Giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale e tutela dei diritti fondamentali
Giancarlo Rolla
Università di Genova
Somario: 1.Le essenziali finalità del processo costituzionale. 2.Verso la progressiva
convergenza di modelli originariamente contrapposti .3.La peculiarità del controllo di
costituzionalità in via incidentale. 4. Alcuni istituti processuali idonei a favorire la tutela
concreta dei diritti costituzionali. 5. Il controllo sulla validità della legislazione anteriore alla
Costituzione. 6. Tecniche e clausole di interpretazione che favoriscono, nei sistemi di giustizia
costituzionale in via incidentale ,una tutela concreta dei diritti fondamentali.
1.Le essenziali finalità del processo costituzionale
E’ indubbio che l’esperienza del costituzionalismo contemporaneo registra una significativa
diffusione della giustizia costituzionale: uno sviluppo che ha interessato in misura omogenea i
diversi ordinamenti giuridici,faendo dei tribunali costituzionali l’istituzione più diffusa nelle
Costituzioni più recenti e più tipica del costituzionalismo del costituzionalismo del secolo passato.
L’espansione della giustizia costituzionale ha raggiunto la quasi totalità dei paesi europei;
d’altra parte, il processo di democratizzazione che ha caratterizzato moltissimi paesi dell’Europa
orientale e dell’America latina si qualifica per il riconoscimento dei diritti fondamentali ,per
l’introduzione di molti istituti tipici dello Stato di diritto,per la istituzionalizzazione di forme di
giustizia costituzionale.1
Tra i possibili motivi di sviluppo della giustizia costituzionale vi è il fatto che il processo
costituzionale persegue una pluralità di finalità, tutte riconducibili – ovviamente – alla rigidità delle
1
Per una panoramica sulle principali esperienze di giustizia costituzionale si veda: L.PEGORARO,Lineamenti di
giustizia costituzionale comparata,Giappichelli,Torino,1998,39ss;G.LOMBARDI (cur.),Costituzione e giustizia
costituzionale nel diritto comparato,Maggioli,Rimini,1979;J.LUTHER-R.ROMBOLI-R.TARCHI,Esperienze di
giustizia costituzionale,Giappichelli,Torino,200;J.JULIO FERNANDEZ RODRIGUEZ,La justicia constitucional
europea ante el siglo XX,Tecnos,Madrid,2002; M.MAZZA,La giustizia costituzionale in Europa orientale,
Cedam,Padova,1999;
M.VERDUSSEN
(dir),La
Justice
constitutionnelle
en
Europe
centrale,Bruylant,Bruxelles,1997S.BARTOLE,Modelli di giustizia costituzionale aconfronto:alcune recenti esperienze
dell’Europa centro-orientale,Quaderni cost.,1996,230ss;
In merito allo sviluppo della giustizia costituzionale in America latina si veda, oltre alle diverse annate de l’Anuario
iberoamericano de justicia constitucional,Centro de estudios políticos y constitucionales,Madrid, il fondamentale
lavoro
di:D.GARCIA
BALAUNDE
-F.FERNANDEZ
SEGADO,La
jurisdiccion
constituciona
en
Iberoamerica,Dykinson,Madrid,1997.
San José Costa Rica luglio 2004
1
Costituzione, al principio della supremazia delle norme costituzionali ed alla conseguente
illegittimità degli atti contrari .
In primo luogo, il processo costituzionale,conformemente alla teoria Kelseniana della Corte
costituzionale come “legislatore negativo”, assolve al compito di assicurare la razionalità
ed
omogeneità del sistema giuridico, di favorirne l’intima coerenza: non solo annullando le norme di
legge contrastanti con quelle di rango costituzionale, ma anche assolvendo al compito di
interpretazione autentica del significato delle disposizioni costituzionali ovvero di unificazione
degli orientamenti giurisprudenziali in ordine ai diversi articoli della Costituzione.
Siffatto ruolo è,in alcuni ordinamenti, espressamente riconosciuto e codificato;2 in
altri,invece, sia pure in assenza di esplicite previsioni normative,si perviene ai medesimi risultati in
via di prassi: a causa dell’esistenza del principio dello stare decisis, che vincola i giudici al
precedente giudiziario fornito dalle decisioni del giudice costituzionale, o in conseguenza
dell’auctoritas di cui godono le decisioni delle Corti costituzionali, della loro forza persuasiva, del
consenso che le stesse acquisiscono presso gli operatori giuridici e gli interpreti del diritto.3
In secondo luogo, la giustizia costituzionale – coerentemente con le elaborazioni in tema di
“custode della Costituzione” – si propone di assicurare l’equilibrio istituzionale tra i poteri dello
Stato e tra lo Stato centrale le Regioni (o gli Stati membri negli ordinamenti federali). I giudici
costituzionali rafforzano la loro posizione sistemica di difensori della Costituzione svolgendo un
ruolo arbitrale, di garante del rispetto formale e sostanziale del principio della separazione dei
poteri, intesa sia nella sua proiezione orizzontale che verticale.Grazie alla presenza dei Tribunali
costituzionali i conflitti che insorgono tra i poteri e tra i diversi livelli istituzionali sono canalizzati
all’interno dei procedimenti giurisdizionali, invece di trovare una soluzione di carattere meramente
politico.4
2
Ad esempio, il Tribunale costituzionale della Repubblica federale tedesca decide sull’interpretazione della legge
fondamentale sia in occasione di controversie sulla portata dei diritti e dei doveri di un organo supremo federale, sia nei
casi di divergenza di opinioni o di dubbi sulla compatibilità del diritto con la Costituzione ovvero sulla sopravvivenza di
norme come diritto federale. Egualmente, il Tribunale costituzionale spagnolo è competente a correggere con le proprie
decisioni che risolvono i ricorsi e le questioni di incostituzionalità la giurisprudenza dei giudici comuni.
Per ulteriori considerazioni circa la portata dell’art.164.1 Cost.spagnola si rinvia a:G.ROLLA,Indirizzo politico e
Tribunale costituzionale in Spagna,Jovene, Napoli,1986,278ss.
3
Secondo
A.PIZZORUSSO,Garanxzie
costituzionali.Art.136,Commentario
della
Costituzione,Zanichelli,Bologna,1981,175 ss le sentenze di accoglimento,stante la loro efficacia erga omnes,debbono
essere annoverate tra le fonti del diritto,mentre le rationes decidendi possiedono una efficacia persuasiva assimilabile a
quella propria del precedente.
4
Basti considerare, ad esempio: l’art. 134 Cost. secondo cui la Corte costituzionale italiana giudica sui conflitti di
attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni e tra le Regioni; l’art. 13 della legge sul Tribunale
costituzionale della Repubblica federale di Germania che assegna a tale organo la competenza a decidere, tra l’altro,
sulle controversie di diritto pubblico tra lo Stato centrale e i Länder, tra i diversi Länder o all’interno di un medesimo
Land, nonché sulle controversie relative alla portata dei diritti e dei doveri di un organo supremo federale o di altri
interessati; il Titolo IV della legge organica sul Tribunale costituzionale spagnolo il quale, intitolato ai conflitti
costituzionali, disciplina tanto i conflitti tra lo Stato e le comunità autonome, quanto quelli tra gli organi costituzionali
dello Stato.
San José Costa Rica luglio 2004
2
Da ultimo, secondo una nota definizione dottrinale che qualifica le Corti come “giudici delle
libertà”,5 il processo costituzionale è comunemente considerato la sede ove si garantisce la tutela
delle posizioni soggettive e dei diritti riconosciuti dalla Costituzione: attraverso il processo
costituzionale si controllano i pubblici poteri (cioè i governanti) a garanzia dei diritti dei governati,
si vigila affinchè le decisioni pubbliche non vulnerino le libertà garantite dalla Costituzione:si deve
considerare che la giustizia costituzionale ha costituito la principale e più efficace risposta dello
Stao democratico di diritto all’esigenza di assicurare una tutela effettiva ai diritti fondamentali.6
Non si deve dimenticare che in molti ordinamenti l’attività dei Tribunali costituzionali si
caratterizza propri per la sua giurisprudenza in materia di diritti della persona;inoltre, le principali
decisioni in materia hanno costituito la pietra angolare per lo sviluppo dello Stato di diritto. Come è
stato affermato “ in tutti gli ordinamenti che si caratterizzano per una Costituzione rigida…accade
che i diritti si garantiscono in via giurisdizionale dinanzi a qalsiasi loro violazione.Ed è soprattutto
per questo motivo che in molti Stati funzionano Corti o Tribunali costituzionali”.7
In questo contesto,il processo costituzionale rappresenta la sede nella quale il cittadino è
garantito dalla Costituzione attraverso organi e procedure specifiche.8
2.Verso la progressiva convergenza di modelli originariamente contrapposti .
