DISPENSE DI DIRITTO COMMERCIALE A CURA DI PAOLO MEOLA
IL DIRITTO SOCIETARIO: COOPERATIVE E SOCIETA' DI CAPITALI
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 1 di 63
(pagina 4)
(pagina 5)
(pagina 6)
(pagina 7)
(pagina 8)
(pagina 9)
(pagina 10)
(pagina 11)
(pagina 12)
(pagina 13)
(pagina 14)
(pagina 15)
(pagina 16)
(pagina 17)
(pagina 18)
(pagina 19)
(pagina 20)
(pagina 21)
(pagina 22)
(pagina 23)
(pagina 24)
(pagina 25)
(pagina 26)
(pagina 27)
(pagina 28)
(pagina 29)
(pagina 30)
(pagina 31)
(pagina 32)
(pagina 33)
(pagina 34)
LA SOCIETA' PER AZIONI
I PROBLEMI RIGUARDANTI LE S.P.A. E L'EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA
LA COSTITUZIONE
L'ATTO COSTITUTIVO
LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE
IL CONTROLLO NOTARILE E L'ISCRIZIONI NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
LE OPERAZIONI SVOLTE PRIMA DELL'ISCRIZIONE
NULLITA' DELLA SOCIETA' PER AZIONI
SOCIETA' PER AZIONI UNIPERSONALE
PATRIMONI SEPARATI: PATRIMONI DESTINATI E FINANZIAMENTI DESTINATI
I CONFERIMENTI
CONFERIMENTI DIVERSI DAL DENARO
ACQUISTI POTENZIALMENTE PERICOLOSI
PRESTAZIONI ACCESSORIE
LE AZIONI
LE AZIONI COME PARTI DEL CAPITALE SOCIALE
LE AZIONI COME COMPLESSO DI DIRITTI SINTETIZZANTI LA PARTECIPAZIONE
CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI
LE CATEGORIE DI AZIONI SPECIALI ESPRESSAMENTE REGOLATE
STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI DIVERSI DALLE AZIONI
I TITOLI AZIONARI
TRASFERIMENTO DELLE AZIONI NOMINATIVE
AZIONI DEMATERIALIZZATE
VINCOLI SULLE AZIONI
LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI AZIONI
OPERAZIONI DELLA SOCIETA' SULLE PROPRIE AZIONI
GLI ORGANI DELLA S.P.A.
L'ASSEMBLEA
LE CAUSE DI CONVOCAZIONE
LE FORMALITA' DELLA CONVOCAZIONE
VALIDITA' DELLE DELIBERAZIONI
SVOLGIMENTO DELL'ASSEMBLEA
DIRITTO DI INTERVENTO E DI VOTO
LA RAPPRESENTANZA IN ASSEMBLEA
LIMITI ALL'ESERCIZIO DEL VOTO
I SINDACATI DI VOTO
L'INVALIDITA' DELLA DELIBERAZIONE
GLI AMMINISTRATORI
LA NOMINA DEGLI AMMINISTRATORI
LE CAUSE DI CESSAZIONE DALL'UFFICIO
IL COMPENSO
DIVIETI AGLI AMMINISTRATORI DI SPA
IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
L'ATTIVITA' DELIBERATIVA DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETA'
RESPONSABILITA' DEGLI AMMINISTRATORI VERSO LA SOCIETA'
RESPONSABILITA' DEGLI AMMINISTRATORI VERSO I CREDITORI SOCIALI
RESPONSABILITA' DEGLI AMMINISTRATORI VERSO SOCI O TERZI
IL DIRETTORE GENERALE
L'AMMINISTRATORE DI FATTO
IL COLLEGIO SINDACALE
ATTIVITA' DI CONTROLLO SULL'AMMINISTRAZIONE
ALTRE FUNZIONI SPETTANTI AL COLLEGIO SINDACALE
IL FUNZIONAMENTO DEL COLLEGIO SINDACALE
LE RESPONSABILITA' DEI SINDACI
IL CONTROLLO CONTABILE
LA REVISIONE CONTABILE OBBLIGATORIA
REVISORI DEI CONTI E SOCIETA' DI REVISIONE
L'ATTIVITA' DI CONTROLLO CONTABILE
SISTEMA DUALISTICO E SISTEMA MONISTICO
CONTROLLI ESTERNI
LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA
I LIBRI SOCIALI E BILANCIO
IL BILANCIO
IL BILANCIO SECONDO IL CODICE CIVILE
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 2 di 63
(pagina 35)
(pagina 36)
(pagina 37)
(pagina 38)
(pagina 39)
(pagina 41)
(pagina 42)
(pagina 43)
(pagina 44)
(pagina 45)
(pagina 46)
(pagina 47)
(pagina 48)
(pagina 49)
(pagina 50)
(pagina 51)
(pagina 52)
(pagina 53)
(pagina 54)
(pagina 55)
(pagina 56)
(pagina 57)
(pagina 58)
(pagina 59)
(pagina 60)
(pagina 61)
(pagina 62)
(pagina 63)
IL BILANCIO SECONDO I PRINCIPI CONTABILI INTERNAZIONALI
I CRITERI DI VALUTAZIONE
PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL BILANCIO
INVALIDITA' DELLA DELIBERA DI APPROVAZIONE
LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI
IL BILANCIO CONSOLIDATO
INFORMAZIONE CONTABILE SULLE SOCIETA' OFF-SHORE
MODIFICAZIONI DELLO STATUTO
IL DIRITTO DI RECESSO
AUMENTO REALE (A PAGAMENTO) DEL CAPITALE SOCIALE
AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE SOCIALE
RIDUZIONE REALE DEL CAPITALE SOCIALE
LA RIDUZIONE NOMINALE DECAPITALE SOCIALE
LE OBBLIGAZIONI
LIMITI ALL'EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI
PROCEDIMENTO DI EMISSIONE
OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI IN AZIONI
ORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI
LO SCIOGLIMENTO DELLA S.P.A.
LA SOCIETA' IN LIQUIDAZIONE
IL PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE
LA SOCIETA' IN ACCOMANDITA PER AZIONI
GLI ORGANI SOCIALI DELLA S.A.P.A.
LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO DELLA S.A.P.A.
LA SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA
LE QUOTE SOCIALI NELLA S.R.L.
IL RECESSO E L'ESCLUSIONE NELLS.R.L.
LE DECISIONI DEI SOCI DI S.R.L.
L'AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO NELLA S.R.L.
REDAZIONE DEL BILANCIO E MODIFICAZIONI DELL'ATTO COSTITUTIVO
LE SOCIETA' COOPERATIVE
LE SOCIETA' COOPERATIVE A MUTUALITA' PREVALENTE E NON PREVALENTE
LA DISCIPLINA DELLE SOCIETA' COOPERATIVE
LE QUOTE DI PARTECIPAZIONE NELLA SOCIETA' COOPERATIVA
FORME DI FINANZIAMENTO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
L'ASSEMBLEA DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
L'AMMINISTRAZIONE ED IL CONTROLLO NELLA SOCIETA' COOPERATIVA
IL CONTROLLO ESTERNO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
IL BILANCIO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
UTILI E RISTORNI NELLA SOCIETA' COOPERATIVA
VARIAZIONE DEI SOCI E DEL CAPITALE SOCIALE
LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
CONSORZI, GRUPPI COOPERATIVI PARITETICI, MUTUE ASSICURATRICI
LA TRASFORMAZIONE
LA TRASFORMAZIONE OMOGENEA
LA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA
LA FUSIONE
LA SCISSIONE
LA SOCIETA' EUROPEA
LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI
L'ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI IN SOCIETA' QUOTATE
I CARATTERI ESSENZIALI DELL'OFFERTA PUBBLICA D'ACQUISTO
LIMITI ALL'ASSUNZIONE DI PARTECIPAZION RILEVANTI
LE PARTECIPAZIONI RECIPROCHE
GRUPPI DI SOCIETA'
LA DISCIPLINA DEI GRUPPI DI SOCIETA'
LA LETTERA DI PATRONAGE
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 3 di 63
LA SOCIETA' PER AZIONI
La società per azioni (creata dall'ordinamento per offrire un modello di società – organizzazione di
persone e mezzi creata dall'autonomia privata per l'esercizio comune di un'attività produttiva – nella
quale fosse ridotto il rischio d'impresa e nella quale vi fosse una più facile mobilitazione di grandi
capitali d'investimento, con possibilità di compresenza di azionisti imprenditori ed azionisti
risparmiatori) è una società di capitali:
− dotata di personalità giuridica, e conseguente piena e perfetta autonomia patrimoniale, che
risponde quindi con il suo patrimonio in modo esclusivo alle obbligazioni sociali (i soci sono
responsabili limitatamente ai soli conferimenti promessi, e non assumono nessun'altra
responsabilità, neppure sussidiaria per le obbligazioni sociali);
− nella quale le partecipazioni sociali sono rappresentate da azioni (partecipazione omogenee
standardizzate e spersonalizzate);
− organizzata con una struttura di tipo corporativo, formato da tre distinti organi quali:
− l'assemblea, regolata secondo il principio maggioritario (con voto non per testa, ma
proporzionato alle partecipazioni sociali), che è espressione (indiretta) della volontà dei
soci (e tendenzialmente della maggioranza);
− gli amministratori, ai quali spetta la gestione delle attività sociali;
− il collegio sindacale, che ha poteri di controllo sulla gestione degli amministratori.
Amministratori e sindaci, nominati dall'assemblea, rispondono sia in sede civile che penale dei danni
arrecati in seguito a violazione dei doveri di condotta ricollegati all'esercizio delle rispettive funzioni.
I PROBLEMI RIGUARDANTI LE S.P.A. E L'EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA
Nelle S.p.A. a ristretta base azionaria i problemi sono quelli della tutela dei soci di minoranza e dei
creditori, di fronte a possibili abusi egli azionisti di maggioranza ed amministratori.
Nelle società con azionariato largamente diffuso fra il pubblico, il controllo è spesso in mano a gruppi
minoritari (dato il disinteresse, se non indiretto, degli azionisti investitori per l'attività sociale), per cui
sarà necessario tutelare anche gli investitori da comportamenti scorretti del gruppo di controllo, di cui
non è sempre facile l'individuazione.
Nelle società con azioni quotate in borsa si pone inoltre il problema di garantire il corretto
funzionamento dell'intero mercato azionario e di tutelare il pubblico indifferenziato dei potenziali
investitori.
In un primo intervento alla disciplina dettata dal codice civile del 1942 (con la riforma del 1974), il
legislatore prende atto dell'effettivo dominio minoritario e, con una serie di apposite norme, mira a
tutelare le masse di azionisti risparmiatori:
− tramite la possibilità di emettere azioni di risparmio (maggiormente adatte a tale pubblico);
− tramite l'obbligo di una maggiore trasparenza degli assetti proprietari e di una più ampia
informazione del mercato;
− tramite la certificazione del bilancio da parte di un'autonoma società di revisione;
− tramite l'istituzione di un organo pubblico di controllo – la Consob (Commissione nazionale per le
società e la borsa) – diretto a garantire la completezza e la veridicità dell'informazione societaria.
Con la riforma del 1998 si è risposto all'esigenza di dare attuazione alle direttive comunitarie in
materia di servizi di investimento e di rendere competitivo sul piano internazionale il mercato
mobiliare italiano (la cui disciplina era già stata modificata, a tutela degli azionisti investitori, nel 1983
per rispondere a necessità di trasparenza ed efficienza)
La riforma del 2003 va, innanzitutto, a tutelare i risparmiatori di massa (che investono nella società,
pur disinteressati all'attività sociale) e mira a semplificare la disciplina della società di capitali,
ampliando lo spazio dell'autonomia statutaria.
A seguito della riforma, accanto ad un insieme di regole valide per tutte le società per azioni, si sono
andate a delineare discipline parallele riferite a differenti modelli di S.p.A :
− la società chiusa (che non fa appello al mercato del capitale di rischio);
− la società che fa appello al mercato del capitale di rischio (che comprende società quotate o
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 4 di 63
con azioni diffuse fra il pubblico in modo rilevante)
la società quotata (che soddisfa il suo bisogno di capitale di rischio nei mercati regolamentati)
Sono state studiate, inoltre, discipline a “statuto speciale” per società aventi per oggetto determinate
attività (bancarie, assicurative, ecc.) e per i gruppi di società (riguardo alla cui composizione era
necessario garantire maggiore trasparenza).
−
La riforma del 2005 riguarda, invece, la trasparenza dei gruppi di società ramificati in paesi che non
assicurano la trasparenza societaria, soprattutto al fine di tutelare i risparmiatori; inoltre è stata
riformata in più punti la disciplina riguardante i controlli delle società quotate e la tutela dei diritti dei
soci di minoranza.
LA COSTITUZIONE
La costituzione della S.p.A. passa per due fasi fondamentali che sono la stipulazione dell'atto
costitutivo (che tassativamente deve avvenire per atto pubblico), e l'iscrizione dell'atto costitutivo
nel registro delle imprese (che determina l'acquisizione della personalità giuridica da parte della
società, che viene quindi ad esistenza).
La stipulazione può avvenire secondo due differenti procedimenti:
− stipulazione simultanea, nella quale i soci fondatori stipulano immediatamente l'iniziativa di
costituzione e sottoscrivono integralmente il capitale sociale iniziale;
− stipulazione per pubblica sottoscrizione, nella quale:
−
i promotori predispongono un programma (contenente oggetto, capitale, e principali
disposizioni dell'atto costitutivo) che viene depositato presso un notaio e quindi reso
pubblico (secondo le modalità previste per il collocamento di strumenti finanziari mediante
offerte pubbliche di sottoscrizione);
− sottoscritto integralmente il capitale sociale, i promotori devono fissare un termine (non
superiore a 30gg) per il versamento del 25% del capitale (presso una banca indicata nel
programma) ed è facoltà dei promotori agire giudizialmente contro i sottoscrittori morosi o
liberarli dall'obbligo assunto (nel cui caso il procedimento si blocca finché non vengano
nuovamente collocate le azioni rimaste non sottoscritte);
− versato il 25% del capitale, viene convocata l'assemblea dei sottoscrittori, che accerta
l'esistenza delle condizioni richieste per la costituzione, delibera sul contenuto dell'atto
costitutivo non ancora fissato nel programma, e nomina i primi amministratori e sindaci;
nell'assemblea ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto e per la validità della
delibera è necessaria la presenza di almeno la metà dei sottoscrittori ed il voto favorevole
della maggioranza dei presenti (o di tutti i sottoscrittori per modifiche alle condizioni
stabilite dal programma);
− i promotori sono solidamente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte in nome
della costituenda società, che si potranno riversare su questa (sempre che si costituisca)
solo se necessarie per la propria costituzione; d'altra parte è consentito che essi si
riservino una partecipazione agli utili della società, indipendentemente dalla loro qualità di
soci (a patto che tale partecipazione non superi il 10% dell'utile netto di bilancio e non
abbia durata superiore ai 5 anni).
La stipulazione dell'atto produce alcuni effetti immediati e preliminari alla costituzione della S.p.A: le
somme di denaro risultano vincolate fino alla conclusione del procedimento di costituzione (a meno
che l'iscrizione nel registro delle imprese non avvenga entro il termine di 90gg, scaduto il quale l'atto
perde di validità ed i soci hanno diritto alla restituzione del versamento) e vengono consegnate agli
amministratori solo dopo la prova dell'iscrizione nel registro delle imprese.
L'ATTO COSTITUTIVO
La S.p.A può essere costituita per contratto (od atto unilaterale, da parte di un singolo socio
fondatore) ed in ogni caso per atto pubblico, che deve tassativamente (come stabilito nell'art. 2328)
“indicare:
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 5 di 63
1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di
costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori,
nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi;
2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi
secondarie;
3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;
4) l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;
5) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di
emissione e circolazione;
6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;
7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;
9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri,
indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;
10) il numero dei componenti il collegio sindacale;
11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di
sorveglianza e, quando previsto, del soggetto al quale è demandato il controllo contabile;
12) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico
della società;
13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di
tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.”
La denominazione sociale può essere liberamente formata, ma deve contenere l'indicazione di
“Società per Azioni” e non può essere simile ad altra già adottata da società concorrente quando ciò
possa creare confusione.
La sede sociale è il luogo dove risiedono l'organo amministrativo e gli uffici direttivi della società;
essa indica inoltre (dovendo indicare il comune in cui si trova) quale sia ufficio l'ufficio del registro
delle imprese presso il quale deve avvenire l'iscrizione della società.
L'oggetto sociale è il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere (che non deve
essere espresso in modo tanto generico ed onnicomprensivo da risultare indeterminato).
Lo statuto è parte integrante parte dell'atto costitutivo: esso contiene le norme legali e convenzionali
per il funzionamento della società; in caso di contrasto tra i due atti (se redatti separatamente)
prevalgono le clausole dello statuto.
LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE
Le condizioni per la costituzione (stabilite nell'art. 2329) sono:
− la sottoscrizione integrale del capitale sociale;
− il rispetto delle disposizioni relative ai conferimenti (versamento di almeno il 25% di quelli in
denaro, o l'intero ammontare in caso di atto unilaterale);
− le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società,
in relazione al suo particolare oggetto.
Inoltre (secondo l'art. 2327, modificato dalla riforma del 2005) il capitale sociale minimo non può
essere inferiore a 120.000€ (salvo limiti più alti, imposti dalle leggi speciali per particolari oggetti
sociali).
IL CONTROLLO NOTARILE E L'ISCRIZIONI NEL REGISTRO DELLE IMPRESE
Il controllo di legalità sull'atto costitutivo viene affidato al notaio, sia sul piano formale – di
conformità dell'atto agli obblighi di forma stabiliti dalla legge – che su quello sostanziale – di
conformità alla legge della costituenda società: in base alla legge notarile, infatti, il notaio non può
ricevere atti “espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o
all'ordine pubblico”.
