazione
rappresenta un compromesso tra gli interessi dell’investitore straniero, che desidera un ambiente trasparente e
stabile per i suoi investimenti, e la sovranità dello Stato,
ivi compresa la sua libertà di legiferare e di perseguire i
propri interessi. I precedenti più recenti sembrano suggerire un approccio alle clausole di stabilizzazione che
non cerca di congelare la legge e l’esercizio della sovranità per il periodo dell’accordo ma si concentra piuttosto sulle conseguenze dell’esercizio dei diritti sovrani di
uno Stato, tra cui il diritto a nazionalizzare. In tali circostanze, le parti ricercheranno insieme le disposizioni
più idonee ad affrontare le conseguenze di un atto del
genere, che prevederanno il più delle volte il versamento di un pronto, adeguato ed effettivo indennizzo all’investitore straniero o, in un numero minore di casi, la possibilità di rivedere i termini dell’accordo, per adeguarli
ai cambiamenti prodotti dall’eventuale decisione dello
Stato di esercitare i propri poteri sovrani.
Liberalizzazione e regolamentazione
Nel considerare i processi di liberalizzazione, occorre tener conto delle diverse fasi attraversate da questi
processi e di quanto sia avanzato lungo la linea del tempo
lo sviluppo delle infrastrutture del settore del gas in un
dato paese. Infatti, mentre alcuni Stati hanno già sviluppato un sistema di infrastrutture adeguato, altri sono
ancora alle prese con la sua realizzazione.
Sebbene tendenze alla liberalizzazione dei mercati
del gas siano affiorate in molte giurisdizioni, è forse preferibile esaminare tali processi nel contesto della UE. La
loro evoluzione non costituisce forse un precedente per
le altre giurisdizioni, ma può aiutarci a individuare alcuni principii di più vasta applicazione. Tra i diversi Stati
membri della UE, la maggior parte ha sviluppato la propria industria del gas come un’impresa monopolistica
protetta o sostenuta dallo Stato. Alcuni di essi, tuttavia,
si sono orientati ultimamente verso un frazionamento
della proprietà o della gestione degli impianti e dei sistemi, e l’adozione di condizioni di accesso agli impianti
trasparenti e non discriminatorie. È probabile però che
anche i paesi che si sono mossi in questa direzione conservino in futuro i propri ‘campioni nazionali’, con i quali
i nuovi partecipanti dovranno venire a patti se vorranno
872
approfittare delle nuove opportunità offerte dalla liberalizzazione.
La costruzione di nuovi terminali di rigassificazione del GNL provoca necessariamente problemi a livello
locale, che comprendono le preoccupazioni per i possibili danni ambientali e la formazione del consenso amministrativo e politico. Una situazione di questo tipo si è
presentata in seguito alla prevista vendita di GNL nigeriano all’italiana Enel negli anni Novanta, quando il progetto di costruzione di un impianto di rigassificazione
in Italia dovette essere abbandonato, per l’opposizione
delle forze politiche e ambientaliste locali. Si può prevedere l’emergere di analoghe difficoltà in relazione a
tutti i nuovi terminali proposti; questo potrebbe valere
anche per l’ampliamento degli impianti già esistenti,
anche se probabilmente in misura minore.
Al di là dei problemi locali, i contenuti del più ampio
dibattito sulla struttura e lo sviluppo complessivi del settore del gas in Europa sono mutati negli ultimi anni. Le
compagnie energetiche statunitensi, fortemente orientate al mercato, si sono sostanzialmente ritirate dai mercati europei, e la loro partenza ha coinciso con un indebolimento della spinta iniziale verso la liberalizzazione
e la creazione di nuovi mercati. Senza rinnegare l’importanza di queste iniziative, sono stati rivalutati ultimamente anche altri aspetti, come quelli relativi alla sicurezza e alla diversificazione degli approvvigionamenti.
In tutta la UE esistono disposizioni che regolano l’accesso per i terzi agli impianti e alle infrastrutture, ma tali
requisiti sono temperati dalla presenza di esenzioni per
incoraggiare lo sviluppo di nuovi impianti e di deroghe
che riconoscono la diminuita capacità dei proprietari in
carica di rispondere alle domande di accesso, a causa di
impegni precedenti.
Alle spinte iniziali verso la creazione di mercati del
gas naturale come materia prima si sono affiancate oggi
quelle verso un cambiamento delle strutture e delle aziende. Per es., è stato stabilito l’obbligo, per tutti i paesi
membri della UE, di nominare un’autorità di regolamentazione indipendente per il settore del gas naturale.