Nel passato,i diversi sistemi di giustizia costituzionale sono stati ordinati sulla base di
molteplici schemi classificatori, di natura prevalentemente duale.
In relazione all’individuazione dell’organo competente a controllare la legittimità
costituzionale delle leggi e degli altri atti aventi forza di legge si è distinto tra sistemi diffusi ed
accentrati. Nei primi il sindacato è esercitato da qualsiasi giudice il quale, utilizzando nella
risoluzione di una concreta controversia giuridica gli ordinari poteri interpretativi, può disapplicare
le norme che ritiene viziate da illegittimità costituzionale. Sono, invece, accentrate quelle forme di
giustizia costituzionale che riservano tale sindacato ad un unico organo, sia esso interno (come nel
caso delle Corti supreme) od esterno (come nell’ipotesi dei Tribunali costituzionali) all’ordine
giudiziario.
Considerando il momento in cui il controllo di costituzionalità può essere esercitato, si è
differenziato tra sindacato successivo o preventivo. Nel secondo caso, la verifica è operata
5
Così:M.CAPPELLETTI,La giurisdizione costituzionale delle libertà,Giuffrè,Milano,1950
Per ulteriori considerazioni si rinvia a:G.ROLLA,Derechos fundamentales,Estado democratico y justicia
constitucional,Unam,Mexico,2002
7
Così: L.PALADIN,La tutela delle libertà fondamentali offerta dalle Corti costituzionali europee:spunti
comparatistici,(L.CARLASSARE cur.)Le garanzie giurisdizionali dei diritti fondamentali,Cedam,Padova,1988,11
8
Cfr.,G.D’ORAZIO,Soggetto privato e processo costituzionale italiano,Giappichelli,Torino,1988,45 ss
6
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3
anteriormente alla promulgazione ed all’entrata in vigore della legge; nella prima ipotesi, invece, il
giudice costituzionale si pronuncia sulla conformità a Costituzione di norme già esecutive ed
applicabili.
La fondamentale distinzione tra sindacato concreto ed astratto – a sua volta –considera le
modalità previste per attivare la procedura di controllo. La prima ipotesi è simboleggiata dai sistemi
di judicial review ,in cui il sindacato è compiuto dal giudice all’atto di risolvere una determinata
controversia.Il sindacato astratto consente ,invece,di valutare la conformità alla Costituzione di una
norma di legge indipendentemente dalla sussistenza di un contenzioso giudiziario. 9
Qualora, infine, si prenda in considerazione la forza giuridica delle decisioni con le quali si
dichiara l’incostituzionalità di una norma,si deve distinguere tra sistemi in cui le sentenze hanno
effetto erga omnes o soltanto inter partes. Nei primi la dichiarazione di illegittimità costituzionale
determina l’espulsione delle norme dall’ordinamento giuridico vigente; le sentenze di
incostituzionalità aventi, invece, effetto inter partes rendono le norme ritenute illegittime
inapplicabili nel giudizio o nella concreta controversia: cosicché la norma – pur essendo stata
ritenuta dal giudice non conforme alla Costituzione – continua a far parte dell’ordinamento
giuridico e può, in teoria, essere applicata da altri operatori giuridici.
Le contrapposte classificazioni che abbiamo sopra richiamato sono,a loro volta,
riconducibili a due fondamentali modelli:quello di ispirazione nordamericana (judicial review of
legislation) e quello austriaco (Verfassungerichtsbarkeit). Tale contrapposizione –come è stato
ampiamente ricostruito dalla dottrina-
10
si fonda sul fatto che nel primo soltanto il giudice
costituzionale è competente a dichiarare con effetti generali la illegittimità costituzionale di una
norma di legge, mentre nel secondo qualsiesi giudice può decidere se una determinanata norma
debba essere disapplicata in quanto ritenuta in contrasto con il testo della Costituzione.Più in
particolare, la judicial review si caratterizza come sindacato diffuso, concreto, con decisioni aventi
effetti inter partes; la Verfassungerichtsbarkeit ,invece, assume il carattere di un controllo di
costituzionalità accentrato, astratto, con sentenze aventi effetti erga omnes.11
9
Esempi di sindacato astratto sono forniti, in Spagna, dai ricorsi di costituzionalità che possono presentare 50 deputati o
senatori, il Difensore del popolo, il Presidente del governo; nella Repubblica federale tedesca, dalla richiesta inoltrata
dal Governo federale, dal Governo di un Land o da un terzo dei membri della Dieta federale, affinché venga risolta una
divergenza sulla compatibiltà formale o sostanziale del diritto federale o dei Länder con la legge fondamentale; in Italia,
dalle questioni di legittimità costituzionale in via principale o d’azione presentate dallo Stato nei confronti delle leggi
regionali o delle Province autonome di Trento o di Bolzano, dalle Regioni nei confronti della legge statale, dalle
Province autonome di Trento e di Bolzano qualora impugnino leggi dello Stato, della Regione Trentino-Alto Adige o
dell’altra Provincia. Inoltre, si ispira interamente al modello del sindacato astratto di costituzionalità il sistema di
controllo preventivo operante in Francia.
10
Si veda,da ultimo:F.FERNANDEZ SEGADO,La justicia constitucional ante el siglo XXI,Bonomo,Bologna,2003;
11
Rimane fondamentale il classico lavoro di: M.CAPPELLETTI,Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi
nel diritto comparato,Milano,Giuffrè,1973
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4
Siffatta bipartizione possiede un’indubbia rilevanza storica e didattica;tuttavia, non appare –
oggi- in grado di descrivere i sistemi concretamente operanti nei diversi paesi,i quali hanno finito
per combinare elementi propri dei due modelli, determinando varie forme di contaminazione. 12
In proposito, si è parlato tanto di forme di giustizia costituzionale “mista” – contrassegnate
dalla presenza contemporanea di forme concrete e astratte, preventive e successive, erga omnes o
inter partes – quanto di “ mescolanza” dei modelli, cioè di esperienze contraddistinte
dalla
presenza tanto di istituti propri del controllo concreto,quanto di quello astratto. Come è stato
efficacemente affermato “a seguito dell’impetuosa espansione del costituzionalimo e della forma di
Stato liberal democratica,i modi di fare giustizia costituzionale si sono ancor più mescolati e
complicati”:per cui,se si esclude la perdurante omogeneità del sistema preventivo di costituzionalità
francese,negli altri ordinamenti ci troviamo in presenza sia di sistemi misti,che di mescolanze di
sistemi. 13
Ad esempio,il modello italiano fu subito percepito come un tipo intermedio,che può essere
annoverato tanto tra i sistemi misti che tra quelli ibridi. Il carattere ibrido del sistema italiano
discende dal fatto che viene superato il monopolio della Corte costituzionale, lasciando marigini di
apprezzamento ai giudici, che svolgono un’azione di filtro:si determina una copartecipazione tra
giudici e Corte costituzionale nel processo costituzionale. A sua volta, è evidente la presenza di
elementi che lo contraddistinguono anche come sistema misto: il sistema è accentrato nel caso di
leggi e atti con forza di legge, ma diffuso quando l’oggetto sia costituito da una fonte di grado
inferiore;
il controllo di costituzionalità si realizza a posteriori nel caso di giudizio in via
incidentale o in caso di impugnativa da parte delle regioni di leggi dello Stato, mentre è a priori
quando lo Stato impugna uno Statuto regionale; infine, le decisioni della Corte producono effetti
erga omnes se sono di accoglimento, mentre hanno effetti soltanto inter partes se si tratta di
decisioni di rigetto. 14
Sucuramente ibridi appaiono,a loro volta, i sistemi di giustizia costituzionale attivi in Grecia
e Portogallo.In Grecia la previsione dell’art.87.2 Cost.attribuisce ai giudici la competenza a non
applicare le leggi
il cui contenuto si ritiene contrario alla Costituzione;mentre l’art.100.1.
