Tessaro - slides 3

07/09/2015
LE TEMATICHE RILEVANTI
TEMATICHE RILEVANTI DELL’
ACCESSO AI DOCUMENTI
fondamento
costituzionale
soggetti
attivi e
passivi
legittimazione
oggetto
procedimento
limiti
2
1
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IL FONDAMENTO
COSTITUZIONALE
POSSIBILE FINALITA’ DEL
DIRITTO DI ACCESSO AI
DOCUMENTI
OBIETTIVO DELLA
TRASPARENZA E DELLA
DEMOCRATICITA’
ASSICURARE LO SVOLGIMENTO
IMPARZIALE DELL’OPERATO DEI
PUBBLICI POTERI
ASSICURARE
PARTECIPAZIONE E DIFESA
NEL PROCEDIMENTO
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2
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Fondamento costituzionale
DIFESA(24)
TRASPARENZA
(97)
INFORMAZIONE
(21)
5
Cosa dice la legge ?
• L'accesso ai documenti amministrativi,
attese le sue rilevanti finalità di pubblico
interesse, costituisce principio generale
dell'attività amministrativa al fine di favorire
la partecipazione e di assicurarne
l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai
livelli essenziali delle prestazioni
concernenti i diritti civili e sociali che
devono essere garantiti su tutto il territorio
nazionale ai sensi dell'articolo 117, secondo
comma, lettera m), della Costituzione
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3
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Cosa dice
in proposito
la L.15/05?
Occorre esaminare l’art. 22 c. 2:
Il diritto di accesso:
• attese le rilevanti finalità pubbliche (presupposto);
• costituisce
principio
amministrativa (definizione);
generale
• al fine di:
1) favorire la partecipazione
2) assicurare l’imparzialità
3) assicurare la trasparenza
dell’attività
(contenuto)
(…segue…)
7
…livelli essenziali delle prestazioni..
Attiene ai livelli essenziali delle
prestazioni (natura del diritto)
concernenti:diritti civili e sociali
da garantire su tutto il territorio
nazionale
ai sensi dell’art.117 c.2 lett. (m della
Costituzione.
• Le Regioni e gli Enti Locali possono solo (=
facoltà) garantire ulteriori livelli di tutela.
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Il principio di
trasparenza…
La migliore dottrina e la
giurisprudenza
hanno
elaborato il principio della
trasparenza come uno
dei principi dell’attività
amministrativa insieme a:
• Legalità
art. 97 Cost.
• Imparzialità
• Buona amministrazione
L. 241/90
9
...che trova applicazione concreta nella Legge 8
agosto 1990 n. 241
La legge n.241/90 è classificata
come
legge
di
principio
(trasparenza) che si basa (secondo
il dettato normativo) sul principio
costituzionale:
• “specificazione
del
diritto
informazione”(art.21 Cost.);
…oltre che…..
• art. 97
Cost.
di
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…e che testualmente dalla legge viene posto a base del diritto di accesso
previsto dalla legge 241…
… ovvero la Pubblica Amministrazione
come Casa di Vetro …
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Dubbi applicativi
Ma è realmente cosi?
È realmente la
trasparenza il
fondamento
dell’accesso?
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Dubbi applicativi
L’art. 24 comma 3 in
fondo vieta forme di
controllo
generalizzato e
indiscriminato su tutti
gli atti …
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Diritto alla trasparenza ?
• “il diritto di accesso non può essere costituito da un generico interesse alla
trasparenza della pubblica amministrazione, né detto interesse può esaurirsi in una
pretesa funzione di controllo sull’attività interna alla pubblica amministrazione, se la
stessa non trova riscontro in un puntuale ed espresso riferimento normativo”, anche
perché, “se si desse rilievo ad un interesse alla trasparenza amministrativa sic et
simpliciter, si verrebbe a configurare una sorta di azione popolare, del tutto
esorbitante dalla ratio della norma e dalle intenzioni del legislatore” (Comm
Accesso,parere 538/1999)
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Per che motivo reale si
chiede di accedere ?
Per
tutelare…
…un
proprio
diritto!!
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accesso documenti
art. 24 comma 7
finalita'
cura
partecipazione
nel
procedimento
difesa
difesa nel
processo
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Trasparenza e partecipazione
Partecipazione
Trasparenza
La partecipazione viaggia,
dunque, di pari passo con
un altro concetto
fondamentale: la
"trasparenza".
Natura del diritto di accesso previsto dalla
legge 241/1990
• Diritto strumentale (alla tutela di
una situazione giuridicamente
rilevante)
• Diritto all’informazione qualificata
Diritto polifunzionale
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…autonomia del diritto di
accesso
•
•
•
E’ importante tuttavia sottolineare che si tratta di un diritto
autonomo e perciò:
è azionabile anche per atti e documenti ritenuti inoppugnabili;
anche in carenza di legittimazione all’impugnazione del
documento;
anche in pendenza di giudizio (art.1 L.205/2000 che modifica l’art.
21 legge TAR sul giudizio incidentale).
La nuova legge aggiunge:
• il diritto d’accesso è esercitabile fino a quando la P.A.
ha l’obbligo di detenere i documenti (art.15, c.6
L.15/05).
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…ma c’è un’altra conseguenza…
Le singole figure di accesso si
fondano su presupposti differenti
E cosi’ ,mentre l’accesso ai documenti amministrativi previsto dalla legge 241
si basa essenzialmente sul diritto di difesa….
..l’accesso dei
consiglieri comunali
e l’accesso
ambientale si basano
sul diritto di
informazione e sulla
trasparenza...
…la conseguenza è che le conclusioni valevoli per
l’accesso in base alla 241 non valgono per l’accesso dei
consiglieri o quello ambientale
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CONSIGLIERI
COMUNALI
ACCESSO
DOCUMENTI AMM
LEGGE 241/1990
AMBIENTALE
21
LA NATURA GIURIDICA DEL
DIRITTO DI ACCESSO
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diritti civili
diritti politici
diritti sociali
diritto all’informazione cioè:
libertà di: informazione - di essere informati di informare
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La natura giuridica
del diritto di accesso:
diritto soggettivo o interesse legittimo?
•
Ma si tratta di diritto soggettivo
d’accesso?
•
Ovvero, la situazione giuridica si deve
inquadrare come interesse legittimo?
…il dilemma sussisteva anche nella L.241/90…
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Le tesi: l’interesse legittimo
• Il diritto d’accesso non può discendere da un diritto
costituzionale ma da una posizione differenziata.
• L’esame da parte della PA della sussistenza dei requisiti
di “posizione differenziata” (art.22) esprime la
sussistenza di una discrezionalità non tecnica ma
espressione di potestà valutativa.
La materia è devoluta al Giudice Amministrativo
senza esclusiva e perciò di pura legittimità.
25
Le conseguenze della qualificazione in termini di interesse legittimo
(art. 21 L. 205/2000)
• Potere di annullamento in base all’impugnativa ex art. 25
c.5 L.241/90.
• Obbligo di notifica ai soggetti controinteressati.
• Sottoposizione a termini decadenziali.
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Le tesi: il diritto soggettivo
• Discende da un diritto costituzionale (art. 21 Cost.);
• L’accertamento della situazione legittimante è attività
sostanzialmente vincolata;
• Se c’è discrezionalità, è di tipo tecnico, sulla base di
casistiche e modalità regolamentate da normativa di
rango secondario (regolamento interno);
• La sanzione, in caso di accoglimento del ricorso avverso
il diniego non è solo l’annullamento del diniego ma un
facere:
Il Giudice Amministrativo ordina l’accesso
senza ulteriore investitura della P.A..
27
Le tesi: l’interesse legittimo
Conclusione?
Consiglio di Stato – Ad.Plen. 24
giugno 1999, n.16 si è espressa a
favore della tesi
dell’interesse
legittimo.
...È la conclusione del dilemma???…
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Domanda:
L’inquadramento del diritto di accesso tra i diritti
civili e sociali, rimessi nel loro riconoscimento e
nella disciplina essenziale alla legislazione
esclusiva dello Stato, ai sensi dell’art. 117, c.2
Cost. (a seguito della Legge Costituzionale
n.3/2001) può riproporre il problema?
Nuova decisione dell’Adunanza Plenaria 2006
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Consiglio di Stato, adunanza plenaria – 18
aprile 2006 n. 6.
• Il diritto di accesso viene
concepito come un potere
d’azione non già per la
protezione di un interesse
individualistico, ma per il
controllo giudiziale circa la
legittimità dell’azione
amministrativa, e circa la
conformità dell’esercizio del
potere amministrativo al
contenuto di tale potere
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Consiglio di Stato, adunanza plenaria – 18
aprile 2006 n. 6.
•
il carattere essenzialmente strumentale di tali
posizioni si riflette inevitabilmente sulla relativa
azione, con la quale la tutela della posizione
soggettiva è assicurata. In altre parole, la natura
strumentale della posizione soggettiva
riconosciuta e tutelata dall’ordinamento
caratterizza marcatamente la strumentalità
dell’azione correlata e concentra l’attenzione del
legislatore, e quindi dell’interprete, sul regime
giuridico concretamente riferibile all’azione, al fine
di assicurare, al tempo stesso, la tutela
dell’interesse ma anche la certezza dei rapporti
amministrativi e delle posizioni giuridiche di terzi
controinteressati.
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I SOGGETTI DEL DIRITTO DI ACCESSO
E LA SITUAZIONE GIURIDICAMENTE
RILEVANTE
Il connesso problema della legittimazione
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I soggetti del diritto di accesso
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I soggetti in materia di accesso
interessato
controinteressato
Pubblica
amministrazione
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Soggetto passivo
La Pubblica Amministrazione
I soggetti passivi
Soggetti passivi:
(c.1 lett.e)
• “tutti i soggetti di diritto pubblico ed i
soggetti di diritto privato”;
Coordinato con
l’art. 23 (ambito
di applicazione)
• “Limitatamente alla loro attività di
pubblico interesse disciplinato
diritto nazionale o comunitario”.
dal
Si riconosce formalmente l’ambito del
diritto comunitario come fonte di attività
pubblica.