Inoltre, sono state introdotte norme relative al frazionamento obbligatorio delle aziende, che costringeranno
molti degli attuali proprietari, come l’olandese Gasunie,
a disaggregare le attività legate alla proprietà e alla gestione delle infrastrutture da quelle riguardanti la vendita,
l’acquisto e il commercio del gas naturale.
Oltre a questi cambiamenti obbligati, molte imprese
esistenti hanno avviato spontaneamente una ristrutturazione delle loro attività, quando hanno ritenuto che ciò
potesse andare a vantaggio della loro azienda. Un esempio di questa tendenza potrebbe essere la scissione di
British Gas (BG), avvenuta alla metà degli anni Novanta. British Gas decise di separare i suoi interessi nel settore della vendita all’ingrosso e al dettaglio del gas (confluiti in Centrica) da quelli riguardanti le attività upstream
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
e la proprietà dei sistemi (confluiti in BG). Il processo
di disaggregazione è proseguito poi, sotto il controllo
della BG, con la separazione delle attività relative alla
proprietà dei sistemi e la loro fusione con National Grid,
proprietaria delle infrastrutture elettriche, che portò alla
nascita di National Grid Transco. Questa tendenza è stata
ulteriormente accentuata dalla recente cessione di alcune parti del sistema di distribuzione del gas effettuata da
National Grid Transco a favore di altri investitori, tra cui
alcune banche di investimento.
La seconda Direttiva europea sul gas (2003/55/CE)
fu adottata il 26 giugno 2003 e, sebbene sia generalmente
applicabile a tutti i paesi membri della UE, i modi e gli
effetti della sua attuazione nella legislazione dei vari
paesi possono variare. Per es., nel Regno Unito, le disposizioni applicabili relative agli interconnector sono soggette al rilascio di una serie di autorizzazioni. Le disposizioni riguardanti i terminali GNL sono enunciate in un
regolamento, mentre non esiste un regolamento riguardante la procedura di autorizzazione dei terminali dei
gasdotti, che è soggetta alla supervisione del Ministero
del Commercio e dell’Industria. Questa differenza di
approccio può apparire sorprendente, quando si consideri che questi regimi separati si applicano a infrastrutture fisiche, che producono l’identico effetto di immettere gas naturale in un unico sistema di distribuzione.
Che differenza può esserci infatti tra le molecole di gas
naturale introdotte nel sistema di trasmissione/distribuzione dal gasdotto BBL e le molecole di gas naturale
introdotte nello stesso sistema di trasmissione/distribuzione dal terminale GNL Dragon?
Tra gli obblighi previsti dalla seconda Direttiva sul
gas vi è quello di consentire l’accesso agli impianti di
gas naturale, compresi quelli di GNL, in modo obiettivo, trasparente e non discriminatorio. Tuttavia, tali obblighi possono essere soggetti a deroghe, in particolari circostanze. Il primo caso riguarda l’eventualità che il rispetto della Direttiva contrasti con quello degli impegni
assunti in base ai contratti esistenti. Il secondo riguarda
le nuove infrastrutture, suscettibili di aumentare il livello di competizione ma che non potrebbero essere sviluppate in assenza di un’esenzione di questo tipo.
Un esempio degli effetti pratici di tali disposizioni
è fornito dalla storia del terminale di GNL Dragon a
Milford Haven, nel Galles. Questo impianto di rigassificazione, promosso da Petroplus, passò in seguito sotto
il controllo di BG e Petronas. In seguito a un’indagine
condotta dall’autorità di regolamentazione dell’industria del gas nel Regno UNito, l’impianto fu esentato
dagli obblighi previsti dalla seconda Direttiva sul gas in
base alle seguenti considerazioni: a) l’impianto avrebbe aumentato la concorrenza e la sicurezza degli approvvigionamenti; b) la separazione della proprietà legale e
la struttura delle cariche non avrebbero ostacolato lo
sviluppo della concorrenza; c) il livello di rischio del
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
progetto giustificava l’esenzione; d ) lo sviluppo dell’impianto non avrebbe diminuito l’efficienza del mercato interno del gas.
La seconda Direttiva sul gas è considerata di solito
un passo importante verso la realizzazione di un mercato unificato e liberalizzato del gas naturale. Rimangono
tuttavia un certo numero di questioni che dovranno essere oggetto di un ulteriore approfondimento, quali, per
es.: la natura e la portata del processo di disaggregazione (e se debba essere applicato alle attività di gestione o
alla proprietà degli impianti); l’opportunità di introdurre disposizioni del tipo use it or lose it in relazione alla
capacità disponibile; la sovrapposizione, e in alcuni casi
il contrasto, tra le norme emesse dai vari organismi politici, enti amministrativi e garanti della concorrenza,
riguardanti il settore del gas naturale.