Dopo il controllo, il notaio deposita l'atto per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel cui ufficio viene
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 6 di 63
effettuato un controllo di regolarità formale della documentazione.
Con l'iscrizione nel registro si determina il completamento della costituzione della S.p.A. , che
acquista la personalità giuridica (come stabilito dall'art. 2331) e viene dunque ad esistenza.
LE OPERAZIONI SVOLTE PRIMA DELL'ISCRIZIONE
Riguardo le operazioni fatte in nome della costituenda società prima dell'iscrizione nel registro,
(secondo la riforma del 2003) sono illimitatamente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito
(promotori, socio unico fondatore, o soci fondatori che abbiano autorizzato le operazioni):
− se la società viene iscritta nel registro delle imprese, le operazioni necessarie per la costituzione
sono automaticamente accollate alla società stessa.
− se il procedimento di costituzione non giunge a compimento, i promotori per le spese sostenute
per la costituzione non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni (a meno che non
abbiano agito su specifico incarico di questi ultimi); d'altra parte si ammette che le persone
delegate dall'atto costitutivo come amministratori (in quanto obbligati per legge a compiere gli atti
necessari alla costituzione della società) abbiano azione di rivalsa verso i sottoscrittori (solo per le
spese strettamente necessarie).
Riguardo alla responsabilità nei confronti di terzi, non è ammessa la supposizione dell'esistenza di
una S.p.A. irregolare di fatto, ed i terzi si potranno rivalere solo su chi responsabile (chi ha operato e
chi ha autorizzato tali operazioni), ma non sul patrimonio della costituenda società, non ancora posta
in essere durante tali opzioni preliminari, in quanto non iscritta nel registro delle imprese (come
facilmente accertabile dai terzi, visto che negli atti e nella corrispondenza della società dev'essere
sempre indicato l'ufficio del registro delle imprese presso il quale è avvenuta l'iscrizione): tali atti sono
stati compiuti in nome della costituenda società e non dei soci sottoscrittori, e questi ultimi saranno
responsabili solo nel caso in cui abbiano esplicitamente autorizzato tali operazioni.
NULLITA' DELLA SOCIETA' PER AZIONI
La costituzione della società per azioni (ed in particolare l'atto costitutivo) può essere affetta da vizi
ed anomalie che determinano effetti diversi nel caso in cui emergano prima o dopo l'iscrizione nel
registro delle imprese:
− la nullità prima dell'iscrizione segue le regole sulla nullità del contratto in generale (per cui il
contratto è nullo quando contrario a norme imperative, per mancanza di uno dei requisiti del
contratto – accordo, causa, oggetto e forma – per illiceità della causa, per motivo illecito comune,
per impossibilità, illiceità od determinatezza dell'oggetto, e negli altri casi stabiliti dalla legge), ed
in particolare sulla nullità del contratto associativo (per cui nullità ed annullabilità colpiscono solo
le parti direttamente interessate, salvo che la loro partecipazione al contratto sia da considerarsi
essenziale);
− la nullità dopo l'iscrizione è regolata diversamente, in modo da poter meglio salvaguardare i diritti
dei terzi, dare maggior fluidità ai traffici giuridici e preservare per quanto possibile l'attività della
società. Con la riforma del 2003 le cause di nullità dell'atto costitutivo (indicate nell'art. 2332) sono
state ridotte a tre:
− mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;
− illiceità dell'oggetto sociale;
− mancanza nell'atto costitutivo di indicazioni su denominazione, conferimenti, ammontare
del capitale sociale ed oggetto sociale;
Gli effetti di tale nullità non sono, però, retroattivi, per cui gli atti successivi all'iscrizione e
precedenti alla dichiarazione di nullità sono efficaci; a tal proposito:
− i soci non sono liberati dagli obblighi di conferimento sino a quando non siano soddisfatti i
creditori sociali;
− la sentenza di nullità opera solo per il futuro come semplice causa di scioglimento della
società (e nella stessa sentenza è contenuta la nomina dei liquidatori);
− la società non può essere dichiarata nulla quando la causa di nullità sia stata
precedentemente eliminata, e tale eliminazione sia stata iscritta nel registro delle imprese
(criterio di sanabilità);
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 7 di 63
−
−
come per il diritto comune, anche tale azione di nullità è imprescrittibile e può essere
mossa da chiunque sia interessato;
ancora, l'invalidità della singola partecipazione non può portare alla nullità della società (al
più allo scioglimento per impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale nel caso di
essenzialità della partecipazione).
SOCIETA' PER AZIONI UNIPERSONALE
La riforma del 2003 ha esteso la figura dell'unico socio fondatore (introdotta nel '93 per la S.r.l.)
anche alla S.p.A. , per cui è oggi possibile la costituzione di società per azioni da parte di un unico
socio fondatore per atto unilaterale; a tutela dei terzi è inoltre stabilito che
− sia al momento della sottoscrizione che dell'aumento di capitale a pagamento, l'unico socio debba
versare la totalità dei conferimenti in denaro (e così pure nel caso in cui venga meno la pluralità
dei soci, nel qual caso i restanti conferimenti sono da versare entro 90gg);
− negli atti di corrispondenza (ma non nella denominazione sociale) sia indicato che la società è
unipersonale;
− gli amministratori debbano depositare (presso il registro delle imprese) i dati anagrafici dell'unico
socio nel caso in cui cambi, e dar pubblicità nel caso in cui venga costituita (o ricostituita) la
pluralità;
Il mancato rispetto di tali disposizioni impedisce che operi per l'unico socio il beneficio della
responsabilità limitata (per cui l'unico azionista è responsabile, per quanto solo in via sussidiaria,
delle obbligazioni).
Inoltre, sempre a tutela dei terzi:
− la limitazione di responsabilità per l'unico socio opera solo dopo l'iscrizione nel registro delle
imprese (per cui, prima che questa avvenga, questi è responsabile solidalmente con chi altri
abbia agito in nome della costituenda società);
− dato l'accentuato rischio di conflitto di interessi, i contratti tra la società ed il socio unico (così
come le operazioni a favore dello stesso) sono opponibili ai creditori sociali solo se risultano dal
libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione.
PATRIMONI SEPARATI: PATRIMONI DESTINATI E FINANZIAMENTI DESTINATI
Altra limitazione del rischio di impresa consiste nella possibilità di individuare uno o più patrimoni
separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a “predeterminate e specifiche operazione
economiche”. La società ha dunque facoltà di:
− costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato ad uno specifico affare;
− stipulare con terzi un contratto di finanziamento di un singolo affare, pattuendo che al rimborso
(totale o parziale) del finanziamento siano destinati i proventi dell'affare stesso (o parte di essi).
La delibera per la sua costituzione di un patrimonio operativo (separato dal patrimonio sociale e
relativo solo alle obbligazioni del singolo affare) deve avvenire a maggioranza assoluta dei
componenti dell'organo amministrativo e deve indicare (ai sensi dell'art. 2447ter):
− l'affare al quale è destinato il patrimonio;
− i beni e rapporti giuridici compresi nel patrimonio;
− le regole di rendicontazione dello specifico affare.
Inoltre è stabilito che:
− il patrimonio destinato non superi il 10% del patrimonio netto, ma che d'altra parte questo risulti
congruo rispetto alla realizzazione dell'affare (come attestato dall'apposito piano economicofinanziario allegato alla delibera);
− nel caso in cui il patrimonio contenga incrementi generati da apporti di terzi, la delibera debba
contenere le indicazioni relative alle loro partecipazione ai risultati;
− se il patrimonio deriva anche da strumenti finanziari di partecipazione allo specifico affare, diffusi
in maniera rilevante, nella delibera deve essere nominata una società di revisione contabile
incaricata del controllo dell'andamento economico dell'affare.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 8 di 63
La delibera, verbalizzata dal notaio, acquista validità dopo 60gg dall'iscrizione presso il registro delle
imprese, e durante tale pendenza i creditori sociali potranno opporsi in tribunale alla separazione
patrimoniale: decorso tale termine, i creditori sociali non potranno più far valere alcun diritto sul
patrimonio destinato allo specifico affare, salvo che per la parte spettante alla società sui frutti o
proventi da esso derivanti; d'altra parte, alle obbligazioni contratte per realizzare il singolo affare (solo
a patto che il vincolo di destinazione sia espressamente menzionato negli atti relativi allo specifico
affare) la società risponde solo con il patrimonio destinato (fatta salva la responsabilità illimitata della
società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito).
Più semplice è la disciplina per i finanziamenti destinati, che richiede la formazione di un contratto
di finanziamento di uno specifico affare che deve contenere:
− l'oggetto dell'operazione;
− le modalità ed i tempi di realizzazione;
− i costi previsti ed i ricavi attesi;
− il piano di finanziamento, che indichi i beni necessari per la realizzazione dell'affare, la parte
coperta dal finanziamento e quella a carico della società;
− la parte dei proventi generati dall'affare che andranno a rimborsare il finanziamento ed il termine
oltre il quale non verrà più corrisposto al finanziatore la parte dovuta degli utili.
Il patrimonio separato, in questo caso, è formato dai proventi dell'affare, dai relativi frutti e dagli
investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore.
I CONFERIMENTI
I conferimenti sono il contributo dei soci (sotto forma di apporto di capitale di rischio) alla formazione
del patrimonio iniziale della società ed il loro valore esprime la cifra del capitale sociale nominale,
che individua il vincolo di indisponibilità (la parte di patrimonio non distribuibile ai soci) e svolge
un'importante funzione organizzativa (per la ripartizione degli utili ed altri diritti dell'azionista, è
infatti necessario che la somma dei conferimenti non sia inferiore al capitale sociale, anche se i
conferimenti possono essere ridistribuiti anche non proporzionalmente rispetto ai conferimenti).
Se non è indicato altrimenti nell'atto costitutivo, i conferimenti devono essere effettuati in denaro ed in
qualsiasi momento, dopo la costituzione della società, gli amministratori possono richiedere ai soci
quanto ancora (eventualmente) dovuto (oltre al 25% che per legge va versato alla sottoscrizione).
Le azioni non interamente liberate (necessariamente nominative) sono trasferibili e nel titolo
azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti: in caso di trasferimento, l'alienante è garante
dell'attuale azionista, per cui risponderà (anche se in via sussidiaria e solo per i successivi tre anni
dall'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci) all'obbligo di conferimento di quest'ultimo.
Nel caso di mancato pagamento (come disposto nell'art. 2344), innanzitutto al socio moroso è negato
l'esercizio del diritto di voto: gli amministratori sono legittimati a svolgere (in luogo della normale
azione giudiziaria per inadempimento) attività di vendita coattiva delle azioni corrispondenti al debito
non versato, offrendole prima in opzione ai restanti soci (in proporzione alle partecipazioni), e dunque
al pubblico, attraverso banca od intermediario autorizzato; se la vendita coattiva non dà risultati, le
azioni vengono trattenute entro il patrimonio della società, che deve metterle in circolazione entro la
chiusura dell'esercizio in cui è stata pronunciata la decadenza del socio moroso. Superato tale
termine, le azioni rimaste invendute saranno annullate, ed il capitale sociale ridotto dell'ammontare
corrispondente.
CONFERIMENTI DIVERSI DAL DENARO
Riguardo ai conferimenti diversi dal denaro, la disciplina è più restrittiva rispetto a quella applicabile
alla società di persone, e nello specifico:
− non è ammesso il conferimento di prestazioni d'opera o di servizi;
− non si possono conferire cose generiche, future od altrui (in quanto le azioni corrispondenti
dovrebbero essere liberate al momento della sottoscrizione);
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 9 di 63
E' invece possibile il conferimento di diritti di godimento e brevetti, che entrano col consenso del
conferente nell'effettiva disponibilità della società.
La valutazione dei conferimenti diversi dal denaro (come disposto dall'art. 2343) deve essere
oggettiva e veritiera, e deve risultare innanzitutto dalla relazione giurata di stima di un esperto
designato dal tribunale che viene allegata all'atto costitutivo: entro 180gg dalla costituzione, gli
amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima, e se ritengono vi
siano fondati motivi devono provvedere alla revisione di stima, verificando quale sia l'effettivo valore
del conferimento (che non può essere inferiore a quello attribuito ai fini della determinazione del
capitale sociale). Se dalla revisione emerge che il valore del conferimento è inferiore di oltre un
quinto rispetto al valore attribuito in sede di costituzione, la società deve ridurre proporzionalmente il
capitale sociale ed annullare le azioni corrispondenti; in alternativa il socio:
− può versare la differenza in denaro (tra la valutazione degli amministratori e quella attribuita ai fini
della determinazione del capitale sociale) onde evitare che vengano annullate le proprie azioni;
− può recedere dalla società con il conseguente diritto alla liquidazione del valore attuale delle
azioni sottoscritte, al quale va aggiunto (o sottratto) un conguaglio per pareggiare il valore di
liquidazione della partecipazione con quello del bene conferito.
L'atto costitutivo può inoltre prevedere che nel caso di annullamento delle azioni, quelle residue siano
ripartite tra i soci (sempre nel rispetto del principio per cui il valore complessivo dei conferimenti non
può essere inferiore al capitale sociale).
ACQUISTI POTENZIALMENTE PERICOLOSI
I cosiddetti acquisti potenzialmente pericolosi sono quelli definiti dall'art. 2343bis, cioè quelli
acquistati dalla società, “per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o
di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione
della società nel registro delle imprese”, a meno che non vengano effettuati a condizioni normali
nell'ambito delle operazioni correnti della società od avvengano nei mercati regolamentati o sotto il
controllo dell'autorità giudiziaria od amministrativa.
Per tali acquisti il codice stabilisce che:
− l'alienante è tenuto a presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale, che
contenga l'attestazione che il corrispettivo pattuito per l'acquisto non sia superiore al valore
stimato dei beni (o crediti), indicato nella relazione (così come i criteri di valutazione seguiti);
− il deposito della relazione deve avvenire entro i 15gg precedenti l'assemblea nella sede della
società, dove i soci possano prenderne visione;
− presa visione della relazione, l'assemblea ordinaria delibera sull'autorizzazione preventiva
dell'acquisto da parte della società;
− entro 30gg dall'autorizzazione, il verbale dell'assemblea (corredato della relazione dell'esperto
designato dal tribunale) dev'essere depositato presso il registro delle imprese.
In caso di violazione di tali disposizioni, gli amministratori e l’alienante sono solidalmente responsabili
per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi.
PRESTAZIONI ACCESSORIE
L'atto costitutivo può prevedere, oltre l'obbligo dei conferimenti, ulteriori prestazioni accessorie non
consistenti in denaro che gravino sui possessori di determinate azioni. Tali azioni rappresentano un
utile strumento per vincolare stabilmente i soci e, d'altra parte, visto il rilievo che necessariamente
assumono le qualità personali del socio che si impegna a fornire particolari prestazioni, introducono
un rapporto di tipo personalistico tra il socio e la società: proprio per questo intuitus personae, le
azioni risultano non trasferibili senza il consenso degli amministratori, e gli obblighi derivanti da
queste prestazione non sono modificabili se non con il consenso di tutti i soci.
Le prestazioni accessorie costituiscono l'adempimento di obbligazioni sociali, e non di un rapporto
contrattuale distinto da quello sociale, per cui la disciplina dei rapporti contrattuali aventi per oggetto
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 10 di 63
le stesse prestazioni sarà applicabile solo in quanto compatibile con la disciplina societaria.
LE AZIONI
Le azioni sono le quote di partecipazione dei S.p.A. , caratterizzate da:
− standardizzazione, in quanto è attribuito loro un identico ammontare;
− omogeneità, in quanto offrono, all'interno della stessa categoria di azioni, a chi le detiene eguali
diritti nella società e verso la società;
− indivisibilità, in quanto rappresentano l'unità minima di partecipazione al capitale sociale e l'unità
di misura dei diritti sociali (per cui se più soggetti diventano titolari di un'unica azione devono
nominare un rappresentante comune per l'esercizio dei diritti verso la società; d'altra parte
rispondono solidamente verso la società per il versamento dei conferimenti ancora dovuti);
− libera trasferibilità, anche grazie al fatto che sono rappresentate, di regola, da documenti – i titoli
azionari – che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito;
− autonomia rispetto alle altre azioni, in quanto ogni azione risulta autonoma rispetto alle altre
possedute dallo stesso soggetto, che non vanno a formare un'unica quota, ma più quote distinte.
LE AZIONI COME PARTI DEL CAPITALE SOCIALE
Le azioni sono tutte di egual valore ed il loro valore nominale è la parte del capitale sociale (espresso
in cifra monetaria) che esse rappresentano.
Poiché in nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore all'ammontare
totale del capitale sociale, le azioni non possono essere complessivamente emesse per somma
inferiore al loro valore nominale; d'altra parte è ammesso (ed obbligatorio quando viene escluso o
limitato il diritto di opzione degli azionisti sulle nuove emissioni ed il valore reale delle azioni sia
superiore a quello nominale) che vengano emesse in sovrapprezzo.
Il valore di mercato delle azioni indica il loro prezzo di scambio nel giorno della valutazione, ed è
espressione sia del valore di bilancio (il patrimonio netto sociale diviso il numero di azioni) che delle
prospettive economiche future della società (tenendo conto anche di tutte le variabili esogene).