• concessionari di
pubblici servizi
…ma anche…
• soggetti del
project financing ?
• soggetti che
esercitano forme
di collaborazione
?
= sussidiarietà
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Accesso atti gestore servizi pubblici
•
•
•
1. In materia di accesso agli atti dei gestori di servizi pubblici, il criterio utilizzabile per
distinguere tra atti rientranti nell’ambito oggettivo della disciplina sull’accesso ed atti
destinati a rimanere estranei deve essere ravvisato nella sottoposizione o meno del
gestore, in sede di esercizio dell’attività di cui si chiede l’ostensione, al criterio di
imparzialità. Vi è, infatti, un limite alla espansione del diritto di accesso, riconosciuto
dalla legge n. 241 del 1990, segnato dalla appartenenza o meno dell'atto, ratione
materiae, al diritto amministrativo (1).
2. Non sussiste il diritto di un dipendente di un gestore di servizi pubblici (nella specie
si trattava di un dipendente della società Poste Italiane) di accedere ad atti che
ineriscono esclusivamente alla relazione individuale e paritetica con il gestore, non
riconducibili agli obblighi di natura pubblicistica che derivano dall’affidamento della
gestione del pubblico servizio (2) (nella specie il dipendente aveva chiesto di accedere
agli atti relativi al rapporto di impiego, per l’asserita necessità di acquisire prove
relative al preteso espletamento di mansioni superiori, al fine di tutelare il diritto al
corrispondente trattamento economico).
CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 19 ottobre 2010 n. 1289 -
…ma a quale amministrazione si richiede?
Se io devo chiedere un
documento formato da
una Amministrazione
,ma detenuto da
un’altra a chi formulo la
richiesta?
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articolo 25, comma 2, della legge 7
agosto 1990, n. 241
• "la richiesta di accesso ai documenti deve essere
motivata. Essa deve essere rivolta
all'amministrazione che ha formato il documento o
che lo detiene stabilmente ".
FORMAZIONE E DETENZIONE DEL DOCUMENTO
La chiara formulazione della norma e l’univoca ratio della stessa
INDICANO
come principale
come secondario e sussidiario
il criterio della formazione del documento
il criterio della detenzione del documento
nel senso che legittimata passiva deve intendersi (e presumersi)
l’Amministrazione che ha confezionato l’atto e, solo nell’ipotesi di successiva
trasmissione della detenzione dello stesso, a quella che lo detiene stabilmente.
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articolo 25, comma 2, della legge 7
agosto 1990, n. 241
• Ai fini della individuazione dell'amministrazione obbligata
all'esibizione dei documenti richiesti ai sensi dell'art. 25 l. 7
agosto 1990, n. 241, il criterio della formazione del
documento è quello principale e generale, mentre quello della
detenzione dello stesso assume un rilievo secondario e
sussidiario. (v. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III TER - sentenza 15
marzo 2011 n. 2353 ;T.A.R. Lazio - Roma, sez. III, 28 gennaio
2005, n. 680)
FORMAZIONE E DETENZIONE DEL DOCUMENTO
La materiale disponibilità del documento
non
costituisce
criterio
generale
di
individuazione dell’Amministrazione legittimata
passivamente nell’azione di accesso
ma assume rilevanza a quel fine, secondo la
lettura della norma sopra espressa,
esclusivamente nel caso in cui sia
comprovata una concorrenza dei due
criteri.
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FORMAZIONE E DETENZIONE
DEL DOCUMENTO
•
Segue da detta premessa, come corollario obbligato, che legittimata passiva deve intendersi (e
presumersi) l'amministrazione che ha confezionato l'atto e, solo nell'ipotesi di successiva
trasmissione della detenzione dello stesso a quella che lo detiene stabilmente, l'istanza di
accesso può essere legittimamente rivolta a quest'ultima. In altri termini, la materiale
disponibilità del documento non costituisce criterio generale di individuazione
dell'amministrazione obbligata a pronunciare sull'istanza di accesso ma assume rilevanza a
detto fine esclusivamente nel caso in cui sia comprovata una concorrenza dei due criteri, con la
conseguenza che ove l'amministrazione che ha formato il documento sia diversa da quella che
in atto lo detiene stabilmente, deve attribuirsi prevalenza al criterio del possesso dell'atto"
(T.A.R. Sardegna, Sez. II, sentenza 19 dicembre 2005).
FORMAZIONE E DETENZIONE DEL DOCUMENTO
Se l’Amministrazione che ha formato il documento
è diversa
da quella che lo detiene stabilmente,
deve
attribuirsi
prevalenza,
in
applicazione della regola indicata dal
legislatore, al criterio del possesso
dell’atto” [*].
[
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FORMAZIONE E DETENZIONE DEL DOCUMENTO
Sembra pacifica, comunque, l’estraneità
dell’Amministrazione
incompetente
alla formazione o alla detenzione,
ancorché
occasionalmente in possesso di copia
dell’atto [**].
[**]Cfr. Cons. di Stato, VI, 12 aprile 2005, n. 1678.
I soggetti attivi
46
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I soggetti attivi
Soggetti attivi:
• “interessati”:
(c.1 lett.b-c)
•“controinteressato”: definizione nuova
mutuata dal procedimento giudiziale,
ma limitato alla tutela del diritto alla
riservatezza.
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L’interessato
Il soggetto attivo
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I tre elementi che devono sussistere
Soggetto
privato
Coesistenza
di
Situazione
tutelata
interesse
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Il soggetto attivo del diritto di accesso
Interesse diretto
concreto e attuale
• Personale
• serio
privato
• Diritto
soggettivo/
• Interesse
legittimo
Situazione
giuridicamente
tutelata
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SOGGETTI DEL DIRITTO DI ACCESSO
Tutti i soggetti (cittadini, associazioni,
imprese, ecc.) che dimostrino di avere un
''interesse giuridicamente rilevante" nei
confronti dell'atto oggetto del diritto di
accesso.
Il diritto di accesso è riconosciuto anche
"alle amministrazioni, associazioni e
comitati portatori di interessi pubblici o
diffusi''. (art. 9 del DPR 352/92)
la richiesta di accesso deve essere
sempre motivata.
“tutti i privati”
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•
A questo proposito, la nuova legge (art.15 che modifica l’art.22
della L.241/90) si allinea alla giurisprudenza consolidata
definendo “interessati”…
“tutti i privati”
tra i quali sono espressamente ricompresi anche i portatori di:
interessi pubblici;
interessi diffusi (associazioni,comitati…);
a condizione che comprovino di avere un “interesse diretto,
concreto ed attuale”, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è
chiesto l’accesso (art. 22 c.1 lett. (b).
53
L’acquisizione di documenti amministrativi da parte dei
soggetti pubblici
•
L’acquisizione di documenti amministrativi da parte dei soggetti pubblici, salva
l’ipotesi di cui all’art. 43, comma 2, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (consultazione
diretta da parte di una pubblica amministrazione o gestore di servizio pubblico degli
archivi dell’amministrazione certificante per l’accertamento d’ufficio di stati, qualità e
fatti ovvero di dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini), è regolamentata non
già dalla norme sul diritto di accesso, ma dal principio di leale collaborazione
istituzionale (art. 22, comma 1, lett. b, e comma 5, L. n. 241/1990 e successive
modificazioni), per cui la relativa esigenza deve trovare soluzione in rapporti di tipo
interorganico o intersoggettivo, avvalendosi a seconda dei casi di soluzioni di
coordinamento, vigilanza, direzione o semplice collaborazione.
•
54
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SOGGETTI PUBBLICI
In materia di accessibilità, la nuova legge prevede il
principio di “generale accessibilità” da parte dei soggetti
pubblici (art. 15, c. 5 L.15/05 nuovo art.24 L.241/90):
• nella forma dell’”acquisizione” di documenti, in base al
principio di “leale cooperazione istituzionale” (concetto
inserito nel nuovo testo costituzionale);
• con il limite dei documenti rientranti nella previsione
dell’art. 3 c. 2 DPR 445/2000, e cioè quelli concernenti
stati, qualità e fatti personali attestati in documenti in suo
possesso o che sono tenuti a certificare.
Connessione con il principio della semplificazione
amministrativa e con il diritto alla privacy.
55
TESTO UNICO
DOCUMENTAZIONE
AMMINISTRATIVA
Gli
strumenti
I COLLEGAMENTI TELEMATICI
I comuni favoriscono, per mezzo di intese o
convenzioni, la trasmissione di dati o documenti
tra le altre pubbliche amministrazioni, nonché i
gestori o esercenti di pubblici servizi,
garantendo il diritto alla riservatezza delle
persone.
La trasmissione di dati può avvenire anche
attraverso sistemi informatici e telematici.
56
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Accesso alle planimetrie immobiliari
•
•
1. Sussiste il diritto di un ente locale ad accedere alle planimetrie
delle unità immobiliari urbane esistenti nel proprio ambito
territoriale, detenute dalla competente Agenzia del Territorio, al fine
di effettuare le verifiche in materia di TARSU, atteso che la tassa
sullo smaltimento dei rifiuti solidi urbani è commisurata, da un lato
all’ampiezza dei locali che beneficiano del servizio di smaltimento,
e, dall’altro, alla loro effettiva destinazione d’uso; sicché, essendo
variabile a seconda delle dimensioni degli immobili soggetti a
tassazione, è indispensabile, per l’esercizio del potere di verifica,
accedere alle planimetrie delle unità immobiliari urbane.
2. Sussiste il diritto di un ente locale ad accedere alle planimetrie
delle unità immobiliari urbane esistenti nel proprio ambito
territoriale, detenute dalla competente Agenzia del Territorio, al fine
di effettuare le verifiche in materia di ICI, atteso che, ai fini
dell’applicazione di tale imposta, dette planimetrie sono necessarie
dato che esse servono ad individuare il valore dell’immobile,
determinabile dalla esatta cubatura dello stesso, che rappresenta
la base per il calcolo del tributo, almeno nelle ipotesi di
utilizzazione edificatoria dell’area, di demolizione del fabbricato e
di interventi di recupero (art. 5, commi 1 e 6, del D.Lgs. 30 dicembre
1992, n. 504, sul riordino della finanza degli enti locali).