Nel luglio del 2005, il Consiglio e il Parlamento europei hanno approvato il Regolamento (CE) 1775/2005 (il
nuovo Regolamento), che contiene una serie di norme
supplementari relative all’accesso per i terzi alle reti di
distribuzione del gas nella UE. Il nuovo Regolamento
mira a stabilire regole non discriminatorie per le condizioni di accesso ai sistemi di distribuzione del gas, che
tengano conto delle condizioni specifiche dei mercati
nazionali e regionali.
Il nuovo Regolamento affronta molti punti essenziali: le tariffe per accedere alla rete, o i metodi con cui
devono essere calcolate; la garanzia dei diritti di accesso per i terzi; la gestione della congestione; la definizione degli obblighi di trasparenza; le regole sul bilanciamento e gli oneri di sbilancio; l’agevolazione della
compravendita di capacità.
Leggi sulla concorrenza
Negli ultimi anni, la Commissione Europea ha assunto un atteggiamento più risoluto nei riguardi delle pratiche seguite nel settore del gas naturale, attraverso l’applicazione della legislazione europea sulla concorrenza.
Gli interventi che hanno interessato l’industria del GNL
e del gas di condotta sono stati:
• nel 2001, la Commissione comunicò ai produttori di
Corrib Field, in Irlanda, di non avere intenzione di
approvare il loro progetto comune per la vendita di
gas in Irlanda;
• nel 2002, fu imposto al gruppo commerciale norvegese, noto come GFU, di rivedere gli accordi per la
commercializzazione e la vendita in comune di gas
naturale;
• sempre nel 2002, i venditori di GNL nigeriano sui
mercati europei accettarono di cancellare le clausole di destinazione dai loro contratti. Analoghe discussioni, intavolate dalla Commissione Europea con i
produttori algerini, non portarono ad alcun risultato;
• nel 2003, la russa Gazprom accettò di emendare i contratti a lungo termine per la vendita di gas in Italia,
873
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
eliminando le clausole di destinazione. Sia Eni che
Gazprom chiesero alla Commissione Europea di non
introdurre clausole di destinazione nei loro contratti a lungo termine. Le parti si accordarono invece su
una revisione dei prezzi. Nel 2004 e nel 2005, le clausole di destinazione furono eliminate anche dai contratti a lungo termine tra Gazprom e Ruhrgas (Germania) e OMV (Austria);
• sempre nel 2003, la Commissione ordinò il rilascio
della capacità degli impianti di rigassificazione operanti in Spagna, giudicando che la tesi che non vi
fosse capacità disponibile non potesse essere sostenuta nelle condizioni date, in cui la stessa capacità
era tenuta in riserva sulla base di un contratto di opzione concluso con una società affiliata;
• nel 2004, la Commissione aprì un’indagine riguardante le clausole di destinazione contenute nei contratti per il trasporto (e non per la compravendita) di
gas, sottoscritti da Gaz de France (il trasportatore) e
da Eni ed Enel (gli utenti). L’indagine fu chiusa dopo
che le parti accettarono volontariamente di cancellare le clausole di destinazione dai relativi contratti.
Non si deve inoltre dimenticare che la legge europea
sulla concorrenza produce un effetto immediato sui mercati. A differenza di molti regimi giuridici basati sulla
common law, che puntano a mantenere inalterati i termini concordati tra le parti per tutta la durata di un contratto, le leggi europee sulla concorrenza possono disporre una revisione delle condizioni contrattuali nel contesto dei mercati e dei cambiamenti intervenuti nel corso
degli anni. In tal modo, un contratto a lungo termine, che
aveva avuto una funzione di stimolo della concorrenza
nelle condizioni legali ed economiche in cui era stato stipulato, può essere rimesso in discussione in seguito al
cambiamento di tali condizioni.
Oltre a questi elementi della legge europea sulla concorrenza, che agiscono sul mercato del gas naturale e
sugli accordi che possono impedire, distorcere o limitare la concorrenza, l’industria del gas naturale è influenzata anche dalle norme sulla concorrenza che riguardano le joint venture, le fusioni e altre forme di concentrazione economica. Uno dei primi casi di questo tipo è
stata la fusione tra Exxon e Mobil, quando, in conformità alla legge europea sulla concorrenza, fu richiesto
all’entità assorbita di cedere la propria partecipazione
nell’olandese MEGAS, affiliata alla Mobil, come condizione per l’approvazione della fusione.
