Rimini 17 marzo 2017
▶Le
novità della L. n.
124/2015 (cd. Riforma
Madia): le tematiche
preliminari e trasversali
1
Premesse
Nuovi scenari: la PA è cambiata ed è cambiato il ruolo dei privati (diritto amministrativo
“paritario”: il nuovo cittadino – BENVENUTI)
Quali esempi?
•
La progressiva traslazione delle responsabilità dal soggetto pubblico a quello
privato: PA ruolo di “controllo” e la liberalizzazione (SCIA)
•
Emergere dell’ elemento “tempo” (art. 2 bis: il ritardo si paga!)
•
Esplosione della responsabilità e tutela del <legittimo affidamento> (Esempi: la
Tavola dei vincoli e i CDU….)
•
Nuovi attori sulla scena (ANAC, Corte dei Conti, Giudice penale, UE…) che spesso
si scontrano tra loro per legittimarsi
•
Nuovi diritti dei cittadini (partecipazione, accesso, diritto alla risposta, tutela dell’
affidamento, proporzionalità e ragionevolezza)
2
segue
▶
Il privato come soggetto compartecipe dell’ azione amministrativa.
Dal principio di legalità alla legittimazione dell’ efficienza e del consenso.
▶
Processo “osmotico” : il diritto pubblico va verso il diritto privato e viceversa….
▶
Le possibili conseguenze (tutte da valutare) sul piano amministrativo - contabile e penale
(esempio: esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo o responsabilità del direttore
lavori).
▶
Aumenta la responsabilità del tecnico privato (civile, penale e, talvolta, contabile)
▶
Aumenta la responsabilità del tecnico pubblico: La responsabilità per lesione dell’ affidamento
e il danno da informazioni inesatte (esempio per rilascio di un CDU), il danno da ritardo.
▶
Responsabilità non solo commissiva, ma anche omissiva. Art. 40 c.p.: Non impedire un
evento che si ha l’ obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.
3
Però….
Qualche considerazione critica….
▶1)
La semplificazione e la celerità non sono valore assoluto
▶2)
La celerità e la semplificazione possono andare a scapito del “terzo”. E’ buona una
istruttoria ridotta “all’ osso”?
▶3)
Spostando il focus dalla correttezza del procedimento alla sua celere conclusione
(disarticolando interi istituti come la partecipazione: vedi 21 ocities), si “scarica” tutto
sul processo. Ma il processo è la Sede giusta? E soprattutto, ha i mezzi per
(ri)verificare la correttezza della scelta amministrativa ?
▶Decidere
«comunque» è preferibile a decidere «bene»????
4
La Legge 124 del 2015
▶
E’ di agosto, come la 241/1990!
▶
Rimanda molto a successivi Decreti Legislativi
▶
Scopo dichiarato: snellire e semplificare l’ attività amministrativa al tempo della crisi
▶
Alcuni principi ispiratori:
a) implementare la collaborazione fra PA;
b) ridimensionare il ruolo degli interessi cd. «sensibili»;
c) maggiore tutela agli interessi connessi alle attività economiche:
d) maggiore stabilità agli atti amministrativi che apportano vantaggi economici
e) eliminare distinzione tra interessi normali e super interessi (17 bis ma anche art. 19 in
tema di scia)
5
Il nuovo silenzio assenso
Art. 17-bis. Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche
amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici
6
e
tra
1. Nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta
comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o
servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di
competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori
competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nullaentro trenta
giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della
relativa documentazione osta, da parte dell'amministrazione procedente. Il
termine è interrotto qualora l'amministrazione o il gestore che deve rendere il
proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o
richieste di modifica, motivate e formulate in modo puntuale nel termine
stesso.
segue
In tal caso, l'assenso, il concerto o il nulla osta è reso nei
successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o
dello schema di provvedimento; non sono ammesse ulteriori
interruzioni di termini.
2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato
comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si
intende acquisito. In caso di mancato accordo tra le
amministrazioni statali coinvolte nei procedimenti di cui al comma
1, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del
Consiglio dei ministri, decide sulle modifiche da apportare allo
schema di provvedimento.
7
segue
▶
3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista
l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di
amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale,
dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l'adozione di provvedimenti
normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi,
ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un
termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano
il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della
richiesta da parte dell'amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini
senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo
stesso si intende acquisito.
▶
4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano nei casi in cui disposizioni
del diritto dell'Unione europea richiedano l'adozione di provvedimenti espressi.
8
segue
-
La norma è immediatamente operativa.
-
Se vengono rappresentate esigenze istruttorie, il termine si interrompe (e
ricomincia a decorrere);
-
Il dissenso tra Amministrazioni statali provoca l’ entrata in scena della
Presidenza del Consiglio
-
E’ la prima volta che sono ricomprese anche le amministrazioni preposte alla
tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute (le
altre?)
-
In questo caso però termini maggiorati
-
Quale compatibilità con le sentenze della Corte (es. 26/1996; 193/1994,
307/1992) che dicono che il silenzio assenso è inammissibile in materia
ambientale?
9
segue
-
Che succede per tutela pubblica incolumità, difesa nazionale, pubblica
sicurezza, immigrazione, etc….?