Nel caso di azioni con valore nominale (che cioè indicano il valore nominale – a differenza delle
azioni senza valore nominale, che esprimono non una cifra monetaria ma una frazione percentuale
del capitale sociale) si pongono importanti problemi di tutela dei singoli azionisti in caso di
raggruppamento delle azioni (la sostituzione di più azioni, in una di maggior valore nominale) nel
caso che questo pregiudichi la piena conversione delle azioni possedute, o la stessa conservazione
della qualità di socio: la delibera di raggruppamento sarà da considerarsi invalida nel caso in cui il
raggruppamento abbia unica ragione nel fine di pregiudicare la posizione dei singoli azionisti
(configurandosi in tal caso un'ipotesi di abuso ai danni della minoranza).
LE AZIONI COME COMPLESSO DI DIRITTI SINTETIZZANTI LA PARTECIPAZIONE
Ogni azione costituisce una partecipazione sociale ed attribuisce al suo titolare un complesso unitario
di diritti e poteri di natura amministrativa e patrimoniale.
Le azioni (come affermato dall'art. 2348) conferiscono ai loro possessori uguali diritti: tale principio va
inteso come principio di uguaglianza relativa (in quanto ogni azione attribuisce uguali diritti a quelli
della categoria a cui si appartiene) ed oggettiva (in quanto i diritti sono riferiti direttamente alle azioni,
e non al soggetto azionista).
I diritti dell'azionista si dividono in tre categorie:
− quelli che non dipendo dal numero di azioni (intervento in assemblea, esame dei libri sociali);
− quelli che competono solo se si possiede una determinata percentuale (convocazione o rinvio
dell'assemblea);
− diritti che spettano in proporzione al numero di azioni possedute (diritto di voto, agli utili, alla
liquidazione, diritto di opzione, di assegnazione gratuita di azioni).
La disuguaglianza soggettiva che emerge da tali categorie di diritti è legittima in quanto esprime il
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 11 di 63
principio per cui a maggiore rischio corrisponde maggiore potere (anche di imporre, sempre nel
rispetto della legalità, la propria volontà alla minoranza)
Vi sono poi deroghe a tali principi generali, per quanto riguarda le società privatizzate di interesse
nazionale, dove lo Stato inserisce negli statuti clausole per cui gli vengono attribuiti particolari poteri
sociali svincolati dalla partecipazione azionaria, od addirittura la qualità stessa di azionista.
Le azioni sono autonome una dall'altra (criterio di autonomia), per cui il socio azionista può
disporne separatamente (quindi venderne alcune e non altre, e addirittura votare per una delibera in
per alcune azioni a favore e per altre contro la delibera); tuttavia il legislatore ha previsto che in alcuni
casi le azioni vadano considerate sotto un profilo unitario (e perciò ha previsto l'esistenza di diritti ed
obblighi spettanti conseguenti alla detenzione di determinate percentuali del capitale sociale).
CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI
Le azioni speciali sono quelle che ineriscono diversi diritti rispetto a quelli previsti dalla disciplina
legale per le azioni ordinarie: possono essere create con lo statuto od attraverso una sua modifica.
Se in una S.p.A esistono azioni diverse da quelle ordinarie, le deliberazioni dell'assemblea generale
che pregiudicano i diritti dei possessori di una categoria di azioni devono essere approvate anche
dall'assemblea speciale della categoria interessata: tale assemblea speciale è regolata secondo la
disciplina dell'assemblea straordinaria nel caso di azioni speciali non quotate, e secondo quella
dell'organizzazione degli azionisti di risparmio in caso di azioni speciali quotate.
Altre categorie di azioni speciali, oltre a quelle espressamente previste dall'ordinamento, possono
essere emesse dalla società, attenendosi ad alcuni limiti legali (come quello previsto dall'art. 2352,
che fa espresso divieto di emettere azioni a voto plurimo).
L'attuale disciplina (dopo la riforma del 2003) permette l'emissione di azioni senza voto, o con voto
limitato a specifici argomenti, o subordinato al verificarsi di eventi o condizioni (non meramente
potestative) – a patto che queste non superino complessivamente la metà del capitale sociale.
Alle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è concesso, inoltre, emettere
azioni con diritto di voto limitato ad una misura massima o con voto scalare.
Le azioni privilegiate sono azioni che – a fronte (ma non necessariamente) di limitazioni dei diritti
amministrativi – prevedono un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del
capitale al momento dello scioglimento della società (col solo limite del divieto del patto leonino).
Le azioni correlate sono azioni fornite di diritti patrimoniali direttamente correlate ai risultati
dell'attività sociale in un determinato settore (anche quando non danno vita ad un patrimonio
destinato), comunque non superiori agli utili risultanti dal bilancio generale della società (per cui i
possessori di tali azioni non avranno diritto a dividendi sugli utili correlati se l'attività complessiva
registra una perdita).
LE CATEGORIE DI AZIONI SPECIALI ESPRESSAMENTE REGOLATE
Le azioni di risparmio sono azioni che prevedono necessariamente vantaggi patrimoniali a fronte
della totale mancanza di diritto al voto (sono infatti destinate ai risparmiatori, che non sono
direttamente interessati all'esercizio dei diritti amministrativi ma al contenuto patrimoniale ed alla
redditività dei titoli azionari). Esse possono essere emesse (anche al portatore) solo da società
quotate in mercati regolamentati e non possono superare la metà del capitale sociale, ed in ogni
caso non vengono valutate ai fini del calcolo dei relativi quorum costitutivi o deliberativi.
Anche se ai possessori di azioni di risparmio è precluso il diritto di voto, essi sono da considerarsi a
tutti gli effetti come soci (che conservano quindi il diritto di opzione su azioni della stessa categoria in
caso di aumento del capitale). I soci possessori di azioni sono tutelati per mezzo di un
rappresentante comune che (dotato di poteri quali la possibilità di esaminare il libro dei soci e quello
delle adunanze dell'assemblea generale, assistere alle assemblee della società ed impugnarne le
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 12 di 63
deliberazioni) difende gli interessi che emergono dall'assemblea speciale degli azionisti possessori di
azioni di risparmio.
L'assemblea straordinaria dei soci può deliberare che, per coinvolgere i dipendenti lavoratori alla
gestione ed ai risultati della società, vengano loro assegnate gratuitamente azioni a favore dei
prestatori di lavoro – o che il diritto di opzione degli azionisti sull'emissione di azioni a pagamento
venga limitato per offrire le stesse in sottoscrizione ai dipendenti della società.
Onde evitare conflitti d'interesse da parte di amministratori e dipendenti (dopo la riforma del 2005) si
impone che, nelle società con azioni (od altri strumenti finanziari) diffusi fra il pubblico in misura
rilevante, i piani di compensi basati su azioni o stock-options a favore di amministratori e dipendenti
siano approvati dall'assemblea (straordinaria, onde poter limitare il diritto di opzione dei soci) ed i
contenuti del piano siano comunicati alla Consob (ed alla società di gestione del mercato se si tratta
di società quotata) e dunque resi pubblici.
Sono, invece, azioni di godimento particolari azioni (di regola prive del diritto di voto) postergate alle
altre sotto il profilo dei diritti patrimoniali (ed infatti partecipano agli utili solo dopo che sia stato
corrisposto alle altre azioni un dividendo pari all'interesse legale sul valore nominale, ed al saldo
attivo di liquidazione solo dopo che alle altre sia stato rimborsato il valore nominale), che vengono
emesse onde assicurare la parità di trattamento degli azionisti in occasione di riduzione reale del
capitale sociale attuata mediante sorteggio ed annullamento di un certo numero di azioni dietro
rimborso del solo valore nominale delle stesse (in modo da compensare l'eventuale differenza tra
valore reale dell'azione al momento dell'annullamento e valore nominale effettivamente rimborsato).
STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI DIVERSI DALLE AZIONI
Nell'ambito dell'ultima disciplina delle S.p.A. è stata prevista (con la riforma del 2003) l'emissione di
strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni che non sono parte del capitale sociale (e
non attribuiscono la qualità di azionista ai soci) ma danno luogo ad un arricchimento del patrimonio
della società, in cambio di diritti patrimoniali (e limitati diritti amministrativi, che non possono
comprendere il diritto di voto, tranne che per argomenti specificatamente indicati dallo statuto – tra
cui l'eventuale nomina di un membro di un membro del consiglio di amministrazione o del collegio
sindacale). A tutela dei titolari di tali strumenti finanziari è costituita un'organizzazione di categoria
composta da assemblea e rappresentante comune.
I TITOLI AZIONARI
I titoli azionari sono documenti che rappresentano le quote di partecipazione nelle S.p.A. “non
quotate, né diffuse fra il pubblico in maniera rilevante” e ne consentono il trasferimento secondo la
disciplina dei titoli di credito (ai quali sono accomunati, fatta eccezione per la letteralità del titolo, in
quanto per determinare la posizione del socio nei confronti della società è necessario fare riferimento
a fonti estranee al titolo quali atto costitutivo e delibere assembleari).
Qualora emessi, essi devono contenere:
− denominazione e sede della società;
− data dell'atto costitutivo, data ed in quale ufficio delle imprese è stata iscritta la società;
− valore nominale (o numero complessivo di azioni emesse per azioni senza valore nominale) ed
ammontare del capitale sociale;
− l'ammontare dei versamenti parziali, nel caso di azioni non completamente liberate;
− eventuali diritti ed obblighi particolari ad essi inerenti (nel caso, ad esempio, di azioni speciali).
In deroga al principio dell'astrattezza del rapporto cartolare dei titoli di credito dal rapporto originale
(quello personale col precedente possessore), è opinione prevalente che la società possa opporre
erga omnes eventuali eccezioni personali quando vada salvaguardata l'integrità del capitale sociale
(a scapito dell'affidamento dell'acquirente): così, sarebbe possibile per la società, ad esempio,
richiedere al terzo acquirente i versamenti dei conferimenti ancora dovuti, anche se dal titolo non
risulta che le azioni non sono interamente liberate. Se il punto è controverso, per contro è certo che
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 13 di 63
la società non possa opporre al terzo acquirente eccezioni fondate su rapporti personali col dante
causa, qualora non entri in gioco l'esigenza di salvaguardare l'integrità del capitale.
Lo stesso titolo può anche eventualmente racchiudere più azioni (cosiddetto titolo multiplo); di
regola, inoltre, ai titoli è collegato un “foglio cedole” contenente più tagliandi – le cedole – che sono a
loro volta titoli (di regola al portatore), che permettono di esercitare singoli diritti a loro ricollegati
senza esibire l'intero titolo azionario, e possono formare oggetto di autonoma circolazione.
TRASFERIMENTO DELLE AZIONI NOMINATIVE
Secondo il vigente sistema, i titoli azionari (tranne che quelli relativi ad azioni di risparmio ed a quelle
emesse dalle sicav, i cui titoli possono anche essere anche al portatore) sono nominativi, e le azioni
possono essere intestate sia a nome di una persona fisica che di una giuridica.
Poiché nelle azioni nominative, l'intestazione deve risultare anche dal libro dei soci, in caso di
trasferimento sarà necessario il mutamento di intestazione sia sul titolo che sul libro dei soci.
Una prima procedura (il cosiddetto transfert, richiedibile sia dall'alienante che dall'acquirente )
prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità della
società emittente: tale procedura, particolarmente onerosa, prevede la collaborazione della società
emittente ad ogni passaggio di proprietà.
Più diffuso è il trasferimento mediante girata in cui la duplice annotazione è eseguita da soggetti
diversi ed in tempi diversi:
− quella sul titolo è fatta dall'alienante:
− dev'essere datata e non può essere in bianco;
− dev'essere sottoscritta dal girante, ed anche dal giratario se si tratta di azioni non
interamente liberate;
− dev'essere autenticata da notaio, da un agente di cambio, o da banca autorizzata.
− l'annotazione sul libro dei soci (a seguito della riforma del 2003) non è più necessaria per
esercitare i diritti sociali al titolare legittimato da una serie continua di girate; graverà dunque sulla
società l'obbligo di aggiornare il libro soci (con efficacia essenzialmente informativa), onde poter
poi annualmente comunicare all'Agenzia delle Entrate i nominativi degli azionisti che hanno
riscosso dividendi o partecipato alle assemblee.
AZIONI DEMATERIALIZZATE
Onde semplificare e rendere più sicuro il trasferimento dei titoli, i meccanismi di circolazione si sono
spesso svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati su semplici registrazioni
contabili: un sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari è regolato dalla Monte Titoli S.p.A.
(società per azioni a statuto speciale sotto la vigilanza di Consob e Banca d'Italia); in tale sistema
sono immessi obbligatoriamente (non potendo più essere, secondo la corrente normativa,
rappresentati da titoli) quegli strumenti finanziari:
− negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati italiani;
− non negoziati in mercati regolamentati ma diffusi fra il pubblico in misura rilevante.
Il titolare delle azioni può esercitare i diritti amministrativi a lui spettanti, tramite l'esibizione di
apposite certificazioni rilasciate dalla società di gestione.
VINCOLI SULLE AZIONI
Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono inoltre formare oggetto di
misure cautelari ed esecutive (sequestro e pignoramento): tali vincoli producono effetti nei confronti
della società e dei terzi solo se annotati sia sul titolo che sul libro dei soci.
Nel caso che le azioni siano gravate da tali vincoli, il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio od
all'usufruttuario, che devono esercitarlo, però, senza ledere gli interessi del socio (a pena del
risarcimento del danno); il diritto di opzione spetta invece al socio, le cui nuove azioni sono
sottoscritte libere da vincoli.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 14 di 63
Gli utili derivanti dal possesso delle azioni spettano al creditore pignoratizio od usufruttuario ed in
caso di aumento gratuito del capitale sociale pegno ed usufrutto si estendono alle nuove azioni.
Se le azioni non sono integralmente liberate, i conferimenti dovuti dovranno essere fatti dal socio in
caso di pegno, o dall'usufruttuario (salvo suo diritto alla restituzione al termine dell'usufrutto) in caso
di usufrutto.
LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI
Restrizioni alla libera trasferibilità delle azioni sono attuate tramite:
− limiti legali, per cui:
− le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro sono trasferibili solo dopo il controllo
di valutazione;
− le azioni con prestazioni accessorie (così come quelle delle società fiduciarie e di
revisione) sono trasferibili solo con il consenso del consiglio di amministrazione;
− sono previsti limiti alla circolazione quando riguardino partecipazioni rilevanti o di controllo;
− limiti convenzionali, ed a proposito:
− ulteriori limiti possono essere posti nell'atto costitutivo (limiti statutari), opponibili anche a
terzi, essendo resi pubblici nello statuto (ma di durata non superiore a cinque anni se
vietano in assoluto la circolazione delle azioni);
− ancora, tramite accordi separati (patti parasociali) come sindacati di blocco (non opponibili
a terzi), più soci si possono impegnare a non alienare le azioni.
Forme più lievi per limitare la circolazioni delle azioni sono invece:
− le clausole di prelazione, che impongono al socio che intende vendere le azioni di offrirle
preventivamente agli altri soci, a parità di condizioni rispetto a quelle che verrebbero offerte
successivamente ai terzi;
− le clausole di gradimento, che o richiedono il possesso di particolari requisiti da parte
dell'acquirente, o subordinano il trasferimento al consenso di un organo sociale (sono valide
anche le clausole di mero gradimento, se si dispone che in caso di rifiuto vi sia obbligo da parte
degli altri soci di acquistare le azioni, o la possibilità di recesso per il socio alienante);
− le clausole di riscatto, per cui al verificarsi di un certo evento la società potrà riscattare le azioni
del socio.
Nel caso di introduzione o rimozione di tali clausole con delibera dell'assemblea straordinaria, è
riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso all'approvazione della delibera.
OPERAZIONI DELLA SOCIETA' SULLE PROPRIE AZIONI
Viste non di buon occhio e svantaggiate dall'ordinamento sono le cosiddette operazioni pericolose
da parte della società (che minano l'integrità del capitale sociale), per cui:
− è vietata la sottoscrizione di proprie azioni (sia in sede di costituzione che di aumento del
capitale) da parte della società (sia in via diretta che per interposta persona); e nel caso avvenga
lascia obbligati i soggetti che abbiano materialmente violato il divieto a liberare tali azioni, che si
intendono da questi ultimi sottoscritte (per cui nel caso di sottoscrizione diretta, salvo prova di loro
esenzione da colpa, saranno obbligati i soci fondatori, promotori, od amministratori – a seconda
dei casi); mentre nel caso in cui siano state sottoscritte per conto della società da terzi, questi
ultimi ne diventano titolari.
− è limitata la possibilità da parte della società di acquisto di proprie azioni, reso possibile solo nel
caso in cui vengano rispettate alcune tassative condizioni:
− le somme impiegate per l'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili e delle
riserve distribuibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato;
− le azioni acquistate devono essere interamente liberate;
− l'acquisto dev'essere autorizzato dall'assemblea ordinaria e la delibera deve fissare le
modalità d'acquisto (fermo restando che questo è un atto di gestione degli amministratori);
− il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere il decimo del capitale sociale
(tenuto conto anche delle azioni proprie detenute da società controllate);
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 15 di 63
nel caso di società quotate in borsa l'acquisto deve avvenire secondo le modalità indicate
dalla Consob.
In caso di inosservanza di tali regole, sono previste sanzioni penali per amministratori e l'obbligo per
la società di alienare entro un anno le azioni in questione (e nel caso in cui ciò non risulti possibile,
provvedere ad una corrispondente riduzione del capitale).
−
Onde evitare, inoltre, abusi del gruppo di controllo, le azioni proprie della società sono sterilizzate dai
relativi diritti sociali: il diritto di voto (che sarebbe altrimenti esercitato dagli amministratori,
espressione della maggioranza) è infatti sospeso; d'altra parte se ne tiene conto per il calcolo dei
quorum costitutivi e deliberativi (onde evitare che l'acquisto di azioni proprie sia finalizzato ad
abbassare i quorum necessari, rafforzando così il gruppo di controllo).