Cost.attribuisce al Tribunale Speciale Superiore il compito di pronunciarsi sui processi che hanno
12
Per ulteriori considerazioni si veda:G.ROLLA,Indirizzo politico e Tribunle costituzionale in
spagna,Jovene,Napoli,1986,40 ss.
13
In proposito :L.PEGORARO,Lineamenti di giustizia costituzionale comparata,Giappichelli,Torino,1998,27
14
Sulle caratteristiche generali del sistema italiano di giustizia costituzionale si rinvia ai classici contributi di:
G.ZAGREBELSKY,La giustizia costituzionale,Il Mulino, Bologna,1988; C.MORTATI,Atti con forza di legge e
sindacato di costituzionalità, Giuffrè,Milano,1964; A.M.SANDULLI,Il giudizio sulle leggi,Giuffrè,Milano,1967;
C.ESPOSITO,La
validità
delle
leggi,Giuffrè,Milano,1964;
V.CRISAFULLI,Lezioni
di
diritto
costituzionale,Cedam,Padova,1984;A.PIZZORUSSO,Art.134.
Garanzie
costituzionali,Commentario
della
Costituzione,Zanichelli,bologna,1981,1ss;F.MODUGNO,L’invalidità
della
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ad oggetto la costituzionalità di leggi,qualora su tali disposizioni vi siano pronunce contradditorie
da parte degli organi di vertice della giustizia ordinaria . Il Portogallo, a sua volta, prevede –
conformemente alla sua tradizione storica –un controllo diffuso (art.207),tuttavia è stato anche
creato un Tribunale Costituzionale le cui decisioni prevalgono su quelle degli altri tribunali o di
qualsiesi altra autorità.
Forme miste di giustizia costituzionale si hanno, poi, in molti ordinamenti costituzionali
dell’Europa orientale ,ove convivono forme di controllo successivo (incidentale) con forme di
controllo preventivo,a causa della influenza del modello francese (come nel caso della Romania,
della Polonia,dell’Ungheria, della Bulgaria e Russia). 15
A sua volta,l’America Latina costituisce “un verdadero laboratorio de fórmulas peculiares
de justicia constitucional” :in alcuni paesi coesiste il controllo concentrato davanti ad un Tribunale
costituzionale
con
il
controllo
diffuso
(
Colombia,Guatemala,Perù,Bolivia,Ecuador,Brasile,Argentina),il controllo successivo con quello
preventivo (Bolivia,Colombia),il controllo preventivo del Tribunal constitucional con quello
successivo de la Corte Suprema de Justicia (Cile),controlli di costituzionalità e ricorsi di amparo.16
L’esperienza comparata, inoltre, evidenza lo sviluppo di dinamiche che interessano i due
principali modelli di giustizia costituzionale,facendo evolvere i diversi sistemi verso risultati
convergenti. Da un lato, i sistemi “accentrati” sembrano aprirsi a forme di convivenza con la
judicial review, come evidenzia la realtà del recente costituzionalismo ibero-americano,che alcuni
autori hanno definito “difuso-concentrada”17;dall’altro lato,i sistemi “diffusi” registrano una
tendenza
delle
Corti
Supreme
a
monopolizzare
l’esercizio
della
giurisdizione
costituzionale,accentuando gli elementi di accentramento sostanziale.18
In altri temini, si è dell’avviso che rigide classificazioni basate sulle caratteristiche degli
istituti e degli strumenti processuali stanno pedendo la loro capacità interpretativa dei processi in
atto.Anche per questa ragione settori autorevoli della dottrina preferiscono introdurre classificazioni
legge,Giuffrè,Milano,1970;C.MEZZANOTTE,Il giudizio sulle leggi,Giuffrè,Milano,1979;F.PIERANDREI,Corte
Costituzionale,Encl.dir.,X,Milano,1962;
15
Sulle esperienze europee di giustizia costituzionale;J.LUTHER -R.ROMBOLI -R.TARCHI,Esperienzdi giustizia
costituzionale,Giappichelli,Torino,2000; D.ROUSSEAU,La justicia constitucional en Europa,Centro de estudios
políticos y constitucionales,Madrid,2002; J.JULIO FERNANDEZ RODRIGUEZ,La justicia constitucional europea
ante el siglo XXI,Tecnos,Madrid,2002;P.CRUZ VILLALON,La formación del sitema europeo del control de
constitutionalidad,Centro de estudios constitucionales,Madrid,1987;L.FAVOREU (ccord.),Los tribunales
constitucionales,Ariel,Barcelona,1994;M.FROMONT,La jusice constitutionnelle dans le monde,Dalloz,París,1996;
J.GONZALEZ RIVAS,Análisis de los sistemas de jurisdicciòn constitucional,Centro de estudios políticos y
constitucionales,Madrid,2001;M.MAZZA,La giustizia costituzionale in Europa orientale, Cedam,Padova,1999;
M.VERDUSSEN (dir),La Justice constitutionnelle en Europe centrale,Bruylant,Bruxelles,1997;
16
Si
veda:D.GARCIA
BELAUNDE
–
F.FERNANDEZ
SEGADO,La
justicia
constitucional
en
Iberoamérica,Dykinson,Madrid,1997;
E.FERRER
MAC-GREGOR,Los
tribunales
constitucionale
en
Iberamérica,Fundap,México,2002.
17
Così:D.GARCIA BALAUNDE,Derecho procesa l constitucional,TemisBbogotà,2002,129 ss.
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6
ispirate alle finalità proprie del processo costituzionale.Fernandez Segado suggerisce di distinguere
tra “control de constitucionalidad de la ley y control con ocasión de la aplicación de la ley”;19 a sua
voltam Rubio Llorente distinge tra sistemi basati sulla leggi e sistemi orientati ai diritti;20 mentre
Fromont differenzia tra procedimenti che ispirano ad una logica soggettiva e concreta ed altri che si
ispirano ad una logica oggettiva ed astratta.21
In effetti, tenendo conto del particolare legame che unisce la giustizia costituzionale alla
garanzia dei diritti fondamentali, può essere uitle classificare i diversi sistemi di giustizia
costituzionale sulla base delle tecniche e dei modi previsti per garantire i diritti fondamentali. In tal
caso,può essere opportuno superare la tradizionale distinzione tra sistemi diffusi ed accentrati per
distinguere tra un modello che si propone principalmente di depurare l’ordinamento dai vizi delle
leggi e di assicurare l’equilibrio tra i poteri, ed un modello orientato alla difesa dei diritti. In
quest’ultimo caso, il compito principale della giustizia costituzionale consiste nel garantire il
singolo a causa della posizione di inferiorità in cui si trova dinanzi ai poteri,pubblici e privati.
In genere, vengono fatti rientrare all’interno di tale categoria ( sistemas centrados en la
defensa de los derechos) : a)i sistemi di judicial review, b) quelli che prevedono recursos de
amparo, c) i processi costituzionali attivati sulla base di una cuestión de incostitucionalidad.
Ciò che li differenzia al loro interno è il fatto che la tutela dei diritti fondamentali della
persona può essere diretta ovvero indiretta.
Rientrano nella prima categoria, i sistemi che prevedono forme di ricorso individuale e
diretto contro lesioni dei diritti da parte di privati o di pubblici poteri,come è il caso –in Europa –
della Repubblica Federale tedesca
; mentre in in Centroamerica si può richiamare,sopra tutto, la
fondamentale esperienza della Sala Constitucional della Costa Rica, la quale possiede un’ampia
competenza sia in materia di habeas corpus, che di recurso de amparo.22
18
Per ulteriori riferimenti si rinvia a:L.PEGORARO,Lineamenti di giustizia costituzionale comparata,cit. ,55.