Scelta della legge
In genere, le parti contraenti sono libere di pattuire
quali leggi e norme desiderano siano applicate al loro
affare e alla risoluzione di eventuali controversie, in base ai loro accordi contrattuali. Con la scelta di una legge regolatrice del contratto si tenta di solito di ridurre
al minimo il rischio che una corte o un altro tribunale
874
interpretino un accordo in modo diverso da quello indicato dalla legge specificata. In assenza di motivi di ordine pubblico, il caso più frequente nella maggior parte
delle giurisdizioni è che le corti diano effetto alla scelta
di legge specificata dalle parti nei loro accordi. La ratifica della natura e dell’effetto della legge scelta dalle
parti nel contesto di una particolare controversia sarà
quindi oggetto di una specifica perizia. Anche se la legge
scelta è quella di un sistema giuridico nazionale, sarà
comunque necessario considerare se tale legge sia applicabile in tutti i casi.
È raro che l’indicazione della propria legge domestica, come scelta preferita di una parte, sia giudicata
accettabile dall’altra. In molti casi ci si orienta quindi
verso un’alternativa neutrale, che può essere rappresentata dalla legge di un altro Stato o da una legge composita, che punti, per es., a ribadire i principii legali comuni ai due sistemi giuridici nazionali. A volte ci si accorda sull’applicazione di una lex mercatoria, che faccia
riferimento all’ordinamento giuridico generale ricavabile dai trattati multilaterali, dalle regole seguite dagli
organismi arbitrali e dagli usi commerciali o, più genericamente, dai principii applicabili a tutti i sistemi giuridici sviluppati. L’opinione prevalente è che sia comunque preferibile accordarsi su una chiara indicazione della
legge scelta, piuttosto che lasciare che siano le regole
della legge internazionale a determinare la materia.
Nel considerare le questioni riguardanti la legge applicabile, occorre valutare anche il livello di sviluppo della
legislazione locale e del sistema giudiziario locale. In
certe condizioni, i soci fondatori del gasdotto possono
chiedere che i contratti stipulati con la controparte siano
trasformati in leggi, entrando a far parte della legislazione dello Stato ospitante. In questa situazione, piuttosto frequente, si deve fare attenzione al rischio di sovrapposizioni o di veri e propri conflitti tra la scelta di una
legge neutrale, come può essere la legge inglese, e l’incorporazione del contratto nella legislazione locale, che
trasforma quella scelta in una parte della legge locale.
La soluzione della questione di quale legge debba
regolare un contratto e della libertà delle parti di scegliere la legge che preferiscono sarà fortemente influenzata dalla situazione del paese ospitante e dalla natura e
dalle dimensioni del gasdotto o del progetto di GNL che
si intende realizzare.
Recentemente questi aspetti degli accordi contrattuali sono diventati elementi importanti dei negoziati. A
volte, l’unica condotta possibile è accettare l’imposizione della legge dello Stato ospitante. Nel caso di un
gasdotto transnazionale, questo può portare alla segmentazione di un unico gasdotto in tratti soggetti a leggi
applicabili differenti (a seconda del territorio in cui sono
situati i diversi tratti), limitando le possibilità di una strutturazione ottimale del progetto e riducendo in ogni caso
la flessibilità degli accordi finanziari.
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
Dal punto di vista della certezza, la scelta di un
sistema giuridico nazionale offre sicuramente le maggiori garanzie, ma non sempre è una soluzione praticabile. È anche possibile che la legge scelta assuma
la forma di una legge ibrida, che può inglobare i principii comuni alla legge dell’investitore straniero e a
quella dello Stato ospitante, oppure, in mancanza di
tali principii comuni, contenere una clausola per l’applicazione delle leggi di un sistema giuridico specificato. In ogni caso, l’indicazione di qualche forma di
legge applicabile è preferibile al silenzio su questo
punto. Quanto minore sarà la certezza contenuta nella
clausola di scelta della legge, tanto maggiore sarà il
grado di discrezionalità accordato al giudice o all’arbitro. Di conseguenza, aspetti come la personalità dell’arbitro o la sua nazionalità possono diventare elementi importanti del processo di risoluzione delle controversie.
Qualora le parti contraenti si accordino per indicare
una legge nazionale come legge applicabile del contratto, è probabile che si svolgano ulteriori trattative per stabilire quale particolare legge nazionale dovrà essere applicata. Ogni legge nazionale presenterà aspetti vantaggiosi e svantaggiosi, e la struttura complessiva del progetto,
così come i suoi scopi, determineranno quale scelta sarà
più adatta alle circostanze (quella di un singolo sistema
giuridico nazionale o di un sistema composito). Tra gli
aspetti di cui si dovrà tenere conto a tale riguardo, i principali sono i seguenti.
