diritto commerciale 2

Esplicazione di
DIRITTO COMMERCIALE 2
G. F. Campobasso
M.C.
Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
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Appunti Luiss – M.C.
DIRITTO COMMERCIALE II
CAPITOLO 4 – LA SOCIETA’ PER AZIONI
La società per azioni (SPA), insieme alla società in accomandita per azioni (SAPA) e alla
società a responsabilità limitata (SRL), forma la categoria delle SOCIETA’ DI CAPITALI, ed
è una società di capitali in cui:
-
per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio;
la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.
La spa, in quanto dotata di personalità, è trattata come soggetto di diritto formalmente
distinto dalle persone dei soci  gode di una PIENA e PERFETTA AUTONOMIA
PATRIMONIALE: la società e solo la società è qualificabile come imprenditore; i soci e
TUTTI i soci NON assumono alcuna responsabilità personale, NEPPURE SUSSIDIARIA,
per le obbligazioni sociali  i creditori della spa possono fare affidamento solo sul
patrimonio sociale per soddisfarsi. La responsabilità limitata dei soci trova comunque
contrappeso nell’organizzazione di tipo corporativo, basata cioè sulla necessaria presenza di
distinti organi: l’ASSEMBLEA,
un ORGANO DI GESTIONE e un ORGANO DI
CONTROLLO  il singolo socio in quanto tale NON ha alcun potere diretto di
amministrazione e controllo: ha solo il diritto di concorrere con il suo VOTO in assemblea
alla designazione dei MEMBRI dell’organo amministrativo e di controllo. Questi ultimi
restano, perciò, formalmente distinti dalle persone dei soci e RISPONDONO
PERSONALMENTE – sia in sede civile, sia in sede penale – di eventuali danni arrecati per
violazione dei doveri di condotta. Il funzionamento dell’assemblea è poi dominato dal
PRINCIPIO MAGGIORITARIO ed il peso di ogni socio in assemblea è proporzionato alla
QUOTA di capitale sottoscritto ed al numero di AZIONI POSSEDUTE. In ogni caso, però, le
competenze dell’assemblea sono circoscritte alle decisioni di maggior rilievo, mentre la
gestione dell’impresa sociale è nelle mani degli amministratori. Le quote di partecipazione
dei soci, infine, sono rappresentate da PARTECIPAZIONI-TIPO OMOGENEE e
STANDARDIZZATE: le azioni sono infatti partecipazioni sociali di uguale valore e che
conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Nella spa, infatti, la divisione del capitale sociale
in parti è operata secondo un criterio astratto-matematico, che prescinde dalle persone dei
soci e dal loro numero: è, di regola, il risultato della divisione del capitale sociale sottoscritto
secondo un’unica misura liberamente predeterminata che costituisce il VALORE delle azioni
(es. se il capitale sottoscritto è 1000, questo può essere diviso in 100 azioni del valore di 10).
La particolare tecnica di divisione del capitale e gli specifici caratteri che presentano le quote
di partecipazione le rendono LIBERAMENTE TRASFERIBILI e consentono la loro
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circolazione attraverso documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.
Limitazione del rischio individuale dei soci e possibilità di pronta mobilitazione
dell’investimento costituiscono strumenti che favoriscono la raccolta di ingenti capitali di
rischio di cui ha tipicamente bisogno la grande impresa  si rende possibile la
compartecipazione di un ristretto numero di soci, che assumono l’iniziativa economica e
sono animati da spirito imprenditoriale (AZIONISTI IMPRENDITORI), con una gran massa di
piccoli azionisti animati dal solo intento di investire fruttuosamente il proprio risparmio
(AZIONISTI RISPARMIATORI) e rassicurati dalla possibilità di pronto disinvestimento,
soprattutto se le azioni sono quotate in borsa. La spa non si identifica, però, solo con
l’impresa di grandi dimensioni, anzi, talvolta si tratta di vere e proprie soc. a carattere
familiare, con base azionaria stabile ed omogenea, nelle quali l’appello al pubblico risparmio
per la raccolta di capitale di rischio è marginale o del tutto assente: e questo non è da
considerarsi un fenomeno patologico, poiché lo stesso legislatore consente all’autonomia
statutaria una relativa caratterizzazione personale della spa. L’utilizzo della spa per esigenze
economiche anche profondamente diverse determina, però, un diverso atteggiarsi degli
interessi in gioco e finisce col sollevare problemi di disciplina diversi: nelle soc a ristretta
base azionaria i problemi sono legati alla tutela dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte
a possibili abusi dei soci che detengono la maggioranza del capitale e degli amministratori
loro espressione; nelle soc che fanno appello al pubblico risparmio, invece, la presenza
accanto a pochi azionisti imprenditori, attivi e competenti, di una massa di azionisti investitori
con partecipazioni microscopiche (ma che nel complesso costituiscono la maggioranza del
capitale), altera profondamente i meccanismi di funzionamento della spa, favorendo
inevitabilmente il dominio da parte dei gruppi minoritari di controllo. Per far fronte a questo
problema, dunque, all’investimento diretto in azioni da parte dei piccoli risparmiatori, si è
affiancato l’investimento indiretto tramite operatori professionali specializzati (fondi comuni di
investimento, fondi pensione…), che raccolgono risparmio fra il pubblico e lo investono in
partecipazioni di minoranza in soc quotate secondo il criterio della diversificazione del rischio
 alla massa inerte ed incompetente degli azionisti si è perciò affiancata quella degli
investitori istituzionali, italiani e stranieri, in grado di svolgere un ruolo attivo nelle assemblee
e nei confronti degli amministratori. Infine, per una maggiore snellezza operativa e per
tenere distinto il rischio di impresa dei diversi settori in cui opera, la grande impresa
frequentemente si articola in una pluralità di spa, soc tutte formalmente autonome ed
indipendenti l’una dall’altra, ma tutte nel contempo partecipi di un unitario disegno
economico in quanto tutte sono sotto l’influenza dominante di un’unica soc capogruppo, che
direttamente o indirettamente le controlla disponendo della maggioranza delle loro azioni: in
tal caso i problemi che si pongono riguardano la tutela dei soci estranei al gruppo di
comando e dei creditori.
La disciplina della spa ha subìto dal ’42 ad oggi una serie numerosa di interventi legislativi,
sia al fine di dare una risposta ai problemi che il codice del ’42 non aveva saputo/voluto
risolvere, sia al fine di dare attuazione alle direttive UE:
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1) freno al proliferare di minisocietà per azioni con capitale del tutto irrisorio: capitale
sociale minimo da 1 milione di lire a 120.000 euro (10.000 per le srl);
2) disciplina di volta in volta più specifica per le spa con azioni quotate in mercati
regolamentati (istituzione CONSOB – Commissione Nazionale per le Società e la
Borsa; riforma del mercato mobiliare; regole opa…).
La riforma del 2003 si caratterizza soprattutto per il fatto di prevedere una disciplina
differenziata e dotata di un maggior grado di imperatività non solo per le soc con azioni
quotate, ma anche per le soc che fanno risocrso al mercato del capitale di rischio (soc
quotate + soc con azioni diffuse fra il pubblico) l’evoluzione legislativa è venuta articolando
i modelli della SOC. CHIUSA, della SOC. CHE FA RICORSO AL MERCATO DEL
CAPITALE DI RISCHIO [“aperta”, ndr] e della SOC. QUOTATA, allo scopo di rendere più
graduale il passaggio dal primo all’ultimo tipo. Tuttavia, a causa degli stringenti requisiti
fissati dalla Consob per l’attribuzione della relativa qualifica, il numero di emittenti non
quotati con azioni diffuse tra il pubblico è assai esiguo. Si è inoltre accentuata la tendenza
ad introdurre statuti speciali per le soc operanti in settori di particolare rilievo economico e
sociale (bancarie, assicurative, editoriali, di intermediazione mobiliare, di gestione del
risparmio…). Si va delineando, infine, una disciplina specifica per i gruppi di società, con la
previsione della responsabilità a carico della capogruppo per abuso del potere di direzione
unitario e con l’introduzione di specifici obblighi a carico delle società di gruppo volti ad
assicurare maggiore trasparenza su composizione del gruppo e operazioni infragruppo.
A. LA COSTITUZIONE
La costituzione della spa si articola in due fasi essenziali: la stipulazione dell’ATTO
COSTITUTIVO per atto pubblico; l’ISCRIZIONE dell’atto costitutivo nel RI; (soppressa la
fase intermedia dell’omologazione da parte dell’autorità giudiziaria).
1) ATTO COSTITUTIVO
La stipula dell’atto può essere “simultanea” o “per pubblica sottoscrizione”. Nella prima, l’atto
è stipulato immediatamente da coloro che assumono l’iniziativa (soci fondatori), i quali
provvedono contestualmente all’integrale sottoscrizione del capitale sociale iniziale. Nella
seconda, invece, si arriva alla stipula dell’atto al termine di un complesso procedimento che
consente la raccolta fra il pubblico del capitale iniziale ed e congegnato in modo da
subordinare la stipula dell’atto alla preventiva sottoscrizione del capitale sociale.
Quest’ultima si articola in quattro fasi:
I)
PROGRAMMA  coloro che assumono l’iniziativa (promotori) predispongono un
programma della costituenda soc, il quale deve indicare: oggetto, capitale,
principali disposizioni dell’atto costitutivo, eventuale partecipazione che i promotori
si riservano agli utili, termine entro cui dev’essere stipulato l’atto, firme autenticate
dei promotori; il programma deve essere depositato presso un notaio prima di
essere reso pubblico e la diffusione fra il pubblico deve avvenire mediante
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II)
III)
IV)
preventiva pubblicazione di un “prospetto informativo”;
ADESIONI  si apre la fase delle adesioni al programma, con la sottoscrizione
delle azioni, che deve risultare da atto pubblico o da scrittura privata autenticata.
Sottoscritto integralmente il capitale sociale, i promotori devono assegnare ai
sottoscrittori un termine, non superiore a trenta giorni, per il versamento del 25%
dei conferimenti in denaro presso una banca designata dai promotori/indicata nel
programma. E’ facoltà dei promotori agire giudizialmente contro i sottoscrittori
morosi o liberarli dall’obbligo assunto: in quest’ultimo caso, però, il procedimento
si blocca finquando non siano collocate le azioni rimaste non sottoscritte;
ASSEMBLEA COSTITUENTE  completato il versamento del 25%, i promotori
convocano l’assemblea dei sottoscrittori, la quale: accerta l’esistenza delle
condizioni richieste per la costituzione della soc; delibera sul contenuto di atto
costitutivo e statuto; delibera sulla riserva di partecipazione agli utili dei promotori;
nomina i primi amministratori e i primi sindaci (e il soggetto incaricato di effettuare
la revisione legale dei conti). L’assemblea è validamente costituita con la presenza
della metà dei sottoscrittori e ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto
(indipendentemente dal capitale sottoscritto); per la validità delle delibere occorre
il voto favorevole della maggioranza dei presenti; tuttavia, per modificare le
condizioni stabilite dal programma è necessaria l’unanimità;
STIPULA DELL’ATTO COSTITUTIVO  si arriva, infine, alla stipula dell’atto, a cui
provvedono gli intervenuti in assemblea, anche in rappresentanza dei sottoscrittori
assenti.