Cfr., F.FRANCISCO SEGADO,La justicia constitucional ante el siglo XXI,cit. ,106ss
20
F.RUBIO LLORENTE,Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa,Estudios sobre jurisdicciòn
constitucuional,Mc Graw Hill,1998,161 ss.
21
M.FROMONT,La justice constitutionnelle dans le monde,Dalloz,Paris,1996.
22
In merito al processo costituzionale per la tutela diretta dei diritti fondamentali in Spagna,si veda: M.CARRASCO
DURAN,Los processo para la tutela judicial de los derecho fundamentales, Centro de estudios políticos y
constitucionales,Madrid,2002;J
CASCAJO
CASTRO
–V.GIMENO
SENDRA,El
recurso
de
amparo,Tecnos,Madrid,1988;J.GARCIA MORILLO,La protecciòn judicial de los derechos fundamentales,Tirant lo
blanch,Valencia,1994;M.MONTORO
PUERTO,Jurisdicción
constitucional
y
procesos
constitucionales,II,Colex,Madrid,1991; J.OLIVER ARAUJO,El recurso de amparo,Facultad de Derecho de Palma de
Mallorca,Palma
de
Mallorca,1986;M.SANCHEZ
MORON,El
recurso
de
amparo
constitucional,CE,Madrid,1987;C.VIVER I PI-SUNYER,El proceso constitucional de amparo,La democracia
constitucional,II,Congreso de los Diputados,Madrid,1785 ss.
Sulle caratteristiche dei recursos de amparo y de habeas corpus en America latina:D.GARCIA BELAUNDE,Derecho
procesal
constitucional,Temis,Bogotà,2001;R.HERNANDEZ
VALLE,Derecho
procesal
constitucional,Juricentro,2001,151ss;E.FERRER MAC-GREGOR,La acción constitucional de amparo en México y
España,Porrùa,México,2002.
19
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7
Per contro, rientrano tra i sistemi in cui la tutela dei diritti opera soltanto in via indiretta,
quelle forme di giustiia costituzionale che conseguono una sostanziale salvaguardia dei diritti
concretamente lesi in virtù di forme di controllo concreto di costituzionalità,o del particolare
rapporto che si instaura, in virtù delle questioni di legittimità costituzionale, tra giudizio di
costituzionalità delle leggi e processo che ha occasionato il giudizio del giudice costituzionale. E’il
caso,ad esempio, degli ordinamenti che configurano il processo costituzionale come incidente
pregiudiziale che sorge all’interno di un processo :in questo caso, el instituto procesal de la
“pregiudizialità” consente,de facto, de combinar la tècnica del control de tipo norteamericano con la
tècnica del control concentrado.
3. La peculiarità del controllo di costituzionalità in via incidentale
Il giudizio di costituzionalità in via incidentale è stato definito una “ibradazione” dei due
modelli più antichi,una sorta di tertium genus o di via intermedia, dal momento che l’organo
competente a decidere è unico come in Austria, però ciascun giudice può essere coinvolto nel
processo costituzionale come negli Stati Uniti.23
Il giudice possiede una doppia ed importante competenza:quella di non sollevare una
cuestione di costituzionalità che ritenga manifestamente infondata e quella di controllare in via
escusiva la legittimità costituzionale degli atti privi di forza di legge. Inoltre, la lesione di un diritto
fondamentale può derivare non solo da una disposizione di legge,ma anche da una non corretta
applicazione o interpretazione della stessa. Se il giudice costituzionale pone rimedio alla prima
ipotesi attraverso una sentenza;nel seconda, è determinante l’attività di interpretazione adeguatrice
della giurisdizione ordinaria.
Apparentemente, il giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale presenta i caratteri
propri di un “processo di diritto obiettivo”, finalizzato, principalmente, a garantire l’interesse
obiettivo dell’ordinamento alla costituzionalità delle leggi.Tuttavia,nella fattispecie, la distinzione
tra sistemi oggettivi o soggettivi appare meno netta,qualora si consideri che garanzia
dell’ordinamento e protezione delle posizioni soggettive non costituiscono aspetti antitetici, ma
In una prospettiva comparata:A.LOPEZ PINA,La garantía de los derechos fundamentales:Alemania,España,Francia e
Italia, Madrid,1991
In Italia, si veda da ultimo:E.CRIVELLI,La tutela dei diritti fondamentali e l’accesso alla giustizia
costituzionale,Cedam,Padova,2003.
Per quanto concerne,infine,all’esperienza tedesca si rinvia al lavoro di:P.HABERLE,La Verfassungsbeschwerde nel
sistema della giustizia costituzionale tedesca,Giuffrè,Milano,2000.
23
Del giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale come esperienza di ibridazione dei modelli più antichi
parla,ad esempio:L.PEGORARO,Lineamenti di giustizia costituzionale comparata,cit.,27. Nello stesso
senso:M.ARAGON REYES,El control de constitucionalidad en la Constitución española de 1978,Revista de estudios
políticos,7,1979, 174.
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8
complementari, soprattutto qualora si consideri che l’ordinamento è tanto più obiettivo e giusto
quanto maggiore, intensa e diretta è la difesa dei diritti. Come è stato autorevolmente evidenziato,
nei casi in cui un diritto fondamentale sia leso da una norma di legge,”el jucio a la ley es,
simltáneamente, tutela de los derechos “;24 ovvero,come affermato da García Pelayo “lo abstracto
vive en el concreto y lo concreto es la espacífica articulación en un caso de normas astractas”.25
Il giudizio di costituzionalità si effettua alla luce di diritti concretamente compromessi
;mentre la forza erga omnes della decisione del Tribunale costituzionale fa si che la salvaguardia
dei diritto concreto che ha generato il giudizio acquisti un valore emblematico per l’intro
ordinamento giuridico.Per questa ragione, settori autorevoli della dottrina hanno definito il giudizio
di costituzionalità in via incidentale “la frontiera tra i due modelli ”: l’oggetto del giudizio è
costituito dal dubbio sulla costituzionalità della legge, però la questione deriva da un caso concreto
e riguarda non il puro enunciato normativo della disposizione,ma la norma che incide direttamente
sulle posizioni soggettive esaminate nel processo.26
Nel giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale –quale concretamente si
manifesta oggi -la soggettività della persona entra in gioco attraverso la rilevanza che il caso
concreto ha nella formazione della ratio decidendi del giudice.Il caso alla base dell’ordinanza di
rimessione può essere risolto secondo giustizia soltando modificando il quadro delle norme
applicabili ed il giudice costituzionale annulla la norma di legge ,in quanto rappresenta un ostacolo
a rendere giustizia.
Come ha efficacemente affermato il Tribunale costituzionale spagnolo “la cuestión de
costitucionalidad es un instrumento puesto a disposición de los órganos judiciales para conciliar la
doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley y a la Constitución”.27 Il
giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale consente di liberare il cittadino dallo status
subiectionis nei confronti di una norma incostituzionale.In altre parole, si può affermare che “la
justificaciòn de la cuestión de incostitucionalidad se mueve en dos planos:impedir que el juez
aplique una ley incostitucional y evitar que se produzcan efectos incostitucionales e inmediatos
sobre posiciones subjectivas enfrentadas en un proceso”.28
La circostanza,tuttavia, che l’ultima parola circa l’illegittimità costituzionale di una norma di
legge competa al Tribunale costituzionale,cioè ad un giudice le cui pronunce hanno efficacia erga
omnes
e
risultano
vincolanti
per
tutti
gli
opeeratori
giuridici,
produce
un
effetto
24
Così,P.CRUZ VILLALON,La curiosidad del jurista persa y otros estudios sobre la Constitución,Centro de estudios
políticos y constitucionales,Madrid,1999,491.