L'ordinamento (onde evitare situazioni simili a quelle che derivano dalla sottoscrizione o l'acquisto di
azioni proprie da parte di una società) disciplina drasticamente altre azioni considerate pericolose:
− è vietato alle società concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo verso soci e terzi per la
sottoscrizioni o l'acquisto di proprie azioni;
− la società non può accettare azioni proprie in garanzia.
La violazione di tali divieti, porta a nullità dei relativi contratti (che verrebbero posti in essere in
contrasto con norme imperative); sono, invece, ammesse deroghe – nei limiti degli utili distribuibili e
delle riserve disponibili – qualora si miri così ad incentivare l'acquisto di azioni della società da parte
dei propri lavoratori dipendenti, onde coinvolgerli nella gestione.
GLI ORGANI DELLA S.P.A.
Il modello della S.p.A è quello corporativo diviso in organi, tra cui quelli di maggior rilievo per la vita
sociale, nel sistema tradizionale, sono:
− l'assemblea dei soci;
− l'organo amministrativo;
− l'organo di controllo interno;
Nel sistema dualistico tedesco, amministrazione e controllo possono essere gestiti da un consiglio
di sorveglianza (di nomina assembleare) ed un consiglio di gestione (nominato a sua volta dal
consiglio di sorveglianza); nel sistema monistico inglese, è previsto che amministrazione e controllo
siano gestiti da un consiglio di amministrazione e da un comitato di controllo sulla gestione costituiti
da membri interni al consiglio di amministrazione.
Riguardo al controllo contabile è previsto, di regola, che questo spetti ad un soggetto esterno.
Infine, sia l'organo amministrativo che quello di controllo sono responsabili sia civilmente che
penalmente della legalità dell'attività sociale.
L'ASSEMBLEA
L'assemblea è l'organo composto dalle persone dei soci e la sua funzione è quella di formare la
volontà della società nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge o dallo statuto: le
deliberazioni avvengono secondo il principio maggioritario e collegialmente.
Le competenze dell'assemblea ordinaria sono (ai sensi dell'art. 2364):
− approvazione del bilancio (nel sistema dualistico tale compito spetta al consiglio di sorveglianza);
− nomina e revoca degli amministratori, dei sindaci, del presidente del collegio sindacale, ed del
soggetto riguardante il controllo contabile;
− compenso degli amministratori e sindaci, se non previsto dallo statuto;
− responsabilità di amministratori e sindaci;
− delibere su ciò che la legge stabilisce di competenza dell'assemblea;
− delibera sulle autorizzazioni per gli atti degli amministratori, quando previsto dalla legge;
− approvazione dell'eventuale regolamento dei lavori assembleari;
− autorizzazione di acquisti pericolosi o di acquisti di proprie azioni da parte della società;
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 16 di 63
−
distribuzione degli utili.
Le competenze dell'assemblea straordinaria sono (ai sensi dell'art. 2365):
− modificazione dello statuto;
− nomina e sostituzione dei liquidatori;
− altre materie attribuite dalla legge (aumento capitale sociale, fusione, scissione, trasformazione).
All'assemblea generale (dei soci possessori di azioni ordinarie) si affiancano assemblee speciali (per
i soci possesso di azioni diverse da quelle ordinarie) che vengono regolate secondo la disciplina delle
assemblee straordinarie, se non diversamente previsto dallo statuto.
Inoltre, onde evitare che l'assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare è prevista (sia per
l'assemblea ordinaria che per quella straordinaria) una seconda convocazione con quorum inferiori e
che lo statuto possa prevedere convocazioni successive qualora anche la seconda convocazione
vada deserta.
LE CAUSE DI CONVOCAZIONE
La convocazione è decisa dall'organo amministrativo (o controllo di gestione) quando è ritenuto
opportuno, ed obbligatoriamente in alcuni previsti dalla legge:
− una volta l'anno entro il termine stabilito dallo statuto, non superiore ai 120gg dalla chiusura
dell'esercizio (o 180gg nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato, o qualora
lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura od all'oggetto sociale);
− quando richiesto da almeno il 10% del capitale sociale (od anche meno se previsto dallo statuto)
con indicazione degli argomenti da trattare (mentre i soci rappresentanti almeno un 1/40 del
capitale sociale di società quotate possono chiedere l'integrazione dell'ordine del giorno di
un'assemblea già convocata).
Spetta invece al collegio sindacale:
− in caso di inerzia degli amministratori di fronte a cause di convocazione obbligatoria;
− quando vengano a mancare tutti gli amministratori;
− quando, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale
venga a conoscenza di fatti di rilevante gravità e vi sia necessità di provvedere.
LE FORMALITA' DELLA CONVOCAZIONE
La convocazione dev'essere pubblicata con almeno 15gg di anticipo sulla Gazzetta Ufficiale (o su
altro quotidiano indicato nello statuto) e per le società che non fanno appello al capitale di rischio
sono ammesse anche altre forme di comunicazione, a patto che comunque garantiscano la
possibilità di provare l'avvenuto ricevimento.
La convocazione deve contenere giorno, ora, luogo, ordine del giorno ed, eventualmente, le
indicazioni per la seconda convocazione (che deve avvenire entro 30gg dalla prima, ma non lo
stesso giorno); non è possibile deliberare su argomenti diversi da quelli dell'ordine del giorno, o
comunque non consequenziali od accessori.
In mancanza di forme di convocazione l'assemblea è comunque valida se ad essa ha partecipato la
totalità del capitale sociale con diritto di intervento, la maggioranza dei componenti degli organi
amministrativi e di controllo (ed i rappresentanti comuni degli azionisti senza diritto di voto e degli
obbligazionisti), ed agli assenti è data immediatamente notizia delle deliberazioni assunte.
VALIDITA' DELLE DELIBERAZIONI
Il quorum costitutivo è la parte del capitale sociale che dev'essere rappresentata in assemblea
perché questa sia costituita; il quorum deliberativo è quella parte del capitale sociale che si deve
esprimere a favore di una deliberazione affinché questa sia approvata.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 17 di 63
Non si contano ai fini della determinazione del quorum costitutivo le azioni prive di diritto di voto,
mentre vengono conteggiate quelle azioni con diritto di voto sospeso – detenute dal socio moroso, o
dalle società controllate – e quelle del socio in conflitto di interessi che dichiari di astenersi, delle
quali invece non si tiene conto per la determinazione del quorum deliberativo.
assemblea ordinaria
assemblea straordinaria assemblea straordinaria
società chiusa
società che fa appello al
capitale di rischio
prima
convocazione
COST: 50% C.S.
DEL: 50% + 1 dei presenti
COST: –
DEL: 50% + 1 del C.S
COST: 50% del C.S.
DEL: 2/3 dei presenti
seconda
convocazione
COST: –
DEL: 50% + 1 dei presenti
COST: 1/3 + 1 del C.S.
DEL: 2/3 dei presenti
come per la società
chiusa
convocazioni
successive
come per la seconda
convocazione
come per la seconda
convocazione
COST: 20% del C.S.
DEL: 2/3 dei presenti
Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate di quelle previste per l'assemblea ordinaria e
straordinaria in entrambe le convocazioni, ma nella seconda convocazione (e successive) non può
modificare quelle riguardanti approvazione del bilancio, nomina e revoca delle cariche sociali (onde
evitare che sia ostacolata l'adozione di delibere essenziali per la sopravvivenza della società).
SVOLGIMENTO DELL'ASSEMBLEA
L'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto (od in mancanza, da quella eletta per
teste con il voto della maggioranza dei presenti): il presidente dirige il lavoro dell'assemblea ed ha il
compito di assicurare che la stessa si svolga ordinatamente e nel rispetto delle norme che ne
regolano l'attività. Inoltre deve verificare la regolarità della costituzione dell'assemblea, accertare
l'identità e la legittimazione dei presenti ed accertare i risultati delle votazioni.
Su quegli aspetti dell'attività non regolati dalla legge o dallo statuto, egli può liberamente assumere
decisioni, ma è vincolato alla volontà dell'assemblea nel caso sia sollevata una decisione in materia.
Tanti soci che rappresentino in assemblea oltre 1/3 del capitale sociale possono ottenere il rinvio
dell'adunanza (di non oltre 5gg) qualora dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli
argomenti posti in discussione (gli amministratori sono infatti tenuti a fornire le informazioni
necessarie per permettere agli azionisti l'esercizio consapevole del voto – nel caso di società
quotate, gli amministratori sono tenuti a mettere a disposizione del pubblico, una relazione delle
proposte concernenti le materie poste all'ordine del giorno almeno 15gg prima dell'assemblea).
Le votazioni devono palesi (tranne nel caso di nomina, da effettuare per voto segreto, per le cariche
sociali di società quotate), e la verbalizzazione è sottoscritta dal presidente e dal segretario (od
obbligatoriamente dal notaio in caso di assemblee straordinarie) e deve essere depositata presso il
“Libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea”, tenuto a cura degli amministratori.
DIRITTO DI INTERVENTO E DI VOTO
Possono intervenire nell'assemblea:
− componenti degli organi di amministrazione e controllo;
− rappresentanti comuni degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti;
− azionisti con diritto di voto;
− altri soggetti con diritto di voto (come usufruttuario e creditore pignoratizio).
Il diritto di intervento è riconosciuto anche agli azionisti con diritto di voto sospeso (le cui azioni sono
infatti computate nel quorum costitutivo).
L'intervento può, se consentito dallo statuto, essere svolto anche mediante mezzi di comunicazione
telematica ed il voto esercitato per corrispondenza (e chi esprime il proprio voto per corrispondenza
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 18 di 63
si considera intervenuto all'assemblea); le modalità del voto per corrispondenza sono rimesse allo
statuto per le società non quotate, ed alle regole della Consob per le società quotate.
LA RAPPRESENTANZA IN ASSEMBLEA
Gli azionisti possono partecipare all'assemblea anche per mezzo di un rappresentante, ma lo statuto
può escludere o limitare tale facoltà: la delega deve comunque essere scritta (e non è possibile fare
deleghe in bianco) ed i relativi documenti conservati dalla società. Le società e gli enti possono farsi
rappresentare solo da propri dipendenti o collaboratori. In generale, inoltre, le deleghe non possono
essere conferite a soggetti espressione del gruppo di comando della società o sotto l'influenza dello
stesso.
In società chiuse non si possono rappresentare più di 20 soci; nel caso di società che fanno ricorso al
mercato di capitale di rischio, 50 per società il cui capitale sociale non superi i 5.000.000€, 100 se il
capitale sociale è tra i 5.000.000 e 25.000.000€, 200 se il capitale sociale supera i 25.000.000€.
Nelle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio è possibile fare deleghe solo per
singole assemblee (salvo si tratti di procure generali, o procure a proprio dipendente da parte di
società od altro ente).
Per le sole società con azioni quotate si è cercato di promuovere raccolte di deleghe lasciate in modo
consapevole dall'azionariato tramite particolari istituti (per i quali non valgono le limitazioni soggettive
e quantitative generalmente valide per la rappresentanza in assemblea) disciplinati dalla Consob
secondo principi di trasparenza e correttezza:
− la raccolta delle deleghe, richiesta di conferimento delle deleghe di voto rivolte da
un'associazione tra azionisti ad i propri associati;
− la sollecitazione, richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolte a tutti gli azionisti da parte di
un committente che richiede l'adesione a specifiche proposte di voto.
LIMITI ALL'ESERCIZIO DEL VOTO
Con il proprio voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in proporzione al numero di
azioni possedute. Per quanto rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il voto deve essere
usato in modo da non arrecare danno patrimoniale alla società, per cui la delibera sarà impugnabile:
− nel caso in cui la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad interessi extra-sociali con danno
(anche potenziale) per la società;
− se il voto del singolo socio in conflitto di interessi sia stato determinante, ed abbia recato (o
potrebbe recare) danno patrimoniale alla società.
Nulla impedisce, invece, al socio di perseguire con la delibera anche un proprio interesse personale,
se ciò non avviene a discapito del patrimonio sociale.
L'art. 2373 individua due tipiche ipotesi di conflitto di interessi, ed indica i casi in cui il voto è inibito:
− al socio amministratore per delibere riguardanti la sua responsabilità;
− al socio componente del consiglio di gestione nelle delibere di nomina e revoca del consiglio di
sorveglianza.
Per quanto non vi sia una norma specifica riguardo al caso in cui in cui il voto danneggi la minoranza
(e non la società in generale), si ritengono applicabili i principi di buona fede e correttezza nel
contratto (stabiliti dall'art. 1375), da cui consegue la possibilità di annullabilità della delibera (per la
giurisprudenza, solo quando questa risulti arbitrariamente e fraudolentemente preordinata dai soci di
maggioranza per ledere i diritti degli altri soci).
Nel caso di abuso da parte della minoranza tramite esercizio scorretto del voto (o degli altri diritti ad
essa riconosciuti), i comportamenti ostruzionistici e lesivi dell'interesse sociale sono sanzionati con
un risarcimento dei danni (e con l'eventuale annullamento del voto nei casi in cui questo possa
bloccare la decisione della maggioranza).
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 19 di 63
I SINDACATI DI VOTO
I sindacati di voto sono accordi (patti para-sociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare
preventivamente il modo in cui voteranno in assemblea: essi hanno efficacia solo tra le parti, ma non
verso i terzi né verso la società.
Tali patti possono essere occasionali o permanenti, a tempo indeterminato (nel cui caso il socio può
recedervi dando un preavviso di 180gg) o determinato (di durata non superiore ai 5 anni per le
società non quotate, e 3 per le società quotate), generali o riferiti solo a particolari argomenti; inoltre
si può stabilire che la posizione del sindacato riguardo la particolare delibera sarà deciso
all'unanimità od a maggioranza (nel cui caso è frequente che il sindacato sia dotato di un proprio un
complesso apparato organizzativo) e che il voto venga esercitato dai singoli soci o che di volta in
volta venga delegato un rappresentante comune (il direttore del sindacato).
Se nelle società che non fanno appello al mercato di capitale di rischio i patti para-sociali non sono
soggetti a particolari forme di pubblicità, un particolare regime pubblicitario è previsto, invece, per
società con azionariato diffuso tra il pubblico:
− per società non quotate che fanno appello al mercato del capitale di rischio, i patti parasociali
devono essere comunicati alla società, iscritti nel registro delle imprese, e dichiarati all'apertura di
ogni assemblea (pena la sospensione del voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale);
− per società quotate, è necessaria la comunicazione del patto alla Consob, la pubblicazione sulla
stampa quotidiana, e l'iscrizione nel registro delle imprese (pena la nullità del patto e
l'applicazione di sanzioni pecuniarie).
Nel caso non siano stati rispettati tali obblighi pubblicitari, se i voti espressi dalle parti del patto
parasociale sono stati determinanti, sarà possibile impugnare la delibera.
L'INVALIDITA' DELLA DELIBERAZIONE
L'invalidità della deliberazione può essere determinata dalla violazione di norme sui procedimenti
assembleari o da vizi che riguardano il contenuto della delibera.
Ai sensi dell'art. 2377 (dopo al riforma del 2003), “sono annullabili le deliberazioni che non sono
prese in conformità della legge o dello statuto”.
In particolare, danno vita ad annullabilità della delibera:
− la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate (esempio azionisti senza voto) se
questa è stata determinante per la regolare costituzione dell'assemblea;
− l'invalidità dei singoli voti, o loro errato conteggio, se ciò è risultato determinante per il
raggiungimento della maggioranza;
− l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, quando ciò impedisce l'accertamento del contenuto,
degli effetti e della validità della delibera.
Per delibere annullabili, l'impugnativa può essere proposta (entro il termine di 90gg dalla trascrizione
nel libro delle adunanze dell'assemblea – o dall'iscrizione del registro nelle imprese se questa vi è
soggetta) solo dai soci (che rappresentino, anche congiuntamente, 1/1000 del capitale sociale per
società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e del 5% nelle altre – al fine di evitare
azioni pretestuose o di mero disturbo) che non hanno concorso alla deliberazione (assenti,
dissenzienti od astenuti), amministratori, consiglio di sorveglianza e collegio sindacale, e
rappresentante comune degli azionisti di risparmio (in alcuni casi – in tema di partecipazioni rilevanti,
sindacati di voto e di blocco e e bilancio sottoposto a revisione – la legge prevede che l'impugnativa
possa essere promossa da Consob, Isvap o Banca d'Italia).
Ai soci non legittimati a proporre impugnativa di annullabilità è consentito chiedere il risarcimento dei
danni loro cagionati dalla non conformità della delibera alla legge od all'atto costitutivo.
Le cause di nullità delle delibere sono tassativamente indicate dall'art. 2379:
− la mancata convocazione dell'assemblea;
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 20 di 63
la mancanza del verbale;
l'impossibilità e l'illiceità (contrarietà a norme imperative, all'ordine pubblico od al buon costume)
dell'oggetto.
Inoltre sono da considerarsi nulle quelle delibere che, pur avendo oggetto lecito, presentano
un'illiceità del contenuto, tale per cui questo sia in contrasto con norme imperative dettate a tutela di
un interesse generale che trascende l'interesse del singolo socio.
−
−
E' legittimato a promuovere l'azione nullità della delibera chiunque vi abbia interesse, entro 3 anni
dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea – o dall'iscrizione del registro nelle imprese
se questa vi è soggetta: la azione di nullità non è, invece, soggetta a decadenza riguardo a delibere
che modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite od impossibili.