I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la
costituzione della soc; obbligazioni che essi potranno riversare sulla soc costituita solo se
necessarie per la costituzione/approvate dall’assemblea. Inoltre, sia i promotori sia coloro
per conto dei quali essi hanno eventualmente agito, sono responsabili verso la società e
verso i terzi per: integrale sottoscrizione del capitale/versamenti richiesti per la costituzione;
esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata di stima; veridicità
delle comunicazioni da essi fatte al pubblico. E’ infine consentito che i promotori si riservino,
come corrispettivo della loro iniziativa, una partecipazione agli utili della soc,
indipendentemente dalla loro qualità di soci: tuttavia, tale partecipazione non può superare il
10% degli utili netti risultanti dal bilancio e non può avere durata superiore a 5 anni; identica
regola vale per i soci fondatori. // La spa può costituirsi per contratto e (dopo il 2003) anche
per atto unilaterale; in ogni caso, l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico, a
pena di nullità, e deve necessariamente indicare: cognome e nome/denominazione, data e
luogo di nascita/Stato di costituzione, domicilio/sede legale, cittadinanza di soci/eventuali
promotori, numero di azioni assegnati a ciascuno di essi; denominazione e comune dove
sono poste la sede della soc [organo amministrativo e uffici direttivi] e le eventuali sedi
secondarie; oggetto sociale; ammontare del capitale sottoscritto e versato; numero e
(eventuale) valore nominale delle azioni, loro caratteristiche, modalità di emissione e
circolazione; valore attribuito a crediti e beni in natura; norme di ripartizione degli utili;
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eventuali benefici a promotori/soci fondatori; sistema di amministrazione adottato, numero
degli amministratori e loro poteri + quali amministratori hanno la rappresentanza della soc;
numero dei componenti del collegio sindacale; nomina di primi amministratori e sindaci (e
del revisore legale); importo globale – anche approssimativo – delle spese per la
costituzione poste a carico della soc; durata della soc. L’omissione di una o più di tali
indicazioni (se essenziali) legittima il rifiuto del notaio alla stipula dell’atto. In realtà, l’atto
costitutivo della spa ha, nella pratica, un contenuto più ampio e articolato di quello minimo
richiesto per legge, e spesso si preferisce redigere due distinti documenti: atto costitutivo
(manifestazione di volontà e dati fondamentali) e statuto (norme legali e convenzionali di
funzionamento). Anche se distinti, atto e statuto costituiscono un contratto unitario  anche
lo statuto deve essere redatto per atto pubblico e le clausole devono essere uniformi (in ogni
caso, prevalgono quelle dello statuto). // La spa deve costituirsi con un capitale non inferiore
a 120.000 euro, salvo i casi in cui leggi speciali impongano un capitale più elevato (es. soc
bancarie, assicurative…); per procedere è, poi, necessario che sia sottoscritto per intero il
capitale sociale, che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti e che sussistano
le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste da leggi speciali in relazione ad un
particolare oggetto. Fanno, tuttavia, eccezione, quelle autorizzazioni che devono per legge
essere rilasciate successivamente alla stipula dell’atto costitutivo: in tal caso, il termine di 20
giorni entro cui il notaio deve chiedere l’iscrizione decorre da quando il provvedimento di
autorizzazione gli è stato consegnato. // La stipula dell’atto non è di per sé sufficiente per la
costituzione della spa; produce, tuttavia, una serie di EFFETTI IMMEDIATI e PRELIMINARI:
-
-
i contraenti restano vincolati alla dichiarazione di costituire la soc e non possono
ritirare il loro consenso, se validamente espresso, finquando non risulti che non si può
arrivare alla costituzione della soc per fatti estranei alla loro volontà: le somme
depositate a titolo di conferimento restano, infatti, vincolate fino al compimento del
procedimento di costituzione, i sottoscrittori hanno, tuttavia, diritto di rientrare in
possesso delle somme versate se la soc non è iscritta nel RI entro 90 giorni;
il notaio che ha ricevuto l’atto ha l’obbligo di depositarlo, entro 20 giorni, presso
l’ufficio del RI allegando i documenti che comprovano l’osservanza delle condizioni
richieste per la costituzione. Se il notaio non provvede, l’obbligo incombe sugli
amministratori nominati nell’atto; nell’inerzia di entrambi (punita con sanzione
amministrativa pecuniaria) ogni socio può provvedervi a spese della soc.
Il controllo di legalità da parte del notaio ha ad oggetto la verifica dell’adempimento delle
condizioni previste dalla legge  è un controllo di legalità e non di merito che, tuttavia, ha
carattere sia formale che sostanziale.
2) ISCRIZIONE
Se ritiene che sussistono le condizioni di legge, il notaio redige l’atto costitutivo e,
contestualmente al deposito dello stesso e degli allegati, richiede l’iscrizione della soc nel RI.
L’ufficio del RI, a sua volta, prima di procedere all’iscrizione, deve verificare solo la regolarità
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formale della documentazione ricevuta. L’iscrizione determina il completamento della
fattispecie costitutiva: con essa la soc viene ad esistenza e acquista la personalità giuridica.
Può verificarsi che fra la stipula dell’atto e l’iscrizione, o anche prima della stipula, vengano
compiute operazioni in nome della costituenda soc, perché rese necessarie dallo stesso
procedimento di costituzione (es. spese notarili e di registrazione), o per dare sollecito avvio
all’attività d’impresa. Per tali operazioni sono illimitatamente e solidalmente responsabili
verso i terzi coloro che hanno agito, il socio unico fondatore e, in caso di pluralità di soci
fondatori, quelli tra essi che hanno autorizzato o consentito il compimento dell’operazione. E’
vietata l’emissione e l’offerta al pubblico delle azioni prima dell’iscrizione della soc nel RI.
Una volta perfezionatosi il procedimento di costituzione: la soc resta automaticamente
vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la costituzione, e
purché l’atto costitutivo abbia espressamente previsto che le relative spese siano a carico
della soc, provvedendo altresì a specificarne l’importo globale almeno approssimativo; la soc
è, invece, libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie
per la costituzione. Comunque, l’accollo da parte della soc non fa venir meno la
responsabilità verso i terzi dei soggetti agenti (accollo cumulativo). Può, tuttavia, verificarsi
che il procedimento di costituzione non giunga a compimento perché, ad es., l’iscrizione è
rifiutata: in tal caso, i promotori non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni per
le spese sostenute per la costituzione, a meno che non abbiano agito su specifico incarico di
questi ultimi e per spese strettamente necessarie. I problemi più delicati sorgono però nel
caso in cui il procedimento di costituzione non venga a compimento e l’attività di impresa sia
iniziata e continuata in nome della soc, nonostante la definitiva interruzione del
procedimento costitutivo. L’opinione prevalente esclude l’ammissibilità di una spa irregolare
(o in formazione) o di una collettiva irregolare, poiché gli atti sono stati posti in essere in
nome della costituenda spa e non in nome di una diversa fantomatica soc di persone. Tutt’al
più si potrà configurare un’attività d’impresa sotto falso nome.
Il procedimento di costituzione della spa, e in particolare l’atto costitutivo, possono essere
affetti da vizi e anomalie, con conseguenze diverse prima e dopo l’iscrizione nel RI. Prima
dell’iscrizione vi è solo un contratto di soc, un atto di autonomia privata che per il momento è
destinato a produrre effetti solo fra le parti contraenti  tale contratto può essere dichiarato
nullo o annullabile secondo la disciplina generale dei contratti e salva l’applicazione delle
norme specificamente dettate per i contratti associativi (la nullità ha effetto retroattivo e
travolge tutti gli effetti prodotti). Dopo l’iscrizione non c’è solo un contratto, ma una società,
seppure invalidamente costituita  la sanzione deve necessariamente colpire la societàorganizzazione e può consistere solo nello scioglimento della soc, che però opera solo per il
futuro (i contratti già effettuati restano validi per tutelare i terzi, anche se in mala fede; inoltre,
i soci non sono liberati dai conferimenti fino a quando non siano soddisfatti i creditori sociali,
né hanno diritto di richiedere i conferimenti già eseguiti). Intervenuta l’iscrizione nel RI, la spa
può essere dichiarata nulla solo nei seguenti casi tassativamente elencati: mancata
stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico; illiceità dell’oggetto sociale;
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mancanza nell’atto costitutivo/nello statuto di ogni indicazione riguardante denominazione
soc/ conferimenti/ ammontare del capitale sociale/ oggetto sociale. Inoltre, mentre la nullità
di un contratto è insanabile, la nullità della soc iscritta è sanabile quando la causa di essa è
stata scriminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità nel RI. L’azione di nullità è
imprescrittibile, può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata
anche d’ufficio dal giudice. La disciplina della nullità della sc fin qui esposta reagisce su
quella dell’invalidità della singola partecipazione sociale. Fermo restando che la singola
partecipazione potrà essere dichiarata nulla o annullata, quest’ultima, anche se essenziale,
non determinerà mai la nullità della soc ma, semmai, lo scioglimento per impossibilità di
conseguimento dell’oggetto sociale. La dichiarazione di invalidità della singola
partecipazione non ha effetto retroattivo: il socio avrà diritto alla liquidazione della sua
partecipazione  la causa di invalidità opera come causa di recesso ex lege del socio.
B) LA SPA UNIPERSONALE.
Il codice del ’42 vietava la costituzione di una spa o di una srl da parte di una singola
persona e sanciva la nullità della società in mancanza di una pluralità di soci fondatori.
Stabiliva, inoltre, la responsabilità illimitata del socio nelle cui mani si concentravano tutte le
azioni nel corso della vita della società, in caso di insolvenza di quest’ultima. Nel ’93 la
possibilità di costituire soc unipersonale è stata prevista per la srl; nel 2003 anche per la spa:
è consentita la costituzione di spa con atto unilaterale di un unico socio fondatore e anche
nella spa unipersonale per le obbligazioni sociali risponde di regola solo la società con il
proprio patrimonio (salvo casi eccezionali). Nel contempo, sono introdotte cautele volte a
tutelare i terzi:
1) COSTITUZIONE l’unico socio fondatore risponde in solido con coloro che hanno
agito, per le operazioni in nome della soc compiute prima dell’iscrizione: la limitazione
di responsabilità opera, perciò, solo per le obbligazioni sorte dopo l’acquisto della
personalità giuridica, mentre per quelle anteriori la sua responsabilità permane anche
dopo la costituzione della soc;
2) CONFERIMENTI  sia in sede di costituzione della soc, sia in sede di aumento del
capitale sociale, l’unico socio è tenuto a versare integralmente, al momento della
sottoscrizione, i conferimenti in denaro; inoltre, se viene meno la pluralità di dei soci, i
versamenti ancora effettuati devono essere effettuati entro 90 giorni. In caso di
violazione, non opera la responsabilità limitata;
3) TRASPARENZA  negli atti e nella corrispondenza della soc deve essere indicato se
questa ha un unico socio. Nel contempo, per consentire l’agevole identificazione
dell’unico socio, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel RI una
dichiarazione contenente i dati anagrafici dello stesso, anche quando muti la persona
dell’unico socio. Alla pubblicità devono, inoltre, provvedere quando si (ri)costituisca la
pluralità dei soci. Anche l’omissione di tale pubblicità impedisce che operi la
responsabilità limitata: alla stessa può, perciò, provvedere, indipendentemente
dall’inerzia degli amministratori, l’unico socio o colui che cessi di essere tale. La spa
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unipersonale continua ad essere assoggettata alle norme che regolano la soc per
azioni: rimane, in particolare, ferma la personalità giuridica della soc, nonché la
reciproca autonomia fra patrimonio della soc e patrimonio dell’unico azionista;
4) RAPPORTI FRA SOCIETA’ E SOCIO UNICO  i contratti fra soc e unico socio e,
comunque, le operazioni a favore dello stesso sono opponibili ai creditori della soc
solo se risultano dal libro delle adunanze e delle delibere del cda o da atto scritto
avente data certa;
5) ECCEZIONI alla RESPONSABILITA’ LIMITATA  sono previste due eccezioni che
comportano, in caso di insolvenza della soc, la responsabilità illimitata dell’unico socio
per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui tutte le quote sono allo stesso
appartenute:
a) quando non sia osservata la disciplina dell’integrale liberazione dei conferimenti;
b) quando non sia stata attuata la specifica pubblicità dettata per la spa
unipersonale;
(In entrambi i casi, però, la responsabilità illimitata ha carattere sussidiario. Inoltre, il
fallimento della soc non produce come effetto anche l’automatico fallimento dell’unico
azionista. Inoltre la responsabilità illimitata viene meno per le obbligazioni sociali sorte
dopo che i conferimenti sono stati eseguiti o dopo che la pubblicità è stata effettuata).