(CONSIGLIO DI STATO SEZ. VI - sentenza 15 marzo 2007,
n. 1257 )
57
L’acquisizione di documenti amministrativi da parte dei
soggetti pubblici e l’accesso
• Può pero’ configurarsi il caso di una P.A. che si trovi in
posizione di soggetto amministrato rispetto ad altra P.A. (ad
es. in materia di sovvenzioni o contributi oppure in materia
tributaria); solo in tale ipotesi le norme su diritto di accesso
sono applicabili e la P.A. - come del resto confermato dall’art.
3, comma 4, D.P.R. 27 giugno 1992 n. 354 - avrà titolo
all’accesso alla stessa stregua di un soggetto privato (
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 7 novembre 2008 n.
5573 )-
58
29
07/09/2015
L’interesse all’esercizio
del diritto di accesso
L’interesse all’esercizio
del diritto di accesso
•
•
•
•
Chiunque vi abbia un interesse personale e concreto per la
tutela di situazioni giuridicamente rilevanti:
attualità (tutela immediata della posizione del richiedente);
personalità (sfera giuridica dell’interessato);
concretezza (non evanescenza);
serietà (non emulazione);
•
adeguata motivazione dell’istanza.
(…segue…)
60
30
07/09/2015
Interesse serio e non emulativo
Atti propri del soggetto richiedente
È’ inammissibile l’accesso, nell’ambito degli atti provenienti dai privati,
a quelli propri del soggetto richiedente, perché, altrimenti,
“l’Amministrazione verrebbe a sopperire a negligenze e disfunzioni
che sono imputabili esclusivamente al privato, che consegna l’atto
da lui formato senza curarsi di farsene un duplicato” [Cons. di Stato,
V, 11 marzo 2002, n. 1143. Cons. di Stato, V, 16 giugno 2003, n.
3382; Tar Lazio, Roma, 8 novembre 2002, n. 9788; Tar Calabria,
Reggio Calabria, 12 luglio 2004, n. 536 ].
31
07/09/2015
Richieste pretestuose
“l’accesso non può in nessun caso diventare lo strumento
per poter indefinitivamente riproporre richieste defatiganti
o pretestuose, concernenti documenti del medesimo
procedimento” [Tar Lazio, Roma, 8 novembre 2004, n.
12661; ].
LA CONCRETEZZA DELL’INTERESSE
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07/09/2015
LA CONCRETEZZA DELL’INTERESSE
La concretezza dell’interesse [71]
comporta
l’inaccoglibilità
di
istanze di accesso motivate:
- da semplice curiosità [72],
- da interessi meramente
conoscitivi [73], o
- da intenti ispettivi, al fine di
operare una sorta di
controllo
generalizzato
sull’attività della pubblica
amministrazione[74];
[73]Cfr. Cons. di Stato, C.S., 3 febbraio 1997,
n. 1137, in CdS, 1999, I, 1062, dove si
evidenzia come il diritto di accesso costituisca
una forma di tutela dell’interesse del cittadino
e non un modo di procurarsi comunque
informazioni che gli possano essere utili per
ragioni di studio, di lavoro, e similari..
[71]In generale, Cons. di Stato, V, 8
settembre 2003, n. 5034, cit., e Tar
Lombardia, Milano, 18 dicembre 2002, n.
5135, sottolineano che l’interesse de quo
è quello concretamente collegato alle
esigenze specifiche del richiedente, ossia
agli atti che direttamente lo riguardano o
che siano, in ogni caso, pertinenti con le
ragioni esposte a sostegno dell’istanza;
Tar Lazio, Roma, 20 gennaio 2004, n.
493, esclude “la proponibilità stessa di un
accesso generalizzato ad un’intera
categoria di atti, senza che venga
adeguatamente dimostrata la sussistenza
di un correlato interesse alla relativa
conoscenza”; CGARS 28 febbraio 2002,
n. 36, ribadisce, nel solco di una
giurisprudenza consolidata, l’insufficienza
del semplice interesse di fatto
72]Cfr. Cons. di Stato, IV, 3 febbraio
1996, n. 98, cit.; Cons. di Stato, IV, 24
febbraio 2000, n. 984, in CdS, 2000, I,
369; Tar Campania, Napoli, 7 gennaio
2002, n. 131, in TAR, 2002, I, 1156; TAR
Piemonte 8 ottobre 1998, n. 370, in TAR,
1998, I, 4371; Tar Lazio, Roma, 24
maggio 1999, n. 1547, in TAR, 1999, I,
2341.
[74]Cfr., ora, espressamente, l’art. 24, c. 3 – novellato – della Legge. Già in precedenza, comunque,
la giurisprudenza aveva escluso che il diritto di accesso garantisse “un potere esplorativo di vigilanza
da esercitare attraverso il diritto all’acquisizione conoscitiva di atti o documenti, al fine di stabilire se
l’esercizio dell’attività amministrativa possa ritenersi svolto secondo i canoni di trasparenza…ciò in
quanto l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi è destinato alla comparazione con
altri interessi rilevanti, fra cui quello dell’Amministrazione a non subire eccessivi intralci nella propria
attività gestoria, garantita anche a livello costituzionale…in altre parole, la disciplina sull’accesso
tutela solo l’interesse alla conoscenza e non l’interesse ad effettuare un controllo
sull’amministrazione, allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della
sfera dei privati”: Cons. di Stato, IV, 15 novembre 2004, n. 7412;
L’attualita’ dell’interesse
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07/09/2015
Orario di lavoro
• Al dipendente che voglia agire contro l’ente che gli ha
negato la modifica dell’orario di servizio richiesta deve
essere accordata l’ostensione delle timbrature dei
cartellini dei suoi colleghi TAR LOMBARDIA di MILANO SENTENZA 25 novembre 2009
Accesso e interesse :la partecipazione al
concorso
•
•
1. Solo chi partecipa ad una procedura concorsuale ha diritto di accedere agli atti della procedura
stessa, essendo titolare di un interesse qualificato e differenziato alla conoscenza dei relativi atti al
fine di poterne verificare - anche in sede giurisdizionale - la loro regolarità ; il soggetto non
partecipante alla procedura concorsuale, in quanto escluso dalla stessa, invece, ha diritto a
conoscere i soli atti relativi alla fase di ammissione, e l’ostensione non può essere estesa anche a
quelle autonome fasi che sono indifferenti rispetto alla tutela dell’interesse del soggetto escluso
dalla partecipazione .
2. La mancata partecipazione al concorso esclude la legittimazione e l’interesse all’accesso agli atti
del procedimento concorsuale, a nulla rilevando che il richiedente ha impugnato il bando di
concorso, atteso che l'eventuale annullamento del bando implica l'automatico travolgimento degli
atti concorsuali , onde nessuna situazione di apprezzabile interesse agli atti dell'iter concorsuale
deriva dall'impugnativa del bando. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II QUATER - sentenza 14 novembre
2008 n. 10202
68
34
07/09/2015
Accesso e interesse :la partecipazione al
concorso
• Nel caso di esercizio del diritto di accesso, ex art. 22 e segg. l. n. 241/1990, agli
atti di un concorso pubblico, da parte di un candidato non ammesso a
partecipare al concorso stesso, l’ostensione dei provvedimenti per evidenti
ragioni di contemperamento con la riservatezza dell’amministrazione e degli
altri soggetti privati interessati al procedimento - deve essere limitata alla sola
fase della procedura concorsuale riguardante l’ammissione dei concorrenti e non
può essere estesa anche alle autonome fasi successive, indifferenti rispetto alla
tutela dell’interesse dell’accedente escluso dalla partecipazione CONSIGLIO DI
STATO, SEZ. V - Sentenza 7 aprile 2003 n. 1837
69
Accesso da parte di un non partecipante
•
Nel caso di esercizio del diritto di accesso, ex art. 22 e segg. l. n. 241/1990, agli atti di un concorso
pubblico, da parte di un candidato non ammesso a partecipare al concorso stesso, lostensione dei
provvedimenti per evidenti ragioni di contemperamento con la riservatezza dellamministrazione e degli
altri soggetti privati interessati al procedimento - deve essere limitata alla sola fase della procedura
concorsuale riguardante lammissione dei concorrenti e non può essere estesa anche alle autonome fasi
successive, indifferenti rispetto alla tutela dellinteresse dellaccedente escluso dalla partecipazione
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - Sentenza 7 aprile 2003 n. 1837
70
35
07/09/2015
Dubbi applicativi
Ma cosa vuol
dire attualita’
dell’interesse?
71
La attualita’ dell’interesse
non ostacola,
l’accesso a documenti concernenti situazioni oramai
divenute definitive ed inoppugnabili, sulle quali
l’intervento del richiedente non può svolgere alcuna
funzione, neppure in via partecipativa [75].
[75]Cfr. Cons. di Stato, VI, 27 ottobre 2006, n. 6440 (in
relazione ad una graduatoria insuscettibile di
impugnativa per decorrenza dei termini di legge).
36
07/09/2015
Attualita’ dell’interesse
in un concorso
• anche il concorrente classificato non idoneo
a una prova d’esame è titolare di una
posizione differenziata e di un interesse
personale e diretto che gli danno titolo ad
accedere agli atti e ai documenti della
commissione giudicatrice e comunque a tutti
quelli della procedura stessa, compresi gli
elaborati delle prove d’esame e i titoli relativi
agli altri candidati, e ciò a prescindere dalla
facoltà di impugnare gli atti lesivi nel caso di
esito negativo del concorso (T.A.R. Veneto,
sez. I, 4 agosto 2006, n. 2312)
73
Attualita’ dell’interesse all’accesso
• la domanda giudiziale tesa a ottenere l’accesso ai
documenti è indipendente non solo dalla sorte del
processo principale nel quale venga fatta valere
l’anzidetta situazione (Cons. Stato, sez. VI, del 12.4.2005
n. 1680) ma anche dall’eventuale infondatezza od
inammissibilità della domanda giudiziale che il
richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre
(Cons. Stato, sez. VI, 21.9.2006, n. 5569). Consiglio di
Stato sez.V 23/2/2010 n. 1067
37
07/09/2015
Attualita’ dell’interesse
all’accesso
•
•
Il nesso di strumentalità deve essere inteso in
senso ampio, posto che la documentazione
richiesta deve essere, genericamente, mezzo
utile per la difesa dell’interesse giuridicamente
rilevante, e non strumento di prova diretta della
lesione di tale interesse .