-
La differenza rispetto all’ art. 20: l’ art. 20 opera nei rapporti tra PA e
cittadino; l’ art. 17 bis nei rapporti tra PA
-
Però non c’è molta logica né coordinamento……
-
Tre sistemi differenti per 16 (pareri), 17 (valutazioni tecniche) e 17 bis
-
La norma si applica anche ai gestori di beni o servizi pubblici
-
Un caso particolare: dissenso tra Amministrazione statale e Regione in
materia di competenza regionale: si applica anche qui il meccanismo della
chiamata in gioco della Presidenza del Consiglio (data la rilevanza degli
interessi)?
10
Un tema non affrontato…
E’ possibile andare in AUTOTUTELA (come per l’ art. 20) sull’ assenso
formatosi?
Due tesi: è un norma speciale e la norma (a differenza dell’ art. 20) non lo
dice per cui «ubi lex dixit voluit, ubi noluit, non dixit»
Per l’ altra tesi, il potere amministrativo è inesauribile e l’ autotutela e sempre
immanente nel sistema (l’ esempio del recesso dagli Accordi ex art. 15 della
L. n. 241/1990 tra Pubbliche Amministrazioni).
11
segue
-
La difficoltà di distinguere tra pareri, valutazioni tecniche, assensi e nulla
osta
-
Secondo la dottrina (MARZARO) la norma non trova applicazione per le
procedure da Sportello unico, perché si tratterebbe di un «procedimento di
procedimenti» mentre la norma sarebbe pensata per «un unico
procedimento nel quale si innestano uno o più subprocedimenti
tipicamente finalizzati a produrre l’ effetto di consentire l’ emanazione del
provvedimento finale».
-
Secondo altri autori (SCALIA) la norma si applica solo se è necessario l’
assenso di UNA sola Amministrazione, perché, diversamente,
occorrerebbe convocare una Conferenza di servizi.
-
In ogni caso a procedimenti connotati da un non particolare complessità
12
segue
-
Il tema dell’ art. 20: l’ esclusione dell’ assenso in materie sensibili (comma 4), vale
come regola generale a cui devono uniformarsi le norme di settore, ovvero la
regola generale è il silenzio assenso e il comma 4 è solo un’ eccezione/deroga, per
cui non vale quando, con norme speciali ed ad hoc, il Legislatore prevede (anche
in materia ambientale) il silenzio assenso? (il caso del nulla osta dell’ Ente Parco:
L.n. 394/1991).
-
La giurisprudenza è divisa!
-
Il tema del silenzio assenso in materia ambientale: è spesso ammesso (art. 87 del
codice delle comunicazioni. Art. 124 del D. Lgs. n. 152/2006; art. 208, art. 269 del
Codice dell’ Ambiente)
-
Il 146 del D. Lgs. 42/2004 (dopo 60 giorni l’ Amministrazione provvede….):
silenzio devolutivo. Trattandosi di un parere vincolante (sorta di assenso), si
applica l’ art. 17 bis dopo i 90 gg????
13
segue
▶
Il Parere dell’ Ufficio Legislativo del MIBACT del 20.07.2016.
▶
La norma si applica nel rapporto tra Amministrazioni («orizzontale») e non
nelle ipotesi in cui la richiesta provenga da un privato («verticale»).
▶
«resta pertanto confermato quanto illustrato nella Circolare con
riferimento all’ autorizzazione paesaggistica e in specie l’
applicabilità dell’ istituto al parere vincolante del Soprintendente
previsto dall’ art. 146 del Codice di settore».
▶
Autotutela: l’ Amministrazione rimasta inerte, ove ravvisi la sussistenza dei
presupposti per l’ autotutela potrà segnalare all’ Amministrazione
procedente le ragioni di illegittimità o di opportunità che precludono l’
adozione dell’ atto.
14
segue
-
La compatibilità del silenzio assenso con altri principi (prevenzione e
precauzione)……
-
Il silenzio assenso è perciò ammissibile solo in presenza di atti di assenso
a basso livello di discrezionalità. In questo senso può intendersi il richiamo
alle norme UE che richiedono provvedimenti espressi.
15
La SCIA in GENERALE
- E’ la cd. <autoamministrazione> del privato.
- Da un controllo preventivo ex ante ad un controllo preventivo ex post.
- Liberalizzazione («agere licere») versus semplificazione
-Molteplici
modifiche (le ultime nel 2005, 2010, 2011 e 2015)
-4
temi delicati: ambito di applicazione; natura giuridica; poteri della PA, tutela
giurisdizionale.
-AMBITO:
ogni atto di assenso o autorizzazione, subordinato al possesso di
requisiti definiti dalla legge (anche autocertificati o asseverati), senza limiti o
contingenti complessivi e purchè non rientri nei casi esclusi (per materia:
paesaggio, beni culturali, etc…; o per soggetti (es. difesa, pubblica sicurezza,
immigrazione, etc…)
16
Segue SCIA
-
E’ rimesso al privato il difficile compito di capire se si tratta di attività (non
discrezionale) che rientra in questo ambito (esempio della cd.
«discrezionalità tecnica»).
-
NATURA: qui ha fatto chiarezza prima l’ Ad. Plenaria n. 15/2011 e poi il
Legislatore. E’ un atto privato, non un provvedimento che si forma per il
decorso del tempo.