E’, poi, caduta la discriminazione tra persone fisiche e soc quanto all’accesso alla
responsabilità limitata per le obbligazioni sociali, e si consente il contemporaneo esercizio di
più imprese (sostanzialmente) individuali in regime di responsabilità limitata e, di riflesso,
l’articolazione secondo la struttura del gruppo di soc di un’impresa individuale. Infine, le
norme sull’unico azionista sono applicabili solo quando TUTTE le azioni siano
FORMALMENTE intestate ad un unico socio, persona fisica o giuridica: l’applicazione di tali
norme è ammessa dalla giurisprudenza solo quando si provi/accerti il carattere
fittizio/fraudolento dell’intestazione del residuo pacchetto azionario ad altro soggetto [vale il
dato oggettivo e formale].
C) I PATRIMONI DESTINATI
La creazione di spa unipersonali consente di limitare il rischio di impresa attraverso la
moltiplicazione formale dei soggetti cui i relativi diritti e le relative obbligazioni sono
imputabili. Ma la riforma del 2003 offre alla spa anche una nuova tecnica per limitare il
rischio d’impresa, quella dei patrimoni destinati ad uno specifico affare: tecnica che consente
di evitare la moltiplicazione formale delle soc e i relativi costi e permette di raggiungere
risultati sostanzialmente identici operando direttamente sul piano dell’impresa societaria 
questa resta unica, ma nel suo ambito sono individuati uno o più patrimoni separati che
rispondono solo delle obbligazioni relative e predeterminate e specifiche operazioni
economiche. Al riguardo, l’attuale disciplina offre due modelli di patrimoni destinati:
1) PATRIMONI DESTINATI OPERATIVI  la costituzione di un patrimonio destinato
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avviene con apposita delibera dell’organo amministrativo, a maggioranza assoluta. La
delibera deve contenere:
l’affare al quale è destinato il patrimonio, che può anche consistere nell’esercizio
effettivo di un’attività d’impresa;
i beni e i rapporti giuridici compresi nel patrimonio separato. Il valore complessivo del
patrimonio destinato non può superare il 10% del patrimonio netto della soc; deve,
però, essere congruo alla realizzazione dell’affare, il che va attestati attraverso un
piano economico finanziario da allegare alla delibera, il quale precisi: obiettivi,
modalità, regole d’impiego e garanzie;
il patrimonio separato può essere incrementato da apporti di terzi, in tal caso la
delibera costitutiva deve indicare le modalità di controllo sulla gestione e di
partecipazione ai risultati dell’affare. Per agevolare la raccolta di fondi da terzi, è
anche possibile l’emissione di strumenti finanziari di partecipazione allo specifico
affare, con la specifica indicazione dei diritti che attribuiscono. Se tali strumenti
finanziari sono titoli offerti ad investitori on professionali e sono diffusi tra il pubblico in
maniera rilevante, la delibera di costituzione deve nominare un revisore o una società
di revisione incaricata della revisione dei conti dell’affare, sempreché la soc non sia
già soggetta a revisione legale;
le regole di rendicontazione dello specifico affare.
La deliberazione deve essere verbalizzata da un notaio ed iscritta nel RI. La
separazione patrimoniale diventa, tuttavia, produttiva di effetti solo dopo che siano
trascorsi 60 giorni dall’iscrizione. Inoltre, perché la separazione patrimoniale operi, è
necessario che gli atti compiuti in relazione allo specifico affare rechino espressa
menzione del vincolo di destinazione: in mancanza, ne risponde la soc con il
patrimonio generale.
(Il vincolo di destinazione riguardante beni immobili o mobili registrati deve essere
trascritto nei rispettivi registri, e non opera prima di tale pubblicità).
Nel contempo, delle obbligazioni contratte per lo specifico affare, la soc risponde solo
nei limiti del patrimonio destinato (salvo che la delibera non disponga diversamente);
resta, tuttavia, salva la responsabilità illimitata della soc per le obbligazioni derivanti
da fatto illecito.
Per ciascun patrimonio destinato dovranno essere tenuti separatamente i libri e le
scritture contabili e nel bilancio della soc dovranno essere indicati distintamente i beni
e i rapporti compresi in ciascun patrimonio, con separato rendiconto allegato al
bilancio. Inoltre, se la soc ha emesso strumenti finanziari di partecipazione all’affare,
deve tenere un libro indicante le loro caratteristiche, i possessori ed i vincoli ad essi
relativi. E’ prevista, poi, un’organizzazione (assemblea speciale + rappresentante
comune) per la tutela dei loro possessori. Competenza principale dell’assemblea
speciale è deliberare in ordine alle modificazioni dei diritti attribuiti agli strumenti
finanziari di partecipazione all’affare, sulle controversie con la soc e sulle relative
transazioni e rinunce; essa nomina e revoca il rappresentante comune, con funzione
di controllo sul regolare andamento dello specifico affare, e delibera sull’azione di
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responsabilità nei suoi confronti; delibera, infine, sulla costituzione di un fondo per le
spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo rendiconto. Per il resto,
all’assemblea e al rappresentante comune si applica la disciplina dell’organizzazione
degli obbligazionisti, e (anche in questo caso) la presenza di un’organizzazione a
tutela degli interessi comuni non preclude le azioni individuali.
Realizzato l’affare, o se lo stesso è divenuto impossibile, o negli altri casi di
cessazione del vincolo della destinazione previsti dalla delibera costitutiva, gli
amministratori redigono un rendiconto finale che deve essere depositato presso
l’ufficio del RI. Se permangono creditori insoddisfatti, questi possono chiedere, entro
90 giorni, la liquidazione del patrimonio destinato. Non è prevista, però, alcuna
procedura concorsuale per il patrimonio destinato insolvente. Se, invece, nessun
creditore chiede la liquidazione, cessa il vincolo di destinazione e i beni e i rapporti del
patrimonio destinato confluiscono in quello generale, fermo restando, però, che su di
essi i creditori insoddisfatti del patrimonio destinato conservano inalterati i propri diritti.
2) FINANZIAMENTI DESTINATI  la soc può stipulare con terzi un contratto di
finanziamento di uno specifico affare. Il contratto deve descrivere gli elementi
essenziali dell’operazione, che consentano di individuarne:
- oggetto/modalità/tempi di realizzazione;
- beni strumentali necessari per la realizzazione;
- relativo piano finanziario, che indichi la parte coperta dal finanziamento e quella a
carico della soc.
Il finanziamento viene rimborsato dai proventi generali dell’affare nel tempo massimo
indicato dal contratto. Decorso tale periodo, nulla più è dovuto al finanziatore. La soc
può garantire il rimborso solo per una parte del finanziamento, restando il finanziatore
esposto, per la parte scoperta, al rischio dell’affare. È consentito (raccomandabile)
che la soc presti specifiche garanzie in ordine all’esecuzione del contratto e alla
corretta e tempestiva realizzazione dell’operazione. È anche possibile riconoscere al
finanziatore la facoltà di esercitare controlli sull’esecuzione dell’operazione,
personalmente o tramite delegato.
Il patrimonio separato è formato dai proventi dell’affare, dai relativi frutti e dagli
investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. È
necessario, tuttavia, che copia del contratto sia iscritta nel RI e che la soc adotti
sistemi di incasso e contabilizzazione idonei ad individuarne in ogni momento i
proventi dell’affare ed a tenerli separati dal restante patrimonio sociale. Adempiuti i
requisiti pubblicitari e contabili, i creditori della soc non possono più esercitare azioni
sui beni oggetto di separazione e non possono aggredire i beni strumentali alla
realizzazione dell’operazione, ma solo esercitare sugli stessi azioni conservative, fino
al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine massimo fissato nel
contratto. Il finanziatore, a sua volta, non ha azione sul residuo patrimoni della soc.
Se, però, la soc fallisce prima della realizzazione dell’affare, il finanziatore potrà
insinuarsi nel fallimento della soc per le somme non riscosse. In alternativa, quando il
fallimento non impedisce la realizzazione dell’operazione, il curatore può decidere di
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
subentrare nel contratto assumendone gli obblighi relativi; ovvero, il finanziatore può
chiedere di realizzare o di continuare l’operazione in proprio o affidandola a terzi,
insinuandosi nel fallimento per l’eventuale residuo attivo.