• Nell’eventualità di una rottura del contratto, la legge
scelta prevede un normale risarcimento o un indennizzo punitivo, con il pagamento di una somma superiore al danno cagionato?
• La legge scelta riconosce la personalità giuridica separata e punta a proteggere i diritti di proprietà?
• Riconosce le garanzie mobiliari e gli accordi fiduciari ed è accettabile per le banche e gli altri istituti
di credito?
• In che misura tale legge rispetta l’esecutorietà di un
contratto in conformità con i suoi termini e si oppone al principio secondo cui il mutamento delle circostanze può giustificare un cambiamento degli obblighi contrattuali?
• La legge scelta possiede un adeguato livello di certezza e affidabilità?
• Viene comunemente adottata come fonte del diritto
o come autorità persuasiva, in particolare nei mercati emergenti?
• La legge scelta è un sistema di common law, basato
sui precedenti, o di diritto civile, basato sull’interpretazione di un codice?
• La legge scelta è adeguatamente accessibile e vi è un
numero sufficiente di legali in quella giurisdizione,
esperti nelle questioni relative ai gasdotti e agli impianti di GNL?
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
Risoluzione delle controversie
Se un tempo le questioni relative alla risoluzione delle
controversie erano considerate un elemento secondario
degli accordi contrattuali e non venivano quasi mai discusse, oggi non è più così. Infatti, nella documentazione dei
progetti saranno quasi sempre presenti disposizioni che
prevedono il ricorso a un arbitrato in una giurisdizione
esterna. Inoltre, spesso vengono inserite disposizioni
supplementari concernenti la possibilità di unificare le
controversie comuni in base ai diversi documenti del progetto, e il raggiungimento dell’eliminazione delle incongruenze esistenti tra le disposizioni sulla risoluzione delle
controversie, contenute nel documento di progetto e negli
accordi o nei trattati internazionali applicabili, come il
TCE. Nelle pagine seguenti saranno delineate alcune
delle questioni che si presentano più frequentemente e
che occorre risolvere in relazione a tali disposizioni.
In primo luogo, occorre decidere se l’arbitrato debba
essere ad hoc (in cui le parti stabiliscono le regole e le
procedure da applicare), istituzionale, o amministrato e
pertanto soggetto alle regole e alle procedure di un corpo
arbitrale internazionale (come la Camera di Commercio
Internazionale, CCI, o il Centro Internazionale per la
Risoluzione delle Controversie sugli Investimenti, CIRDI).
La Commissione delle Nazione Unite sul Diritto Commerciale Internazionale (CNUDCI) ha elaborato un quadro generale di regole appositamente concepite per gli
arbitrati ad hoc. Nella misura in cui il successo di un
arbitrato ad hoc dipende dalla disponibilità delle parti a
collaborare per stabilire le necessarie procedure, in un
momento in cui il loro rapporto potrebbe risultare già
compromesso, questa soluzione può dare origine a lunghe (e costose) richieste di ricusazione, nei confronti
della corte interessata o del tribunale. Nel complesso, è
difficile stabilire regole generali riguardo al metodo più
opportuno: ogni decisione dovrà tener conto inevitabilmente delle caratteristiche particolari di ciascun caso.
Nell’ipotesi che le parti si accordino su un arbitrato
di tipo istituzionale, è importante che l’istituzione prescelta sia indicata correttamente. Per es., in un caso si è
fatto riferimento alla Camera di Commercio Internazionale di Ginevra, mentre la sede centrale della CCI è a
Parigi. Per evitare dubbi, e costosi ritardi, è consigliabile utilizzare la clausola di arbitrato standard fornita dalle
varie istituzioni. Le parti si accorderanno inoltre in anticipo sul numero degli arbitri e sul modo di designarli.
I principali vantaggi della designazione di un arbitro
unico sono: maggiore facilità di organizzazione delle
udienze, semplificazione della gestione dell’azione legale e minori costi. La scelta di un arbitro unico, tuttavia,
comporta anche inconvenienti non trascurabili, sia per
la designazione sia per il raggiungimento di una decisione. A parte i casi in cui la natura della controversia
sia tale da indurre le parti a dare la precedenza al risparmio di tempo e di denaro, si preferisce quasi sempre
875
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
designare un tribunale composto da tre membri, in cui
ciascuna delle parti designa un arbitro e i due arbitri designati si accordano sull’identità del terzo. È preferibile
che le parti specifichino cosa accadrebbe nel caso di
mancata designazione di un arbitro. Per es., nell’accordo di arbitrato, le parti possono indicare un’autorità designante incaricata di scegliere l’arbitro, nel caso in cui
esse non riescano a raggiungere un accordo entro un
tempo prestabilito.