-
POTERI PA: potere di controllo che passa per un obbligo di «conformarsi»
e quindi per il divieto di prosecuzione dell’ attività e di rimozione degli
effetti
-
TUTELA GIURISDIZIONALE: Atto non direttamente impugnabile; il terzo
può solo sollecitare verifiche da parte della PA; il terzo ha un’ azione ex
art. 31 del CPA (Giudice Amministrativo con giurisd. esclusiva)
17
Segue SCIA
-
La Riforma Madia interviene in due modi: con norme direttamente
applicabili (modifica dell’ art. 19 e dell’ autotutela) e con un delega da
esercitare entro 12 mesi.
-
Nell’ art. 19, comma3, <favor> per la conformazione.
-
La delega è volta a precisare quali siano i confini, facendo un elenco della
attività soggette a provvedimento espresso, silenzio assenso, scia (un
ritorno all’ «antico»…)
-
L’ importante sentenza della Corte Costituzionale sulla SCIA Toscana
(49/2016): c’è una riserva statale che non può essere messa in
discussione, pena l’ incertezza «tanto più in una materia che, come è noto,
e come dimostrano le sue frequenti modifiche, presenta delicati e
complessi problemi applicativi»)
18
Il parere del Consiglio di Stato del 30
marzo 2016 n. 839
▶
SCIA come istituto non provvedimentale
▶
Ad. Plenaria 15/2011: diretta abilitazione legale all’ immediato esercizio
dell’ attività.
▶
Principio di auto-responsabilità del privato: la scia è un atto
soggettivamente ed oggettivamente privato
▶
Non c’è un potere preventivo ma solo una verifica successiva della
sussistenza dei presupposti di legge
▶
Il dichiarante è titolare di una «situazione soggettiva originaria» cioè di
una posizione di vantaggio
▶
Però deve instaurare una «relazione» con la PA, un «contatto
amministrativo» mediante l’ invio della SCIA.
19
Segue Parere
▶
E’ una segnalazione immediatamente legittimante
▶
Il potere della PA è destinato ad esaurirsi se non viene esercitato entro un
certo termine
▶
NB: si liberalizza lo strumento di legittimazione ; NON il rapporto
sostanziale e l’ ambito materiale su cui esso viene ad operare
▶
Nuovo paradigma dei rapporti tra PA e cittadino: l’ inoppugnabilità
non è a favore della PA, ma del cittadino!!
▶
Mentre il termine di 60 gg è a favore della PA, quello di 18 mesi a favore
del cittadino
▶
Il termine di 18 mesi va interpretato rigorosamente: non basta l’ avvio; ci
vuole la conclusione
20
Segue Parere
▶ La
novità è di particolare importanza, secondo il
CdS, anche perché l’intera novella introduce «un
nuovo paradigma nei rapporti tra cittadino e
pubblica amministrazione, fissando termini
decadenziali di valenza nuova, volti a stabilire
limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini,
al fine di consolidarne le situazioni soggettive».
21
Segue Parere
▶
Rivoluzione copernicana anche sul potere di intervento ex post: non è autotutela!
▶
Il richiamo alle «CONDIZIONI» di cui al 21 nonies: motivazione su interesse pubblico;
interesse dei destinatari e dei controinteressati; termine ragionevole non superiore a 18 mesi.
▶
Non si annulla alcunchè: sono poteri inibitori, repressivi o conformativi
▶
Problemi: decorrenza dei 18 mesi (da subito o dopo i 60/30 gg); vale anche per dichiarazioni
mendaci? Vale anche se il falso è immediatamente evincibile (es. da pubblici registri?); vale
anche per le situazioni in cui il termine è già maturato in precdenza?
▶
(RINVIO A DOPO!)
22
Segue SCIA
▶
Necessità di distinguere la cd. SCIA <pura> (non ci sono atti autorizzativi
tra i suoi presupposti) e la SCIA <non pura> per la quale le autorizzazioni
vanno ottenute prima a cura del privato.
▶
Se mancano le autorizzazioni, l’ attività è abusiva.
▶
Se invece si chiede alla PA di acquisire queste autorizzazioni, si dovrebbe
parlare di RIA (Richiesta di inizio attività) : qui si parte solo quando le
autorizzazioni ci sono
▶
Molto importante anche la modulistica che deve essere standard ed
esaustiva: non si possono chiedere documenti ulteriori rispetto a
quelli indicati nella modulistica unificata
23
Quale soluzione?
- A mio parere, dopo la riforma del 2014, si deve ritenere che nei 18 mesi è
possibile intervenire se sussistono le condizioni di cui all’ art. 21 nonies.
- Dopo si determina una sorta di inoppugnabilità rovesciata a favore del
cittadino (così dice il Parere del CdS). Come si consolida un atto
amministrativo anche se palesemente illegittimo, qui si consolida una
situazione su cui il privato ha fatto «legittimo affidamento».
- E’ il punto di equilibrio individuato oggi dal Legislatore, ma….(vedi dopo)
24
Il Legislatore prova una nuova strada: la cd.
«Consulenza preliminare»
L’art. 1, comma 3, d.lgs. 222/2016, in linea con le analoghe previsioni dell’art. 5,
comma 2, lettera a), d.P.R. 380/2001 in tema di sportello unico dell’edilizia,
stabilisce che le amministrazioni procedenti forniscano gratuitamente (con il
solo rimborso dei diritti di segreteria previsti dalla legge) attività di
consulenza agli interessati in relazione alle attività elencate nella tabella A.