Termini più stringenti di decadenza dell'azione di nullità sono previsti per alcune delibere di
particolare rilievo: nel caso di aumento o riduzione di capitale sociale o di emissione di obbligazioni,
la nullità (anche per illiceità dell'oggetto) si potrà richiedere solo entro 180gg (e comunque - nel caso
di società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio – non oltre l'attestazione nel registro
delle imprese di una anche parziale esecuzione della delibera). Ancora, la delibera di approvazione
del bilancio non è più impugnabile dopo l'approvazione di quella dell'esercizio successivo (e della
delibera di trasformazione).
Entrambe nullità ed annullabilità non pregiudicano, in ogni caso, gli acquisti dei terzi in buona fede –
e le delibere affette sia da nullità che da annullabilità sono sanabili prima di tale sentenza.
GLI AMMINISTRATORI
Agli amministratori spetta la gestione dell'impresa in via esclusiva; essi compiono infatti gli atti
necessari per il conseguimento dell'oggetto sociale, per cui:
− hanno potere gestorio (deliberano cioè sugli argomenti attinenti alla gestione – ad eccezione di
quelli di competenza dell'assemblea) che spetta loro in modo esclusivo (come enunciato dall'art.
2380bis);
− hanno potere di rappresentanza generale della società, per cui possono porre in essere i
singoli atti giuridici (che concretizzano l'attività sociale) che saranno imputati alla società stessa;
− danno impulso all'attività dell'assemblea (spetta loro, infatti, convocazione, fissazione dell'ordine
del giorno, attuazione delle delibere, impugnazione delle delibere violanti la legge o lo statuto);
− hanno dovere di tenere i libri e le scritture contabili, redigono il bilancio, si occupano della
pubblicità della società;
− devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società, o quanto mento cercare di
attenuarne i danni.
Tali funzioni sono inderogabili e non modificabili tramite l'atto costitutivo; d'altra parte gli
amministratori saranno penalmente e civilmente responsabili nel caso di danni arrecati alla società
od a terzi nell'adempimento dei loro doveri.
Gli amministratori, una volta nominati dall'assemblea, godranno di una formale autonomia rispetto a
quest'ultima, la quale non potrà impartire loro direttive vincolanti (ma, al più, sarà chiamata – nei casi
previsti dallo statuto – ad autorizzare atti di gestione di competenza degli amministratori, su proposta
degli stessi che in ogni caso non saranno dispensati dalla responsabilità civile e penale derivante dai
propri atti), ed anzi avranno il dovere ed il potere di astenersi dal dare esecuzione alle delibere
assembleari qualora da esse possa derivare danno per la società.
Il potere degli amministratori è, tuttavia, limitato all'attuazione dell'oggetto sociale, per cui essi non
potranno compiere scelte tali da cambiare lo stesso (ma al più, scelte meno radicali quali il
rinnovamento degli impianti, o la creazione di una nuova linea di prodotti), in quanto una tale modifica
dovrebbe passare per una modificazione dello statuto, di competenza dell'assemblea straordinaria.
LA NOMINA DEGLI AMMINISTRATORI
I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo; successivamente sarà l'assemblea ordinaria
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 21 di 63
a votare (con voto segreto per le società quotate) gli amministratori della società (la cui carica potrà
avere durata massima di 3 esercizi, ma rinnovabile); è possibile, inoltre, che lo statuto riservi la
nomina (e la conseguente revoca) di alcuni componenti del consiglio di amministrazione allo stato (o
ad altro ente pubblico), od all'assemblea dei possessori di strumenti finanziari partecipativi.
Lo statuto può prevedere la modifica dei normali quorum deliberativi per la nomina delle cariche
sociali (ma non è possibile alzare quelli dell'assemblea ordinaria di seconda convocazione); onde
assicurare agli azionisti di minoranza una presenza nel consiglio di amministrazione, il legislatore ha
previsto che nelle società quotate vi sia l'obbligo del voto di lista (per cui ogni socio potrà votare una
sola lista contenente più candidati, presentata da tanti soci che rappresentino almeno 1/40 del
capitale sociale) e che almeno un componente del consiglio di amministrazione debba essere
espressione della lista di minoranza che abbia ottenuto il maggio numero di voti.
Possono essere nominati amministratori le persone fisiche (ma mai le persone giuridiche) – anche
non soci – che non siano l'interdetto, l'inabilitato, il fallito e l'interdetto legale.
Leggi speciali stabiliscono cause di incompatibilità per particolari carche (impiegati civili dello stato,
avvocati, membri del parlamento, cariche di governo) per cui il nominato amministratore deve
scegliere a quale delle due cariche rinunciare.
Per le società quotate (e per altre stabilite dalla legge per la natura dell'oggetto sociale) sono previsti
anche particolari requisiti di onorabilità (gli stessi previsti per i sindaci).
LE CAUSE DI CESSAZIONE DALL'UFFICIO
Sono cause di cessazione dall'ufficio di amministratore:
− la revoca da parte dell'assemblea, anche immotivata (salvo risarcimento dei danni se non
sussiste giusta causa);
− la rinuncia (dimissioni) da parte dell'amministratore;
− la decadenza (nel caso insorgano cause di ineleggibilità);
− la scadenza del termine (nel cui caso la carica è prorogata fino all'accettazione della nomina da
parte dei nuovi amministratori);
− la morte dell'amministratore.
La rinuncia all'ufficio da parte di un amministratore ha effetto immediato (previa comunicazione scritta
al consiglio di amministrazione ed al presidente del collegio sindacale) se rimane in carica la
maggioranza degli amministratori nominati dall'assemblea, mentre nel caso contrario ha effetto solo
dal momento in cui la maggioranza si sia ricostituita.
Nel caso in cui gli effetti della cessazione non siano differibili:
− se rimane più della metà degli amministratori nominati dall'assemblea, i superstiti sostituiranno
quelli venuti meno nominando degli amministratori provvisori, con delibera consiliare approvata
dal collegio sindacale (la cosiddetta cooptazione), purché la maggioranza sia sempre costituita da
amministratori nominati dall’assemblea;
− se viene a mancare più della metà degli amministratori nominati dall'assemblea, i superstiti
dovranno convocare l'assemblea perché sostituisca gli amministratori mancanti;
− se vengono a mancare tutti gli amministratori, il collegio sindacale dovrà convocare d'urgenza
l'assemblea, e gli sarà attribuita competenza temporanea riguardo il compimento degli atti di
gestione ordinaria, in attesa di nuovi amministratori.
Lo statuto può tuttavia prevedere:
− clausole di annullamento del criterio di cooptazione;
− clausole “simul stabunt simul cadent”, che prevedono la cessazione di tutti gli amministratori e la
conseguente ricostruzione dell'intero consiglio, a causa della mancanza di alcuni amministratori.
La notizia dell'accettazione della nomina da parte di nuovi amministratori va pubblicata a cura degli
stessi nel registro delle imprese, mentre quella della revoca della carica a cura del consiglio
sindacale entro 30gg.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 22 di 63
IL COMPENSO
Il compenso degli amministratori è determinato dall'assemblea ordinaria se non previsto dallo statuto;
può consistere anche in una partecipazione agli utili od al diritto di sottoscrivere a prezzo
predeterminato azioni di futura emissione (le cosiddette stock-options, che necessitano della
deliberazione dell'assemblea straordinaria riguardo all'esclusione del diritto di opzione degli azionisti).
Per gli amministratori investiti di particolari cariche, è possibile la corresponsione di un'ulteriore
remunerazione, stabilita dallo stesso consiglio di amministrazione (entro i limiti eventualmente dettati
dallo statuto per l'ammontare complessivo di tutti gli amministratori), sentito il parere del collegio
sindacale.
DIVIETI AGLI AMMINISTRATORI DI S.P.A.
Nello svolgimento dei loro doveri, gli amministratori sono necessariamente portati a conoscenza di
tutti i segreti aziendali: onde evitare potenziali conflitti d'interesse, è vietata agli amministratori di
S.p.A. l'assunzione della qualità di soci a responsabilità illimitata in società concorrenti, svolgere in
proprio un'attività concorrente, essere amministratori o direttori generali di società concorrenti, salvo
esplicita autorizzazione da parte dell'assemblea.
Vi sono, inoltre, particolari divieti per il possesso di azioni nel caso di società quotate: agli
amministratori di società quotate è infatti fatto divieto di compiere operazioni su strumenti finanziari
della società sfruttando informazioni privilegiate ottenute in ragione del loro ufficio (e nel caso di
violazione del divieto sono esposti anche a sanzioni penali).
IL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
Nel caso non sia previsto un amministratore unico (ed obbligatoriamente per le società quotate),
nel sistema tradizionale, l'amministrazione spetta ad un consiglio di amministrazione, presieduto
da un presidente eletto dagli amministratori stessi (se non vi ha già provveduto l'assemblea).
Lo statuto (o l'approvazione dell'assemblea ordinaria) può prevedere che il consiglio di
amministrazione sia articolato al proprio interno tramite la creazione di organi delegati quali il
comitato esecutivo (organo collegiale che opera similmente al consiglio di amministrazione) e gli
amministratori delegati (ai quali di regola è dato il potere di rappresentanza); ancora, è possibile la
coesistenza di un comitato esecutivo e di uno o più amministratori delegati con competenze ripartite.
Il consiglio di amministrazione è, in ogni caso, in posizione formalmente superiore rispetto agli organi
delegati, e potrà in ogni momento revocare la delega od impartire loro direttive vincolanti: il consiglio
di amministrazione avrà potere e dovere di valutare (sulla base delle informazioni fornitegli)
l'adeguatezza della gestione degli organi delegati.
L'ATTIVITA' DELIBERATIVA DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE
L'attività deliberativa è esercitata collegialmente, a maggioranza, mentre la funzione di
rappresentanza è individuale, nelle modalità indicate nell'atto costitutivo (o nell'atto di nomina) in
modo congiunto o disgiunto; l'attività di vigilanza (controllo dei documenti sociali, atti di ispezione, e
la richiesta di informazioni sulla gestione ad eventuali amministratori con funzioni delegate) spetta sia
collegialmente al consiglio che al singolo amministratore.
La convocazione spetta al presidente, il quale fissa l'ordine del giorno e provvede affinché gli
amministratori siano adeguatamente informati riguardo le materie che verranno trattate: la
convocazione è valida se è presente la maggioranza degli amministratori (ma lo statuto può
prevedere quorum più elevati), anche mediante mezzi di comunicazione telematica; le deliberazioni
sono approvate se vi è il voto (non ammesso quello per rappresentanza) favorevole della
maggioranza assoluta dei presenti (voto per teste): le delibere adottate saranno depositate in un
apposito “libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione”.
Ai sensi dell'art. 2388, inoltre, “le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello
statuto possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 23 di 63
dissenzienti entro novanta giorni dalla data della deliberazione”. I soci potranno impugnare solo
quelle deliberazioni che vadano a ledere direttamente un loro proprio diritto soggettivo.
In ogni saranno salvi i diritti acquistati in da terzi buona fede.
In caso di possibile conflitto di interesse da parte di un amministratore è necessario che:
− questi ne dia notizia agli altri amministratori ed al collegio sindacale;
− nel caso si tratti di amministratore delegato, questi si astenga dal compiere l'operazione
(investendo della stessa l'organo collegiale);
− il consiglio di amministrazione motivi adeguatamente le ragioni e la convenienza del compimento
dell'operazione.
La delibera del consiglio di amministrazione (o del comitato esecutivo), qualora possa recare danno
(anche potenziale) alla società, è impugnabile (dagli amministratori che non hanno concorso
all'approvazione della delibera) sia nel caso che il voto dell'amministratore in conflitto di interessi sia
stato determinante per l'approvazione della delibera, sia nel caso in cui non siano stati rispettati gli
obblighi informativi previsti.
Nel caso la società sia gestita da un amministratore unico, questi deve dare preventiva notizia al
collegio sindacale (ed alla prima assemblea utile) degli eventuali interessi in conflitto in una
determinata operazione, motivando le proprie scelte: i contratti conclusi dall'amministratore unico in
conflitto di interessi sono annullabili (su richiesta della società) in base alla disciplina generale della
rappresentanza, fatta salva la buona fede del terzo contraente.
In ogni caso, la società può agire contro l'amministratore per il risarcimento dei danni derivanti dalla
sua azione od omissione, o nel caso abbia approfittato – a vantaggio proprio o di terzi – della sua
posizione.
LA RAPPRESENTANZA DELLA SOCIETA'
Gli amministratori investiti da potere di rappresentanza (di regola, il presidente del consiglio di
amministrazione, ed eventuali amministratori delegati) dovranno essere indicati nello statuto (o nella
delibera di nomina) che dovrà specificare se (nel caso siano più di uno) abbiano il potere di agire
congiuntamente o disgiuntamente.
Secondo l'attuale disciplina (in attuazione delle direttive comunitarie), inoltre:
− è inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo dovuta ad invalidità
dell'atto di nomina (salvo si provi la malafede del terzo contraente);
− la società resta, inoltre, vincolata verso i terzi anche se gli amministratori hanno violato eventuali
limitazioni volontarie poste ai loro potere di rappresentanza (salvo si provi l'esistenza di un
accordo fraudolento tra amministratore e terzo diretto a danneggiarla).
Quegli atti che non rientrano nel conseguimento dell'oggetto sociale (atti ultra vires) saranno
opponibili solo a terzi che abbiano agito intenzionalmente a danno della società.
RESPONSABILITA' DEGLI AMMINISTRATORI VERSO LA SOCIETA'
Gli amministratori sono tenuti al risarcimento dei danni nei confronti della società, quando non
adempiano ai loro doveri legali o statutari con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle
loro specifiche competenze (criterio di diligenza personale); non sono invece responsabili per i
risultati negativi della gestione non imputabili a difetto di diligenza.
Nel caso che il comportamento dannoso sia imputabile solo ad alcuni amministratori (o ad un organo
delegato), gli altri saranno solidamente responsabili ai primi qualora, per violazione degli specifici
obblighi posti a loro carico, non abbiano fatto quanto potevano al fine di prevenire od impedire
l'attività dannosa dei primi (sia che fossero a conoscenza dei fatti pregiudizievoli, sia che l'ignoranza
di tali fatti derivi da loro non diligenza), anche se solo per culpa in vigilando (per cui avranno diritto di
regresso nei confronti dei primi).
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 24 di 63
E' esonerato da responsabilità l'amministratore dissenziente solo nel caso in cui:
− abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso sul libro delle adunanze e delle deliberazioni del
consiglio di amministrazione;
− abbia dato immediata notizia, per iscritto, al presidente del collegio sindacale.
L'azione di responsabilità può (entro 5 anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica) essere
richiesta dall'assemblea ordinaria (naturalmente i soci amministratori non possono votare) o dal
collegio sindacale a maggioranza dei 2/3 dei componenti. Nel caso che la deliberazione dell'azione di
responsabilità sia stata approvata da almeno 1/5 del capitale sociale, questa ha valore di revoca
automatica (in caso contrario sarà necessaria una distinta ed espressa delibera di revoca).
Nel caso in cui la società sia dichiarata fallita, soggetta a liquidazione coatta amministrativa, o ad
amministrazione straordinaria, la legittimazione a promuovere l'azione spetta al curatore fallimentare,
al commissario liquidatore, od al commissario straordinario.
A tutela delle minoranze, è disposto che l'azione di responsabilità possa essere promossa anche da
tanti soci che rappresentino 1/5 del capitale sociale (che lo statuto può estendere fino ad 1/3) per le
società chiuse, e di 1/40 (che lo statuto può, invece, solo ridurre) per le società che fanno appello al
mercato del capitale di rischio.
La società può anche rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità o pervenire ad una
transazione con gli amministratori, a patto che ciò venga espressamente deliberato dall'assemblea e
che non vi sia il voto contrario di una minoranza qualificata (la stessa che potrebbe promuovere, su
propria istanza, l'azione di responsabilità).
La responsabili degli amministratori verso la società è responsabilità da inadempimento, per cui la
società avrà solo l'obbligo di provare l'esistenza di danno imputabile ad inadempimento degli
amministratori, mentre sarà onere di questi ultimi provare la propria assenza di colpa o la mancanza
di un nesso di causalità.
RESPONSABILITA' DEGLI AMMINISTRATORI VERSO I CREDITORI SOCIALI
Gli amministratori sono responsabili verso i creditori della società se:
− non hanno osservato gli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale;
− il patrimonio sociale risulta insufficiente per il soddisfacimento dei crediti.
L'azione è proposta (entro 5 anni) dai singoli creditori; nel caso in cui la società sia dichiarata fallita,
soggetta a liquidazione coatta amministrativa, o ad amministrazione straordinaria, la legittimazione a
promuovere l'azione spetta al curatore fallimentare, al commissario liquidatore, od al commissario
straordinario.
La responsabilità degli amministratori verso i creditori sociali deriva dall'inadempimento di specifici
obblighi posti dalla legge a carico degli amministratori (per la conservazione del patrimonio sociale)
per cui si fa ricadere nella fattispecie della responsabilità di tipo contrattuale, per cui i creditori sociali
non sono tenuti a provare il dolo o la colpa degli amministratori.
RESPONSABILITA' DEGLI AMMINISTRATORI VERSO SOCI O TERZI
Gli amministratori sono tenuti a risarcire il socio od il terzo quando atti illeciti compiuto nell'esercizio
del proprio ufficio cagionino direttamente a questi ultimi un danno patrimoniale.