25
Cfr.,M.GARCIA PELAYO,El “status” del Tribunal constitucional, Revista esp. de derecho const.1981,1,33ss
26
Così:F.RUBIO LLORENTE,Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa,Estudios sobre
jurisdicciòn constitucuional,cit.,165
27
Si veda:STC 17/81
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9
ulteriore:sintetizzabile nel fatto che il giudice costituzionale, muovendo da casi concreti, svolge
un’attività orientata a rendere generali le esigenze di giustizia prospettate dal caso concreto;il caso
concreto diviene esemplare e la sentenza del Tribunal costituzionale impedisce che una norma
suscettibile di ledere diritti fondamentali della persona, possa continuare ad essere applicata.
Quando il giudice costituzionale decide su di una questione, esamina anche una fattispecie
particolare, assicura la protezione di un diritto rivendicata da un soggetto; però, mentre offre una
determinata interpretazione,introduce una regola generale
capace di orientare i futuri
comportamenti sia dei giudici che del legislatore.
4. Alcuni istituti processuali idonei a favorire la tutela concreta dei diritti
costituzionali.
Se è vero che la fisionomia dei diritti di libertà assume concretezza essenzialmente
attraverso la giurisprudenza dei Tribunali costituzionali,29 non si può sottovalutare l’importanza che
assumono,da un lato, la disciplina dei modi di accesso alla giustizia costituzionale e,dall’altro lato,
gli istituti in cui si articola el derecho procesual constitucional.30
I Tribunali costituzionali, a differenza degli altri giudici, godono in genere di significativi
margini di discrezionalità in ordine all’interpretazione ed all’applicazione delle regole
processuali,che consentono loro di modificare la prassi precedente
o di derogare alle norme
processuali; possono approvare autonomamente norme integrative ovvero adottare decisioni
processuali .
Questa flessibilità del processo costituzionale – che ha indotto ad evidenziare il suo carattere
necessariamente politico - trova una giustificazione nella specificità del giudizio costituzionale e
nella diversità delle funzioni che esso persegue. Tuttavia,la natura sostanzialmente giurisdizionale
del giudizio sulla costituzionalità delle leggi non sembra incirnata, qualora si consideri che:a) il
controllo è esercitato da un organo esterno al procedimento legislativo, dotato di requisiti di
imparzialità e di professionalità;b) avviene sulla base di un procedimento che presenta le
caratteristiche proprie di un processo;c) che si conclude con una decisione assunta con le tecniche
proprie del metodo giuridico.
28
Così,P.PEREZ TREMPS,Tribunal constitucional y poder judicial,cit. ,128.
Così:V.ONIDA,La corte e i diritti:tutela dei diritti fondamentali e accesso alla giustizia costituzionale,Studi in onore
di Leopoldo Elia,II,Giuffrè,Milano,1999,1097;G.ROLLA,Derechos fundamentales,Estado democratico y justicia
constitucional,cit.,126 ss
30
In generale sul punto:AA.VV.,Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale,Milano,Giuffrè,1988.
Sulla nozione di derecho procesal constitucional, si veda:R.HERNANDEZ VALLE,Escritos sobre justicia
constitucional,Dike,San
Josè,1997,23ss;D.GARCIA
BALAUNDE,Derecho
procesal
constitucional,Temis,Bogotà,2002.
29
San José Costa Rica luglio 2004
10
In un processo orientato alla tutela dei diritti fondamentali, gli adempimenti procedurali non
si debbono trasformare in formalismi processuali, così come l’azione di necessario “filtro” che –nei
giudizi in via incidentali-
deve esercitare il giudice a quo non si deve trasformare in uno
sbarramento sostanziale. In altri termini,il diritto processuale costituzionale deve assicurare una
armoniosa combinazione tra sicurezza giuridica e flessibilità nell’interpretare ed applicare gli istituti
processuali. E’ anche grazie a questa discrezionalità in ordine alle procedure che i Tribunali
costituzionali possono valorizzare il carattere soggettivo e concreto del giudizio di costituzionalità
in via incidentale.
Al fine di assicurare una tutela effettiva dei diritti riconosciuti dalla Costituzione, appaiono
rilevanti sia l’utilizzazione di alcuni istituti processuali, sia il ricorso a particolari tecniche
interpretative. In primo luogo, assume rilevanza il modo con il quale i Tribunali costituzionali
individuano concretamente i soggetti abiliati a sollevare una questione di costituzionalità in via
incidentale. Non va trascurato che un possibile limite del sistema può essere costituito dalla
difficoltà di individuare, in determinate fattispecie,un giudice o un processo legittimati ad attivare il
processo costituzionale;mentre è evidente che un sistema di giustizia costituzionale orientato alla
garanzia dei diritti fondamentali della persona si deve proporre di conseguire l’obiettivo che ogni
diritto trovi un proprio giudizio ed un giudice in grado di sollevare una questione di legittimità
costituzionale.
Soltanto così il filtro rappresentato dalla questione pregiudiziale non si transforma en un
obstàculo indeseado alcontrol de constitucionalidad, non rappresenta un ostacolo irragionevole alal
possibilità di sottoporre una norma di legge al sindacato della Corte costituzionale.Per scongiurare
siffatto rischio appaiono determinanti sia le disposizioni costituzionali in materia di tutela
giurisdizionale dei diritti, sia le norme che regolano l’avvio del processo costituzionale in via
incidentale.
Le prime –negli ordinamenti a costituzionalismo maturo – si propongono di non determinare
lacune nel sistema di protezionale giurisdizionale:sia riconoscendo a tutti le persone la possibilità di
agire in giudizio per la tutela dei propri diritti, sia ammettendo sempre la tutela giurisdizionale dei
diritti lesi da atti dei pubblici poteri. Le seconde,a loro volta, daccolgono una nozione estensiva di
giudice e di giudizio.31
Attraverso un’interpretazione estensiva delle disposizioni sul procedimento,i Tribunali
costituzionali tentano di far sì che ogni soggetto che si ritiene leso in un diritto costituzionalmente
garantito possa avere un giudice a cui rivolgersi.Questa esigenza è particolarmente forte nei casi in
31
Sulla nozione di “giudice” e di “giudizio” è tutora fondamentale la ricostruzione di : CRISAFULLI, Lezioni di
diritto costituzionale,Padova, 1984,p.267 ss.
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cui la lesione di un diritto colpisca soggetti che si trovano spesso al margine dell’ordinamento
giuridico, come –ad esempio- i carcerati o gli stranieri.
In secondo luogo, la concretezza del giudizio costituzionale è favorita dalle disposizioni
processuali in ordine alla rilevanza ed ai poteri del giudice a quo nel configurare la questione di
legittimità costituzionale.L’obbligo di motivare la rilevanza – cioè di dimostrare che il giudzio nel
quale è impegnato non può essere definito indipendentemente dalla risoluzione del dubbio di
costituzionalità – induce il giudice a quo a chiedere al giudice costituzionale l’annullamento non di
“una” norma che considera astrattamente contraria a Costituzione,ma “della”norma che deve
effettivamente applicare nel processo.32
Inoltre, il giudice a quo è – in alcuni ordinamenti,come quello italiano - il dominus della
questione che dovrà essere decisa dal Tribunale costituzionale:ad esso,infatti, compete definire il
thema decidendum del giudizio di costituzionalità,individuando sia la norma della cui
costituzionalità dubita,sia la disposizione costituzionale che suppone violata. Come precisa la
normativa italiana, il giudice costituzionale deve decidere nei termini della questione sollevata ed il
suo sindacato deve svolgersi “entro i limiti dell’impugnazione”.33 Tale aspetto del procedimento
favorisce l’attenzione per la specificità della situazione concreta che ha dato origine all’incidente di
costituzionalità,dal momento che è presumibile che il giudice a quo configuri il thema decidendum
nel modo che risulti più funzionale alla soluzione del processo in cui deve decidere.
La propensione dei Tribunali costituzionali a qualificare il processo costituzionale in via
incidentale non solo in termini di risoluzione di un dubbio di costituzionalità, ma anche come
strumento per eliminare dall’ordinamento una norma la cui applicazione determinerebbe la lesione
di un diritto fondamentale della persona emerge anche dall’uso che viene fatto di altri due istituti
processuali.