E’ previsione con valenza generale e non più limitata al settore dell’edilizia,
volta ad agevolare l’inquadramento del regime giuridico dell’intervento
ipotizzato.
Non è chiaro quali siano i vincoli per l’ Amministrazione, ma (a parte l’ obbligo di
motivazione rafforzato, a tutela del «legittimo affidamento»), si può fare
riferimento a quanto dispongono già le norme regionali (es. «valutazione
preventiva» valida un anno).
25
L’ impugnazione della SCIA e la tutela
del terzo
-
Come è noto, si deve prima sollecitare l’ esercizio dei poteri della PA e poi, se la PA non
interviene, agire al TAR con il cd. «rito del silenzio» (art. 31 CPA).
-
Ci sono dei tempi entro cui porre in essere questi due adempimenti?
-
Come sempre, la giurisprudenza è divisa……………….
-
Secondo il Consiglio di Stato (sez. IV, n, 5161/2015) il terzo deve attivarsi entro 60 giorni dal
momento in cui ha conoscenza della DIA.
▶
- In senso analogo, TAR Emilia – Romagna, Parma (82/2016) che afferma che «in ossequio
alla regola della certezza dei rapporti giuridici, occorre che detta azione sia rispettosa del
termine decadenziale entro cui attivarsi giudizialmente e al riguardo occorre fare riferimento ai
principi vigenti in tema di decorrenza del termine per impugnazione dei titoli edilizi, con
l'individuazione del relativo dies a quo . Nel caso di presentazione di D.I.A. il termine
decadenziale per proporre azione di accertamento inizia a decorrere dal momento in cui il
controinteressato ha avuto piena conoscenza della dichiarazione di inizio attività in base alla
quale l'intervento viene realizzato (cfr. Cons. Stato Sez. IV 6/12/2013; Cons. Stato Sez. VI
9/2/2009 n. 717 )».
26
segue
▶
Una tesi sbagliata e pericolosa: sbagliata perché il terzo ha una tutela
estremamente difficile; pericolosa perché induce il terzo a impugnare sempre e
comunque per evitare di incorrere in decadenze…..
▶
Il TAR Piemonte 1114/2015 e il TAR Veneto, 771 e 834/2015 avevano valorizzato
il comma 6 ter dell’ art. 19, per sostenere che con questo comma il Legislatore
«aveva previsto una fattispecie autonoma e diversa rispetto ai commi 3 e 4».
▶
Più raffinata la (recente) tesi di TAR Lombardia, Milano, 15 aprile 2016 n. 735:
entro 60 giorni il terzo ha l’ obbligo di sollecitare l’ esercizio del potere di controllo.
Se così fa, il controllo della PA non incontra i limiti posti dall’ art. 21 nonies;
decorso questo termine, invece, il terzo può ancora sollecitare (entro i 18 mesi), ma
in questo caso la PA interverrà solo se ci sono i presupposti di cui all’ art. 21
nonies……Questa tesi viene ripresa e riproposta da TAR Lombardia, Milano,
2274 del 30.11.2016.
27
Segue TAR Milano 735/2016
«In definitiva, alla luce di tutto quanto sin qui esposto, il Collegio ritiene che la previsione del
comma 6-ter dell’articolo 19 della legge n. 241 del 1990 imponga all’amministrazione di
riscontrare motivatamente, in ogni caso, l’istanza con cui un terzo, titolare di una situazione
giuridica qualificata e differenziata, abbia sollecitato l’intervento della stessa amministrazione in
relazione a una denuncia o segnalazione certificata di inizio attività. In particolare, laddove
l’istanza pervenga entro sessanta giorni dal momento in cui tale soggetto risulta aver
avuto conoscenza dei profili lesivi dell’intervento, l’amministrazione sarà tenuta a
esercitare, sussistendone i presupposti, pieni poteri inibitori, poiché – in difetto – il terzo
subirebbe una diminuzione della tutela accordatagli rispetto a chi sia leso da un permesso di
costruire. Superati i sessanta giorni, l’amministrazione dovrà comunque a verificare,
dandone conto motivatamente, unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio
dell’autotutela. Logico corollario di quanto sin qui affermato è che la circostanza che tale terzo
abbia avuto conoscenza del titolo edilizio da più di sessanta giorni non comporta conseguenze
processuali, in relazione alla eventuale successiva azione giurisdizionale contro il silenzio o il
provvedimento negativo emesso dall’amministrazione, ma ha unicamente conseguenze di tipo
procedimentale»
28
Ma….
TAR Campania, Napoli, 05.04.2016 n. 1658;
«Anche nel sistema previgente la legge Madia, il comma 6 ter dell’art. 19 consentiva agli interessati di
sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire
esclusivamente l'azione di cui all'art. 31 del Codice del processo (rito del silenzio). Tale meccanismo,
se da un lato consente ai terzi di stimolare l’intervento dell’ente locale ai fini della tutela di posizioni non
solo del singolo ma anche pubbliche, e questo senza incorrere nelle limitazioni proprie dell’autotutela,
dall’altro nulla toglie al potere dell’Amministrazione di attivarsi d’ufficio sulla base di scelte discrezionali.