D) I CONFERIMENTI
I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della
soc, con la funzione essenziale di dotare la soc del capitale di rischio iniziale per lo
svolgimento dell’attività d’impresa. Il valore in denaro del complesso dei conferimenti
promessi dai soci costituisce il capitale sociale nominale. La disciplina dei conferimenti tende
a garantire che i conferimenti promessi vengano effettivamente acquisiti dalla soc e a
garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero  a ciascun socio
deve essere di regola assegnato un numero di azioni proporzionale alla quota del capitale
sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del conferimento. Quest’ultimo,
tuttavia, è principio derogabile, in quanto basta che il valore globale dei conferimenti non sia
inferiore all’ammontare globale del capitale sociale  la ripartizione delle azione fra i soci
può anche non essere proporzionale al conferimento di ciascuno. // Nella spa i conferimenti
devono essere in denaro se nell’atto costitutivo non è stabilito diversamente. È, poi,
obbligatorio versare immediatamente presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in
denaro o dell’intero ammontare se si tratta di soc unipersonale. Costituita la soc, gli
amministratori sono liberi di chiedere in ogni momento ai soci i versamenti ancora dovuti e
non sono tenuti a rispettare eventuali termini stabiliti dall’atto costitutivo. Le azioni non
interamente liberate sono trasferibili. Devono, però, essere necessariamente nominative e
dal titolo azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti e, in caso di trasferimento
delle azioni, l’obbligo di versamento dei conferimenti residui grava sia sul socio attuale
(acquirente), sia sull’alienante. La responsabilità dell’alienante è, però, limitata nel tempo – 3
anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci – ed è sussidiaria. Una particolare
disciplina è dettata qualora il socio non esegua il pagamento delle quote dovute: il socio
moroso non può esercitare il diritto di voto; al posto della normale azione giudiziaria per
l’inadempimento, la soc può avvalersi della più veloce procedura della vendita coattiva delle
azioni del socio moroso: decorsi 15 giorni dalla pubblicazione di una diffida in GU, gli
amministratori offrono le azioni agli altri soci, in proporzione della loro partecipazione e per
un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza di offerte, la soc
può far vendere le azioni a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato. Se la
vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio,
trattenendo i conferimenti già versati, e salvo il risarcimento di maggiori danni. Le azioni del
socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società e questa può ancora tentare di
rimetterle in circolazione entro l’esercizio in cui fu approvata la decadenza; svanita anche
quest’ultima possibilità, la soc deve annullare le azioni rimaste invendute riducendo, per
l’ammontare corrispondente, il capitale sociale. // Non ogni entità economica diversa dal
denaro può essere conferita in spa: non possono formare oggetto di conferimento le
prestazioni d’opera o di servizi (possono formare oggetto solo di prestazioni accessorie
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Diritto Commerciale 2
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distinte dai conferimenti, ovvero di apporti dei soci non imputabili a capitale, ma che possono
dar luogo all’emissione di strumenti finanziari diversi dalle azioni), le cose
generiche/future/altrui e le prestazioni periodiche di beni. Limitazioni sono poi previste per i
beni in natura e per i crediti. È, invece, da ritenersi ammissibile il conferimento di diritti di
godimento. Resta perciò conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di valutazione
economica oggettiva e di immediata messa a disposizione della soc (es. diritti di brevetto,
apporti di tecnologie, know-how… : si tratta, infatti, di beni immateriali, certamente iscrivibili
in bilancio e imputabili a capitale). I conferimenti diversi dal denaro devono formare oggetto
di uno specifico procedimento di valutazione: chi conferisce beni in natura o crediti deve
presentare una relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale. La stima
deve contenere una serie di indicazioni e, in particolare, deve attestare che il loro valore è
almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e
dell’eventuale soprapprezzo. La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo e
depositata presso l’ufficio del RI. L’eventuale omissione della relazione non comporta né la
nullità della soc, né la nullità del singolo conferimento. Resta, tuttavia, ferma la necessità di
dar luogo alla successiva fase di controllo del valore per il quale i beni sono stati conferiti. Il
valore assegnato in base alla relazione di stima ha carattere provvisorio: entro 180 giorni
dalla costituzione della soc, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute
nella relazione di stima e, eventualmente, procedere alla revisione della stima. Nel
frattempo, le azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la
sede della soc. Se dalla revisione risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti è inferiore
di oltre 1/5 rispetto a quello per cui avvenne il conferimento, la soc deve ridurre
proporzionalmente il capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte. Il socio,
però, può versare la differenza in denaro (mantenendo così inalterato in numero delle azioni
sottoscritte) oppure recedere dalla soc (con conseguente diritto alla liquidazione del valore
attuale delle azioni sottoscritte o alla restituzione in natura del bene conferito, se possibile)
 i risultati della revisione devono essere preventivamente comunicati al socio in modo da
consentirgli l’esercizio di tali scelte alternative e l’impugnativa della revisione; nell’inerzia del
socio, la riduzione della sua partecipazione si produrrà solo con la delibera dell’assemblea
straordinaria che riduce il capitale sociale e annulla le azioni rimaste scoperte. L’atto
costitutivo può, tuttavia, prevedere che, intervenuto l’annullamento delle azioni, quelle
residue siano diversamente ripartite tra i soci. Di tale procedimento di stima si può, però, fare
a meno, quando il valore del conferimento in natura risulta già in modo attendibile da altre
circostanze: non è richiesta la stima quando il valore attribuito al conferimento in natura è
pari o inferiore:
-
-
per i titoli quotati nel mercato dei capitali e per gli strumenti quotati nel mercato
monetario, al prezzo medio ponderato al quale tali strumenti sono stati negoziati nei 6
mesi precedenti il conferimento;
al fair value iscritto nel bilancio dell’esercizio precedente quello nel quale è effettuato
il conferimento;
o al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre 6
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
mesi il conferimento e conforme a princìpi e criteri generalmente riconosciuti per la
valutazione dei beni oggetto del conferimento.
La documentazione presentata dal conferente è allegata all’atto costitutivo. Gli
amministratori possono far sottoporre ad una nuova valutazione il conferimento in natura,
qualora ritengano inattendibile il valore ad esso attribuito, entro 30 giorni dall’iscrizione della
soc. Fino all’iscrizione della dichiarazione degli amministratori sul valore attribuito ai beni, le
azioni corrispondenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la sede della soc.
L’obbligo di assoggettare a stima i conferimenti in natura poteva essere in passato eluso
attraverso un semplice espediente: chi intendeva conferire un bene in natura figurava
nell’atto costitutivo come un socio che si era obbligato a conferire denaro; appena costituita
la soc, vendeva alla stessa il bene, per importo corrispondente alla somma da lui dovuta a
titolo di conferimento, con la conseguenza che il suo debito di apporto si estingueva per
compensazione. L’operazione complessiva era certamente illecita, configurando una frode
alla legge, ma era difficilmente sanzionabile per la difficoltà di provare in concreto l’intento
fraudolento. Alla necessità di neutralizzare i pericoli connessi all’elusione dell’obbligo di
stima, risponde l’attuale disciplina, che assoggetta ad una particolare procedura
autorizzativa gli acquisti di beni o di crediti dai promotori (anche se non soci), dai fondatori
(anche se non più soci), dai soci attuali o dagli amministratori, quando: il corrispettivo
pattuito sia pari o superiore ad 1/10 del capitale sociale e l’acquisto sia compiuto nei due
anni dall’iscrizione della soc nel RI. Tali acquisti devono essere preventivamente autorizzati
dall’assemblea ordinaria. Inoltre, l’alienante deve presentare, prima che l’assemblea decida,
una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale. I soci hanno diritto di prendere
visione della relazione e la delibera di autorizzazione è soggetta a pubblicità legale. In caso
di violazione di tale disciplina l’acquisto resta valido, ma gli amministratori e l’alienante sono
solidalmente responsabili per danni a soc, soci e terzi. Vi sono, tuttavia, delle esenzioni
quando: gli acquisti avvengono nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell’autorità
giudiziaria o amministrativa; gli acquisti sono effettuati a condizioni normali nell’ambito delle
operazioni correnti della soc; i contratti hanno ad oggetto prestazioni d’opera o di servizi.
Oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci (tutti o
alcuni) di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone
contenuto/ durata/ modalità/ compenso. Tali prestazioni costituiscono utile strumento per
vincolare stabilmente i soci ad effettuare, a favore della soc, prestazioni che non possono
formare oggetto di conferimento. Introducono, tuttavia, un elemento personalistico nella
partecipazione sociale. Le azioni con prestazioni accessorie devono essere nominative e
non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori, dato che il trasferimento delle
azioni comporta anche il trasferimento dell’obbligo di esecuzione delle prestazioni
accessorie. Inoltre, salvo diversa clausola statutaria, tali obblighi possono essere modificati
solo con il consenso di tutti i soci. Infine, le prestazioni accessorie, costituiscono
adempimento di obbligazioni sociali e non di un rapporto contrattuale diverso e distinto dal
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
rapporto sociale.
CAPITOLO 5 – LE AZIONI
Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella spa: sono quote omogenee e
standardizzate, liberamente trasferibili e rappresentate da documenti (titoli azionari) che
circolano secondo la disciplina dei titoli di credito. Nella spa il capitale sociale sottoscritto è,
infatti, diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare (criterio astrattomatematico), ciascuna delle quali costituisce un’azione ed attribuisce identici diritti nella soc
e verso la soc  la singola azione rappresenta, nel contempo, l’unità minima di
partecipazione al capitale sociale e l’unità di misura dei diritti sociali. È perciò indivisibile; se
più soggetti diventano titolari di un’unica azione devono nominare un rappresentante
comune per l’esercizio dei diritti verso la società. In sostanza: ciascun socio diventa titolare
non di un’unica ed unitaria quota di partecipazione, bensì di tante quote di partecipazione
quante sono le azioni sottoscritte, e ciascuna azione costituisce una partecipazioni
tendenzialmente distinta ed autonoma rispetto alle altre possedute dallo stesso soggetto.
Perciò, i caratteri tipizzanti le azioni sono:
-
uguaglianza di valore;
uguaglianza di diritti;
indivisibilità;
autonomia;
circolazione in forma cartolare.
A) AZIONI E CAPITALE SOCIALE
Le azioni devono essere tutte di uguale valore: devono, cioè, rappresentare un’identica
frazione del capitale sociale nominale. Si definisce valore nominale delle azioni la parte del
capitale sociale da ciascuna rappresentata espressa in cifra monetaria. È consentito
emettere azioni senza indicazione del valore nominale; non è, però, consentito emettere
contemporaneamente alcune azioni con ed altre senza valore nominale. Nelle azioni con
valore nominale, lo statuto deve specificare non solo il capitale sottoscritto, ma anche il
valore nominale di ciascuna azione ed il loro numero complessivo. Il valore nominale delle
azioni, al pari del capitale sociale nominale, è insensibile alle vicende patrimoniali della soc
(resta
invariato,
salvo
modifica
dell’atto
costitutivo
che
dia
luogo
a
frazionamento/raggruppamento). Nelle azioni senza indicazione del valore nominale, lo
statuto deve indicare solo il capitale sottoscritto ed il numero delle azioni emesse; in tal caso,
la partecipazione al capitale del singolo azionista sarà espressa non in una cifra monetaria
ma in una percentuale del numero complessivo delle azioni emesse [il valore nominale può
essere ricavato dividendo l’ammontare del capitale sociale nominale per il numero di azioni
emesse]. Per entrambi i tipi di azioni vale la regola che in nessun caso il valore complessivo
dei conferimenti può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale  le azioni
non possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore
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nominale; possono, invece, essere emesse per somma superiore al loro valore nominale
(emissione con soprapprezzo). Il valore di emissione delle azioni ve, infatti, tenuto distinto
dal valore reale delle stesse, che si ottiene dividendo il patrimonio netto della soc per il
numero di azioni. Tale valore varia nel tempo in funzione delle vicende economiche della
società e può essere accertato contabilmente attraverso il bilancio di esercizio (valore di
bilancio). Diverso ancora è il valore di mercato, che risulta giornalmente dai listini ufficiali
quando le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato (borsa valori):
esso indica il prezzo di scambio delle azioni in quel determinato giorno, che coincide solo
tendenzialmente col valore patrimoniale attuale. Comunque, l’andamento delle quotazioni di
borsa esprime il valore effettivo delle azioni meglio del valore di bilancio.