Chi agisce in responsabilità (entro 5 anni dal compimento dell'atto in questione) contro gli
amministratori ha l'onere di provare il nesso causale diretto tra illecito degli amministratori e danno
subito; secondo la dottrina prevalente (che fa ricadere la responsabilità verso soci o terzi nella
fattispecie dell'illecito extracontrattuale) inoltre spetterebbe all'attore anche l'onere di provare il dolo o
la colpa degli amministratori.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 25 di 63
IL DIRETTORE GENERALE
I direttori generali sono dirigenti che svolgono attività di alta gestione, in cima alla gerarchia dei
lavoratori subordinati, ed operano in rapporto diretto con gli amministratori, dei quali attuano le
direttive generali loro impartite (salvo che queste siano illegali o pregiudizievoli per la società).
Quelli nominati dall'assemblea, o dal consiglio d'amministrazione (per disposizione statutaria) sono
soggetti (ai sensi dell'art. 2396) alle stesse regole di responsabilità civile che si applicano agli
amministratori, ai quali sono inoltre assimilati in numerose norme penali e fallimentari.
Se esplicano funzioni che li pongono in contatto con i terzi, inoltre, possono essere assimilati agli
institori, per quanto riguarda la disciplina in tema di rappresentanza di società: la loro procura si
reputa generale (salvo che le eventuali limitazioni non siano iscritte nel registro delle imprese, o che
si provi che erano a conoscenza del terzo), ma questi sono personalmente obbligati se omettono di
far conoscere al terzo che stanno trattando per la società; il compimento di atti pertinenti all'esercizio
dell'impresa sociale il terzo può agire anche direttamente contro la società per gli atti compiuti
pertinenti all’esercizio dell’impresa sociale.
L'AMMINISTRATORE DI FATTO
L'amministratore di fatto è un soggetto privo della veste formale di amministratore (per la
mancanza quindi di nomina assembleare), che di fatto si ingerisce sistematicamente nella direzione
della società: a tale soggetto vengono applicate norme di responsabilità penale previste per gli
amministratori legalmente nominati; anche riguardo la responsabilità civile, almeno secondo parte
della dottrina (impostazione condivisa anche dalla più recente giurisprudenza), gli amministratori di
fatto sono da assimilarsi agli altri amministratori.
IL COLLEGIO SINDACALE
Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della S.p.A. , con funzioni di vigilanza
sull'amministrazione della società, previsto dal sistema tradizionale (nel sistema monistico è sostituito
dal comitato di controllo sulla gestione, in quello dualistico dal consiglio di sorveglianza).
Nelle società non quotate, il collegio sindacale, è formato da 3 o 5 membri (soci o non soci), secondo
quanto stabilito dallo statuto, più 2 membri supplenti; per le società quotate, fermo restando il limite
minimo di 3 sindaci e 2 supplenti, è possibile determinare liberamente il numero di membri.
La nomina dei primi sindaci è contenuta nell'atto costitutivo, quelli successivi verranno nominati
dall'assemblea ordinaria. Come già previsto riguardo agli amministratori, lo statuto può riservare allo
Stato (o ad altri enti pubblici) la nomina di uno o più sindaci, ed uno ai possessori di strumenti
finanziari partecipativi. Nelle società quotate, un membro deve essere obbligatoriamente nominato
dal gruppo di minoranza mediante criteri stabiliti dalla Consob.
I sindaci, per essere eletti, devono presentare i seguenti requisiti:
− per le società non quotate, almeno un sindaco ed un supplente devono essere iscritti nel registro
dei revisori contabili (e quindi sono ammesse nel consiglio sindacale anche persone giuridiche),
mentre gli altri devono essere professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche
od iscritti in appositi albi (avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e periti commerciali e
consulenti del lavoro);
− per le società quotate ci sono regole stabilite dal Ministero della Giustizia, per cui uno su tre (o
due se i sindaci sono più di tre – ed in ogni caso un supplente) devono essere iscritti nel registro
dei revisori contabili, mentre gli altri devono avere particolari requisiti di professionalità giuridicoaziendale e di onorabilità (stabiliti dall'art. 2 del D.M.Giustizia 162/2000).
Oltre che per le cause di ineleggibilità degli amministratori ed a quelle di incompatibilità, non possono
essere nominati sindaci:
− il coniuge ed i parenti ed affini fino al quarto grado degli amministratori della società o di società
dello stesso gruppo;
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 26 di 63
chi è legato alla società (od a società dello stesso gruppo) da rapporti di lavoro continuativi (od
anche non continuativi per le società quotate).
Lo statuto può anche prevedere altre cause di ineleggibilità ed incompatibilità.
−
Per evitare un cumulo eccessivo di incarichi, i sindaci dovranno, al momento della nomina, rendere
note all'assemblea altre eventuali mansioni di amministrazione o controllo presso altre società;
ancora, limiti al cumulo d'incarichi possono essere previsti per disposizione statuaria, ed altri sono
imposti dalla Consob per le società quotate.
Il compenso, stabilito nell'atto costitutivo o nella delibera di nomina, è predeterminato ed invariabile
nel corso della carica, che ha durata di 3 esercizi (al termine dei quali il sindaco può essere rieletto):
alla cessazione della carica per scadenza del termine, si ha prorogatio anche per i sindaci, fino alla
nomina dei nuovi.
La revoca dei sindaci è possibile solo se autorizzata dal tribunale e per giusta causa (e quelli
nominati da un ente statale sono revocabili solo dall'ente che li ha nominati).
Si ha decadenza dall'ufficio in caso di sopravvenienza di cause di ineleggibilità o per prolungato e
ripetuto assenteismo (del sindaco che nello stesso esercizio non assiste, senza giustificato motivo, a
due riunioni del consiglio di amministrazione, del comitato esecutivo o del collegio sindacale).
In caso di morte, rinuncia, decadenza, subentrano provvisoriamente i supplenti, fino alla successiva
assemblea (immediatamente convocata nel caso che il subingresso dei supplenti non completi il
collegio) nella quale vengono nominati i nuovi sindaci.
Nomina e revoca devono essere iscritte presso il registro delle imprese entro 30gg a cura degli
amministratori.
ATTIVITA' DI CONTROLLO SULL'AMMINISTRAZIONE
Il collegio sindacale controlla l'amministrazione della società globalmente intesa (estesa quindi a tutta
l'attività sociale) al fine di assicurare che la stessa venga svolta nel rispetto della legge, dell'atto
costitutivo, e secondo i principi di corretta amministrazione: tale controllo dev'essere globale e
sintetico, sia formale (riguardo alla legittimità estrinseca dell'operato degli amministratori) che
sostanziale (riguardo agli obblighi di condotta degli amministratori ed al loro attenersi ai principi di
corretta amministrazione), pur restando solo un controllo (con conseguente possibilità di informare
amministrazione ed assemblea di giudizi di merito sulla gestione) e mai un potere di influire
direttamente sulla gestione.
Oltre al controllo sull'amministrazione, il controllo riguarda anche l'attività dell'assemblea: i sindaci
hanno infatti il potere ed il dovere di intervenire oltre che alle riunioni del consiglio di amministrazione,
e del comitato esecutivo, a quelle dell'assemblea, e di tutte possono impugnare le delibere.
A carico dei sindaci, sono previsti doveri di iniziativa in sostituzione degli amministratori, in caso di
loro inerzia: se non vi provvedono gli amministratori, convocano l'assemblea ed eseguono le
pubblicazioni previste per legge; inoltre possono chiedere al tribunale che venga disposta la
riduzione obbligatoria del capitale sociale.
Per consentire un efficace svolgimento dell'attività di controllo, la legge impone agli amministratori
numerosi obblighi di informazione (sull'attività svolta, sulle operazioni di maggior rilievo economico,
su quelle a rischio di conflitto di interessi) ai sindaci, che hanno inoltre il potere-dovere di procedere,
in qualsiasi momento, ad atti di ispezione e controllo, nonché di chiedere informazioni sull'andamento
delle operazioni sociali o di particolari affari.
Il collegio può, previa comunicazione del presidente del consiglio di amministrazione, convocare
l'assemblea qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 27 di 63
sia urgente necessità di provvedere.
Ancora, può promuovere l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori – e sollecitare il
controllo giudiziario sulla gestione, se vi è il fondato sospetto che siano state compiute gravi
irregolarità durante il suo esercizio.
ALTRE FUNZIONI SPETTANTI AL COLLEGIO SINDACALE
Il controllo contabile non è attribuito alle competenze del collegio sindacale, che deve però vigilare
sull'adeguatezza del sistema amministrativo-contabile; può fare proposte all'assemblea riguardo al
bilancio ed alla sua approvazione e, nelle società non quotate, dà il proprio (necessario) consenso
per mettere in bilancio determinate voci (come costi di ricerca e sviluppo).
Nelle società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, e che non sono tenute alla
redazione del bilancio consolidato, è possibile attribuire la revisione contabile allo stesso collegio
sindacale, che in tal caso dovrà essere composto integralmente da sindaci iscritti nel registro dei
revisori contabili.
Al collegio sindacale sono attribuite inoltre altre funzioni di consulenza, propositiva ed,
eccezionalmente, di amministrazione attiva (in caso di mancanza di tutti gli amministratori).
IL FUNZIONAMENTO DEL COLLEGIO SINDACALE
Nel collegio sindacale (che di regola funziona collegialmente) le funzioni di controllo ed ispezione
possono essere esercitate anche individualmente; le conseguenti decisioni devono, invece, essere
necessariamente prese collegialmente.
L'organo collegiale (che deve riunirsi almeno una volta ogni 90gg, anche con mezzi di comunicazione
telematica) è presieduto dal presidente del collegio, nominato dall'assemblea (e nelle società quotate
è scelto fra i sindaci eletti dalla minoranza) e si considera costituito con la presenza della
maggioranza dei componenti; le delibere sono approvate a maggioranza dei presenti ed il verbale è
trascritto nel “Libro delle adunanze e deliberazioni del collegio sindacale”.
L'attività di controllo da parte del collegio sindacale può anche essere sollecitata dai soci (ed ogni
socio può denunciare fatti che ritiene censurabili) e questo è obbligato a procedere, senza ritardo,
alle relatieve indagini se richiesto tanti soci che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale.
LE RESPONSABILITA' DEI SINDACI
I sindaci sono tenuti ad adempire alle loro funzioni con la professionalità e la diligenza richiesta dalla
loro carica. In particolare, sono responsabili (anche penalmente) riguardo alla veridicità delle loro
attestazioni, e devono conservare il segreto sui fatti ed i documenti di cui hanno conoscenza in
ragione del loro ufficio.
L'obbligo di risarcimento dei danni grava sui sindaci (solidamente obbligati tra loro) solo quando
l'eventuale danno sia imputabile esclusivamente al mancato o negligente adempimento dei loro
doveri; avranno invece responsabilità solidale e concorrente con gli amministratori qualora il danno
compiuto da questi ultimi si sarebbe potuto evitare se i sindaci avessero vigilato in conformità con gli
obblighi derivanti dalla loro carica (per culpa in vigilando, ed avranno dunque diritto di regresso).
IL CONTROLLO CONTABILE
Il controllo contabile, secondo l'attuale disciplina, è esercitato:
− nelle società chiuse, da un revisore dei conti (persona fisica o società di revisione iscritta nel
registro dei revisori) – o facoltativamente dallo stesso collegio sindacale qualora la società non sia
tenuta a redigere il bilancio consolidato;
− nelle società non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da una società di
revisione iscritta nel registro dei revisori contabili.
Il soggetto al quale è demandato il controllo contabile è inizialmente nominato nell'atto costitutivo;
successivamente l'incarico (della durata di 3 anni, rinnovabile senza limiti) è conferito – sentito il
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 28 di 63
collegio sindacale – dall'assemblea, la quale determina, altresì, il compenso spettante al revisore per
l'intera durata dell'incarico.
Sono ineleggibili (oltre che per le cause di ineleggibilità dei membri del collegio sindacale) i sindaci
della società o di società dello stesso gruppo. La revoca per giusta causa, deliberata dall'assemblea,
sentito il parere dei sindaci, dev'essere approvata con decreto del tribunale.
LA REVISIONE CONTABILE OBBLIGATORIA
Secondo l'attuale disciplina, le società quotate (e quelle società che appartengono ad un gruppo in
cui vi sia una società quotata) sono soggette alla disciplina della revisione contabile obbligatoria:
l'attività di revisione è gestita da società di revisione iscritta nell'albo speciale delle società di
revisione (tenuto dalla Consob).
La deliberazione di scelta della società di revisione va comunicata alla Consob, che può vietarla
entro 20gg (termine scaduto il quale la nomina acquista efficacia), sia per le cause di incompatibilità
previste dalla legge che per un'eventuale inidoneità tecnica al controllo contabile della società
riscontrata.
Onde garantire l'indipendenza tra società obbligata alla revisione e società di revisione:
− i criteri tramite i quali l'assemblea decide i compensi sono stabiliti dalla stessa Consob;
− sono previste particolari cause di ineleggibilità ed incompatibilità;
− è vietata vietata alla società di revisione (ed a tutti i soggetti che fanno parte della sua rete),
l'erogazione di servizi aggiuntivi diversi dal controllo contabile (i servizi non-audit) alle società
soggette al proprio controllo contabile;
− la revisione contabile non può essere esercitata da coloro che sono stati componenti degli organi
di controllo della società revisionata (se non dopo 3 anni dalla cessazione dell'incarico);
− chi ha ricoperto cariche sociali nelle società di revisione (od altre società del gruppo) non può
prestare lavoro autonomo o subordinato né ricoprire cariche sociali presso la società che ha
conferito l'incarico (se non dopo 3 anni dalla cessazione del rapporto con la società di revisione).
L'incarico di revisione ha durata di 6 esercizi, rinnovabile una prima volta (se la società di revisione
viene riconfermata, deve cambiare la persona fisica addetta alla versione) dopo la quale, per affidare
ancora il controllo contabile alla stessa società sarà necessario far passare 3 anni.
La revoca per giusta causa dev'essere comunicata alla Consob che può, entro 20gg (termine
scaduto il quale la revoca acquista efficacia), respingerla (qualora rilevi mancanza di giusta causa); la
stessa Consob, all'insorgere di cause di incompatibilità od all'accertamento di gravi irregolarità nello
svolgimento dell'attività di revisione, può disporre la revoca d'ufficio.
REVISORI DEI CONTI E SOCIETA' DI REVISIONE
Il “registro dei revisori contabili” (tenuto dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commerciali) contiene:
− persone fisiche con requisiti di professionalità (indicati nell'art. 3 del d.lgs 88/1992) ed onorabilità
(art. 8 del d.lgs 88/1992) che abbiano superato un apposito esame d'ammissione;
− società di persone o di capitali che abbiano per oggetto esclusivo la revisione o l'organizzazione
contabile di imprese, e la cui maggioranza di soci ed amministratori sia iscritta nel registro dei
revisori contabili, e tutti gli amministratori rispondano agli specifici requisiti di onorabilità previsti
per i revisori contabili.
Nell'“Albo Speciale delle Società di Revisione” (tenuto della Consob) sono ammesse quelle società
che presentano gli stessi requisiti necessari per essere ammessi nel registro dei revisori contabili,
previo accertamento da parte della Consob del “requisito d'idoneità tecnica” (un vero e proprio
controllo di merito): dalla loro ammissione nell'albo speciale entrano sotto il controllo della Consob,
che vigila sulla loro attività e ne verifica periodicamente l'indipendenza (dalle società revisionate) e
l'idoneità tecnica (ad esercitare effettivamente la revisione della singola società): l'accertamento di
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 29 di 63
gravi irregolarità determina sanzioni amministrative pecuniarie, il divieto temporaneo all'assunzione di
nuovi incarichi e – nel caso di irregolarità particolarmente gravi – la cancellazione dall'albo.
L'ATTIVITA' DI CONTROLLO CONTABILE
L'attività di controllo contabile (ed uniformemente disciplinata è anche la revisione contabile) consiste
in un controllo periodico (almeno trimestrale) della regolare tenuta delle scritture contabili e della
corrispondenza dei risultati del bilancio (sia quello di esercizio che quello consolidato) a quelli rilevati
nelle scritture contabili.
L'attività del revisore è volta ad esprimere, attraverso un'apposita relazione, un giudizio sul bilancio
(che, in ogni caso, non pregiudica il potere dell'assemblea di approvarlo): se negativo, nelle società
che fanno appello al mercato del capitale di rischio, va tempestivamente comunicato alla Consob.
Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di informazione da parte dell'amministrazione,
riguardo a documenti e notizie utili per la revisione, e può procedere ad accertamenti, ispezioni e
controlli (e in caso di accertamento di fatti censurabili è tenuto alla comunicazione al collegio
sindacale – ed alla Consob, nel caso di società facenti appello al mercato del capitale di rischio).
Per quanto riguarda l'azione di responsabilità nei confronti dei revisori (che devono adempiere i
propri doveri con diligenza professionale, responsabili della verità delle proprie attestazioni, e tenuti
al segreto d'ufficio riguardo a fatti e documenti della società), si applicano le stesse regole valide per i
sindaci (e l'azione si prescrive entro 5 anni dalla cessazione dell'incarico).
SISTEMA DUALISTICO E SISTEMA MONISTICO
E' stato prevista (con la riforma del 2003) la possibilità di applicare (solo se espressamente adottati
nello statuto, anche con modifica successiva alla costituzione) due sistemi di amministrazione e
controllo alternativi a quello tradizionale: sistema dualistico e sistema monistico.
Nel sistema dualistico (o tedesco), l'assemblea nomina un consiglio di sorveglianza (costituito sia
da soci che non soci, in numero – indicato dallo statuto – non inferiore a 3) che a sua volta nomina
esternamente il consiglio di gestione, che svolge le funzioni proprie del consiglio di amministrazione
del sistema tradizionale.
Nelle società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio:
− almeno un membro del consiglio è scelto tra gli iscritti al registro dei revisori contabili;
− sono ineleggibili l’interdetto, l’inabilitato, il fallito, o l'interdetto legale.