Un altro aspetto che merita di essere preso in considerazione è la questione della riservatezza. Una delle
ragioni principali per cui si desidera ricorrere all’arbitrato è la convinzione e l’aspettativa che i procedimenti arbitrali abbiano un carattere di riservatezza. Le corti
inglesi hanno reputato che gli accordi di arbitrato contengano implicitamente la condizione della riservatezza, tranne alcune eccezioni, come nei casi in cui la divulgazione sia necessaria all’esecuzione del lodo. In altre
giurisdizioni (per es., in Svezia e in Australia), le autorità hanno ritenuto al contrario che la riservatezza non
sia un requisito essenziale dell’arbitrato e non dovrebbe quindi essere considerata implicita per legge. Anche
se l’obbligo della riservatezza è contemplato da alcuni
regolamenti istituzionali (come l’art. 30.1 delle Regole
arbitrali della Corte Arbitrale Internazionale di Londra,
LCIA - London Court of International Arbitration), è
quasi sempre preferibile includere espressamente tale
condizione nell’accordo arbitrale.
Anche la possibilità di disporre misure cautelari –
stabilite dagli arbitri o dalla corte competente – può essere presa in considerazione, allo scopo di evitare ritardi e
incertezze non necessari. Molti regolamenti istituzionali, compreso quello della CNUDCI, forniscono agli arbitri la possibilità di accordare misure cautelari di questo
tipo. Tuttavia, considerata la riluttanza di molti arbitri
alla concessione di tali misure, può essere comunque
utile inserire nell’accordo di arbitrato una clausola che
le preveda espressamente.
Molti regolamenti istituzionali (compresi quelli della
CCI e della LCIA) prevedono che le parti rinuncino a
qualunque ricorso o diritto di appello, nella misura in cui
tale rinuncia è consentita dalle leggi. Tale disposizione
manca, tuttavia, dal regolamento CNUDCI. Il carattere
definitivo del lodo arbitrale può avere un effetto positivo laddove si richieda soprattutto una rapida risoluzione delle controversie, ma la presenza di una clausola di
questo tipo limita seriamente il diritto delle parti in causa
di ricorrere contro una decisione sbagliata.
È consigliabile inoltre specificare sempre la lingua
ufficiale dell’arbitrato, includendo possibilmente la condizione che tutti i documenti scritti in una lingua diversa siano accompagnati da una traduzione nella lingua
ufficiale dell’arbitrato.
La scelta della giurisdizione o della sede dell’arbitrato non dovrebbe essere compiuta con leggerezza. È
876
probabile che la legislazione della sede fornisca, quanto meno, la legge procedurale dell’arbitrato. Pertanto,
sarà opportuno valutare attentamente le caratteristiche
di quel sistema giuridico, che possono avere conseguenze
decisive su questioni procedurali di importanza fondamentale, quali il diritto delle parti di ricorrere contro una
sentenza o la capacità delle corti locali di interferire con
il processo arbitrale o di integrarlo. La scelta della sede
arbitrale può influire anche sulla scelta degli arbitri e, in
particolare, sulle probabilità di avere a che fare con arbitri dotati di una formazione basata sul diritto civile piuttosto che sulla common law. L’identità degli arbitri svolge un ruolo di fondamentale importanza nel determinare le caratteristiche e l’‘aroma’ di un arbitrato.
Ottenere una decisione favorevole in un arbitrato e
non avere la possibilità di far eseguire o rispettare quel
lodo arbitrale significa conseguire una vittoria priva di
valore. Per questa ragione, tra gli aspetti presi in considerazione dalle parti figurano molto spesso quelli
relativi alla possibilità e alla facilità di esecuzione delle
decisioni, a cui dovrebbe affiancarsi una valutazione
dei trattati internazionali e della loro applicazione ai
singoli Stati.
Anche se l’arbitrato rappresenta uno dei mezzi più
comuni di risoluzione delle controversie riguardanti gli
accordi contrattuali di un progetto di GNL o di un
gasdotto, in certe condizioni è possibile anche il ricorso ad altri mezzi. Nel caso di controversie riguardanti
materie tecniche, o comunque di natura meno legale e
più legate a problemi di calcolo o di valutazione economica, può essere utile prevedere un meccanismo complementare di perizie.
Finanziamento
Come per molti altri elementi della strutturazione di
un progetto di GNL o di un gasdotto transnazionale, lo
scopo del progetto e la natura dei partecipanti influirà
fortemente sulla natura del suo finanziamento.