L’uguaglianza (e la conseguente indivisibilità) del valore delle azioni è principio inderogabile,
in quanto l’azione è l’unità minima di partecipazione e corrisponde ad un complesso unitario
e non frazionabile di diritti e poteri sociali. Se più soggetti diventano titolari di un’unica
azione, si instaura per legge una comproprietà indivisa: i diritti dei comproprietari verso la
soc devono essere esercitati da un rappresentante comune; se questo non è stato nominato,
le comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla soc ad uno dei comproprietari sono efficaci nei
confronti di tutti, ma in tal caso l’esercizio dei diritti sociali resta precluso. In ogni caso, i
comproprietari dell’azione rispondono solidalmente verso le soc delle obbligazioni da essa
derivanti e quindi per il versamento dei conferimenti ancora dovuti. // Nel caso di azioni con
indicazione del valore nominale, l’indivisibilità delle azioni non impedisce che la soc, con
delibera di modifica dell’atto costitutivo, possa procedere ad un loro FRAZIONAMENTO, che
ne riduce l’originario valore nominale. Possibile e, anzi, più frequente è l’operazione inversa:
il RAGGRUPPAMENTO delle azioni attraverso l’aumento del loro originario valore nominale.
Analoghe operazioni possono essere realizzate con le azioni senza valore nominale
allorché, fermo restando l’ammontare del capitale sociale, si aumenta (fraz.) o si riduce
(raggr.) il numero complessivo di azioni emesse. Il raggruppamento pone problemi di tutela
del singolo azionista quando è congegnato in modo tale da non consentire ad ogni socio la
piena conversione delle azioni possedute (formazione di resti) o, peggio, non consente ad
alcuni soci di ottenere in cambio almeno una nuova azione, così pregiudicando la stessa
conservazione della qualità di socio  il raggruppamento è legittimo quando è conseguenza
di altra operazione che sarebbe impedita o gravemente ostacolata qualora non si desse
luogo alla formazione di resti (es. fusione); invalidità della delibera si avrà, pertanto, solo
quando il raggruppamento risulta predisposto al solo fine di pregiudicare la posizione di
singoli azionisti, configurando un’ipotesi di abuso ai danni della minoranza.
B) LA PARTECIPAZIONE AZIONARIA
Ogni azione costituisce una partecipazione sociale ed attribuisce al suo titolare un
complesso unitario di diritti e poteri di natura amministrativa (es. diritto di voto), di natura
patrimoniale (es. diritto agli utili) e di natura amministrativo-patrimoniale (es. diritto di
opzione). Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Tuttavia, si tratta di
un’uguaglianza relativa e non assoluta, in quanto è consentito creare azioni fornite di diritti
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Diritto Commerciale 2
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diversi, fermo restando che l’uguaglianza deve essere rispettata nell’ambito di ciascuna
categoria; l’uguaglianza è poi oggettiva e non soggettiva, poiché uguali sono i diritti che ogni
azione attribuisce, non i diritti di cui ciascun azionista globalmente dispone (che dipendono
dal numero di azioni possedute). Più esattamente, i diritti sociali possono essere distinti in
tre diverse categorie:
1) diritti indipendenti dal numero di azioni possedute: diritto di intervento in assemblea,
di denuncia al collegio sindacale, di esame dei libri sociali;
2) diritti che competono solo se si possiede una determinata percentuale del capitale
sociale: diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea/di ottenerne il rinvio, di
ottenere che il collegio sindacale indaghi sui fatti denunciati, di denuncia al tribunale,
di impugnare le deliberazioni assembleari invalide  c.d. “diritti della minoranza”
(possono essere esercitati dal socio/dai soci che raggiungono le prescritte percentuali
del capitale sociale, anche contro la volontà della maggioranza);
3) diritti che spettano ad ogni azionista in proporzione al numero delle azioni possedute:
diritto di voto, agli utili ed alla quota di liquidazione, alla liquidazione della quota di
recesso, di opzione, all’assegnazione gratuita di azioni.
Ed è proprio con riferimento a questi diritti che si coglie la situazione di disuguaglianza
soggettiva degli azionisti, ma si tratta di disuguaglianza perfettamente legittime e giuste,
perché su di esse si fonda l’ordinato funzionamento di un organismo economico a base
capitalistica: chi ha una maggiore partecipazione al capitale sociale e più rischia ha più
potere e può imporre, nel rispetto della legalità, la propria volontà alla minoranza. Il che non
esclude, però, che quando entrano in gioco interessi pubblici di particolare rilevanza, il
legislatore introduca/consenta l’introduzione statutaria di deroghe al principio capitalistico,
con il riconoscimento allo Stato o ad enti pubblici di poteri societari svincolati dall’ammontare
della partecipazione azionaria o della qualità stessa di azionista (poteri via via ridimensionati
secondo i princìpi UE). Nelle soc chiuse, l’atto costitutivo può riservare allo Stato o ad anti
pubblici la nomina di un numero di amministratori e sindaci proporzionale alla partecipazione
al capitale da essi detenuta. Nelle soc aperte, invece, possono essere riconosciuti poteri
speciali allo Stato o ad enti pubblici mediante attribuzione di strumenti finanziari partecipativi.
L’assemblea straordinaria, su proposta del cda, può in alternativa stabilire che tali poteri
speciali siano rappresentati da azioni speciali. Inoltre il codice fa salva per le soc di interesse
nazionale la particolare disciplina per esse dettata da leggi speciali circa la gestione
speciale, la trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina di amministratori, sindaci e
dirigenti. Nella stessa prospettiva si collocano alcuni aspetti della disciplina per la
dismissione delle partecipazioni di controllo detenute dallo Stato o da enti pubblici in soc
operanti in settori strategici: al fine di evitare che la “privatizzazione” di tali soc possa dar
luogo a decisioni in contrasto con gli obiettivi nazionali di politica economica e finanziaria,
l’autorità governativa può imporre, prima di ogni atto che determini la perdita del controllo
pubblico, l’introduzione negli statuti di una clausola che attribuisce al Ministro del tesoro o
all’ente pubblico cedente uno o più poteri speciali: gradimento all’assunzione di
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Diritto Commerciale 2
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partecipazioni rilevanti da parte di azionisti privati; gradimento alla conclusione di sindacati di
voto fra gli stessi; potere di veto all’adozione di una serie di delibere di particolare rilievo
strategico; nomina di un amministratore senza diritto di voto.
Le azioni costituiscono partecipazioni sociali distinte. L’azionista può sottoscrivere o
acquistare più azioni ed in tal caso diventa titolare di una pluralità di partecipazioni azionarie,
non di un’unica e unitaria partecipazione: c.d. principio dell’autonomia delle azioni 
l’azionista può disporre in modo autonomo e separato delle azioni possedute e, all’interno
della soc, può comportarsi come titolare di distinte partecipazioni nell’esercizio dei diritti
proporzionati al numero di azioni possedute: es. voto divergente. Un esercizio
necessariamente unitario è invece inevitabile per quei diritti che spettano all’azionista in
quanto tale, indipendentemente dal numero di azioni possedute: non può intervenire in
assemblea solo per una parte delle azioni possedute. La tendenziale autonomia non
esclude, però, che sotto determinati profili acquisti rilievo anche la complessiva
partecipazione posseduta da una stessa persona (certi diritti sono riconosciuti solo ad una
pluralità di azioni). Numerose norme impongono, poi, all’azionista in possesso di determinate
aliquote del capitale sociale, specifici obblighi (es. versare integralmente i conferimenti) e
divieti. Infine, un pacchetto azionario, soprattutto se di maggioranza, ha un proprio specifico
valore, maggiore della somma dei valori delle singole azioni atomisticamente considerate (e
ciò ne impone una considerazione unitaria quantomeno in sede di valutazione).
Sono categorie speciali di azioni quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla
disciplina legale, si contrappongono alle azioni ordinarie e possono essere create con lo
statuto o con successiva modifica dello stesso. Se esistono diverse categorie di azioni, le
deliberazioni dell’assemblea (generale) che pregiudicano i diritti di una di esse devono
essere approvate anche dall’assemblea speciale della categoria interessata (altrimenti la
delibera dell’ass. generale è improduttiva di effetti; inoltre, gli azionisti speciali che non
hanno concorso alla relativa deliberazione hanno diritto di recesso, se la modifica incide sui
loro diritti di voto/partecipazione). Alle assemblee speciali si applica la disciplina delle
assemblee straordinarie, se le azioni speciali non sono quotate. Se invece le azioni speciali
sono quotate, si applica la disciplina dell’organizzazione degli azionisti di risparmio, che
prevede quorum assembleari meno elevati e la nomina di un rappresentante comune. Tutto
ciò tutela gli azionisti di categoria, ma li tutela come gruppo e non individualmente, dato che
l’assemblea di categoria decide pur sempre a maggioranza, sia pure qualificata. Salvo che
non si tratti di diritti per legge inderogabili, la valutazione dell’interesse di tutti gli azionisti
(espressa dall’ass. straordinaria) e quella degli interessi di categoria (espressa dall’ass.
speciale) prevalgono sulla volontà individuale e rendono legittimo, nell’interesse comune, il
sacrificio dei diritti speciali originariamente attribuiti ad una determinata categoria di soci. La
delibera dell’assemblea di categoria è poi necessaria solo se vengono pregiudicati i diritti di
una determinata categoria di azioni, non quando vengono pregiudicati i diritti di tutti gli
azionisti; è necessario, inoltre, che il pregiudizio subìto dai diritti di categoria sia un
pregiudizio diretto e non solo indiretto o di fatto.
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Alcune categorie speciali di azioni sono espressamente previste e regolate dal legislatore; la
soc gode, tuttavia, di ampia autonomia nel modellare il contenuto della partecipazione
azionaria, sia pure entro i limiti espressamente posti dalla legge o desumibili dal sistema. Fra
i limiti espressi permane, dopo il 2003, il divieto di emettere AZIONI A VOTO PLURIMO (=
che attribuiscono ciascuna più di un voto); tutte le soc possono, però emettere AZIONI
SENZA DIRITTO DI VOTO [prima solo quotate]; sono scomparse le azioni privilegiate a voto
limitato (alle sole assemblee straordinarie) e si consente a tutte le soc: la creazione di
AZIONI (anche non privilegiate) CON DIRITTO DI VOTO LIMITATO A PARTICOLARI
ARGOMENTI e AZIONI CON DIRITTO DI VOTO SUBORDINATO AL VERIFICARSI DI
PARTICOLARI CONDIZIONI NON MERAMENTE POTESTATIVE. Le azioni senza voto, a
voto limitato e a voto condizionato non possono, tuttavia, superare complessivamente la
metà del capitale sociale in modo da evitare una eccessiva concentrazione di potere nelle
mani degli azionisti a voto pieno. Alle non quotate è inoltre consentito di prevedere che, in
relazioni alle azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia limitato ad una
misura massima o sia introdotto il c.d. voto scalare. Sempre per le non quotate, è caduto il
principio che il voto può essere limitato solo se le relative azioni sono assistite da privilegi
patrimoniali; resta, invece, fermo il principio che possono essere emesse azioni privilegiate
anche senza limitazioni dei diritti amministrativi. Le AZIONI PRIVILEGIATE sono azioni che
attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel
rimborso del capitale al momento dello scioglimento della soc (unico divieto: patto leonino).