Nelle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio, i consiglieri di sorveglianza devono
rispettare i limiti al cumulo di incarichi dettati dalla Consob; nelle sole società quotate, infine, questi
devono essere in possesso di particolari requisiti di professionalità ed onorabilità (gli stessi stabiliti
per i sindaci nel sistema tradizionale) ed, in generale, non sono eleggibili coloro che abbiano un
qualsiasi rapporto patrimoniale con la società che ne comprometta l'indipendenza.
A differenza dei sindaci del sistema tradizionale, i consiglieri sono revocabili anche senza giusta
causa (salvo il diritto al risarcimento) a patto che la delibera sia approvata con voto favorevole di
almeno 1/5 del capitale sociale; l'assemblea, inoltre, dovrà provvedere senza indugio a sostituire quei
componenti del consiglio di sorveglianza che venissero, per qualsiasi ragione, a mancare.
Lo statuto può, inoltre, prevedere che parte dei consiglieri siano nominati dallo Stato (o da enti statali)
e che uno di essi sia espressione dei possessori di strumenti finanziari partecipativi
Al consiglio di sorveglianza (che deve riunirsi ogni 90gg, anche per mezzo di strumenti di
comunicazione telematica – e si considera costituito con la presenza della maggioranza dei
componenti, e delibera a maggioranza dei presenti), oltre che le funzioni di controllo (esercitate
dall'intero consiglio, anche tramite un componente appositamente delegato), e ad alcune mansioni
che nel sistema tradizionale spettano all'assemblea (ha infatti competenza su nomina e revoca degli
amministratori ed approvazione del bilancio, salvo diversa disposizione statutaria), è data la
possibilità di convocare l'organo amministrativo (potere individuale dei singoli consiglieri), di
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 30 di 63
convocare l'assemblea (potere esercitabile congiuntamente da due consiglieri) e di promuovere
l'azione di responsabilità nei confronti del consiglio di gestione (competenza conservata anche
dall'assemblea). Ancora, il consiglio di sorveglianza esamina le principali linee strategiche della
società e ne delibera l'approvazione, ferma restando la responsabilità degli amministratori per gli atti
compiuti. I consiglieri sono solidamente responsabili con gli amministratori per culpa in vigilando.
I membri del consiglio di gestione (di numero – non inferiore a 2 e non superiore a quello indicato
nello statuto – determinato dal consiglio di sorveglianza) non possono essere nominati tra i
componenti del consiglio di sorveglianza e, nel caso venissero a mancare, sono immediatamente
rimpiazzati con delibera del consiglio di sorveglianza.
Nel sistema monistico (o anglosassone) i componenti del consiglio di amministrazione (votati
dall'assemblea, tenendo presente che almeno 1/3 di loro deve avere i requisiti di indipendenza
stabiliti per i sindaci – e che nelle società quotate un amministratore dev'essere nominato dalla
minoranza tramite il sistema del voto di lista) nominano al loro interno un comitato di controllo sulla
gestione, composto da amministratori in possesso dei requisiti di indipendenza stabiliti per i sindaci
(e degli eventuali requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti dallo statuto) che non siano membri
del comitato esecutivo ed ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche, e che comunque
non svolgano funzioni attinenti alla gestione dell’impresa sociale (o di altra società del gruppo) – ed in
ogni caso uno di questi dev'essere scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.
E' possibile la revoca da parte degli amministratori di un componente del comitato di controllo sulla
gestione (anche senza giusta causa), così come è prevista la facoltà dell'assemblea di revocare gli
amministratori (anche investiti da cariche nel comitato di controllo sulla gestione).
Nel caso venga a mancare un membro del comitato di controllo, il consiglio di amministrazione
provvede senza indugio a sostituirlo scegliendolo tra gli altri amministratori in possesso dei requisiti
previsti; se ciò non è possibile si applica la cooptazione.
Il comitato di controllo sulla gestione (che deve riunirsi ogni 90gg, anche per mezzo di strumenti
di comunicazione telematica – e si considera costituito con la presenza della maggioranza dei
componenti, e delibera a maggioranza dei presenti) vigila sull’adeguatezza della struttura
organizzativa della società, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile,
nonché sulla sua idoneità a rappresentare correttamente i fatti di gestione; svolge, inoltre, gli ulteriori
compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti con i soggetti
incaricati del controllo contabile. Nelle società quotate, al comitato per il controllo sulla gestione sono
attribuiti i poteri ed i diritti informativi riconosciuti al collegio sindacale (e al consiglio di sorveglianza).
Sia al sistema monistiche che al dualistico si applicano le disposizioni contenute nell'art. 223-septies
delle disposizioni di attuazione del codice civile: “Se non diversamente disposto, le norme del codice
civile che fanno riferimento agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, in quanto
compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza, per le
società che abbiano adottato il sistema dualistico, e ai componenti del consiglio di amministrazione e
ai componenti del comitato per il controllo sulla gestione, per le società che abbiano adottato il
sistema monistico. Ogni riferimento al collegio sindacale o ai sindaci presente nelle leggi speciali è
da intendersi effettuato anche al consiglio di sorveglianza e al comitato per il controllo sulla gestione
o ai loro componenti, ove compatibile con le specificità di tali organi.”
CONTROLLI ESTERNI
Una forma di intervento dell'autorità giudiziaria nella vita della società, volta a ripristinare la legalità
dell'amministrazione stessa è attuata nel controllo giudiziario sulla gestione; perché venga attuato
tale procedimento, è necessario:
− il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi
irregolarità nella gestione;
− che le irregolarità degli amministratori nella gestione possano arrecare (od aver arrecato) danno
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 31 di 63
alla società od alle controllate.
La denuncia per gravi irregolarità (nella quale dev'essere documentata solo l'esistenza di un fondato
sospetto) spetta:
− ai soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale;
− al collegio sindacale (consiglio di sorveglianza, comitato di controllo);
− al pubblico ministero (per società che fanno appello al mercato del capitale di rischio);
− alla Consob (per le società quotate);
− al commissario giudiziale o straordinario di società in amministrazione straordinaria.
Il procedimento, dopo la denuncia, consiste di:
− una fase istruttoria diretta ad accertare l'esistenza delle irregolarità ed individuare i necessari
provvedimenti da attuare (durante la quale, l'assemblea può evitare l'ispezione ed ottenere dal
tribunale la sospensione del procedimento se sostituisce amministratori e sindaci con soggetti di
adeguata professionalità che si attivino per accertare e quindi eliminare le violazioni);
− l'attuazione dei provvedimenti necessari, come eventuali provvedimenti cautelari (soggetti però
alla preventiva deliberazione dell'assemblea dei soci), od addirittura la nomina di un
amministratore giudiziario investito del potere di proporre l'azione di responsabilità verso
amministratori e sindaci; alla scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario convocherà
l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci, oppure proporrà la messa in
liquidazione della società (soggetta anch'essa alla deliberazione dell'assemblea).
LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA' E LA BORSA
La Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa) è una persona giuridica di diritto
pubblico (con autonomi poteri normativi e regolamentari nelle materie ad essa riservate per legge)
che vigila sull'intero mercato mobiliare, dei soggetti che sullo stesso operano, e di ogni operazione di
sollecitazione del pubblico risparmio attraverso l'emissione ed il collocamento di strumenti finanziari,
al fine di garantirne la trasparenza e la correttezza necessarie per l'ordinato svolgimento.
Il regolamento della società di gestione del mercato (la Borsa Italiana S.p.A. ), approvato dalla
Consob, contiene le condizioni e le modalità per ammissione, esclusione e sospensione delle azioni
(ed altri strumenti finanziari). L'ammissione avviene esclusivamente su domanda della società
interessata ed, una volta approvata dalla società di gestione del mercato entro due mesi, trascorsi
5gg dalla comunicazione alla Consob (che può entro tale termine vietarla), viene ad esecuzione.
Dopo l'ammissione, l'inizio delle negoziazioni dev'essere preceduto dalla pubblicazione di un
apposito prospetto di quotazione, contenente le informazioni necessarie agli investitori, redatto
secondo le direttive della Consob.
Dal momento della quotazione, la società passa sotto il controllo della Consob e diventa soggetta alla
disciplina sulle società quotate. La società di gestione può decidere, qualora non sia garantita la
regolarità del mercato, la sospensione e la revoca delle azioni dalla quotazione (che hanno effetto
passati 5gg dalla comunicazione alla Consob); la stessa società quotata può chiedere l'esclusione
dalle negoziazioni con deliberazione dell'assemblea straordinaria (salvo diritto di recesso per i soci
che non hanno concorso a tale deliberazione).
In base all'attuale disciplina sono assoggettati ad obblighi informativi:
− gli emittenti di strumenti finanziari quotati (anche diversi dalle azioni);
− gli emittenti di strumenti finanziari non quotati in mercati italiani, ma diffusi tra il pubblico in
maniera rilevante.
La disciplina della trasparenza ed il relativo controllo della Consob è, quindi, esteso a tutte le società
con azioni od obbligazioni diffuse tra il pubblico: tali soggetti sono tenuti a comunicare alla Consob
qualsiasi informazione la cui conoscenza possa influenzare sensibilmente l'andamento degli
strumenti finanziari diffusi tra il pubblico (salvo che queste non possano indurre in errore il pubblico
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 32 di 63
su fatti e circostanze essenziali, nel cui caso i soggetti obbligati possono ritardare, sotto la propria
responsabilità tale comunicazione); questi devono attenersi, inoltre, alla disciplina Consob riguardo
alle modalità di proposta al pubblico di investimenti su strumenti finanziari quotati.
Ancora, la Consob ha prescritto specifici obblighi informativi periodici alle società (riguardo situazione
economica, patrimoniale e finanziaria) e per particolari operazioni straordinarie, tra le quali:
− acquisizione e cessione di pacchetti azionari;
− acquisto e vendita di azioni proprie;
− fusioni e scissioni;
− riduzione del capitale sociale per perdite;
− emissione di obbligazioni.
La Consob è inoltre investita di ampi poteri di indagine e di intervento al fine di vigilare sulla
correttezza dell'informazione fornita al pubblico e di garantire la trasparenza delle operazioni nel
mercato mobiliare.
I LIBRI SOCIALI
La S.p.A deve tenere (ai sensi dell'art. 2421) oltre che alle scritture previste per l'imprenditore
commerciale (“Libro giornale” e “Libro degli inventari”):
− “Libro dei soci”, indicante tutte le operazioni relative alle azioni ed al loro trasferimento;
− “Libro delle obbligazioni”, che contiene l'ammontare totale delle obbligazioni, quelle estinte ed
emesse, i titolari, i vincoli ad esse relativi;
− “Libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee” (dove si trascrivono anche i verbali
redatti per atto pubblico);
− “Libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione”;
− “Libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale” (o consiglio di sorveglianza, o
comitato di controllo sulla gestione);
− “Libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo” (se istituito);
− “Libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti”;
− “Libro degli strumenti finanziari di partecipazione ad uno specifico affare”.
IL BILANCIO
La S.p.A. deve redigere annualmente il bilancio d'esercizio, documento contabile che rappresenta
la situazione patrimoniale e finanziaria della società ed il risultato economico d'esercizio.
L'approvazione del bilancio, oltre ad essere strumento d'informazione dei soci sull'andamento degli
affari sociali – e dei creditori sulle garanzie sulle quali questi possono fare affidamento – è metro per
l'imposizione tributaria, ma soprattutto acquista grande rilievo per l'applicazione delle norme
(essendo termine di riferimento legislativo per il complesso di norme atte a salvaguardare l'integrità
del capitale sociale, e presupposto per l'adozione di deliberazioni assembleari come la costituzione di
riserve, distribuzione di utili ai soci, riduzione del capitale sociale per perdite, acquisto di azioni
proprie ed emissione di obbligazioni).
Le modalità di stesura del bilancio si attengono, obbligatoriamente per le S.p.A. (anche non quotate)
con azionariato diffuso tra il pubblico in maniera rilevante (o per società che esercitano particolari
attività – quali attività bancarie ed assicurative) e facoltativamente per le altre società di grandi
dimensioni, a principi fondamentali contabili internazionali, che non possono invece essere adottati
da quelle società medio-piccole (le stesse che possono chiedere la stesura del bilancio in forma
abbreviata) che devono attenersi obbligatoriamente alle disposizioni del codice civile.
Principi generali del bilancio (sia quello del codice civile, sia quello internazionale) sono:
− i criteri della chiarezza, verità e correttezza (il bilancio deve infatti dare una rappresentazione
veritiera e corretta della situazione della società);
− il fatto che sia necessario fornire ulteriori informazioni, se quelle obbligatorie non fossero
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 33 di 63
−
−
−
−
sufficienti per rappresentare chiaramente il bilancio;
il fatto che, nel caso in cui le disposizioni obbligatorie causassero incomprensioni o fossero
motivo di non chiarezza, su nota degli amministratori, queste possono essere omesse;
il criterio di prudenza da applicare nelle voci soggette a valutazioni;
il criterio di competenza dell'esercizio di proventi ed oneri;
il criterio di coerenza dei criteri di valutazione tra la redazione del bilancio riguardante un esercizio
ed il successivo.
IL BILANCIO SECONDO IL CODICE CIVILE:
Il bilancio, secondo le disposizioni del codice civile, è composto di
− stato patrimoniale, composizione, qualitativa e quantitativa del patrimonio della società,
passività ed attività, e situazione finanziaria nel giorno della chiusura dell'esercizio;
− conto economico, risultato economico, utile o perdita, dell'esercizio attraverso la
rappresentazione degli oneri sostenuti e proventi conseguiti nell'esercizio;
− nota integrativa, illustrante le voci di SP e CE (specificandone la composizione ed i criteri di
valutazione), ed altre informazioni generali sulla società quali numero di dipendenti, compensi di
amministratori e sindaci, azioni e strumenti finanziari emessi dalla società.
Il bilancio è a sua volta integrato dalla relazione sulla gestione (contenente indicazioni sulla società
e sulle sue prospettive future) a cura degli amministratori, del collegio sindacale e del revisore
contabile.
Le singole voci sono disposte secondo un ordine previsto dallo stesso codice, organizzate in
categorie omogenee, sotto-categorie, voci e sotto-voci. Accanto ad ogni voce va indicato l'importo
dell'esercizio precedente onde agevolare il confronto; inoltre è vietato il compenso di partite, cioè la
sola iscrizione della differenza tra attivo e passivo (o tra ricavi e costi), che vanno, invece, indicati
distintamente per ogni voce.
Ai sensi dell'articolo 2435bis, è consentita la redazione del bilancio in forma abbreviata (semplificato
e sprovvisto delle relazioni se le informazioni necessarie risultano già incluse nella nota integrativa) a
quelle società che nel primo esercizio (o successivamente per due esercizi consecutivi) non abbiano
superato due su tre dei limiti:
− 3.650.000€ di totale dell’attivo dello stato patrimoniale;
− 7.300.000€ di ricavi delle vendite e delle prestazioni;
− 50 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.
Lo stato patrimoniale va redatto in forma a colonne contrapposte:
− quella dell'attivo patrimoniale, contenente le seguenti categorie di voci:
A) crediti verso i soci;
B) immobilizzazioni;
C) attivo circolante;
D) ratei e risconti attivi.
− quella del passivo patrimoniale, contenente le seguenti categorie di voci:
A) patrimonio netto;
B) fondi per rischi ed oneri;
C) fondo per trattamento di fine rapporto;
D) debiti;
E) ratei e risconti attivi.
Il conto economico, redatto in forma espositiva, che – attraverso una serie di totali parziali (che
permettono valutazioni sulle singole attività della gestione) – portano ad un valore del Risultato
Economico Globale Lordo (al quale andranno poi sottratte le imposte) risultante dalla somma
algebrica delle voci, divise nelle seguenti categorie:
A) valore della produzione;
F) costi della produzione;
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 34 di 63
G) proventi ed oneri finanziari;
H) rettifiche di valore di attività finanziarie;
I) proventi ed oneri straordinari.
IL BILANCIO SECONDO I PRINCIPI CONTABILI INTERNAZIONALI
Rispetto a quello descritto nel codice civile, al bilancio secondo i principi contabili internazionali è
attribuita una maggiore funzione informativa, riguardo non solo alla situazione del patrimonio, ma
anche ai flussi di cassa, vi sono infatti inclusi due ulteriori documenti:
− il prospetto delle variazioni del patrimonio netto, che indica utili e perdite risultanti dal conto
economico, utili e perdite relative alle sole voci del patrimonio netto (quelli che i principi
internazionali – al pari della disciplina nazionale – non fanno rientrare nel conto economico), ed
utili e perdite totali ricavati dalla somma algebrica delle voci dei precedenti due prospetti;
− il rendiconto finanziario, che espone in modo sintetico i flussi di cassa della società relativi
all'esercizio (raggruppati per attività operativa, d'investimento e finanziaria), e quindi informa sulle
variazioni nel tempo delle disponibilità liquide della società.
I principi contabili internazionali (a differenza della disciplina contenuta nel codice civile) non
prescrivono rigidi schemi di bilancio, limitandosi ad elencare le informazioni minime da esporre in
ciascuna parte: è rimesso agli amministratori l'individuazione ed organizzazione delle voci del
bilancio nella maniera più idonea a garantire un'informazione chiara ed attendibile.
I CRITERI DI VALUTAZIONE
Il problema della valutazione è di fondamentale importanza (anche in quanto coinvolge i margini
discrezionalità degli amministratori) per le conseguenze legate alla distribuzione di utili inesistenti ed
alla creazione delle cosiddette riserve occulte.