In questo caso, però, il Collegio ritiene che sia prima che dopo la legge Madia, le regole cui è
assoggettato il potere amministrativo di controllo e di inibizione- conformazione, siano sempre
e comunque quelle di cui al primo comma dell’art. 21 nonies, e questo in quanto non può
prescindersi dalla considerazione che il potere inibitorio originario si è comunque esaurito per
decorso del termine di legge, sicchè detto potere – che riviva per effetto dell’autonoma iniziativa
dell’Amministrazione o per effetto dell’azione sollecitatoria del terzo e, quindi, del giudice
amministrativo – resta nella sfera di disponibilità dell’Amministrazione solo a particolari
condizioni.
29
segue
30
▶
Il TAR Sicilia, CT, 0.11.2016 dichiara di condividere la tesi del TAR
Campania.
▶
Ora prova a ricostruire il quadro Cons.
di Stato, sez. VI,
03.11.2016 n. 4610:
▶
La non chiarezza del vigente quadro normativo ha posto le
questioni – non risolte dal legislatore (cfr. Consiglio di Stato,
comm. spec., parere 30 marzo 2016, n. 839) – relative al
tempo dell’azione esperibile dal terzo e al tipo di potere che il
terzo stesso può “sollecitare”.
segue
In relazione al tempo, non è perfettamente adattabile lo schema dell’azione avverso il
silenzio inadempimento a quella proposto dal terzo nell’ambito della SCIA. L’art. 31
c.p.a. prevede, infatti, che l’azione si propone entro il termine di un anno dalla
conclusione del procedimento. Ma in questo caso il ricorrente, essendo titolare
dell’interesse legittimo pretensivo all’adozione di un provvedimento favorevole che ha
attivato con la sua istanza, è a conoscenza del momento in cui il procedimento si deve
concludere e, conseguentemente, di quando inizia a decorrere il termine di un anno.
Nel caso della SCIA, invece, il terzo è titolare di un interesse legittimo
pretensivo all’adozione di atti sfavorevoli per il destinatario dell’azione
amministrativa. Non è, pertanto, a conoscenza “diretta” dell’andamento
procedimentale della vicenda. Ne consegue che il termine decorre da quando il
terzo ha avuto piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio
nella sua sfera giuridica.
31
segue
In relazione alla natura del potere, un primo orientamento, seguito dalla sentenza impugnata,
ritiene che il terzo possa chiedere al giudice di ordinare all’amministrazione di esercitare i poteri
inibitori, anche nel caso in cui sia trascorso il termine di trenta (o sessanta) giorni previsto dall’art.
19.
Un secondo orientamento, che la Sezione ritiene preferibile, assume, invece, che il terzo possa
chiedere la condanna dell’amministrazione all’esercizio di poteri che devono avere i requisiti che
giustificano l’autotutela amministrativa.
Quest’ultima, calata nell’ambito del procedimento in esame, si connota in modo peculiare perché:
i) essa non incide su un precedente provvedimento amministrativo e dunque si caratterizza per
essere un atto di “primo grado” che deve, però, possedere i requisiti legittimanti l’atto di “secondo
grado”; ii) l’amministrazione, a fronte di una denuncia da parte del terzo, ha l’obbligo di
procedere all’accertamento dei requisiti che potrebbero giustificare un suo intervento repressivo e
ciò diversamente da quanto accade in presenza di un “normale” potere di autotutela che si
connota per la sussistenza di una discrezionalità che attiene non solo al contenuto dell’atto ma
anche all’an del procedere.
32
segue
Tale seconda opzione interpretativa è preferibile in quanto coniuga in modo più
equilibrato le esigenze di liberalizzazione sottese alla SCIA con quelle di tutela del
terzo. Se quest’ultimo potesse sollecitare i poteri inibitori senza limiti temporali e di
valutazione dell’incidenza sulle posizioni del privato che è ricorso a questo modulo di
azione verrebbero frustrate le ragioni della liberalizzazione, in quanto l’interessato,
anche molto tempo dopo lo spirare dei trenta (o sessanta) giorni previsti dalla legge
per l’esercizio dei poteri in esame, potrebbe essere destinatario di atti amministrativi
inibitori dell’intervento posto in essere. La qualificazione del potere come potere di
autotutela costituisce invece, da un lato, maggiore garanzia per il privato che ha
presentato la SCIA, in quanto l’amministrazione deve tenere conto dei presupposti che
legittimano l’esercizio dei poteri di autotutela e, in particolare, dell’affidamento
ingenerato nel destinatario dell’azione amministrativa, dall’altro, non vanifica le
esigenze di tutela giurisdizionale del terzo che può comunque fare valere, pur con
queste diverse modalità, le proprie pretese.
33
segue
34
la Sezione rileva come l’azione del terzo non poteva ritenersi finalizzata alla sollecitazione di
poteri inibitori bensì di autotutela. Il primo giudice avrebbe, pertanto, dovuto, alla luce del quadro
normativo riportato, qualificare correttamente l’azione e condannare l’amministrazione ad iniziare
il procedimento di “secondo grado” finalizzato a stabilire la sussistenza dei presupposti per
l’adozione del provvedimento richiesto dal terzo, senza valutare, in ragione della natura
discrezionale dell’attività, la fondatezza della pretesa azionata. (…) La fase esecutiva
successiva a questo giudizio impone all’amministrazione di dare esecuzione alla presente
sentenza mediante l’inizio di un procedimento di autotutela amministrativa finalizzato a
verificare non soltanto l’asserita illegittimità dell’attività posta in essere dall’appellante ma
anche la sussistenza degli ulteriori presupposti costituiti dalla sussistenza di un interesse
concreto e attuale all’esercizio dei poteri in esame e dalla mancanza di un legittimo
affidamento dell’appellante stesso.