Si prenda l’esempio di un gasdotto realizzato soprattutto per trasportare il gas dal punto di produzione fino
a quello di vendita. In questo caso, è probabile che tra i
partecipanti vi siano le società che si occupano delle attività petrolifere upstream e che sia strutturato come una
joint venture contrattuale, conformemente a questi interessi produttivi. In tali circostanze, l’approccio tradizionale nell’industria petrolifera upstream (ovvero, la raccolta di fondi effettuata a livello societario e non del progetto e l’investimento dei fondi nei singoli progetti come
capitale netto) prevarrà sul classico project financing.
Se il gasdotto transnazionale è stato concepito invece
come parte costitutiva di un’infrastruttura regionale, e
lo scopo principale dei partecipanti è quello di operare
insieme nel campo dei gasdotti, e non quello di far arrivare sul mercato il gas prodotto dai loro impianti, allora è più probabile che il veicolo del progetto sia una
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI
CONTRATTI DI IMPORTAZIONE E TRASPORTO DI GAS
società per azioni (in cui gli sponsor possiedono una
quota di partecipazione in qualità di azionisti). In questo caso, sarà più agevole applicare i principii del project
financing classico.
Il procedimento più comune è che le modalità di
finanziamento entrino a far parte sin da subito del processo di strutturazione e delle trattative riguardanti il progetto, e che vengano sviluppate diverse opzioni finanziarie, per evitare che la scelta di seguire certi percorsi
possa causare in seguito problemi in rapporto a una forma
preferita di finanziamento. In genere, i produttori di idrocarburi non sono interessati alla costruzione di gasdotti
per il trasporto del gas a grande distanza. Anche se è raro
che i ricavi potenziali costituiti dal pagamento delle tariffe per l’utilizzo del gasdotto da parte di terzi siano esclusi dai loro calcoli, è altrettanto improbabile che siano
considerati un fattore commerciale di primaria importanza. Il trasporto del gas a grande distanza è gestito
quasi sempre in un regime di monopolio, e viene percepito spesso come un’attività a basso rischio e a basso
margine di profitto.
Nei mercati sviluppati, il mercato del trasporto del
gas a lungo termine è dominato dalle società di servizi
pubblici o dei gasdotti, che fanno ricorso al finanziamento creditizio a condizioni che riflettono uno scarso
livello di rischio per gli investitori. La costruzione di un
nuovo gasdotto o il potenziamento di uno già esistente
avvengono di regola solo quando vi sia la certezza della
loro redditività economica. Quest’ultima è assicurata di
solito grazie alla conclusione di contratti di capacità o
di volume minimo a lungo termine, in grado di coprire
i costi operativi fissi e variabili, la redditività del capitale e il rimborso del debito.
Nei paesi emergenti, è raro che i gasdotti transnazionali siano realizzati dalle società di servizi. Di solito, infatti, sono i produttori a promuovere la realizzazione dei gasdotti, di cui hanno bisogno per convertire
la propria produzione in valuta pregiata sui mercati esteri. Tali progetti sono in genere molto costosi e vengono
realizzati da un gruppo di partecipanti, sia per ripartire
i rischi, sia a causa delle norme vigenti sul territorio in
cui si svolgono le attività di produzione.
Nel caso dei progetti di GNL, il project financing offre
diverse opzioni di finanziamento del progetto di liquefazione. Tuttavia, questa diversificazione delle forme di
finanziamento può essere pagata con una minore flessibilità del progetto di liquefazione, in rapporto alla sua
strutturazione complessiva e alle condizioni di vendita
del GNL. Per es., nel caso del progetto Ras Laffan, le
obbligazioni furono emesse sulla base di un contratto di
vendita soggiacente, con un prezzo minimo specificato.
Quando questo prezzo minimo fu abbassato in seguito a
un aumento dei volumi di produzione, gli obbligazionisti protestarono e alcuni degli sponsor del progetto avanzarono la richiesta di un sostegno finanziario aggiuntivo.
VOLUME IV / ECONOMIA, POLITICA, DIRITTO DEGLI IDROCARBURI
C’è il rischio che la documentazione richiesta per il
project financing e il ruolo intrusivo dei finanziatori provochino un aumento dei costi diretti del finanziamento.
È anche probabile che il project financing sia più lento
e provochi un allungamento dei tempi di realizzazione,
che di solito si verificherà proprio nel momento in cui i
partecipanti al progetto ne avrebbero fatto volentieri a
meno.