Mi riferisco,in primo luogo, al crescente ricorso da parte del giudice costituzionale ad
attività istruttorie, che consento al giudice costituzionale di meglio valutare i termini effettivi della
questione che ha originato il giudizio, nonché degli effetti che la sentenza potrà produrre
sull’ordinamento.34 In secondo luogo, intendo far riferimento allo stretto rapporto di
interdipendenza che unisce il giudizio innanzi al Tribunale costituzionale a quello comune.Uno
stretto legame che è rafforzato in quegli ordinamenti nei quali nel processo innanzi al giudice
costituzionale è ammesso soltanto l’intervento dei soggetti legati processualmente al giudizio a quo.
32
Sulla nozione di rilevanza si veda: F.PIZZETTI –G.ZAGREBELSKY,”Non manifesta infondatezza” e “rilevanza”
nell’instaurazione incidentale del giudizio delle leggi,Giuffrè,Milano,1974; S.GARCIA COUSO,El juicio de relevancia
en la cuestió de incostitucionalidad,Centro de estudios políticos y constitucionales,Madrid,1998,
33
Si veda,art.27 legge 87/53
34
Cfr., T.GROPPI, I poteri istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi, Giuffrè,Milano, 1997
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Tale posizione restrittiva accentua il nesso tra la questione concreta ed il giudizio di
costituzionalità, dal momento che le parti intervengono,di norma,eivdenziando quei profili della
questione di costituzionalità che hanno maggior attinenza agli interessi del processo a quo. Diversa
sarebbe,invece, la situazione se l’intervento processuale si potesse estendere anche ad altre
categorie di soggetti:ad esempio a soggetti che,pur non essendo legati al processo a quo,hanno uno
specifico interesse alla risoluzione della questione di costituzionalità; ovvero a soggetti che
chiedono di intervenire in qualità di amici curiae,avendo un interesse alla giusta risoluzione della
questione.35
Inoltre, non si può trascurare come anche la celerità del processo costituzionale contribuisca
a favorire la concretezza del giudizio in via incidentale.L’elemento temporale non è irrilevante circa
l’intensità degli effetti che le decisoni dei Tribunali costituzionali hanno per le parti che si sono
attivate per adire la giustizia costituzionale.Un amparo che viene accolto molti anni dopo la
presentazion del ricorso offre una tutela dei diritti fondamentali minore di una sentenza di
accoglimento pronunciata “a ridosso” dell’ordinanza sollevata in via incidentale da un giudice.
36
5. Il controllo sulla validità della legislazione anteriore alla Costituzione
Meritano attenzione anche le disposizioni processuali che attribuscono la competenza a
decidere sulla validità o sull’applicabilità delle disposizioni di legge anteriori all’entrata in vigore
di una nuova Costituzione.Il problema appare interessante sia dal punto di vista dei principi che
reggono l’interpretazione giuridica, sia sotto il profilo degli effetti che la codificazione di nuovi
valori produce sulla continuità del sistema normativo.37
Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, occorre considerare che ogni processo costituente
sancisce, di solito, l'affermazione
di principi alternativi a quelli conformanti l'ordinamento
35
Vedi:R.ROMBOLI,Il
giudizio
costituzionale
incidentale
come
processo
“senza
parti”,Giuffrè,Milano,1985;G.D’ORAZIO,Soggetto privato e processo costituzionale italiano,Giappichelli,Torino 1988;
M.D’AMICO,Parti e processo nella giustizia costituzionale,Giappichelli,Torino,1991;P.GIOCOLI NACCI,L’iniziativa
nel processo costituzionale incidentale,Jovene,Napoli,1963;M.LUCIANI,Le decisioni processuali e la logica del
giudizio costituzionale incidentale,Cedam,Padova,1984;AA,VV,Il contradditorio nel giudizio
sulle
leggi,Giappichelli,Torino,1998;AA.VV:,Prospettive di accesso alla giustizia costituzionale,Giappichelli,torino,2002;
36
Gli effetti della riduzione delle questioni pendenti sul processo costituzionale sono stati approfonditi da:
P.CARETTI, L'eliminazione dell'arretrato ed i nuovi sviluppi della giurisprudenza costituzionale, Quaderni
cost.,1989,p.391 ss;R.ROMBOLI, Il processo costituzionale dopo l'eliminazione dell'arretrato.Il giudizio costituzionale
incidentale come giudizio "senza processo"? , Quaderni cost.,1991,p.612 ss.; B.CARAVITA, Alcune riflessioni sulla
collocazione della Corte costituzionale nel sistema politico dopo la fase dello "smaltimento dell'arretrato", La giustizia
costituzionale ad una svolta, Torino,1991,p.44 ss;
37
Per più ampie considerazioni in merito si rinvia a:G.ROLLA,Indirizzo politico e Tribunale costituzionale in
Spagna,cit.,197 ss.
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costituzionale precedente; determina una diversa ponderazione degli interessi, graduandoli sulla
base di una nuova scala di valori.
La rottura politica con il passato espressa dalle carte costituzionali non determina, tuttavia,
una cesura nella continuità del sistema normativo, quasi che dall'entrata in vigore di una nuova
Costituzione potesse discendere una contestuale cessazione di efficacia delle precedenti norme, ad
essa alternative .
In altri termini, l'estinzione o il superamento di un determinato assetto politico non provoca
l'estinzione del diritto da questo prodotto: le norme perpetuano i propri effetti anche nel nuovo
ordinamento, continuano a far parte del diritto oggettivo vigente, salvo che, nei modi appositamente
previsti, non si accerti la loro incompatibilità con disposizioni di grado superiore ovvero di pari
grado, ma successive. Tuttavia, l’innovazione costituzionale pone l’esigenza ,politica, di creare una
netta cesura rispetto al passato, nonché di depurare l'ordinamento vigente dalle norme incompatibili,
sì da renderlo armonico con i precetti costituzionali vigenti.
La ricerca dell'autorità competente a sindacare la conformità alla Costituzione delle leggi
anteriori si salda con l'esigenza di garantire nel miglior modo possibile la precettività delle norme
costituzionali.38Il che soddisfa,tra l’altro, l’esigenza politica di affermare in modo pieno ed evidente
la “rottura” che la Costituzione ha segnato nei confronti del passato regime .
Tuttavia, se la medesima problematica viene affrontata secondo un’ottica formale,legata alle
regole generali che presiedono all’interpretazione del diritto, si rende necessario un approccio
maggiormente approfondito. Infatti, si potrebbe sostenere che le disposizioni anteriori alla
Costituzione erano state poste validamente, seguendo le regole, per cui dovrebbero considerarsi
valide alla luce del principio tempus regit actum.
Siffatta impostazione,tuttavia, non regge a più approfondite argomentazioni.Innanzitutto,
non si deve confondere tra fonte del diritto e norma giuridica.La prima non può che sorgere secondo
il procedimento di formazione regolato dalla disciplina al momento vigente, per cui sarebbe errato
sindacarne
la validità
sulla base
delle
norme poste dalla
Costituzione sopravvenuta; la
norma,per contro, ,oggettivandosi nel sistema ed acquisendo autonoma rilevanza , può contenere
prescrizioni incompatibili con la nuova Costituzione, che – in quanto tali - debbono essere rimosse
utilizzando i normali strumenti che il sistema offre per la risoluzione delle antinomie normative.
Meno certa è,invece,la risposta da dare all’interrogativo se il contrasto tra una norma di
legge anteriore ed una norma costituzionale successiva configuri un caso di incostituzionalità
ovvero di abrogazione. La soluzione appare tutt’altro che univoca, anche se concettualmente la
38
Sulla natura immediatamente precettiva delle disposizioni costituzionali rimangono fondamentali le argomentazioni
di:V.CRISAFULLI,La Costituzione e le sue disposizioni di principio,Giuffrè,Milano,1952;E.GARCIA DE
ENTERRIA,La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,Civitas,Madrid,1985.