L’interesse all’accesso agli atti amministrativi
va valutato in astratto, senza che possa essere
operata, con riferimento al caso specifico, alcun
apprezzamento in ordine alla fondatezza o
ammissibilità della domanda giudiziale che gli
interessati potrebbero eventualmente proporre
sulla base dei documenti acquisiti mediante
l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso
non può essere valutata alla stessa stregua di
una legittimazione alla pretesa sostanziale
sottostante (CONSIGLIO DI STATO SEZ. V sentenza 10 gennaio 2007, n. 55 )
75
Esame di tutti gli elaborati?
•
•
2. Una istanza avanzata dai genitori di un minore all'amministrazione scolastica diretta
a prendere visione ed ottenere copia degli elaborati del figlio e di tutti i compagni di
classe in determinate materie può essere accolta limitatamente al rilascio della copia
degli elaborati dell’alunno in questione, e non anche mediante la presa visione e
l'ostensione degli elaborati di tutti i compagni di classe, atteso che, da un lato, ai
sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990, "non sono ammissibili istanze
di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche
amministrazioni" e che, dall'altro, la richiesta di accesso agli elaborati di tutti i
compagni di classe appare un inammissibile controllo generalizzato, solo che si
consideri che la funzione docente non è diretta alla scelta dei più meritevoli secondo
una graduatoria di valore, bensì alla formazione dei ragazzi e alla verifica dei risultati
da ognuno di essi conseguiti. Non si tratta infatti in tal caso di una procedura
comparativa, nella quale potrebbe ipotizzarsi una disparità di trattamento.
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 28 ottobre 2010 n. 7650 –
•
38
07/09/2015
Diritto di accesso ai documenti scolastici
•
È legittimo il diniego opposto all’istanza dei genitori di un minore studente di ginnasio diretta
a prendere visione degli elaborati di tutti i compagni di classe del proprio figlio in determinate
materie, considerato che la richiesta di accesso agli elaborati di tutti i compagni di classe
appare proprio un inammissibile controllo generalizzato, solo che si consideri che la funzione
docente non è diretta alla scelta dei più meritevoli secondo una graduatoria di valore, bensì
alla formazione dei ragazzi e alla verifica dei risultati da ognuno di essi conseguiti. Non si
tratta pertanto di una procedura comparativa, nella quale potrebbe ipotizzarsi una disparità di
trattamento. Consiglio di Stato sez. VI 28/10/2010 n. 7650
77
Accesso a trattativa privata
• E’ legittimo il diniego di accesso opposto
da una Amministrazione ad una istanza di
accesso agli atti di una trattativa privata
indetta dall’Amministrazione stessa, nel
caso in cui l’impresa istante, che non
aveva partecipato alla trattativa privata,
per giustificare il proprio interesse, abbia
genericamente fatto riferimento alla
circostanza che è una concorrente della
ditta aggiudicataria.
• (CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza
21 novembre 2006, n. 6813 )
78
39
07/09/2015
I problemi in materia di interesse all’accesso
La norma in materia di
interesse all’accesso è
largamente
imprecisa…ma non solo
perché il legislatore ha
dimenticato che
l’interesse deve essere
personale e serio …
79
Accesso ad un
regolamento
•
•
La istanza tendente ad ottenere copia di un
regolamento comunale non può essere
considerata come un’istanza di accesso in
senso proprio, ex art. 22 e segg. L. n. 241/1990,
ma una semplice domanda di produzione di un
atto fatto oggetto di idonea pubblicazione, che
deve essere rilasciato a chiunque ne faccia
richiesta;
per tale istanza, pertanto, non assume alcun
rilievo la disciplina relativa all’accesso e, in
particolare, per il suo accoglimento non
occorre la dimostrazione di un oggettivo
interesse alla produzione dell’atto, il quale
deve essere rilasciato in copia a chiunque ne
faccia richiesta, salvo il versamento dei relativi
oneri. (CONSIGLIO DI STATO SEZ. V sentenza 5 settembre 2006, n. 5116 )
regolamento
1. non occorre interesse
diretto concreto e
attuale
80
40
07/09/2015
PRATICHE EDILIZIE
(art. 10 della legge 6 agosto 1967, n. 765).
chiunque puo’ prendere visione presso
gli uffici comunali, della licenza edilizia e
dei relativi atti di progetto e ricorrere
contro il rilascio della licenza edilizia in
quanto in contrasto con le disposizioni di
leggi o dei regolamenti o con le
prescrizioni di piano regolatore generale
e dei piani particolareggiati di
esecuzione
81
Cons. Stato, V, 13 luglio 2000, n. 3904
è legittimato all’azione il
proprietario di un immobile sito
nella zona interessata dalla
costruzione o chi si trovi in una
situazione di stabile
collegamento con tale zona,
senz’uopo d’ulteriore
dimostrazione della sussistenza
di altra posizione legittimante
alla tutela giurisdizionale
82
41
07/09/2015
Pratiche edilizie
• Deve essere riconosciuto a
qualsiasi abitante del Comune
il diritto di accesso alle pratiche
edilizie ,anche di quelle inerenti
a procedimenti sanzionatori di
abusi edilizi.
(Tar Lazio Roma, Sez. II Ter
sentenza 25 febbraio 2004, n.
1778 )
83
Accesso certificati anagrafici
• Art. 33 DPR 223 / 1989
• Chiunque puo’ ottenere
rilascio certificati anagrafici
84
42
07/09/2015
La situazione giuridicamente tutelata
La situazione giuridicamente tutelata
Non trattandosi di un diritto (soggettivo)
discendente dal principio costituzionale che
dell’art. 21 Cost. e distinguendosi quindi dal
generico diritto all’informazione…
Non è un diritto generalizzato
=
Non è azionabile quisque de populo
Occorre pertanto una posizione legittimante.
Essa è data dalla combinazione di due disposizioni normative:
•Art. 22 L.241/90
•Art.2 DPR n. 184/2006 (regolamento d’attuazione).
(…segue…)
86
43
07/09/2015
(segue)L’evoluzione
giurisprudenziale
Si è passati da….
• un’interpretazione restrittiva (“solo a coloro i
quali gli atti direttamente o indirettamente
pertengono e che se ne possono eventualmente
avvalere per la tutela di una posizione
soggettiva di interesse legittimo)…
•…ad una interpretazione più estensiva
(aspettative, interessi diffusi, esclusi meri
interessi di fatto).
(…segue…)
87
…. riguardo alla situazione “giuridicamente rilevante”, si può
dire che…
L’esercizio del diritto di accesso postula senz’altro una
posizione legittimante, ma essa…
…non coincide necessariamente (nemmeno) con la
figura dell’interesse legittimo….
Inoltre tale posizione legittimante non può essere
identificata nella generica pretesa al controllo del
“buon andamento dell’azione amministrativa.
88
44
07/09/2015
E a questo proposito, la nuova legge ha
esplicitamente previsto, nella parte in cui esclude il
diritto di accesso (nuovo art. 24, introdotto
dall’art.16 L.15/05), che…
“non sono ammissibili istanze di accesso
preordinate ad un controllo generalizzato
dell’operato della P.A.” (art. 24 c.3)
Questo limite vale anche per l’accesso qualificato
da parte dei consiglieri comunali?
89
Diritto di accedere ai titoli edilizi e paesaggistici rilasciati in favore del proprietario del
terreno vicino
•
Al proprietario del fondo vicino a quello su cui siano state realizzate nuove opere
spetta il diritto di accesso a tutti gli atti abilitativi edilizi quando faccia valere
l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistiche . La situazione di
vicinanza delle aree infatti, in quanto qualificata e differenziata e non meramente
emulativa o preordinata ad un controllo generalizzato dell’azione amministrativa, è
sufficiente, ai sensi dell’art. 22 della L. n. 241 del 1990, a legittimare il diritto di
accesso alla documentazione amministrativa relativa titoli edilizi e paesaggistici (nella
specie legittimanti la realizzazione di una strada carrabile in cemento). CONSIGLIO DI
STATO, SEZ. V - sentenza 14 maggio 2010 n. 2966
90
45
07/09/2015
Diritto di accesso del proprietario di un fondo nei confronti degli atti
riguardanti una concessione edilizia in favore del vicino confinante
•
Il proprietario di un fondo ha diritto di accedere agli atti riguardanti una concessione edilizia rilasciata in
favore del vicino confinante relativamente ad un immobile ricadente nella medesima zona urbanistica
ove è ubicato il proprio, in quanto, in tal caso, l’accedente è portatore di quell’"interesse diretto,
concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento
al quale è stato chiesto l'accesso" - correlato a che nell’ambito in una medesima zona urbanistica
l’edificazione sia conforme alla normativa vigente - che l'art. 22 L. n. 241/90, anche nel nuovo testo
conseguente alle modifiche operate dalla L. n. 15/05 e coerentemente a quanto statuito dall'art. 2
D.P.R. n. 352/92 (che richiede un "interesse personale e concreto"), prevede quale presupposto per la
legittimazione all'azione e per l'accoglimento della relativa domanda ostensiva TAR CAMPANIA NAPOLI, SEZ. V - sentenza 4 febbraio 2008 n. 506
91
Diritto di accesso del proprietario di un fondo nei confronti degli atti
riguardanti una concessione edilizia in favore del vicino
•
Al proprietario di un fondo spetta il rilascio di copia di tutti gli atti del procedimento
attivato dal vicino per ottenere il titolo abilitativo edilizio, non rilevando al riguardo la
circostanza che il permesso di costruire sia stato o meno rilasciato, ovvero che il
diniego sia stato o meno impugnato dal richiedente. In ogni caso, infatti, al vicino
spetta l’accesso a tutti gli atti del procedimento, o quale titolare del "diritto" di visione
fino a quando esso non sia stato concluso, ovvero quale titolare del "diritto" di
accesso, quando il procedimento sia stato definito TAR CAMPANIA - SALERNO, SEZ.