Per i sostenitori del project financing, i suoi principali vantaggi sono rappresentati dalla possibilità di
escludere il debito del progetto dai propri rendiconti
finanziari, di limitare l’esposizione del progetto, e di
liberare risorse per le attività di produzione, potenzialmente più redditizie. Queste società possono servirsi
dei finanziatori come di un ulteriore strumento al tavolo delle trattative, sostenendo in pratica che, per ottenere il finanziamento, siano necessari particolari accordi commerciali (vantaggiosi per la società). Per quanto riguarda i progetti nei mercati emergenti, l’analisi
degli accordi finanziari sarà basata non solo su considerazioni di natura finanziaria, ma anche sulla valutazione della gestione del rischio, sia politico sia commerciale. Molti nuovi progetti sono situati in regioni
afflitte da tensioni etniche o con un passato coloniale.
È anche ragionevole presumere che molti progetti saranno realizzati in aree ad alto rischio di instabilità politica e nazionale.
È in queste circostanze che l’intervento delle istituzioni finanziarie internazionali può avere un peso che va
al di là dell’erogazione di un finanziamento. Molte istituzioni finanziarie internazionali offrono tra i loro servizi un’assicurazione del rischio politico ma, oltre a questi servizi formali, portano con sé un valore aggiunto (il
cosiddetto effetto alone), in grado di scoraggiare gli Stati
o i territori interessati dall’assumere azioni o decisioni
ostili al progetto. Nel caso si verifichino avvenimenti ad
alto rischio politico, la partecipazione delle istituzioni
finanziarie internazionali al progetto permette ai suoi
sponsor di disporre di un formidabile alleato. Il governo ospitante sarà infatti obbligato a tener conto del fatto
che una sua eventuale iniziativa costituirebbe non solo
una rottura degli accordi contrattuali nei riguardi degli
sponsor del progetto, ma anche un’inadempienza nei
confronti delle istituzioni finanziarie internazionali e
una violazione dei trattati. La presenza delle istituzioni
finanziarie internazionali non impedirà agli Stati ospitanti di assumere iniziative in relazione al progetto, ma
è probabile che produca il risultato di collocare la società
del progetto in compagnia di alleati molto utili in tali
circostanze. La preferenza riservata alle istituzioni finanziarie internazionali può offrire una certa protezione agli
sponsor del progetto; se si considera che probabilmente i mercati emergenti non potranno fare a meno dell’assistenza internazionale per molti anni a venire, è
ragionevole infatti presumere che i prestiti accordati
877
LA CONTRATTUALISTICA E LA SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
dalle istituzioni finanziarie internazionali si trovino in
fondo alla lista degli impegni che il governo ospitante
può permettersi di violare.
13.2.8 Conclusione
Lo scopo di questo capitolo era quello di esaminare
alcuni temi relativi al commercio transnazionale di gas.
In questo settore vengono realizzati progetti di grandi
dimensioni, ad alta intensità di capitale, estesi attraverso molte giurisdizioni e sostenuti da una pluralità di
partecipanti. Inoltre, la loro collocazione geografica
comporta a volte l’assenza di regimi giuridici stabiliti
o consolidati nei territori nei quali si sviluppano e l’esigenza di un sostegno solido e durevole da parte dei
governi ospitanti. Il settore dei gasdotti è sempre stato
limitato per necessità all’ambito locale o, al massimo,
regionale. Il settore del GNL, al contrario, è internazionale e collega Stati molto distanti tra loro, anche se
sulla base di accordi a lungo termine e, in una certa
misura, non flessibili. La trasformazione del settore di
distribuzione del gas negli Stati sviluppati, avvenuta
negli ultimi anni, ha avuto un notevole impatto sulla
natura delle strutture e sulla documentazione contrattuale dei progetti di GNL.
878
Queste tematiche sono state affrontate in una prospettiva giuridica, ma non bisogna dimenticare che le
considerazioni legali sono solo una categoria di considerazioni. Le questioni politiche ed economiche rivestono un ruolo altrettanto importante o, molto probabilmente, ancora più importante nello sviluppo di molti progetti transnazionali in questo settore. Se è vero che, una
volta uscito dalla bottiglia, il genio della liberalizzazione difficilmente vi fa ritorno, sembrano esserci poche
ragioni di dubitare che questi processi di cambiamento
siano destinati a proseguire.
Bibliografia citata
Wälde T.W. (1994) Stabilising international investment
commitments: international law versus contract interpretation,
Dundee, University of Dundee, Centre for Energy, Petroleum
and Mineral Law and Policy.
Paul Griffin
Partner, Studio legale Herbert Smith
Londra, Regno Unito
Silke Muter Goldberg
Associate, Studio legale Herbert Smith
Londra, Regno Unito
ENCICLOPEDIA DEGLI IDROCARBURI