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distinzione tra i due
fenomeni è chiara: l’incostituzionalità scaturisca da un giudizio di
invalidità,pronunciato utilizzando il criterio di gerarchia;l’abrogazione esprime ,a sua volta, una
situazione di incompatibilità tra norme egualmente valide e fa riferimento all'elemento temporale,
in aderenza al principio tempus regit actum. L 'incostituzionalità si determina nei casi in cui si
riscontra che una determinata norma non è valida; l'abrogazione, invece, presuppone una norma
valida, ma non più applicabile alle fattispecie future per il sopravvenire di una norma di pari grado,
incompatibile con la precedente.
Infatti,la possibilità di ricorrere al principio dell’abrogazione ovvero a quello
delll’incostituzionalità sopravvenuta dipende dalle scelte normative compiute nei singoli
ordinamenti, i quali paiono,alternativamente,attribuire il compito di sindacare le norme anteriori
alla Costituzione al giudice costituzionale, al giudice comune ovvero ad entrambi.A tal proposito,
può essere utile richiamare le soluzioni distinte adottate rispettivamente dalla Germania, dall’Italia e
dalla Spagna
Nella Repubblica federale tedesca, la Costituzione ha affrontato direttamente la questione,
introducendo una previsione normativa che non lascia margini di dubbio: secondo l'art. 123
Cost.,infatti, le leggi anteriori alla prima riunione del Bundestag restano in vigore in quanto non
contrastanti con la legge fondamentale. L 'orientamento del Tribunale costituzionale tedesco
favorevole a riconoscere
la competenza del giudice comune sulle leggi precostituzionali è
pienamente coerente con la lettera del testo costituzionale, dal momento che l'eventuale contrasto
tra Costituzione e leggi anteriori configura un controllo sull'applicabilità di queste ultime.
Viceversa, nell'ordinamento italiano , la VII disp. trans. della Costituzione prevedeva che «
fino a quando non entri in funzione la Corte costituzionale, la decisione sulle controversie indicate
nell'art. 134 cost. ha luogo nelle forme e nei limiti delle norme preesistenti all'entrata in vigore
della Costituzione »: tale disposizione ,quindi, si limitava a fissare una regola valida esclusivamente
nella fase
“ transitoria “, in attesa dell'attivazione della Corte costituzionale. Pertanto, la
competenza dei giudici comuni a disapplicare le norme contrastanti con la Costituzione doveva
ritenersi
circoscritta entro un arco temporale ben definito: comunque non poteva riconoscersi
oltre il momento in cui il sistema di giustizia costituzionale delineato dai costituenti si è completato
con la nomina deì giudici e con la concreta costituzione del collegio.Da tale momento, il contrasto
tra una legge anteriore e la sopravvenuta Costituzione non può essere autonomamente risolto dal
giudice comune, stante la sua incompetenza a sindacare la costituzionalità delle norme primarie.
Nell’ordinamento spagnolo, infine, si è optato per una ulteriore soluzione, differente dalle
precedenti.
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Dalla lettura dell’art.163 Cost. si dovrebbe ritenere che la competenza a sindacare la
conformità alla Costituzione delle norme anteriori sia di spettanza del giudice costituzionale. Infatti,
l’art.163 cost.impone all’autorità giudiziaria di sollevare la questione di costituzionalità dinanzi al
Tribunale ogniqualvolta nel corso di un processo consideri che una norma primaria,applicabile al
caso dalla cui validitaà dipenda il giudizio, possa essere contraria alla Costituzione. Però, il terzo
comma della disposizione costituzionale abrogativa, precisando che sono abrogate tutte le norme
contrarie
a quanto
Costituzione e legge
stabilito
in Costituzione , consente di affermare che il contrasto tra
anteriore può essere risolto dal giudice comune in sede di giudizio
sull’applicabilità di quest’ultima.
Il Tribunale costituzionale spagnolo , allorche ha dovuto misurarsi, in sede di esame di
alcune questioni,con questa problematica, ha preferito seguire un orientamento di compromesso,
prospettando, innanzi alla contrapposizione
costituzionale,una soluzione mediana.
tra disapplicazione
Dopo aver
precisato
o giudizio di legittimità
che
il contrasto tra norma
costituzionale e legge ordinaria precostituzionale determina l'incostituzionalità sopravvenuta di
quest'ultima, rendendola invalida ed inapplicabile, da un lato, ha riconosciuto che i giudici debbono
disapplicare le norme precostituzionali che ritengono in contrasto con la Costituzione; ma, dall'altro
lato, ha ammesso che gli stessi possono egualmente porre la questione innanzi al Tribunale ai sensi
dell'art. 163 Cost.
In deroga parziale al principio di unicità della giurisdizione costituzionale, il Tribunale
costituzionale spagnolo ha delineato un sistema binario
il quale riconosce
la competenza
esclusiva del giudice costituzionale solo in ordine alla legittimità delle leggi emanate
posteriormente alla Costituzione.
Alla luce delle differenti posizioni assunte dagli ordinamenti in ordine al rapporto tra nuova
Costituzione e leggi anteriori si possono sintetizzare alcune considerazioni generali circa la natura
oggettiva o soggettiva del processo costituzionale in via incidentale.
Negli ordinamenti che escludono la competenza dei giudici a sindacare l’illegittimità delle
leggi anteriori alla Costituzione, la garanzia sostanziale dei diritti fondamentali della persona
incontra una lacuna non secondaria,specie in quei contesti nei quali l’esercizio del potere costituente
esprime una volontà di rottura e di democratizzazione rispetto al passato.39 In tal caso,infatti,le
nuove
norme
costituzionali
non
potrebbero
manifestare
in
senso
pieno
la
propria
precettività,inibendo l’applicazione di norme del passato regime lesive di diritti fondamentali della
persona.
39
Sul punto si veda: G.ROLLA,Luces y sombras de la experiencia de las transiciones pactadas.Breves consideraciones
sobre los límites dela Constitución vigente de Chile,Rev.de estudios políticos,2002,72 ss; E.CECCHERINI,La
codificazione dei diritti nelle recenti Costituzioni,Giuffrè,Milano,2003,19 ss.
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Negli ordinamenit,invece, che optano per la duplice comptenza del Tribunale costituzionale
e dei giudici nel valutare la conformità a Costituzione delle norme anteriori si introduce una sorta di
differenziazione dei ruoli.Da un lato,i giudici,disapplicando la norma nel caso concreto, offrono una
tutela diretta delle singole posizioni soggettive;dall’altro lato,il Tribunale costituzionale,dichiarando
con effetti erga omnes l’incostituzionalità sopravvenuta, svolge un ruolo di garante astratto
dell’ordinamento costituzionale in senso oggettivo,depurandolo dalla norme illegittime.
Nel
caso,infine,
degli
ordinamenti
che
riservano
tale
competenza
al
giudice
costituzionale,permane la duplice natura del controllo di costituzionalità in via incidentale,ove
possono prevalere i profili concreti o astratti del sindacato a seconda di come vengono interpretate
ed applicate le regole processuali.
6. Tecniche e clausole di interpretazione che favoriscono, nei sistemi di giustizia
costituzionale in via incidentale,una tutela concreta dei diritti fondamentali.
La concretezza del giudizio di costituzionalità in via incidentale può essere facilitata anche
dalll’utilizzo da parte dei giudici costituzionali di particolari tecniche di interpretazione del dettato
costituzionale:tra le quali si stagliano le sentenze di tipo interpretativo ed il ricorso alla nozione di
“diritto vivente”.
La domanda di giustizia che è alla base dei processi e che viene filtrata dal giudice a quo si
fonda sul presupposto che le esigenze di giustizia che debbono essere assicurate nel caso concreto
non possono essere soddisfatte senza eliminare dall’ordinamento una determinata disposizione
ovvero una sua possibile interpretazione.