II - sentenza 5 ottobre 2007 n. 2060
92
46
07/09/2015
Diritto del promissario acquirente
•
Il promissario acquirente di un edificio in corso di
costruzione ha diritto di accedere al permesso di
costruire ed a tutta la documentazione tecnicaamministrativa inerente tale permesso. Tribunale
Amministrativo Regionale Abruzzo
Pescara sez.I 6/11/2008 n. 881
93
ACCERTAMENTO DELL’ESISTENZA DELLA SERVITÙ DI PASSAGGIO
ALL’ATTO
DELLA COMPRAVENDITA
•
•
La precisazione “immobiliare” dell’atto di compravendita con cui parte venditrice precisa che agli immobili alienati si
accede tramite un sentiero pedonale che insiste su proprietà di terzi, con diritto di servitù di passaggio, è sufficiente
a radicare un interesse ad esercitare il diritto di accesso ai titoli edilizi e paesaggistici da parte del proprietario del
fondo nei cui confronti sia stata precisata l’esistenza della servitù di passaggio all’atto della compravendita al fine di
verificare l’esistenza di una lesione della propria sfera giuridica da successivamente azionare nella appropriata sede
giurisdizionale. Peraltro, ed indipendentemente dalla servitù prediale, al proprietario del fondo vicino a quello su cui
siano state realizzate nuove opere spetta il diritto di accesso a tutti gli atti abilitativi edilizi quando faccia valere
l’interesse ad accertare il rispetto delle previsioni urbanistiche (Cons. Stato, sez. IV, 21.11.2006, n. 6790). Tale
posizione, in quanto qualificata e differenziata e non meramente emulativa o preordinata ad un controllo
generalizzato dell’azione amministrativa, basta ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990 a legittimare il diritto
di accesso alla documentazione amministrativa richiesta.
(Consiglio di Stato sez.V 14/5/2010 n. 2966)
94
47
07/09/2015
L’autore di un esposto
•
La qualità di autore di un esposto al quale abbia fatto seguito un procedimento disciplinare a carico di
terzi è circostanza idonea, unitamente ad altri elementi, a radicare nell’autore del medesimo la titolarità
di una situazione giuridicamente rilevante ai sensi dell’art. 22 della L. 241/90 che lo legittima a
richiedere l’accesso agli atti del procedimento disciplinare che da esso a tratto origine.
2. E’ illegittimo il diniego di accesso agli atti opposto dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in merito
ad una istanza ostensiva avanzata da un professionista, avente ad oggetto gli atti del procedimento
disciplinare avviato dal medesimo Ordine nei confronti di un avvocato a seguito di esposto
dell’accedente, qualora lo stesso accedente non abbia presentato l’esposto-denuncia per un interesse
generale ed indifferenziato alla correttezza del comportamento professionale degli avvocati, ma
asserisca di aver subito una lesione diretta del suo patrimonio a causa dei comportamenti
deontologicamente scorretti che egli ha sottoposto al giudizio del Consiglio dell’Ordine.
TAR LOMBARDIA di MILANO - SENTENZA 19 maggio 2009, n.3783
95
Interesse a conoscere il nome della ditta
•
•
Sussiste il diritto di un cittadino che ha riportato gravi lesioni personali in occasione del sinistro
occorsogli mentre percorreva in bicicletta un tratto di strada comunale per indebita presenza in loco di
rotaie della sede tranviaria in fase di ultimazione, di accedere alla documentazione inerente i lavori di
costruzione della rete tranviaria nel tratto insistente sulla via in cui si è verificato l’incidente (in
particolare, con riguardo al nome della ditta o alla ragione sociale dell’impresa incaricata di realizzare
le opere e lo stato di avanzamento delle stesse, onde individuare il soggetto tenuto all’osservanza delle
indispensabili cautele nella custodia del cantiere).
L’actio ad exhibendum è sorretta, infatti, da un interesse concreto, diretto ed attuale del privato,
essendo la conoscenza dei documenti chiesti in visione necessaria ad avviare un giudizio di
risarcimento del danno. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - SENTENZA 29 aprile 2009, n.2749
48
07/09/2015
Situazione legittimante?
•
è inammissibile la richiesta di accesso agli atti relativi ad un procedimento amministrativo ad
istanza di parte, volto a sollecitare il riesame del provvedimento da parte
dell’amministrazione che ha negato la regolarizzazione dello straniero, non essendovi alcun
obbligo di provvedere e, pertanto, non sorgendo alcun interesse sostanziale in capo al
ricorrente sotteso alla richiesta di accesso.
•
il ricorrente non avrebbe la possibilità né di impugnare con il rito del silenzio l’inerzia
dell’amministrazione a dare seguito alla richiesta di riesame con un provvedimento espresso,
né tantomeno, d’impugnare con ricorso ordinario l’eventuale provvedimento negativo di
rigetto e quindi sfugge l’utilità concreta che il richiedente potrebbe ricavare dal prendere
copia o visione dei documenti richiesti T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 29 ottobre 2008, n.
3527
97
Interessi superindividuali
49
07/09/2015
Interessi diffusi
•
Il regolamento 184/2006 riconosce ai portatori di
interessi diffusi il diritto di accesso “in quanto
compatibile”.
• Al riguardo,la giurisprudenza ha rilevato che presupposti per
l’accesso per i portatori di interessi diffusi sono:
posizione giuridicamente rilevante, interesse specifico,
capacità di rappresentare l’interesse diffuso (non solo
statutariamente)(C.d.S., sez.I n.1346 3 feb. 1995).
qualora a richiedere l’accesso sia un’associazione di
promozione sociale ,questa, per poter usufruire dei benefici
previsti dalla legge 7 dicembre 2000, n. 383, tra cui il diritto
all’informazione nei termini di cui all’art. 26 (“diritto di accedere
ai documenti amministrativi attinenti al perseguimento degli
scopi statutari), deve essere iscritta nei registri di cui all’art. 7
della stessa legge (T.A.R. ABRUZZO, Pescara - 18
novembre 2006, n. 714)
• Ciò è rilevato anche nella L.281/98 riguardo la tutela giuridica degli
interessi dei consumatori.
99
Il controinteressato
50
07/09/2015
IL d.P.R. del 2006
“La posizione dei controinteressati”
• Con la riforma del 2005 il Legislatore ha codificato la
posizione dei titolari al diritto alla riservatezza sull’istanza di
accesso
• Qualificandoli quali
• “CONTROINTERESSATI”
CONTROINTERESSATO
Il titolare di una sfera riservata
accessibile per l’esercizio del
diritto
d’accesso
è
“controinteressato” in termini
giuridici.
Criticità: “individuati o facilmente individuabili” in base alla
natura del documento
…può creare problemi applicativi…
102
51
07/09/2015
Segue … (La posizione dei controinteressati”)
• Articolo 3 (del d.P.R. del 2006)
• La pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di
accesso, se individua soggetti controinteressati, è tenuta a
dare comunicazione agli stessi, mediante
• invio di copia con raccomandata
• con avviso di ricevimento
o per via telematica
(per coloro che vi abbiano consentito).
Segue … (La posizione dei “controinteressati”)
• “La motivata opposizione”
• (art. 3 d.P.R. 2006)
• Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione i
controinteressati
possono
presentare
una
motivata
opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di
accesso.
• Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede
sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di
cui al comma 1.
52
07/09/2015
Segue … (la posizione dei
“controinteressati”)
• Art. 5 d.P.R. del 2006
• “Limite all’accesso informale”
• Qualora non risulti l'esistenza di controinteressati il diritto di
accesso può essere esercitato in via informale mediante
richiesta (anche verbale).
• Dunque
•
•
Qualora in base al contenuto del documento
richiesto si riscontri l'esistenza di controinteressati, la P.A.
invita l'interessato a presentare richiesta formale di accesso.
Cons. Stato Sez. III, 21-02-2013, n. 1065
CONTROINTERESSATO IN MATERIA DI ACCESSO
Per controinteressati, in materia d'accesso ai documenti
amministrativi, si devono intendere tutti coloro i quali non tanto
sono nominati, o coinvolti, nel documento che incorpora le
informazioni cui si vuole accedere, quanto, piuttosto, potrebbero
vedere pregiudicato il loro diritto alla riservatezza, la qual cosa è
un quid pluris rispetto alla mera circostanza d'essere chiamati o
meno in causa in tal documento.
53
07/09/2015
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza n. 3190
del 27/05/2011
•
•
•
•
•
•
•
A questo riguardo occorre allora misurarsi con il disposto dell’art. 22, comma 1, lett. c), legge n. 241/1990 (come sostituito con la
legge n. 15\2005).
Ai sensi di tale previsione, per “controinteressati” in materia di accesso devono intendersi “tutti i soggetti, individuati o facilmente
individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla
riservatezza”.
Prima dell’avvento di tale norma, la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui –
semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso (C.d.S., V, 2 dicembre 1998, n. 1725; VI, 8 luglio 1997, n. 1117; IV, 11
giugno 1997, n. 643; VI, 5 ottobre 1995, n. 1085; VI, 20 maggio 1995, n. 506; VI, 6 febbraio 1995, n. 71; IV, 15 settembre 1994, n.
713; IV, 7 marzo 1994, n. 216; A.P., n. 16 del 1999).
La novella definizione appena riportata ha però un’indubbia portata innovativa, in quanto impone di riconoscere qualità di
controinteressato (cfr. sul punto C.d.S., VI, n. 3601 del 2007) non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque
coinvolti nel documento oggetto dell’istanza ostensiva, ma, appunto, solo a coloro che per effetto dell’ostensione vedrebbero
pregiudicato il loro diritto alla riservatezza. Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in
richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quidpluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello
stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, perciò, del valore della riservatezza, e non già della mera
oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto.
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali
sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una
precisa e ben qualificata esigenza di riserbo.
Secondo quanto osservato dalla giurisprudenza, prima dell’avvento della l. n. 15 del 2005 che ha modificato la definizione di
«controinteressato» nel procedimento di accesso, si «tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso».