È, altresì, consentita l’emissione di AZIONI FORNITE DI DIRITTI PATRIMONIALI
CORRELATI ai risultati dell’attività sociale di un determinato settore, anche quando non si
dà vita ai patrimoni destinati. Le azioni di risparmio, insieme alle azioni privilegiate a voto
limitato, contribuiscono ad incentivare l’investimento in azioni offrendo ai risparmiatori titoli
meglio rispondenti ai loro specifici interessi (= titoli che tengano conto del disinteresse degli
stessi per l’esercizio dei diritti amministrativi e del preminente rilievo attribuito invece al
contenuto patrimoniale ed alla redditività dei titoli azionari). La differenza sostanziale fra
azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori sta nel fatto che i diritti amministrativi connessi
alle azioni sono drasticamente ridimensionati: le azioni di risparmio sono del tutto prive del
diritto di voto (tuttavia, esse si differenziano dalle azioni senza voto per il fatto che devono
essere necessariamente dotate di privilegi di natura patrimoniale)  di esse non si tiene
conto per il calcolo dei relativi quorum costitutivi o deliberativi, né per il calcolo delle aliquote
di capitale richieste per l’esercizio dei diritti attribuiti alle minoranze. Inoltre, gli azionisti di
risparmio non hanno diritto di intervento in assemblea o diritto di impugnare le delibere
assembleari invalide; salvo, però, il risarcimento del danno [anche gli azionisti di risparmio
sono soci!]. A differenza delle altre azioni, possono essere emesse al portatore. E,
diversamente dalle azioni a voto limitato, possono essere emesso SOLO da soc con azioni
quotate. Le azioni di risparmio non possono superare, in concorso con le altre categorie
speciali di azioni a voto limitato, la metà del capitale sociale. Le azioni di risparmio sono
azioni dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale e l’atto costitutivo determina
contenuto, condizioni, limiti, modalità e termini per l’esercizio del privilegio, nonché i diritti
spettanti a tali azioni in caso di esclusione dalla quotazione delle azioni ordinarie o di
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risparmio. In caso di aumento del capitale sociale a pagamento, salvo diversa disposizione
dell’atto costitutivo, i possessori di azioni di risparmio hanno diritto di ricevere zioni di
risparmio della stessa categoria ovvero, in mancanza o per la differenza, nell’ordine, azioni
di risparmio di altra categoria, azioni privilegiate o azioni ordinarie. È prevista una
organizzazione di gruppo (tipo quella degli obbligazionisti), che si articola in assemblea
speciale e rappresentante comune: l’assemblea delibera sugli oggetti di interesse comune
ed, in particolare, sull’approvazione delle delibere dell’assemblea della soc che pregiudica i
diritti della categoria e sulla transazione delle controversie con la soc, su nomina/revoca del
rappresentante comune e sull’azione di responsabilità nei suoi confronti, sulla costituzione di
un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo rendiconto; il
rappresentante comune provvede all’esecuzione delle delibere dell’assemblea e tutela gli
interessi comuni degli azionisti di risparmio nei confronti della soc  ha diritto di esaminare il
libro dei soci/delle adunanze dell’assemblea generale, di assistere/impugnare le
deliberazioni delle assemblee della soc; ha ulteriori poteri eventualmente attribuiti dall’atto
costitutivo.
È, poi, consentita l’assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti della soc o di soc
controllate, se lo statuto lo prevede, da attuarsi mediante un articolato procedimento: gli utili
sono imputati a capitale e, per l’importo corrispondente, la soc emette speciali categorie di
AZIONI che vengono assegnate gratuitamente AI PRESTATORI DI LAVORO. La soc può,
poi, escludere o limitare il diritto di opzione degli azionisti sulle azioni a pagamento di nuova
emissione, per offrire le stesse in sottoscrizione ai dipendenti della soc o di soc
controllate/controllanti. La soc può, inoltre, concedere prestiti o fornire garanzie a favore dei
dipendenti di soc controllate/controllanti, per favorire la sottoscrizione o l’acquisto delle
proprie azioni; le somme impiegate e le garanzie prestate devono, però, essere contenute
nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle riserve disponibili risultanti
dall’ultimo bilancio regolarmente approvato. Sempre con delibera dell’assemblea
straordinaria, la soc può, infine, assegnare ai propri dipendenti/ai dipendenti delle controllate
strumenti finanziari partecipativi oppure prevedere piani di compenso basati su strumenti
finanziari a favore di amministratori e alti dirigenti (es. nelle quotate è frequente che una
parte del compenso degli amministratori delegati sia costituito da azioni – c.d. stock grant –
oppure dall’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo determinato azioni di futura
emissione – c.d. stock options –. La teoria è che in questo modo gli amministratori sono
indotti ad incrementare il valore delle azioni a vantaggio degli azionisti). Tuttavia, al fine di
incentivare la trasparenza, tutti i piani di compensi basati su azioni o altri strumenti finanziari
posti in essere dalle quotate a favore di amministratori, dipendenti o collaboratori autonomi
dalla soc stessa ovvero di soc controllate/controllanti devono essere approvati
dall’assemblea ordinaria: i contenuti del piano sono illustrati da una relazione messa a
disposizione del pubblico, entro il termine di convocazione dell’assemblea, presso la sede
sociale, sul sito internet della soc e con le altre modalità fissate dalla Consob.
Le AZIONI DI GODIMENTO costituiscono una categoria di azioni speciali la cui funzione è
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
quella di assicurare la parità di trattamento degli azionisti in occasione di una particolare
operazione: la riduzione reale del capitale sociale attuata mediante sorteggio e annullamento
di un certo numero di azioni, dietro rimborso del solo valore nominale delle azioni stesse.
Poiché il valore reale delle azioni può essere notevolmente superiore a quello nominale, agli
azionisti rimborsati vengono rilasciati speciali titoli, denominati azioni di godimento. Queste
sono postergate rispetto alle altre azioni sotto il profilo dei diritti patrimoniali, appunto perché
i loro titolari hanno già recuperato parte del valore delle azioni. Salvo diversa disposizione, le
azioni di godimento non attribuiscono il diritto di voto né il diritto di intervento in assemblea o
il diritto di impugnare le delibere assembleari invalide. Si ritiene, però, che attribuiscano il
diritto di opzione.
Dalle azioni di categoria speciale, vanno tenuti distinti gli strumenti finanziari partecipativi. La
loro emissione è stata prevista nel 2003 anche al fine di consentire l’acquisizione da parte di
soci o di terzi di apporti patrimoniali che non possono formare oggetto di conferimento e che,
perciò, non sono imputabili al capitale sociale; nonché, come alternativa alle azioni a favore
dei prestatori di lavoro. Tali strumenti non sono parti del capitale sociale  non attribuiscono
la qualità di azionista. Possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti
amministrativi, con esclusione, però, del diritto di voto nell’assemblea generale degli
azionisti. Possono, tuttavia, essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente
indicati: e, in particolare, può ad essi essere riservata la nomina di un componente
indipendente del cda o del cds (= consiglio di sorveglianza) o di un sindaco. Agli strumenti
finanziari partecipativi che riconoscono al titolare il diritto al rimborso del capitale si applica la
disciplina delle obbligazioni (organizzazione di categoria: ass. + rappr. comune). Solo agli
strumenti che conferiscono diritti amministrativi si applica la disciplina delle assemblee
speciali. Per il resto, è riconosciuto ampio spazio all’autonomia statutaria.
C) LA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI
I titoli (o certificati) azionari sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione
nelle spa non quotate né diffuse tra il pubblico in maniera rilevante [perché nelle altre c’è
dematerializzazione] e ne consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di
credito. La loro emissione nelle soc non quotate è normale ma non essenziale: lo statuto
può, infatti, escludere l’emissione di titoli azionari  il trasferimento delle azioni resta
assoggettato alla disciplina della cessione del contratto, in quanto applicabile, ed ha effetto
nei confronti della soc dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci. Qualora emessi, i
certificati azionari devono indicare: denominazione e sede della soc; data dell’atto costitutivo
e della sua iscrizione + l’ufficio del RI dove la soc è iscritta; loro valore nominale (o numero
complessivo delle azioni emesse) e ammontare del capitale sociale; ammontare dei
versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate; diritti e obblighi particolari ad esse
inerenti; eventuali limiti stabiliti alla circolazione delle azioni. Le azioni devono essere
sottoscritte da uno degli amministratori, anche mediante firma meccanica autenticata.
Secondo le stesse regole devono essere confezionati gli eventuali certificati provvisori,
rilasciati ai soci in attesa dell’emissione dei titoli definitivi ovvero prima dell’iscrizione. Tali
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Appunti Luiss – M.C.
certificati assolvono la stessa funzione dei titolo definitivi e sono ad essi assimilati,
condividendone la natura di titoli di credito; devono essere ritirati dalla soc al momento del
rilascio dei titoli definitivi. I certificati azionari (provvisori o definitivi) possono essere titoli
semplici o multipli; possono, cioè, rappresentare una o più azioni. Ferma restando
l’indivisibilità del titolo unitario, il possessore di un titolo multiplo può chiederne in ogni
momento il frazionamento in più titoli di taglio minore o la riunione in un titolo multiplo di più
titoli di taglio minore. Ai titoli azionari è collegato un “foglio cedole”, costituito da un
determinato numero di tagliandi (cedole) contrassegnati dalla denominazione della soc e
numerati progressivamente: questi consentono di esercitare diritti che maturano durante la
vita della soc, senza necessità di esibire il titolo. Le cedole sono, di regola, al portatore, e
possono formare oggetto di autonoma circolazione una volta distaccate dal titolo principale,
acquistando così natura di veri e propri titoli di credito.
Le azioni non sono esplicitamente qualificate dal legislatore come titoli di credito; e,
precisamente, esse sono titoli di credito causali: possono essere emesse solo in base ad un
determinato rapporto causale e si caratterizzano per la parziale sensibilità del rapporto
documentato dal titolo (rapp. Cartolare) alle eccezioni desumibili dalla disciplina legale del
rapporto societario. Le azioni svolgono dunque una funzione di trasferimento della
partecipazione sociale (chi acquista in buona fede il possesso del titolo azionario, secondo le
norme che ne regolano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione) e una funzione di
legittimazione (il possessore del titolo azionario può esercitare i diritti sociali senza essere
tenuto a provare la proprietà del titolo e la qualità di socio). Il titolo azionario non attribuisce,
però, un diritto letterale (= il cui contenuto è determinato esclusivamente da quanto scritto
nel documento)  per determinare la posizione del socio nei confronti della soc è
necessario far riferimento a fonti di cognizione estranee alla lettera del titolo: atto costitutivo
e delibere assembleari [letteralità incompleta o per relationem]. Il principio secondo cui “al
terzo portatore del titolo non sono opponibili le eccezioni personali ai precedenti possessori
ed in particolare quelle fondate sul rapporto causale”, NON trova piena applicazione ai titoli
azionari: si ritiene che l’esigenza di tutela dell’acquirente deve essere sacrificata quando può
comportare la lesione di altro inderogabile e prevalente principio di diritto societario, quello
della SALVAGUARDIA DEL CAPITALE SOCIALE [solo in questo caso!]  la soc può:
1) opporre erga omnes eventuali vizi del procedimento di creazione delle azioni;
2) opporre al terzo acquirente l’intervenuto annullamento del titolo azionario non
risultante dal documento;
3) richiedere al terzo acquirente i versamenti dei conferimenti ancora dovuti, anche se
dal titolo non risulta che le azioni non sono state interamente liberate;
4) opporre le limitazioni statutarie alla circolazione delle azioni.