E’ intuitivo che i sistemi in via incidentale funzionano egregiamente laddove si riesce ad
instaurare un “rapporto comunicativo” tra i due giudici coinvolti nel processo.40 Il dialogo è
alimentato al fatto che tali soggetti intervengono nel processo,facendosi portatori di istanze
differenti,ma concomitanti.Le finalità perseguite non coincidono,dal momento che,da un lato, il
Tribunale costituzionale si propone di rendere l’ordinamento giuridico omogeneo ai valori ed ai
diritti codificati nella carte costituzionali;mentre,dall’altro lato,i giudici sono interessati a rimuovere
quelle norme la cui applicazione impedirebbe di risolvere secondo giustizia il caso oggetto del
giudizio.
40
Circa i rapporti tra giudici a quo e giudice costituzionale si rinvia ai lavori di:A.GARDINO,Giudici e Corte
costituzionale nel sindacato sulle leggi,Giuffrè,Milano,1988,V.ONIDA,L’attuazione della Costituzione tra
magistratura Corte costituzionale,Scritti in onore di Costantino Mortati,IV,Giuffrè,Milano,1977; AA.VV:,Giudizio a
quo e promovimento del processo costituzionale,Giuffrè,Milano,1990;
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17
Tuttavia, siffatta diversità di obiettivi non impedisce che tra giudice costituzionale e giudici
comuni si instauri un rapporto collaborativo.Infatti,il Tribunale costituzionale può dichiarare
l’incostituzionalità di una norma di legge soltanto se il processo è attivato da un giudice nel corso di
un giudizio;a sua volta, il giudice può non applicare una norma lesiva di posizioni soggettive
costituzionalmente garantite soltanto in seguito ad una pronuncia di incostituzionalità da parte del
Tribunale costituzionale.
La comunicazione tra chi avvia il procedimento e chi lo conclude avviene su più piani.
Da un lato, i principi di diritto e l’interpretazione delle norme costituzionali fornita dal
Tribunale costituzionale – pur non costituendo un precedente in senso stretto – assume un valore
vincolante per i giudici che debbono interpretare la Costituzione .41Da un altro lato, al momento di
risolvere una questione di costituzionalità,il Tribunale costituzionale tende a considerare la
disposizione di legge non per il suo significato astratto, bensì per il significato che risulta della sua
concreta operatività nell’ordinamento giuridico:fa riferimento,cioè,alla disposizione vivente.42
Il riferimento alla norma come concretamente vive ed opera nel tempo costituisce una
evidente critica alle posizioni originariste, le quali legano l’interpretazione delle disposizioni
costituzionali al significato attribuito dai costituenti, senza considerare che i giudici costituzionali
non sono il guardiano di un museo.
Inoltre,il dialogo tra i “due giudici” è alimentato dalla circostanza che i giudici a quibus
possiedono alcuni margini di discrezionalità prima di sollevare le questione di costituzionalità. Ad
esempio, il giudice può ricercare , tra le possibili interpretazioni, quella conforme a
Costituzione,evitando di sollevare la questione innanzi alla Corte costituzionale: così operando
utilizza le norme costituzionali come canoni legali di interpretazione sistematica dell’ordinamento
giuridico vigente e può pervenire a siffatto risultato richiamandosi alla giurisprudenza del Tribunale
costituzionale.
A sua volta,il giudice costituzionale può sollecitare il giudice a quo ad interpretare una
disposizione di legge in modo conforme a Costituzione adottando un’ordinanza o una sentenza. Nel
primo caso, ritiene la questione inammissibile in quanto il giudice a quo può autonomamente
risolvere il processo in quanto è possibile attribuire alla disposizione che deve applicare un
significato conforme a Costituzione. Nella seconda ipotesi,poi,il giudice costituzionale conclude il
processo costituzionale con una sentenza interpretativa di rigetto.In tal caso,il giudice costituzionale
41
Sugli effetti formalmente o sostanzialmente vincolanti della giurisprudenza dei Tribunali costituzionali si rinvia
a:G.ROLLA,Indirizzo politico e Tribunale costituzionale in spagna,cit.,278 ss;A.ANZON,Il valore del precedente nel
giudizio sulle leggi,Giuffrè,Milano,1995;CALVO GARCIA,El valor del precedente judicial en el sistema jurídico
español, De la jurisprudencia del Tribunal constitucional,Zaragoza,1985,309 ss;
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18
dichiara la questione non fondata perché la disposizione impugnata può ricevere un’interpretazione
coerente con la Costituzione (anche se diverso da quello attribuitole dal giudice a quo).
Sotto un altro profilo,la questione di costituzionalità può essere utilizzata per sottoporre a
giudizio non tanto una disposizione,quanto una determinta interpretazione della stessa. In tal modo–
qualora il dubbio di costituzionalità venga accolto -,da un lato, si consente al giudice a quo di
risolvere la controversia utlizzando una norma più coerente con il dettato costituzionale;dall’altro
lato, si esercita nei confronti dell’ordinamento giuridico in generale una funzione di unificazione
interpretativa del diritto .
In questi casi,il Tribunale costituzionale conclude il giudizio adottando,in genere,sentenze
interpretative,che costituiscono lo strumento migliore che il giudice costituzionale ha a disposizione
per rendere il giudizio sulla legge più aderente possibile alla situazione concreta che ha originato il
processo costituzionale.Tra queste assumono una particolare rilevanza le sentenze interpretative di
accoglimento e le sentenze additive.Si tratta di tipologie di sentenze cui il giudice costituzionale
ricorre per meglio ponderare gli effetti delle proprie decisioni e per calibrare sia l’impatto che
possono produrre sull’ordinamento giuridico, sia le conseguenze nei confronti del giudizio a quo.
Le sentenze interpretative, poi, consentono di meglio attuare il principio pro homine y pro
libertatis,in base al quale le disposizioni debbono essere interpretate nel modo più favorevole alla
persona umana: di conseguenza, debbono essere interpretate estensivamente quelle che favoriscono
la persona umana e restrittivamente quelle che introducono limitazioni all’esercizio dei diritti
fondamentali. In altri termini, nel caso di disposizioni suscettibili di recevere differenti
interpretazioni, si deve utilizzare l’interpretazione conforme alla Costituzione e,di conseguenza, più
favorevole al ricorrente nel processo a quo.43
I casi processuali che abbiamo ricordato evidenziano come nei processi costituzionali in via
incidentale la difesa di un diritto fondamentale non si affronta in termini astratti,ma si esercita
attraverso un controllo
attento a considerare sia il contesto sociale di ogni questione, sia le
caratteristiche del caso concreto che ha originato la questione di costituzionalità.
Questa attenzione alla concretezza è particolarmente evidente nei casi in cui il parametro
costituzionale del giudizio è rappresentato dal principio di eguaglianza o di proporzionalità,
44
dal
momento che il giudice costituzionale, all’atto di valutare la ragionevolezza delle scelte compiute
42
Sulla nozione di diritto vivo cfr., A.ANZON, La Corte costituzionale e il diritto vivente, Giur.cost.,1984,p.300 ss
;A.PUGIOTTO,Sindacato di costituzionalità e "diritto vivente",Milano, 1994; G.ZAGREBELSKY, La dottrina del
diritto vivente, Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Milano,1988.
43
Si veda: R.HERNANDEZ VALLE,Derecho procesal constitucional,cit. ,90.
44
Si veda,anche per ulteriori riferimenti:AA.VV.,Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte
costituzionale,Giuffrè,Milano,1994. Si veda anche:AA.VV.,El principio de proporcionalidad,Cuadernos de derecho
público,5,1998.
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dal legislatore, difficilmente può prescindere da un’esame attento dell’impatto che l’applicazione
della disposizione provoca sulle posizioni soggettive che hanno originato il giudizio a quo.
L’attenzione al diritto concretamente leso induce,inoltre, il giudice costituzionale a
considerare che l’incostituzionalità può derivare non soltanto dalla presenza nell’ordinamento di
una norma, ma anche dalla sua assenza,cioè dall’esistenza di una lacuna normatica.In tal caso, il
giudice costituzionale ricorre ad una sentenza di incostituzionalità di tipo additivo, dichiarando una
legge contraria a Costituzione “in quanto non prevede una determinata disciplina”.
San José Costa Rica luglio 2004
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