(CONFORME
provvedere)
Cons. di Stato, sez. 611/2017 che parla di OBBLIGO di
La Dottrina…...
35
Secondo la dottrina (BOTTEON) il terzo ha 30 giorni dalla presentazione della SCIA
per sollecitare le verifiche (e questo termine decorre comunque anche se il terzo non
ne è a conoscenza perché il Legislatore vuole la stabilità della SCIA) e poi un anno di
tempo da questa scadenza per agire ai fini della declaratoria di illegittimità….
QUINDI???
Se l’ intento era quello di semplificare e creare certezze……si può dire che è
miseramente fallito!
Come dice LIPARI «Il Legislatore degli ultimi anni continua a manifestare una totale
fiducia nella SCIA….ma il favore crescente non si accompagna sempre alla nitidezza
delle regole e alla crescita della loro efficacia».
Nel caos, l’ azione (preventiva) di
«accertamento»: TAR Toscana 1625/2016
Il regime della edilizia libera di cui all’art. 6 del D.P.R. 380 del 2001, diversamente da quello della scia, non
prevede una fase di controllo successivo (da esperirsi entro un termine perentorio) che – in caso di esito
negativo - si chiude con un provvedimento di carattere inibitorio.
Gli interventi che rientrano nella sfera di “libertà” definita dalla predetta norma non sono infatti soggetti ad
alcun titolo edilizio tacito o espresso: in relazione agli stessi, pertanto, l’amministrazione dispone di un unico
potere che è quello sanzionatorio da esercitarsi nel caso in cui gli stessi vengano realizzati in contrasto con la
disciplina urbanistica o edilizia.
Eventuali pronunciamenti anticipati dell’ente in ordine alla ammissibilità degli interventi comunicati
con CILA non hanno, quindi, carattere provvedimentale ma meramente informativo, non rispondendo
gli stessi ad un potere legislativamente tipizzato.
Dalla predetta premessa non consegue, tuttavia, l’inammissibilità del ricorso, atteso che il ricorrente non ha
solo formulato una domanda di annullamento ma ha anche richiesto l’accertamento della legittimità
dell’intervento che intende realizzare.
A tale domanda non osta il disposto dell’art. 34 c.p.a laddove prevede che il g.a. non possa pronunciarsi con
riferimento a poteri non ancora esercitati.
36
segue
Con tale formula il legislatore ha voluto, infatti, conservare il carattere reattivo del processo
amministrativo prevedendo che lo stesso non possa surrogarsi al procedimento amministrativo e
presupponga, quindi, un preventivo esercizio della funzione.
Si tratta, però, di un principio che non va assolutizzato dovendo lo stesso bilanciarsi con altra
regola fondamentale di ogni tipo di processo che è quella dell’interesse ad agire.
L’interesse ad agire, denotando un bisogno di tutela riferito ad una posizione soggettiva, radica
l’esercizio del diritto di azione assicurato a difesa dei diritti e degli interessi legittimi dall’art. 24
Cost.. E poiché l’interesse legittimo è oramai pacificamente considerato come posizione
sostanziale che preesiste all’atto non vi possono essere ostacoli ad ammettere la sussistenza di
un interesse alla sua tutela – entro i limiti della giurisdizione di legittimità - anche prima della
adozione di un provvedimento lesivo tutte le volte che la dinamica procedimentale si riveli, per
una qualche ragione, insufficiente o inidonea ad assicurarne la soddisfazione (come, ad esempio,
accade nei casi di mancato rispetto del termine per la conclusione del procedimento).
37
segue
Con riferimento al regime della edilizia libera non v’è dubbio che l’interesse
del titolare del diritto sul bene all’accertamento circa la realizzabilità
dell’intervento divisato può insorgere ancor prima che sia irrogata dalla p.a.
una eventuale misura sanzionatoria (impugnabile con domanda di
annullamento).
Siffatto interesse diviene, infatti, attuale e concreto già nel momento in cui vi
sia stata in ordine all’intervento una contestazione preventiva da parte
dell’amministrazione, contestazione che, sebbene (per le ragioni già dette)
non possa assumere carattere propriamente provvedimentale, vale,
comunque, a creare i presupposti per l’esperimento innanzi al g.a. di
un’azione di accertamento (sulla falsa riga di quanto accade anche nel
processo civile).
38
La riforma dell’ istituto dell’ autotutela
(annullamento e sospensione)
Che cosa è l’ autotutela? Si parte della teoria di
KELSEN che rileva come in un Ordinamento civile il
monopolio dell’ uso della forza è riservato allo Stato.
L’ autotutela è uno strumento alternativo / sostitutivo
del giudice per la tutela di un interesse
In particolare, è la possibilità della PA di farsi ragione
da sé
39
segue
▶
BENVENUTI distingue l’ autotutela esecutiva (uso della forza per eseguire
coattivamente) e quella «decisoria» .