Il c.c. stabilisce che le azioni possono essere nominative o al portatore ma, in realtà, vige la
regola della nominatività obbligatoria, con due sole eccezioni: le azioni di risparmio e le
azioni emesse dalle soc di investimento a capitale variabile (Sicav). Le azioni nominative
devono essere intestate al nome di una persona fisica o giuridica e l’intestazione deve
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
risultare anche da un apposito registro tenuto dalla soc emittente (libro dei soci)  per il
trasferimento dei titoli azionari è necessario il mutamento della doppia intestazione, sul titolo
e sul libro dei soci, e quindi la necessaria cooperazione della soc emittente; mutamento che
può avvenire secondo due diverse procedure:
1) transfert prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto
la responsabilità della soc emittente. Può essere chiesto sia dall’alienante, sia
dall’acquirente: il primo, però, deve esibire il titolo, provare la propria identità, provare
la propria capacità di disporre (cap. di agire) mediante certificazione di un notaio o di
altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali; il secondo, invece, deve
esibire il titolo e dimostrare il suo diritto (acquisto) mediante atto con firma autenticata
o atto pubblico. Controllate tali formalità, la soc annota il nome dell’acquirente nel libro
dei soci e sul titolo, o può anche rilasciare un nuovo titolo in sostituzione del
precedente che viene ritirato. Con l’esecuzione del transfert, l’acquirente entra a far
parte della soc ed acquista la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali;
2) trasferimento mediante girata  la duplice annotazione è eseguita da soggetti diversi
ed in tempi diversi: l’annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel libro
dei soci dalla soc, e si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia esercitare i
diritti sociali. Nel frattempo, l’acquirente può rivendicare le azioni mediante ulteriore
girata, dato che dal titolo già risulta l’intestazione a suo favore. // La girata dei titoli
nominativi è assoggettata a particolari requisiti di forma: data, nome del giratario (no
in bianco), sottoscrizione del girante (e del giratario, se si tratta di azioni non liberate),
autenticazione da parte di notaio/agente di cambio/banca autorizzata, a garanzia
della capacità del girante e dello stesso giratario se l’azione non è liberata. Una
disciplina speciale e parzialmente diversa è, poi, prevista per gli effetti della girata dei
titolo azionari: la girata di un comune titolo nominativo di per sé non abilita ancora
all’esercizio dei relativi diritti; a tal fine è necessaria anche la successiva annotazione
nel registro dell’emittente; per i titoli azionari, invece, la preventiva annotazione nel
libro dei soci non è più necessaria (2003), in quanto il giratario che si dimostra
possessore in base ad una serie continua di girate è legittimato ad esercitare tutti i
diritti sociali (non più solo voto/riscossione dividendi); resta, tuttavia, fermo l’obbligo
della soc di aggiornare il libro dei soci  nel trasferimento mediante girata, l’iscrizione
nel libro dei soci non ha più efficacia legittimante, ma solo informativa. Nel contempo,
la soc è obbligata a comunicare annualmente all’Agenzia delle Entrate i nominativi
degli azionisti che hanno riscosso dividendi o partecipato alle assemblee [rilievo
fiscale della nominatività obbligatoria].
Molto più semplice è la circolazione delle azioni al portatore: queste non sono, infatti,
intestate ad alcuna persona e il trasferimento avviene mediante semplice consegna del titolo
all’acquirente, il quale è legittimato all’esercizio dei relativi diritti in base alla semplice
presentazione del titolo alla soc.
La circolazione documentale non è, però, senza rischi (smarrimento, furto) e dà luogo a non
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
trascurabili inconvenienti pratici  esigenza di semplificare e rendere più sicuro il mercato
dei titoli quotati in borsa, e quello delle azioni in primo luogo, attraverso l’adozione di
meccanismi di circolazione svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati su
semplici registrazioni contabili. A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il sistema di
gestione accentrata di strumenti finanziari. Il sistema è gestito da apposite spa a statuto
speciale (soc di gestione accentrata: attualmente solo Monte Titoli spa), che operano sotto la
vigilanza della Consob della BI; le categorie di soggetti e gli strumenti finanziari ammessi alla
gestione accentrata sono determinati d’intesa dalla BI e dalla Consob con proprio
regolamento, le modalità di funzionamento del sistema sono diverse a seconda che gli
strumenti finanziari immessi possano o meno essere rappresentati da titoli in base alla
disciplina della dematerializzazione. Infatti non possono essere rappresentati da titoli, e sono
immessi nel sistema in regime di dematerializzazione, due generi di strumenti finanziari:
quelli negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati italiani e quelli (non
negoziati in mercati regolamentati ma) diffusi fra il pubblico in maniera rilevante, secondo i
criteri individuati da Consob e BI. È, invece, facoltà degli emittenti assoggettare al regime di
dematerializzazione gli strumenti finanziari che non presentano tali caratteristiche; scelta che
deve, però, risultare dallo statuto. // coesistono, dunque, due sistemi di gestione accentrata:
-
NON DEMATERIALIZZATA: si fonda sul deposito accentrato dei titolo azionari presso
la soc di gestione; l’adesione al sistema è facoltativa e la scelta è rimessa al singolo
azionista. Questi può depositare i propri titoli presso un intermediario autorizzato con
un contratto di deposito titoli in amministrazione, che espressamente autorizza
l’intermediario-depositario a subdepositarli presso la soc di gestione accentrata  si
determinano due distinti rapporti di deposito fra loro collegati. Il deposito in gestione
accentrata consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli depositati (e
solo di quelli) con una circolazione fondata su semplici scritture contabili poste in
essere dalla soc di gestione e che producono gli effetti propri del trasferimento
secondo la disciplina dei titoli di credito. Nel contempo, l’esercizio dei relativi diritti è
svincolato dall’esibizione dei titoli custoditi dalla soc di gestione accentrata: questa è
legittimata a compiere tutte le operazioni inerenti alla gestione dei titoli, secondo le
modalità fissate dalla Consob, e ad esercitare le azioni conseguenti a distruzione,
smarrimento e sottrazione die titoli immessi nel sistema; è, invece, riservato ai titolari
delle azioni l’esercizio dei diritti in esse incorporati, e nelle soc quotate il diritto di voto
non può essere attribuito, in veste di rappresentante, alla soc di gestione. L’esercizio
dei diritti amministrativi non richiede, però, l’esibizione dei titoli custoditi dalla soc di
gestione: la relativa legittimazione è, infatti, attribuita da apposite certificazioni,
attestanti la partecipazione al sistema, rilasciate dagli intermediari sulla base delle
proprie scritture contabili e contenenti l’indicazione del diritto sociale esercitabile. Le
certificazioni hanno la sola funzione di legittimare all’esercizio dei diritti amministrativi
in esse menzionati e sono nulli gli atti di disposizione delle stesse. L’ammissione del
socio in assemblea avviene, invece, sulla base di una semplice comunicazione
effettuata alla soc, su richiesta del socio, da parte dell’intermediario. Specifiche norme
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
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regolano poi l’aggiornamento del libro dei soci e la comunicazione all’amministrazione
finanziaria per le azioni nominative.
DEMATERIALIZZATA: si ha dematerializzazione totale (e non solo della
circolazione), con conseguente soppressione del documento cartaceo. L’emissione
ed il trasferimento delle azioni dematerializzate, per legge o per volontà dell’emittente,
avviene esclusivamente attraverso il sistema di gestione accentrata, con registrazioni
contabili. La gestione dematerializzata è, però, totale e non più limitata alle azioni
volontariamente immesse nel sistema; inoltre, il funzionamento del sistema è reso più
semplice dalla soppressione dei titoli, che fa venir meno la necessità di deposito e
subdeposito. Infatti, per le nuove emissioni dematerializzate l’emittente, a conclusione
della fase di collocamento, si limita a comunicare alla soc di gestione accentrata
prescelta l’ammontare globale dell’emissione, il suo frazionamento e gli intermediari ai
quali accreditare le azioni emesse. La soc di gestione accentrata apre un CONTO per
ogni emittente, suddiviso in sottoconti relativi a ciascuna emissione; nel contempo
accende, per ogni intermediario partecipante al sistema, conti destinati a registrare i
movimenti di strumenti finanziari disposti tramite lo stesso, anch’essi articolati in
sottoconti per ciascuna specie di strumenti finanziari. Gli intermediari, a loro volta,
registrano in conti distinti per ogni titolare le azioni di pertinenza degli stessi. Il
trasferimento delle azioni dematerializzate può essere effettuato dai titolari solo
tramite gli intermediari autorizzati. Su loro richiesta la soc di gestione provvede infatti
a registrare i trasferimenti delle azioni nei conti agli stessi accesi. Una volta concluso
il trasferimento con la registrazione da parte della soc di gestione, gli intermediari
dovranno, a loro volta, registrare lo stesso nel conto del proprio cliente. La
REGISTRAZIONE produce ex lege effetti equivalenti a quelli determinati dal
trasferimento secondo la disciplina dei titoli di credito. Infatti, colui il quale ha ottenuto
la registrazione in suo favore, in base a titolo idoneo e in buona fede, non è soggetto
a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari, ed ha inoltre la legittimazione piena
ed esclusiva ad esercitare i relativi diritti secondo la disciplina propria di ciascuna
specie di strumento finanziario, l’emittente potrà opporgli solo le eccezioni a lui
personali e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti. L’intermediario
esercita in nome e per conto del titolare del conto i diritti patrimoniali relativi alle azioni
dematerializzate; i diritti amministrativi sono invece esercitati dal titolare del conto, se
non ha conferito mandato all’intermediario stesso. La soc provvede ad aggiornare il
libro dei soci sulla base delle comunicazioni ricevute e dei certificati depositati.
Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno, e possono formare oggetto di
misure cautelari ed esecutive (sequestro, pignoramento). La costituzione in usufrutto o in
pegno delle azioni nominative avviene mediante annotazione del relativo vincolo, a cura
della soc emittente, sul titolo e nel libro dei soci, ed è improduttiva di effetti nei confronti della
soc e dei tersi ove non vengano osservate tali formalità. La costituzione in pegno può
avvenire anche mediante consegna del titolo, girato con la clausola in garanzia (o altra
equivalente), fermo restando che il pegno è produttivo di effetti nei confronti della soc solo
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
con l’annotazione nel libro dei soci. I pignoramenti, i sequestri e le altre opposizioni devono
essere eseguiti sul titolo. Una particolare disciplina, sostitutiva dell’annotazione del vincolo
sul titolo, è poi dettata per le azioni gravate da vincoli che vengono immesse nel sistema di
gestione accentrata e per la costituzione di vincoli reali o giudiziari sulle azioni già immesse
nel sistema; nonché per quelle dematerializzate. Per quanto riguarda, poi, l’esercizio dei
diritti sociali relativi alle azioni gravate da vincoli, è previsto, salvo convenzione contraria,
che il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all’usufruttuario; essi dovranno
comunque esercitarlo in modo da non ledere gli interessi del socio (altrimenti risarcimento)
 è opportuno (non necessario) che, prima delle delibere particolarmente importanti, il
titolare del diritto frazionario richieda istruzioni al socio, ma in ogni caso la violazione di tale
dovere di condotta non potrà mai condurre all’annullamento della delibera. Nel caso di
sequestro di azioni il voto è esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano,
invece, disgiuntamente sia socio sia l creditore pignoratizio o all’usufruttario; in caso di
sequestro, sono esercitati dal custode. Il diritto di opzione spetta al socio, il quale deve,
tuttavia, provvedere almeno 3 giorni prima della scadenza al versamento delle somme
necessarie; in mancanza, gli altri soci possono offrire di acquistarlo, altrimenti il diritto deve
essere alienato per suo conto a mezzo di banca/intermediario autorizzato. L’usufrutto e il
pegno si estendono sul ricavato della vendita, ma NON alle nuove azioni sottoscritte in sede
di opzione. Espressamente regolato è, infine, il versamento delle somme dovute sulle azioni
non liberate: in caso di pegno, è il socio che deve provvedere al versamento; in mancanza, il
creditore pignoratizio può far vendere le azioni tramite una banca o altro intermediario
autorizzato, con trasferimento del pegno sul ricavato; in caso di usufrutto, è invece
l’usufruttuario che deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione di tale
somma al termine dell’usufrutto.
Le azioni sono, in via di principio, liberamente trasferibili; tuttavia vi sono limiti o divieti legali
in determinate ipotesi:
1) LIMITI LEGALI:
- le azioni liberato con conferimenti diversi dal denaro non possono essere alienate
prima del controllo della valutazione;
- le azioni con prestazioni accessorie e le azioni di soc fiduciarie e di revisione non
sono trasferibili senza il consenso del cda;
- ulteriori limiti sono previsti in caso di partecipazioni rilevanti o di controllo;
2) LIMITI CONVENZIONALI:
- patti parasociali o sindacati di blocco: hanno lo scopo di evitare l’ingresso in soc di
terzi non graditi; sono però soggetti a limiti di durata e obblighi informativi; vincolano
solo le parti contraenti  la loro violazione non comporta l’invalidità della vendita delle
azioni, né la soc potrà rifiutare l’iscrizione dell’acquirente nel libro dei soci (solo
risarcimento);
- limiti statutari: dal momento che sono inseriti nello statuto, hanno efficacia reale e
vincolano, quindi, tutti i soci, anche futuri  possono e devono essere fatte valere
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
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dalla soc nei confronti del terzo acquirente delle azioni. È possibile anche che lo
statuto vieti del tutto la circolazione delle azioni (max per 5 anni dalla costituzione
della soc o dal momento in cui il divieto viene introdotto). Per quanto riguarda, invece,
le clausole statutarie limitative, esse possono essere di vario tipo, ma le più diffuse
sono:
a) clausole di prelazione  impongono al socio che intende vendere le azioni di
offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parità di condizioni; la
proposta dovrà specificare prezzo e altre modalità, oppure i criteri di
predeterminazione del prezzo di acquisto, oppure dovrà rimettere a terzi arbitratori
la determinazione in caso di disaccordo;
b) clausole di gradimento  possono essere, a loro volta, distinte in due
sottocategorie:
clausole che richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente;
clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al consenso (placet) di un
organo sociale (quasi sempre cda);
c) clausole di riscatto  prevedono un potere di riscatto delle azioni da parte della
società o dei soci al verificarsi di determinati eventi.
Le clausole statutarie limitative possono essere introdotte o rimosse nel corso della
vita della soc, con delibera dell’assemblea straordinaria. Ma in tal caso, se lo statuto
non dispone diversamente. È riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non hanno
concorso all’approvazione della delibera.
D) LE OPERAZIONI DELLA SOCIETA’ SULLE PROPRIE AZIONI
L’incorporazione delle partecipazioni azionarie in titoli di credito rende tecnicamente
possibile il compimento da parte di una soc di operazioni aventi ad oggetto le proprie azioni
ed in particolare la loro sottoscrizione e compravendita. Queste operazioni sono però
pericolose per l’integrità del capitale sociale, per il corretto funzionamento
dell’organizzazione societaria e per il mercato dei titoli  esse sono considerate con
estremo sfavore dal legislatore, che attualmente regola tre situazioni:
1) SOTTOSCRIZIONE  la soc non può sottoscrivere proprie azioni; il divieto ha
carattere assoluto e non soffre eccezioni: opera sia in sede di costituzione sia in sede
di aumento del capitale sociale; colpisce, inoltre, tanto la sottoscrizione diretta
(compiuta in nome della soc), quanto la sottoscrizione indiretta (compiuta da terzi in
nome proprio ma per conto della soc). l’autosottoscrizione darebbe luogo ad un
incremento del capitale sociale nominale senza alcun incremento del capitale reale,
dato che la soc diventerebbe creditrice di se stessa per i conferimenti dovuti. In caso
di violazione del divieto, tuttavia, non si ha nullità della sottoscrizione ma le azioni si
intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno
violato il divieto (per consentire comunque l’acquisizione effettiva dei conferimenti):
- sottoscrizione diretta: le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale, dagli
amministratori; costoro diventano titolari a tutti gli effetti delle azioni sottoscritte in
nome della soc; a questa conseguenza però può sottrarsi chi dimostri di essere
esente da colpa;
- sottoscrizione indiretta: è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio il
terzo che ha sottoscritto le azioni in nome proprio ma per conto della soc. Della
liberazione delle azioni rispondo, solidalmente col terzo, anche promotori/soci
fondatori/amministratori che non dimostrino di essere esenti da colpa.
2) ACQUISTO  l’acquisto di azioni proprie può costituire anche una proficua forma di
investimento delle eccedenze patrimoniali disponibili della soc; inoltre, se la soc è
quotata in borsa, l’acquisto e la vendita di azioni proprie è un mezzo per stabilizzare
le quotazioni e neutralizzare eventuali manovre speculative  eccezion fatta per le
Sicav, l’acquisto di azioni proprie non è vietato in modo assoluto ma consentito a
determinate condizioni:
- le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato;
- le azioni da acquistare devono essere interamente liberate;
- l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria, e la delibera non può
essere generica ma deve fissare le modalità di acquisto (numero massimo, durata –
max 18 mesi, corrispettivo minimo, corrispettivo massimo);
- solo per le soc aperte, il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere la
quinta parte del capitale sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute da soc
controllate;
- solo per le quotate, gli acquisti di azioni proprie devono essere effettuati con le
modalità previste dalla Consob.
Gli acquisti compiuti in violazione delle condizioni restano validi, ma espongono gli
amministratori a sanzioni penali. Le azioni acquistate in violazione devono, tuttavia,
essere vendute entro un anno dal loro acquisto, secondo modalità fissate
dall’assemblea. In mancanza, la soc deve procedere senza indugio al loro
annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale. Nell’inerzia
dell’assemblea, la riduzione del capitale sociale deve essere disposta d’ufficio dal
tribunale, su richiesta di amministratori e sindaci. Tale disciplina si applica anche
quando la soc procede all’acquisto di azioni proprie per tramite di soc fiduciaria o per
interposta persona. // Sono previsti alcuni casi speciali di acquisto, sottratti in tutto o in
parte alle limitazioni generali:
a) riduzione del capitale  nessuna limitazione è applicabile (salvo le modalità
d’acquisto delle quotate) quando l’acquisto avviene in esecuzione di una delibera
assembleare di riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto e
annullamento di azioni;
b) recesso  l’acquisto è subordinato solo all’impiego di utili e riserve disponibili
quando finalizzato al rimborso di un socio recedente e non è stato possibile
collocare le azioni presso gli altri soci o sul mercato;
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Diritto Commerciale 2
Appunti Luiss – M.C.
c) altri casi speciali  altre deroghe sono previste quando l’acquisto avviene:
- a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;
- per effetto di successione universale o di fusione o di scissione;
- in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della soc,
sempre che si tratti di azioni interamente liberate.
In questi tre casi deve essere rispettato (in tutte le spa) il limite della quinta parte del
capitale sociale. Il termine per l’alienazione delle azioni possedute in precedenza è
tuttavia più lungo: 3 anni (anziché 1).
È, infine, disciplinato il regime delle azioni proprie in possesso della soc: i diritti sociali
relativi alle azioni proprie sono sterilizzati. Il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi
sono sospesi. Nelle soc chiuse prevale l’esigenza di evitare che la detenzione delle
azioni proprie abbassi i quorum assembleari, rafforzando la posizione del gruppo di
comando  le azioni proprie sono sempre computate ai fini del calcolo del quorum
deliberativo e costitutivo. Invece, nelle soc aperte, al fine di agevolare il
funzionamento dell’assemblea, trova applicazione la regola generale regola delle
azioni a voto sospeso, che ne prevede il conteggio solo ai fini del quorum costitutivo e
non di quello deliberativo. Il diritto agli utili ed il diritto di opzione spettano
proporzionalmente alle altre azioni. Infine, gli amministratori non possono disporre
delle azioni senza la preventiva autorizzazione dell’assemblea, la quale dovrà stabilire
anche le relative modalità. L’autorizzazione alla rivendita può essere tuttavia
contestuale all’autorizzazione all’acquisto, in modo che gli amministratori possano
procedere ad operazioni incrociate di compera e vendita. Opportune disposizioni
assicurano poi la corretta rilevazione in bilancio delle azioni proprie possedute ed
un’adeguata informazione sulle relative operazioni compiute dalla soc.
3) ALTRE OPERAZIONI  le altre operazioni regolate sono:
1) l’assistenza finanziaria, che consiste nel concedere prestiti o fornire garanzie di
qualsiasi tipo, direttamente o indirettamente, a favore di soci o di terzi per la
sottoscrizione o l’acquisto di azioni proprie, la quale è sottoposta a precise e
stringenti condizioni  il compimento delle stesse deve essere previamente
autorizzato dall’assemblea straordinaria. All’assemblea gli amministratori devono
sottoporre una relazione nella quale illustrano quale specifico interesse della soc
giustifica l’operazione; vi attestano inoltre che l’operazione avviene a condizioni di
mercato e sulla base di una debita valutazione del merito di credito della
controparte. Il verbale dell’assemblea, corredato dalla relazione, viene quindi
pubblicato, entro 30 giorni, nel RI. L’importo complessivo dei finanziamenti e delle
garanzie non può eccedere, comunque, l’ammontare degli utili distribuibili e delle
riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio. La soc può concedere assistenza
finanziaria anche per agevolare l’acquisto di azioni proprie che la stessa ha in
portafoglio, e figurare così nella duplice veste di finanziatore (o garante) e di
venditore, a condizione che l’alienazione sia realizzata ad un giusto prezzo;
2) l’accettazione di azioni proprie in garanzia: la soc non può accettare azioni proprie
in garanzia (es. concedere ai soci finanziamenti garantiti dal pegno di proprie
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