La novella definizione appena riportata ha avuto un’indubbia portata innovativa, in quanto ha imposto di riconoscere la qualità di
controinteressato non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto
dell'istanza ostensiva, ma, appunto, solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla
riservatezza. Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in
capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, perciò, del valore della riservatezza, e non già della mera
oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto.
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai
quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione,
una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo».
In tal senso l’art. 3 del d.P.R. n. 184 del 2006 ha posto l’obbligo della p.a. di individuare i controinteressati e di notiziarli circa
l’esistenza dell’istanza di accesso. Esso stabilisce, al primo comma, che «[…] Fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica
amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1,
lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di
ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono
individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2».
Così inquadrato l’assetto normativo di riferimento, deve ritenersi che, in sede giurisdizionale, non può essere dichiarato
inammissibile il ricorso per l’accesso per assenza di notifica al controinteressato non solo quando la stessa Amministrazione non
abbia ritenuto di dover consentire la partecipazione di altri in sede procedimentale, ma anche quando essa, pur avendo individuato i
«controinteressati» ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non ne abbia comunicate le generalità al soggetto che ha presentato
l’istanza ostensiva al fine di consentirgli di individuare esattamente i destinatari della notificazione del ricorso.
54
07/09/2015
•
•
2) Inammissibilità del ricorso per omessa notifica ai controinteressati: l’art. 22, comma 1, lett. c), della l. n. 241 del 1990 stabilisce che per «controinteressati» devono intendersi “tutti i
soggetti, individuati o facilmente
individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
“Secondo quanto osservato dalla giurisprudenza, prima dell’avvento della l. n. 15 del 2005 che ha modificato la definizione di «controinteressato» nel procedimento di accesso, si
«tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui -semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso» (C.d.S., V, 02.12.1998, n. 1725; VI,
08.07.1997, n. 1117; IV, 11.06.1997, n. 643; VI, 05.10.1995, n. 1085; VI, 20.05.1995, n. 506; VI, 06.02.1995, n. 71; IV, 15.09.1994, n. 713; IV, 07.03.1994, n. 216; A.P., n. 16 del 1999).
La novella definizione appena riportata ha avuto un’indubbia portata innovativa, in quanto ha imposto di riconoscere la qualità di controinteressato (cfr. sul punto C.d.S., VI, n. 3601 del
2007) non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma, appunto, solo a coloro che per effetto
dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza. Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in
capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, perciò, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto.
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità
individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo» (Cons. St., VI, 27.05.2011, n. 3190; in termini anche TAR
Lazio, Roma, 25.09.2012, n. 8104).
In tal senso l’art. 3 del d.P.R. n. 184 del 2006 ha posto l’obbligo della p.a. di individuare i controinteressati e di notiziarli circa l’esistenza dell’istanza di accesso. Esso stabilisce, al primo
comma, che «[…] Fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22,
comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che
abbiano consentito tale forma di comunicazione. I soggetti controinteressati sono individuati tenuto anche conto del contenuto degli atti connessi, di cui all'articolo 7, comma 2».
Così inquadrato l’assetto normativo di riferimento, deve ritenersi che, in sede giurisdizionale, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l’accesso per assenza di notifica al
controinteressato non solo quando la stessa Amministrazione non abbia ritenuto di dover consentire la partecipazione di altri in sede procedimentale, ma anche quando essa, pur avendo
individuato i «controinteressati» ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, non ne abbia comunicate le generalità al soggetto che ha presentato l’istanza ostensiva al fine di consentirgli di
individuare esattamente i destinatari della notificazione del ricorso” (TAR Sicilia, sez. 3, sent. 25/07/2014 n. 2041).
Anche tale eccezione va, pertanto, disattesa (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.04.2015 n. 572 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
Accesso elaborati concorsuali e
controinteressati
•
•
- E’ illegittimo il rigetto di una istanza di accesso presentata da un soggetto partecipante ad una concorso pubblico
tendente ad ottenere copia degli elaborati scritti degli altri candidati, sul presupposto che l’accesso ai suddetti
elaborati poteva essere consentito solamente dopo che fosse stata data opportuna comunicazione ai diretti
interessati, consentendo, quindi, agli stessi di potere opporsi motivatamente a tale richiesta. Infatti, le domande
ed i documenti prodotti dai candidati, i verbali, le schede di valutazione e gli stessi elaborati costituiscono
documenti rispetto ai quali deve essere esclusa in radice l'esigenza di riservatezza a tutela dei terzi, posto che i
concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno evidentemente acconsentito a misurarsi in una competizione
di cui la comparazione dei valori di ciascuno costituisce l'essenza. Tali atti, quindi, una volta acquisiti alla
procedura, escono dalla sfera personale dei partecipanti che, pertanto, non assumono la veste di controinteressati
in senso tecnico nel giudizio avverso il diniego di accesso .
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 8 luglio 2008 n. 6450 Cons. Stato, Sez. VI, n. 260/1997; T.A.R. Campania n.
7538/1997; T.A.R. Emilia Romagna, Parma, n. 274/2001.
110
55
07/09/2015
L’OGGETTO DEL DIRITTO DI
ACCESSO
Il concetto di
documento
amministrativo
56
07/09/2015
NOZIONE DI
DOCUMENTO
AMMINISTRATIVO
del contenuto di
atti,
anche interni o
non relativi ad
uno specifico
procedimento,
ogni
rappresentazione
grafica,
fotocinematografica,
elettromagnetica o di
qualunque altra
specie
indipendentemente
dalla natura
pubblicistica o
privatistica della
loro disciplina
sostanziale”
detenuti da una
pubblica
amministrazione
e concernenti
attività di
pubblico
interesse,
NOZIONE DI DOCUMENTO AMMINISTRATIVO
“ogni rappresentazione grafica,
fotocinematografica, elettromagnetica o di
qualunque altra specie
del contenuto di atti, anche interni o non relativi
ad uno specifico procedimento,
detenuti da una pubblica amministrazione e
concernenti attività di pubblico interesse,
indipendentemente dalla natura pubblicistica o
privatistica della loro disciplina sostanziale”
114
57
07/09/2015
Documento :Art. 22 – Legge
n. 241 del 1990
• Il legislatore ha optato, anche nell’originaria versione dell’art.22
L.241/90, per una definizione di carattere generale, ispirandosi alla
nozione presente nel T.U. sulla documentazione amministrativa (D.Lgs.
n.445/2000).
• La nuova legge ricalca questa scelta ma aggiunge qualcosa di molto
importante…
…SONO ACCESSIBILI:
a. i documenti detenuti dalla PA (non solo formati o utilizzati,come
precedentemente previsto);
b. concernenti attività di pubblico interesse;
c. oltre agli atti interni, anche quelli non relativi ad uno specifico
procedimento;
d. indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della
loro disciplina sostanziale.
e. RIENTRANO SIA GLI ATTI DIRETTAMENTE POSTI IN ESSERE DALLA
P.A. CHE DAI SOGGETTI PRIVATI MA UTILIZZATI PER FINALITA’
AMMINISTRATIVE
115
Il concetto di documento
amministrativo
Provenienti dall’amministrazione
Art. 22 legge
241/1990
fotocinematografic
a, elettromagnetica
o di qualunque
altra specie
Ogni
rappresentaz
ione grafica
del contenuto di atti,
anche interni o non
relativi ad uno specifico
procedimento,
’
Art. 22
detenuti da una
pubblica
amministrazione e
concernenti attività
di pubblico
interesse,
indipendentemente
dalla natura
pubblicistica o
privatistica della loro
disciplina sostanziale
Ogni atto ,sia
proveniente
dall'amministrazione
che dal privato, che
si inserisce nel
procedimento
Pro
amministrativo duct
Ow
ner
Atti
amministrati
vi
Scrum
Master
SCRUM
Roles
User
Team
Mem
bers
Stak
ehold
er
Atti di diritto
privato
Provenienti sia dall’amministrazione
che dal privato
58
07/09/2015
Il concetto di documento amministrativo
Documento amministrativo
Atti di diritto privato
dell’amministrazione pubblica
Atti
amministra
tivi
Atti provenienti dai privati
TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. I – sentenza 8 aprile 2015 n.
497
• In materia di accesso agli atti amministrativi, la nozione di documento
amministrativo comprende anche gli atti negoziali e le stesse dichiarazioni
unilaterali dei privati, quando ne sia stata fatta acquisizione in un procedimento
amministrativo per una finalità di rilievo pubblicistico
•
59
07/09/2015
Documento
amministrativo
Atti amministrativi
Atti di diritto privato
dell’amministrazione
pubblica
Atti provenienti
dai privati
TEMI RILEVANTI
Accesso come pati e
non facere
Atti interni accessibili
Atti preparatori
non accessibili
Atti di diritto
privato
Atti provenienti
dal privato
120
60
07/09/2015
ACCESSO COME PATI
E NON UN FACERE
• Deve trattarsi di documento gia’
esistente e non dell’estrapolazione
di dati con contestuale creazione di
un nuovo documento
• La disciplina relativa all’accesso ai
documenti amministrativi, come
delineata sia da fonti normative (art.
22 seg. l. 7 agosto 1990 n. 241) sia
da scelte auto organizzatorie delle
singole amministrazioni , non
configura l’esercizio del diritto di
accesso come un facere imposto
all’amministrazione, bensì un pati
(C. Stato, sez. IV, 17-01-2002, n.
231).
121
Pati e non facere
• Non può essere accolta una istanza di
accesso agli atti amministrativi che
comporti un'attività valutativa ed
elaborativa dei dati in possesso
dell'amministrazione, poiché un tale
tipo di istanza di accesso rivela il fine
di operare un generale controllo
sull'attività amministrativa, che è
inammissibile, costituendo l'accesso
solo un mezzo di tutela di un ben
specifico interesse (CONSIGLIO DI
STATO SEZ. V - sentenza 31 gennaio
2007, n. 408 - Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 9
agosto 2005, n. 4216).