▶
In entrambi i casi la PA provvedere a risolvere conflitti attuali o potenziali
▶
Mentre l’ autotutela esecutiva viene rigorosamente sottoposta al principio di
legalità, non così – almeno all’ inizio – per quella decisoria.
▶
Questa viene, infatti, ricostruita come potere generale, (privilegio generale della
PA) che ha sempre il potere (inesauribilità del potere) di ritornare sulle proprie
decisioni e lo fa in modo unilaterale per l’ esclusiva cura di un interesse «pubblico»
(e non privato)
▶
Da qui, quella «monolitica» giurisprudenza che dice che il privato non ha diritto ad
un risposta.
40
segue
▶
Profondo cambiamento in atto!
▶
Recupero del principio di legalità e tutela anche dell’ affidamento del privato!
▶
Due esempi: l’ art. 2 della L. n. 241/1990 che prevede un obbligo di risposta (sia
pure semplificato) anche ad istanze manifestamente infondate o inammissibili e lo
stesso art. 21 nonies che prevede responsabilità per il mancato utilizzo del potere
di autotutela.
▶
TAR Sardegna 246/2014: Per consolidata giurisprudenza, anche di questo
Tribunale, l'obbligo della pubblica amministrazione di provvedere su un’istanza è
configurabile, a prescindere dall'esistenza di una specifica disposizione normativa
che lo imponga, ogni qual volta in relazione al dovere di correttezza e di buona
amministrazione della parte pubblica, sia riscontrabile in capo al privato una
legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni di
quest'ultima
41
Autotutela ed edilizia: Corte Cost. n.
188/2012
Il rilevante interesse costituzionale (cui largamente partecipa il sistema regionale e delle autonomie
locali: sentenza n. 196 del 2004) al controllo pubblico, a garanzia di un armonico sviluppo del territorio
che ne preservi l’integrità, non potrebbe, infatti, essere completamente posposto alle pur rilevanti
finalità di semplificazione e accelerazione valorizzate mediante la SCIA (sentenza n. 151 del 1986) se il
legislatore non si fosse nel contempo premunito di assicurare un rimedio che, per i casi di più grave
sacrificio del bene pubblico, possa consentire di superare l’affidamento ingenerato dalla SCIA stessa.
A tal fine, l’attribuzione all’autorità amministrativa del potere di incidere in autotutela sugli effetti della
SCIA, pur dopo l’esaurimento del breve termine concesso per vietare l’attività edilizia, opera quale
corollario della linea di tendenza alla semplificazione normativa e allo snellimento delle
procedure amministrative. Tale attribuzione, infatti, anche in ossequio al principio costituzionale
di buon andamento, formulato dall’art. 97 Cost., viene a compensare, a vantaggio del pur
persistente interesse pubblico, il potenziale pregiudizio insito nella contrazione dei modi e dei
tempi dell’attività amministrativa. Difatti, sarebbe irragionevole trascurare che, per quanto
efficacemente organizzata, non sempre la pubblica amministrazione può disporre di mezzi tali da
consentirle di controllare tempestivamente l’intreccio delle numerose e varie iniziative private soggette
a controllo.
42
Segue
43
Oggi, la nuova formulazione dell’ art. 21 nonies:
▶non
distingue più tra le varie tipologie di interessi;
▶Crea
un termine massimo (18 mesi)
▶Abroga
il comma 2 dell’ art. 21 (che equiparava due situazioni diverse)
▶Modifica
l’ art. 21 quater in tema di sospensione
▶Ridisciplina
▶Abroga
l’ intervento della PA in caso di dichiarazioni false e mandaci
l’ art. 1, comma 136 della L. 311/2004
segue
Molte questioni aperte:
-I
18 mesi come si calcolano (ad esempio se c’è una SCIA, subito o dal
decorso dei termini per il controllo)?
-Entro
-Vale
18 mesi anche la comunicazione?
anche per le fattispecie precedenti?
In ogni caso i 18 mesi sono un limite max e restano fermi gli altri requisiti
(ragionevole lasso di tempo, specifico ed attuale interesse pubblico;
valutazione interessi del destinatario e dei controinteressati)
-Come
-Il
si giustifica l’ annullamento ex art. 39 del TU Edilizia?
termine di 18 mesi vale anche per gli atti in contrasto con il diritto UE?
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Il termine di 18 mesi
Nel Parere del Consiglio di Stato, si legge che: «si deve ritenere priva di fondamento l’ interpretazione – che
pure taluno poco convincentemente ha sostenuto – secondo cui vi sia stata una sorta di rimessione in termini
dell’ Amministrazione per gli atti emanati prima di 18 mesi dall’ entrata in vigore della riforma». Questa è la tesi
fatta propria anche da TAR Campania, Napoli, 60/2017; TAR Puglia, Bari, 351/2016 e TAR Liguria,
970/2016.
Ad esempio, TAR Campania, 60/2017: Peraltro, alla luce della novella di cui all'art. 6 della legge 7 agosto
2015, n. 124, sussiste ora uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, fissato in “diciotto
mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”
(cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3762, 10 dicembre 2015, n. 5625).Nel caso di specie
l’annullamento d’ufficio è intervenuto il 16 febbraio 2016 e, quindi, ben oltre il termine dei diciotto mesi dal
rilascio, il 13 gennaio 2005, indicato dal citato art. 21 nonies della legge n. 241/1990, così come modificato
dalla legge 7 agosto 2015, n. 124, quale limite per procedere all’annullamento in autotutela dei titoli
autorizzativi, Al riguardo il Collegio ritiene che la norma introdotta dalla legge n. 7 agosto 2015, n. 124 sia
applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella
legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente (T.A.R. Puglia Bari, Sez.
III, 17 marzo 2016, n. 351, T.A.R. Campania Napoli, Sez. III, 22 settembre 2016, n. 4373).
Però…..ora Cons. di Stato, 250/2017….
45
Il tema del falso.
Molta confusione……
Se ne occupano in varie norme, che dicono cose molto diverse…
19, comma 3: sospensione in caso di «dichiarazioni non veritiere», ma poi possibilità di conformare….
19, comma 6: da uno a tre anni per chi dichiara o attesta falsamente l’ esistenza di requisiti o
presupposti
21: Divieto di conformazione e di sanatoria in caso di «dichiarazioni mendaci o di false attestazioni»
21 nonies: I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di
dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte
costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati
dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva
l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al
d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
46
segue
Come è noto, la giurisprudenza dice che se c’è un falso, l’ autotutela è
doverosa e non incontra limiti di tempo né si deve motivare sull’ interesse
pubblico.
Di recente: TAR Campania, Salerno, 2171/2016; Consiglio di Stato, IV,
3735/2016; TAR Campania, Napoli, 3092/2016
Spesso, viene citato l’ art. 75 del DPR 445/2000 che dispone: «qualora dal
controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della
dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti
al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera» (TAR
Campania, Napoli, 4636/2016).
47
Segue falso
In realtà, il tema è (dopo la riforma) assai più variegato e complesso…..
L’ art. 19, comma 3, laddove parla di «dichiarazioni non veritiere»,
conformabili, pare riferirsi ad un’ ipotesi diversa dall’ art. 21 (che non
consente la conformazione!). Sembrano le ipotesi del «falso innocuo» o dell’
errore. A mio parere, queste ipotesi «beneficiano» del termine massimo di 18
mesi (nel senso che, decorso questo termine, si consolida il titolo).
L’ art. 21 parla invece del falso «doloso» e cioè consapevole e volontario: in
questa ipotesi – secondo me – il termine di 18 mesi non vale, non si può
conformare e l’ Amministrazione può rilevarlo direttamente se, ad esempio, è
rilevabile agevolmente, senza attendere una sentenza passata in giudicato.
48
Segue falso
L’ art. 21 nonies si riferisce ai (soli) «provvedimenti» ed è logico che richieda
(per questi) un sentenza passata in giudicato, perché il provvedimento ha
passato il vaglio dell’ Amministrazione.
Non è illogica la diversità rispetto ad un titolo «autocertificato» (SCIA o CILA)
perché qui si dà maggiore fiducia al provato, ma se sgarra è opportuno poter
intervenire subito……(in analogia con quanto dispone l’ art. 75, che, non a
caso, non prevede affatto l’ intervento del Giudice.
Resta l’ assurdità di un sistema che punisce molto più severamente
(delitti) i reati di falso «strumentali» alla commissione di abusi che non
gli abusi stessi (contravvenzioni)….!
49
Segue falso
Pertanto, l’ art. 21 nonies dovrebbe avere un applicazione limitata (e ragionevole) e anche leggendo il
Parere del Consiglio di Stato, n. 839/2016, ritengo che sia possibile operare «in tutti i casi in cui il falso
è immediatamente evincibile dal contrasto con pubblici registri» (o situazioni similari).
«Pertanto, scaduto il termine di mesi diciotto di cui si è detto, a fronte di SCIA o di atti formatisi per
silenzio assenso a seguito della presentazione di dichiarazioni mendaci o di false attestazioni,
l’amministrazione potrà esercitare il potere inibitorio o ripristinatorio sull’attività intrapresa, in ogni
tempo, senza attendere l’accertamento del falso con sentenza passata in giudicato di cui all’art. 21
nonies, comma 2-bis della L. 241/1990. L’applicazione di tale norma, presuppone evidentemente che la
falsità possa essere accertata e dall’amministrazione con riscontri inconfutabili, ad esempio per mezzo
di certificazioni contenuti in pubblici registri; nel caso dell’edilizia ad esempio tramite precedenti
pratiche edilizie» (così TARONI, Decreti SCIA 1 e SCIA 2, cosa cambia nella disciplina edilizia,
Maggioli, p.31)
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La questione di fondo non risolta…..
Tutte le sentenze che affermano la doverosità dell’ intervento in caso di falso
sono, generalmente motivate sul fatto che – in questo caso – non c’è da
tutelare un <legittimo affidamento>.
In realtà, con l’ introduzione del termine dei 18 mesi, la ratio pare diversa:
sembra un termine a tutela dell’ interesse generale alla stabilità dei titoli e alla
certezza giuridica degli effetti giuridici (vedi Bokestein).
In sostanza, l’ Ordinamento deve ancora decidere sulla natura di questo
termine: è a tutela del privato richiedente (e allora se ha «barato», il
termine non vale, o è a tutela di un interesse generale alla stabilità dei
rapporti? (e allora varrebbe anche se il privato ha «barato»).
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