122
61
07/09/2015
D E L IB E R A
ATTI INTERNI ACCESSIBILI
1 . A T T O A C C E S S IB I L E
• occorre partire dalla posizione giurisprudenziale consolidata riguardo al
concetto di atto interno conoscibile:
:
gli
atti
amministrativi
che
assumono
rilevanza
esterna,
dotati di capacità di incidere formalmente sui procedimenti o situazioni
giuridiche;
atti nell’ambito del procedimento
pareri obbligatori,nulla osta (determinano il contenuto del provvedimento
finale);
atti
derivanti
da
attività
istruttorie
espletate
discrezionalmente
pareri tecnici acquisiti da professionisti esterni utilizzati nell’iter formativo del
provvedimento finale
Al riguardo, la giurisprudenza non è stata concorde, ma sembra attestata sulla
posizione del C.d.S. (sez.IV 9 luglio 2002, n.3825):
documento che assume un ruolo concretamente partecipativo al
procedimento amministrativo.
123
Atti oggetto di accesso
•
tra gli atti di cui può venir chiesta l’ostensione, non rientrano minute o altro tipo di
documentazione costituente elaborazione interna ed informale dell'organo amministrativo, la
quale è, per definizione, prodromica all’attività provvedimentale estrinsecantesi nell’adozione
dell’atto amministrativo (T.A.R Emilia Romagna Bologna, sez. II, 05 dicembre 2005, n. 1686,
T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 10 gennaio 2003 , n. 10) e quindi non sussumibile nella
nozione di documento amministrativo, mentre vi rientrano atti ufficiali quali eventuali relazioni
e/o comunicazioni di titolari di uffici comunali che siano state ufficialmente inviate ad organi
comunali per l’adozione di atti degli stessi. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE Sentenza 13 febbraio 2009 n. 68
124
62
07/09/2015
“ATTI PREPARATORI”NON
ACCESSIBILI
(sono atti interni particolari, aventi effetti parziali o prodromici nei
procedimenti amministrativi)
a) ben individuabili nella formazione di atti normativi, generali, di
pianificazione, per cui il legislatore ha negato l’accesso;
b) atti di accertamento preliminare, funzionale al procedimento
principale (atti riservati ex art.8 c.5 lett. d);
c) non facilmente individuabili (perché non formati)
…bozze di delibere, bozze di verbali, di organi collegiali,
registrazioni di sedute, informazioni dirette ad acquisire fatti a
seguito di specifica indagine, atti riguardanti attività di altri organi
(giurisdizionali)….
La giurisprudenza consolidata ha escluso l’accesso, sul
presupposto che costituiscano “supporti istruttori”, ai fini del
documento finale (non hanno la natura di atto).
125
Atti di organi giurisdizionali
•
In tema di diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione, deve ritenersi inammissibile, per difetto di
giurisdizione del Giudice amministrativo, un ricorso proposto da un’Associazione ambientalista avverso il diniego di
accesso opposto ad una istanza ostensiva finalizzata ad ottenere copia di atti consistenti in decreti di un g.i.p.,
relativi ad alcuni procedimenti penali, atteso che tali atti non sono riconducibili al genere dei “documenti
amministrativi”, formati o detenuti dalla P.A. ai sensi della legge n. 241 del 1990 e s.m.i.
2. In materia di diritto di accesso agli atti della P.A., l’assimilazione degli atti del processo penale al “documento
amministrativo” deve arrestarsi al primo termine, cioè al “documento”, non potendo mettersi in dubbio che anche
essi concretino un documento, nel senso che è qualcosa che rappresenta “un contenuto”, rendendolo utilizzabile;
ma non è possibile procedere oltre nella identificazione dei due “documenti”, giacché la qualifica di “amministrativo”
del documento, in relazione al quale è previsto l’accesso, non può in alcun modo essere assegnata agli atti
processuali penali.
3. Il c.d. diritto di accesso previsto dalla Legge 7 Agosto 1990 n. 241 riguarda unicamente i documenti
amministrativi formati dalla Pubblica Amministrazione o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa, e non
quelli inerenti agli organi ed alle attività giurisdizionali, che non possono dirsi amministrativi.
TAR PUGLIA di LECCE - SENTENZA 28 aprile 2009, n.833
63
07/09/2015
accesso a sentenze specificate in apposito elenco ed
emesse in favore del comune
•
•
È legittimo il diniego formatosi ex art. 25 della legge 241/1990 sull’istanza di accesso a sentenze
specificate in apposito elenco ed emesse in favore del comune da autorità giudiziarie varie, avanzata
da un avvocato dirigente, già dipendente del comune, al fine di individuare quelle pertinenti all’azione
legale da intraprendere (risarcimento del danno economico e professionale subito in un determinato
arco di tempo), considerato che l’istanza di accesso concerne atti giurisdizionali, non riconducibili
nell’ambito dei documenti amministrativi, ancorché detenuti in copia da una pubblica amministrazione;
a norma del comma 2 dell’art. 25 citato “la richiesta di accesso ai documenti […] deve essere rivolta
all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente”; pertanto, gli atti
giurisdizionali in questione, ben possono essere richiesti agli uffici giudiziari competenti.
Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Catania sez. II 28/10/2010 n. 4286
127
Domanda di memoria difensiva in
procedimento giurisdizionale
• - 1. Gli atti strumentali all’esercizio della funzione giurisdizionale ovvero gli
atti conclusivi del relativo procedimento non possono essere ricompresi tra
gli atti amministrativi di cui all’art. 22 e s.s. della l. 7 agosto 1990, n. 241 ed
agli stessi, pertanto, non sono applicabili le norme sull’accesso previste da
quest’ultima legge (1).
• 2. E’ legittimo il diniego espresso dal Ministero della Giustizia in merito ad una
domanda di accesso agli atti, avanzata da un cittadino che ha ricusato un
magistrato ex art. 52 c.p.c., tendente ad ottenere copia della memoria
difensiva prodotta, innanzi al G.O., dallo stesso magistrato, al fine di
confutare la sussistenza dei presupposti per la ricusazione; detta memoria,
infatti, è un atto processuale, e non già amministrativo ex art.22 e segg. della
l. 7 agosto 1990 n. 241, e, in quanto tale, è escluso dal diritto di accesso
previsto dalle medesime norme; con l’ulteriore conseguenza
dell’inesperibilità, in tal caso, del rito speciale ex art. 25, l. 241 del 1990.
• TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 24 novembre 2010 n. 33883
64
07/09/2015
Accesso ai documenti - Atti Corte dei conti in sede di
controllo
•
•
•
-1. - Il procedimento di controllo che si svolge dinanzi alla Corte dei conti è caratterizzato da
una peculiarità tale che non consente I'assimilazione né al procedimento amministrativo
né a quello giurisdizionale,
2. - Va escluso il diritto di accesso agli atti adottati dagli organi di controllo della Corte dei
conti o da essi detenuti in relazione alla loro funzione, e ciò sia in relazione alle regole sulla
partecipazione al procedimento amministrativo (in quanto non è consentita I'assimilazione
del procedimento di controllo ad un procedimento amministrativo), sia in relazione alle
specifiche norme sull'accesso ai documenti amministrativi (atteso che queste sono
applicabili ai soli atti formati dagli uffici amministrativi della Corte).
Corte dei Conti 24 – 27 aprile 1999 - Sez. contr. Stato - -
129
Filmato rai
•
•
•
•
•
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III TER - sentenza 9 ottobre 2010 n. 32736 - Pres. Daniele, Est. Ferrari - Frenza (Avv.
Ripabelli) c. R.A.I. - Radiotelevisione Italiana s.p.a. (Avv.ti Perelli, Valenti e Laz) - (respinge).
Atto amministrativo - Diritto di accesso - Istanza di accesso ad una copia registrata di un filmato trasmesso dalla
RAI - Radiotelevisione Italiana s.p.a. - Rigetto - Legittimità - Ragioni.
E’ legittimo il diniego opposto dalla RAI, Radiotelevisione Italiana s.p.a., in ordine ad una domanda di accesso
finalizzata ad ottenere una copia della registrazione di un filmato trasmesso in occasione di una trasmissione
televisiva; infatti la normativa sull’accesso ha per oggetto i "documenti amministrativi", per essi intendendosi
quelli che costituiscono espressione dell’esercizio di funzioni amministrative da parte della Pubbliche
amministrazioni o dei soggetti incaricati di pubbliche funzioni, ed è palese che tale connotazione non può essere
riconosciuta ad un filmato relativo ad una trasmissione televisiva riconducibile alla RAI, trattandosi di un’opera di
ingegno e non di un provvedimento amministrativo da essa emanato nell’esercizio di un potere autoritativo in
esecuzione di un pubblico servizio (1).
------------------------------------------(1) Ha osservato, in particolare, il T.A.R. Lazio - Roma, con la sentenza in rassegna, che non deve trarre in inganno
la circostanza che l’art. 22, primo comma, lett. d), L. 7 agosto 1990 n. 241 definisce «documento amministrativo»,
ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di
atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una Pubblica amministrazione e
concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro
disciplina sostanziale. La norma, infatti, individua le forme in cui può manifestarsi un atto amministrativo – e cioè
non solo su supporto cartaceo ma anche magnetico e video – fermo restando che oggetto dell’accesso può essere
solo l’atto che per sua natura sia qualificabile come amministrativo e che nella specie è inesistente.
65
07/09/2015
ATTIVITA’ DI DIRITTO PRIVATO
ART.107,comma 3,TUEL
manifestazione di
volontà=provvedimenti
manifestazione
di giudizio=meri
atti
lett. c) stipula
contratti
131
ATTI DI DIRITTO PRIVATO DELL’AMMINISTRAZIONE
PUBBLICA
• Ad. Pl. 22/04/1999 n. 4: “Il diritto di
accesso agli atti e ai documenti trova
applicazione nei confronti di ogni
tipologia di attività della P.A.,
compresi gli atti di diritto privato,
poiché ogni attività della P.A. è
vincolata all’interesse collettivo”
• Ad. Pl. 24/06/1999 n. 16 “l’accesso ai
documenti amm.vi è ammissibile
anche nei confronti di attività di diritto
privato esercitata dall’amm. ne o dal
concessionario di pubblico servizio”
132
66
07/09/2015
L’ACCESSIBILITÀ AGLI ATTI DEI SOGGETTI PRIVATI
Una significativa novità è costituita dalla nuova legge (c.1 lett. (d, nel
comprendere nella nozione di “documento amministrativo” anche
quello formato dai soggetti privati:
• è accessibile, purché collegato con lo svolgimento dell’attività
amministrativa;
• deve essere legato da una connessione significativa con lo
svolgimento dell’attività amministrativa della PA, e cioè…
diretta
organica
strumentale
funzionale
(…segue…)
133
L’accessibilità agli atti dei soggetti privati
…accenno all’evoluzione giurisprudenziale…
…in particolare…
• la sentenza del C.d.S. 4.82 del 4 febbraio 1997 sez. IV enuncia un importante
principio:
“…l’accesso ai documenti amministrativi non è correlato…agli atti amministrativi, bensì
all’attività amministrativa, ma anche l’attività di diritto privato volta alla cura concreta
degli interessi della collettività.
• la sentenza del C.d.S. sez.IV n.14 del 15 febbraio 1998 con la quale si stabilisce
l’inaccessibilità dell’attività privatistica disancorata dall’interesse pubblico.
Ma soprattutto, la sentenza C.d.S. Ad.Plen. N.4 e 5 /1999 che ha fissato i criteri della
prevalenza dell’interesse pubblico dell’attività svolta dal
concessionario
di pubblico servizio
(strumentalità, regime pubblicistico sostanziale,
adozione di regole procedimentali pubblicistiche).
Questa posizione ha contribuito a dirimere in parte il problema dell’accessibilità
riguardo agli atti di soggetti che, anche se non pubblici per definizione, agiscono in
base ad una normativa di settore secondo le regole comunitarie.
…da ciò…
Obbligo di “actio ad exibendum”
134
67
07/09/2015
I LIMITI OGGETTIVI DEL
DIRITTO DI ACCESSO
DIRITTO DI
ACCESSO
LIMITI
TEMPORANEI
ASSOLUTI
EX LEGE
PER
REGOLAMENTO
136
68
07/09/2015
Il bilanciamento dei dati
Ostensibilita’
Riservatezza
Casistica dei DATI
(art.24 comma 7)
DATI COMUNI
DATI SENSIBILI E GIUDIZIARI
DATI SUPERSENSIBILI
138
69
07/09/2015
Il regime dei dati nell’accesso
Dati comuni
• Ostensibilita’ solo se necessario a
curare o difendere propri interessi
giuridici
Dati sensibili e giudiziari
• Ostensibilita’ solo se strettamente
indispensabili
Dati supersensibili
• Ostensibilita’ solo se pari rango
dati comuni
nozione
processo di
bilanciamento
problemi
rilevanti
casistic
a
trattamento
140
70
07/09/2015
è dato personale…
nozione
Qualunque informazione
relativa a persona fisica, giuridica,
ente od associazione, identificati o
identificabili, anche indirettamente,
mediante riferimento a qualsiasi
altra informazione, ivi compreso un
numero di identificazione
personale.
141
nozione
Dati personali
"... la l. 31 dicembre 1996, n. 675, considera (le)...
informazioni come "dati personali", qualora esse siano
collegate a persone fisiche identificate o identificabili"
(Garante per la protezione dei dati personali: provvedimento
16 settembre 1997 )
142
71
07/09/2015
Sono dati identificativi…
I dati personali
che permettono
l’identificazione
diretta
dell’interessato
nozione
143
Processo di
bilanciament
o
dati comuni
deve comunque essere garantito ai
richiedenti l'accesso ai documenti
amministrativi la cui conoscenza sia
necessaria per curare o per difendere i
propri interessi giuridici.
(primo periodo dell’art. 24 comma 7)
144
72
07/09/2015
Il processo di
bilanciamento per i dati
comuni
•
•
•
Valutazione interesse all’accesso (diretto, concreto e
attuale)
Valutazione necessità di conoscere dati di terzi per la
cura o difesa del proprio interesse
Rilascio copia (ovvero presa visione) documento
contenente dati personali proporzionali e adeguati rispetto
all’interesse
...ma cio' non
è
sufficiente...
Processo di
bilanciament
o
145
Processo di
bilanciament
o
… è necessario integrare il dettato normativo
dell’art. 24 comma 7 con due elementi nelle
fattispecie che esamineremo
Dato normativo
legge sulla
privacy
Proporzionalita’
pertinenza e non
eccedenza
Dato
giurisprudenziale
omissis e
cancellazioni
146
73
07/09/2015
La norma dell’art. 24
comma 7 dice meno
di quanto afferma
:possibilita’ omissioni
e cancellazioni …
La spersonalizzazione dei dati stessi tale da impedire la
immediata riferibilità dei dati a soggetti determinati è funzionale
alla cura di salvaguardare le esigenze di riservatezza di terzi,
tramite l'adozione di particolari accorgimenti nell'ambito del
cosiddetto accesso parziale, e va attuata attraverso "omissis" e
mascherature, tali da evitare ogni indebita invasione nella vita
privata di un soggetto determinato (Consiglio di Stato, sez. IV,
4 febbraio 1997, n. 82 )
147
Principi generali del codice privacy
Principio di pertinenza
e non eccedenza
art. 11, comma 1, lett. d)
pertinenza: valutazione di inerenza (merito)
dati personali
Omissis e cancellazioni…
non eccedenza: valutazione quantitativa
completezza: interesse alla tutela identità personale
148
74
07/09/2015
Principi generali del codice privacy
dati personali
sensibili o giudiziari
Principio di indispensabilità
art. 22, comma 3
soggetti pubblici: pubbliche amministrazioni
indispensabilità: per svolgere attività istituzionali
verifica caso per caso: necessità e proporzionalità
149
Dati sensibili e
giudiziari
nozione
processo di
bilanciamento
problemi
rilevanti
casistic
a
trattamento
150
75
07/09/2015
Sono dati sensibili
quelli idonei a rivelare:
nozione
1. l’origine razziale ed
etnica,
2. le convinzioni religiose,
filosofiche o di altro
genere,
3. le opinioni politiche,
151
4. l’adesione a partiti,
sindacati, associazioni od
organizzazioni a carattere
religioso, filosofico,
politico o sindacale,
nozione
152
76
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Sono dati
giudiziari…
I dati personali
idonei a rivelare
i provvedimenti
in materia di:
giudiziale;
• Anagrafe delle sanzioni
amministrative dipendenti da
reato;
• Carichi pendenti;
• La qualità di imputato o indagato.
nozione
• Casellario
Processo di
bilanciament
o
153
dati sensibili e giudiziari
•<<l'accesso è consentito nei
limiti in cui sia strettamente
indispensabile» (articolo 24,
comma 7, secondo periodo
della legge 241/90).
154
77
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Il processo di bilanciamento
relativo all’accesso a dati
sensibili e giudiziari
Processo di
bilanciament
o
• Valutazione interesse all’accesso (diretto, concreto e attuale)
• Valutazione necessità di conoscere dati di terzi per la cura o difesa del
proprio interesse
• Verifica indispensabilità dei dati personali rispetto all’interesse
• Rilascio copia (ovvero presa visione) documento contenente dati personali
sensibili indispensabili alla cura o difesa interesse
155
Trattamento
espressa disposizione di legge
che autorizza trattamento
1
Riserva di legge
qualificata
Art. 20, c. 1 codice
rilevanti finalità di interesse
pubblico
tipi di dati da trattare
operazioni eseguibili
156
78
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Due importanti provvedimenti
• Corte Costituzionale
sentenza 23/06/2005 n. 271
(in http://www.cortecostituzionale.it)
• Provvedimento Garante privacy
30 giugno 2005 – adozione regolamento dati sensibili
157
Dati supersensibili
nozione
processo di
bilanciamento
problemi
rilevanti
casistic
a
trattamento
158
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nozione
Se il trattamento concerne dati
idonei a rivelare lo stato di salute
o la vita sessuale, il trattamento
è consentito se la situazione
giuridicamente rilevante
è di rango almeno pari ai diritti
dell’interessato (diritto della
personalità o altro diritto o libertà
fondamentale ed inviolabile).
159
Il processo di bilanciamento relativo
all’accesso a dati di salute o vita
sessuale
•
Valutazione interesse all’accesso e necessità di conoscere dati di terzi per la cura o difesa
del proprio interesse
•
Verifica dell’indispensabilità dei dati personali rispetto all’interesse
•
Valutazione (in concreto) della parità di rango tra diritto dell’interessato e diritto alla
riservatezza
•
Rilascio copia (ovvero presa visione) documento contenente dati personali idonei a rivelare
stato di salute o vita sessuale
Processo di
bilanciament
o
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Processo
di
bilanciam
ento
Giudizio di parità di rango
diritto della personalità
verifica parità di rango
diritto o libertà fondamentale e inviolabile
Parere Garante 09 luglio 2003
diritto sottostante che il terzo intende far valere sulla
base del materiale documentale che chiede di conoscere
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Trattamento :occorre Consenso
SOGGETTI PUBBLICI = per il trattamento di:
a) Dati Personali = NON sono di norma tenuti ad acquisire il
consenso, potendo trattare i dati solo per finalità istituzionali,
salvo quanto previsto per i trattamenti di dati inerenti la
salute in ambito sanitario
…………..
“Qualunque trattamento di dati personali da parte di soggetti pubblici è
consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali ”(art.18
comma 2)
………..
“Salvo quanto previsto nelle Parte II per gli esercenti le professioni
sanitarie e gli organismi sanitari pubblici, i soggetti pubblici non devono
richiedere il consenso dell’interessato”(art. 18 comma 4)
162
81
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QUADRO DI SINTESI FINALE PER VALUTARE DOMANDA DI
ACCESSO
Interesse diretto
concreto e attuale
• Personale
• serio
Situazione
giuridicamente
tutelata
privato
Dati comuni
Dati sensibili
Dati
supersensibili
• Diritto
soggettivo/
• Interesse
legittimo
Documento
amministrativo
Notifica al
controintere
ssato
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