I criteri generali per il bilancio secondo il codice civile, sono quelli di prudenza e continuità, ed in
particolare:
− nelle immobilizzazioni, al costo storico vanno computati i costi accessori; inoltre:
− le partecipazioni in imprese controllate e collegate, possono essere valutate rispetto al
patrimonio netto dell'impresa in questione secondo la quota detenuta;
− i costi di impianto, ampliamento, ricerca & sviluppo sono iscritti nell'attivo solo se hanno
un'utilità pluriennale;
− l'avviamento può essere iscritto nell'attivo solo se acquistato a titolo oneroso;
− gli ammortamenti sono calcolati in relazione alla residua utilizzazione del bene;
− le svalutazioni, se vi sono effettivamente, devono essere iscritte in bilancio;
− i crediti devono tenere conto del presumibile realizzo (ed eventualmente si può costituire un fondo
svalutazione crediti);
− per l'attivo circolante si sceglie il minore tra il costo d'acquisto e quello di presumibile realizzo;
− è prevista la costituzione di un accantonamento per le operazioni in valuta.
La rivalutazione monetaria che degli elementi dell'attivo patrimoniale è possibile solo in presenza di
leggi speciali, periodicamente emanate, che ne fissano criteri e modalità.
La valutazione nel caso dei principi contabili internazionali si basa essenzialmente sul criterio del
fair-value (valore equo), che rappresenta il valore di mercato della voce da valutare (così come si
valuterebbe in una transazione fra parti consapevoli ed indipendenti): gli eventuali utili derivanti
dall'applicazione del fair-value devono essere iscritti in un'apposita riserva non distribuibile, sino a
quando il maggior valore inscritto non sia stato realizzato.
PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL BILANCIO
Alla redazione partecipano tutti e tre gli organi sociali, oltre che il soggetto incaricato del controllo
contabile (nel sistema dualistico è invece redatto dal consiglio di gestione ed approvato dal consiglio
di sorveglianza).
L'assemblea dev'essere convocata entro 120gg (180gg in caso di società tenute alla redazione di
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 35 di 63
bilancio consolidato, o nel caso lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura od all'oggetto
sociale) della chiusura dell'esercizio.
Il progetto di bilancio è redatto dagli amministratori (e non è delegabile al comitato esecutivo, od agli
amministratori delegati); nelle società quotate gli amministratori si avvalgono di un dirigente preposto
alla redazione dei documenti contabili societari, al quale lo statuto conferisce poteri e mezzi adeguati
allo svolgimento del suo compito, ai quali la legge fa corrispondere la soggezione alle disposizione
che regolano responsabilità civile e penale degli amministratori.
Nel caso di società capogruppo, al bilancio devono essere allegate le copie integrali dell'ultimo
bilancio approvato dalle società controllate ed un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell'ultimo
bilancio delle società collegate; nelle società quotate è allegata anche una relazione in cui si attesta
l'adeguatezza e l'applicazione delle procedure di redazione del bilancio previste dal dirigente
preposto alla redazione dei documenti contabili societari
Almeno 30gg prima della riunione dell'assemblea il progetto di bilancio deve essere comunicato al
collegio sindacale, il quale riferirà all'assemblea sui risultati dell'attività sociale (ed i risultati della
propria attività di controllo), esplicitando le proprie osservazioni e le proposte in ordine al bilancio e la
sua approvazione. Analoga relazione è predisposta dal soggetto predisposto al controllo contabile
che esprimerà il proprio “giudizio sul bilancio”.
Il progetto è depositato entro 15gg dall'assemblea e, fino alla sua approvazione, i soci possono
prenderne visione. L'assemblea può dunque decidere se approvare, respingere il progetto (e se lo
ritiene, può anche modificarlo). In ogni caso, l'approvazione non libera gli amministratori, i direttori
generali, i sindaci, per le responsabilità incorse nella gestione sociale.
Il bilancio deve essere iscritto (a cura degli amministratori) presso il registro delle imprese entro 30gg
dall'approvazione, corredato di relazioni e del verbale di approvazione dell'assemblea.
INVALIDITA' DELLA DELIBERA DI APPROVAZIONE
Per l'invalidità della delibera di approvazione del bilancio, valgono in generale le cause di nullità ed
annullabilità delle delibere assembleari.
In particolare, oltre che presentare vizi di procedimento, il bilancio può essere viziato da irregolarità di
contenuto, nel caso in cui nella sua redazione si siano violati i principi di chiarezza, verità e
correttezza. La violazione di tali principi, se tali da compromettere effettivamente la funzione
informativa di bilancio, ponendo un pregiudizio per i soci e per i terzi, può configurarsi come illiceità
del contenuto con la conseguente nullità della delibera.
Il codice stabilisce alcuni limiti legali alla possibilità di impugnare la delibera:
− innanzitutto, non si può impugnare la delibera se è già stato approvata quella dell'esercizio
successivo (o la delibera di trasformazione);
− se il soggetto incaricato della revisione ha formulato giudizio positivo, l'impugnativa potrà essere
promossa dai soci, solo se rappresentanti almeno il 5% del capitale sociale (ridotto all'1% per le
società che fanno appello al mercato del capitale di rischio).
La delibere, inoltre, può essere impugnata:
− dagli amministratori, dai sindaci, e rappresentanti comuni degli azionisti di risparmio;
− dalla Consob per società quotate, in caso di mancanza di conformità del bilancio alle norme che
ne disciplinano la redazione.
La nullità per vizi del contenuto può essere, inoltre, mossa da ogni terzo interessato.
LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI
L'assemblea di approvazione del bilancio, delibera anche sulla distribuzione degli utili (nel sistema
dualistico vi provvede l'assembla convocata dal consiglio di sorveglianza).
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 36 di 63
Non tutti gli utili sono però distribuiti come dividendi, a causa della presenza di vincoli di destinazione
legali o statuari:
− se negli esercizi precedenti si è verificata una perdita del capitale sociale non si possono
distribuire utili finché non venga reintegrata la perdita o diminuito il capitale sociale in misura
corrispondente;
− è previsto dalle norme un accantonamento del 5% dell'utile dell'esercizio (30% nelle società
cooperative) fino a formare una riserva legale (non distribuibile) pari al 20% del capitale sociale;
− si può disporre delle riserve statutarie solo mediante una modifica dello statuto (o se
esplicitamente previsto dallo stesso);
− si può disporre di riserve facoltative, eventualmente stabilite dall'assemblea nel momento di
approvazione del bilancio.
L'utile che l'assemblea può disporre a favore dei soci (distribuito solo attraverso un'ulteriore e distinta
deliberazione rispetto a quella di approvazione del bilancio) è quello distribuibile nell'esercizio (salvo
vincoli statuari a favore dei promotori, dei soci fondatori e degli amministratori) al quale si sommano
le riserve disponibili.
Nelle decisioni sulla distribuzione degli utili e costituzione di riserve, il gruppo di controllo deve
attenersi ai principi di buona fede, per cui la maggioranza non può decidere di non ridistribuire gli utili
al solo scopo di indurre la minoranza a disfarsi delle azioni: la giurisprudenza ammette che le
delibere di accantonamento possano essere annullate per abuso di potere quando sia dimostrato
uno scopo extra-sociale della maggioranza ed un intento vessatorio nei confronti della minoranza;
per prevenire tali abusi è prevista la possibilità di clausole statutarie che riconoscono ad una
determinata minoranza il diritto alla percezione di un dividendo minimo annuale, sempre se
disponibile.
Non è possibile, inoltre, distribuire utili fittizi, nel cui caso la delibera è nulla per illiceità dell'oggetto e
gli amministratori sono esposti a responsabilità penale; non sono tenuti a ripetizione degli utili fittizi
loro corrisposti gli azionisti che, senza colpa, ignoravano il carattere fittizio degli utili loro assegnati e
riscossi.
La distribuzione di acconti sui dividendi, anticipati prima dell'approvazione del bilancio, è consentita
(se prevista dallo statuto) solo a quelle società il cui bilancio è assoggettato per legge al controllo da
parte di società di revisione: può essere deliberata dagli amministratori solo dopo l'approvazione ed il
rilascio da parte della società di revisione di un giudizio positivo sul bilancio dell'esercizio precedente,
a patto che in quest'ultimo non si fossero registrate perdite e che l'importo di tali acconti non superi la
minor somma tra l'importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell'esercizio precedente e quello delle
riserve disponibili, risultanti dall'ultimo bilancio approvato.
IL BILANCIO CONSOLIDATO
Il bilancio consolidato è un bilancio redatto dalla società capogruppo, in aggiunta al proprio bilancio
di esercizio, in cui è rappresentata (sulla base dei bilanci di esercizio delle singole società del gruppo,
opportunamente rettificati) la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo
considerato nella sua unità.
Devono redigerlo le società di capitali che controllano altre imprese (anche non-società) e società
cooperative che controllano società di capitali; sono invece esonerati quei gruppi di minori dimensioni
(a patto che siano – o non controllino – una società quotata) che non abbiano superato per due
esercizi due su tre dei seguenti limiti:
− 12.500.000€ nel totale degli attivi degli stati patrimoniali;
− 25.000.000€ nel totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni;
− 250 dipendenti occupati in media durante l'anno.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 37 di 63
Dal bilancio consolidato (redatto dagli amministratori della capogruppo) sono escluse quelle società il
cui controllo è temporaneo (cioè della quale la controllante ha intenzione di alienare il controllo entro
12 mesi) e quelle il cui controllo è solo contrattuale (si considerano, infatti, solo quelle società
controllate attraverso partecipazioni): le controllate sono obbligate a trasmettere alla controllante le
informazioni richiesta ai fini della redazione del bilancio (e non possono quindi opporre il segreto
aziendale).
Essendo un bilancio consolidato, naturalmente, non vanno inserite:
− partecipazioni della controllante in imprese incluse nel consolidamento;
− crediti e debiti fra imprese incluse nel consolidamento;
− proventi ed oneri relativi ad operazioni tra società dello stesso gruppo ed i conseguenti utili e
perdite;
A differenza del bilancio normale, quello consolidato non necessita dell'approvazione dell'assemblea,
ma solo del consiglio di amministrazione (o del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico): sarà
dunque applicabile la disciplina per l'invalidità delle delibere del consiglio di amministrazione (o
consiglio di sorveglianza). L'accertamento della conformità del bilancio alle norme che ne
disciplinano i criteri di redazione può essere richiesto dal tanti soci che rappresentino il 5% del
capitale sociale o dalla Consob.
INFORMAZIONE CONTABILE SULLE SOCIETA' OFF-SHORE
Le società off-shore sono quelle aventi sede in uno degli stati (indicati con decreto del Ministero
della Giustizia) che non garantiscono la trasparenza societaria.
Secondo la nuova disciplina, la società italiana controllante deve allegare al proprio bilancio di
esercizio (o consolidato) quello della società controllata estera off-shore (secondo la disciplina
italiana o secondo i principi contabili internazionali) che andrà sottoposto al controllo della società di
revisione contabile della controllante italiana. Va inoltre allegata una relazione (redatta dagli
amministratori) che indichi i rapporti che intercorrono con essa.
Se invece la off-shore è la controllante, sarà richiesto alla controllata di allegare al proprio bilancio
una relazione (sempre redatta dagli amministratori) che illustri sia i rapporti tra controllata italiana e
controllanti estere che quelli instaurati con tutte le altre società del gruppo.
MODIFICAZIONI DELLO STATUTO
Costituisce modificazione dello statuto di una S.p.A. ogni mutamento del contenuto oggettivo del
contratto sociale (sia per inserimento di nuove clausole che per soppressione o modificazione di
clausole preesistenti); non sono considerate modificazioni dello statuto le variazioni delle persone
degli azionisti (ed infatti il trasferimento della partecipazione azionaria si effettua sulla base del
semplice accordo fra alienante ed acquirente).
Le modificazioni statutarie rientrano, di regola, nella competenza dell'assemblea straordinaria dei
soci (salvo la possibilità per lo statuto di attribuire alcune determinate competenze al consiglio di
amministrazione od a quello di sorveglianza, ferma restando l'applicazione delle regole sul controllo
notarile) che delibera con le maggioranze previste in via generale (salvo quorum più elevati nelle
società non quotate per modifiche di particolare rilievo, quali cambiamento dell'oggetto sociale,
scioglimento anticipato, proroga della società, revoca dello stato di liquidazione, emissione di azioni
privilegiate; inoltre riguardo a trasformazione eterogenea e limitazione od esclusione del diritto di
opzione, quorum legali più elevati sono previsti sia per le società quotate che per quelle non quotate).
Particolari obblighi informativi nei confronti della Consob e del pubblico sono previsti, inoltre, per le
società quotate.
Il controllo formale e di merito sulla delibera spetta al notaio che, verificato il contenuto alle condizioni
stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione all'ufficio del registro delle imprese che, verificata la
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 38 di 63
regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera (assieme al testo aggiornato dello
statuto) nel registro delle imprese, e con tale iscrizione le modifiche acquistano efficacia.
IL DIRITTO DI RECESSO
Il diritto di recesso è il diritto di recedere dalla società, che viene concesso dal legislatore al singolo
socio quale strumento di tutela delle minoranze in presenza di delibere di particolare gravità.
Le cause inderogabili, indicate nell'art. 2437, legittimano a recedere (anche solo da parte delle
azioni) il socio che non ha concorso (in quanto dissenziente, assente od astenuto) alle delibere
riguardanti:
− modifiche rilevanti dell'oggetto sociale;
− trasformazioni della società;
− trasferimento della sede sociale all'estero;
− revoca dello stato di liquidazione;
− eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o statutarie;
− modificazione dei criteri di valutazione delle azioni di recesso;
− modificazioni sul diritto di voto e di partecipazione agli utili;
Sono cause derogabili (valide se non disposto diversamente dallo statuto):
− la proroga del termine di durata della società;
− l'introduzione o la rimozione di vincoli sulla circolazione delle azioni.
Per le società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, è inoltre prevista la possibilità
di aggiungere cause statutarie. Infine, ulteriore facoltà di recedere è data nelle società a tempo
indeterminato è facoltà al socio che, scaduto il termine stabilito nello statuto (non superiore all'anno),
dia un preavviso di 180gg.
Il diritto di recesso va esercitato dal socio comunicandone la richiesta alla società entro entro 15gg
dalla delibera (o 30gg dalla venuta a conoscenza del fatto che è causa di recesso): il recesso
comporta perdita della qualità di socio solo dopo il rimborso delle azioni (che non è obbligatorio se
entro 90gg dal recesso la società revoca la delibera che lo legittima, o per scioglimento della
società).
La determinazione del valore di rimborso è, nelle società non quotate, determinato dagli
amministratori, sentito il parere del consiglio sindacale e del soggetto di revisione contabile, tenuto
conto della consistenza del patrimonio, delle prospettive future di reddito, e del valore di mercato (a
meno che non sia previsto diversamente dallo statuto); nelle società quotate corrisponde alla media
aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la convocazione dell'assemblea.
In caso di contestazione, il socio può richiedere l'intervento di un esperto designato dal tribunale.
Il rimborso prevede che:
− le azioni vengano proposte con diritto di opzione agli altri soci (ed ai possessori di obbligazioni
convertibili) in proporzioni al numero di azioni detenute;
− le azioni eventualmente rimaste invendute vengano collocate sul mercato;
− quelle ancora avanzanti vengano rimborsate ed acquistate dalla società nei limiti degli utili
distribuibili e delle riserve disponibili;
− nel caso rimangano ancora azioni invendute, venga convocata l'assemblea straordinaria per la
riduzione del capitale sociale o per lo scioglimento della società; alla riduzione potranno opporsi i
creditori secondo le modalità indicate per la riduzione reale del capitale sociale.
AUMENTO REALE (A PAGAMENTO) DEL CAPITALE SOCIALE
L'aumento reale del capitale sociale è l'incremento dei mezzi finanziari della società, conferiti a
titolo di capitale di rischio, corrispondente a nuove azioni sottoscritte dai soci attuali o da terzi; non
può essere eseguito fintanto che vi siano azioni ancora non liberate integralmente – od in presenza
di perdite che rendano obbligatoria la riduzione del capitale sociale, finché questa non venga attuata.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 39 di 63
La delibera di aumento spetta all'assemblea straordinaria anche se può essere delegata agli
amministratori, a patto che venga stabilita una misura massima di aumenti e che tale delega non
abbia durata superiore ai 5 anni (anche rinnovabile).
La deliberazione di aumento deve fissare il termine (non inferiore a 30gg dalla pubblicazione
dell'offerta) entro il quale le sottoscrizioni devono essere raccolte: nel caso in cui l'aumento di
capitale sia solo parzialmente sottoscritto, è previsto che anche la nuova parziale sottoscrizione non
abbia effetto (a meno che la delibera dell'aumento non preveda espressamente il contrario).
Avvenuta la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, gli amministratori depositano (entro 30gg)
l'attestazione che l'aumento del capitale è stato eseguito, e da questo momento la sottoscrizione
produce effetti; nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, a seguito di tale
pubblicazione non è più possibile pronunciare l'invalidità della delibera di aumento del capitale.
La disciplina dei nuovi conferimenti segue le stesse regole dei conferimenti in costituzione (nonché,
ai sensi dell'art. 2439, il 25% iniziale va versato direttamente nelle casse della società – e se previsto
un sovrapprezzo, questo dev'essere versato per intero all'atto della sottoscrizione).
Sono ammessi, ma non sono considerati aumenti reali del capitale sociale i versamenti in conto
capitale, fatti dai soci, aumentanti il patrimonio ma non il capitale sociale, che vanno iscritti in bilancio
in apposite riserve.
E' diritto dei soci attuali l'essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell'aumento del capitale sociale
a pagamento (e come tutti i diritti è trasferibile a terzi): tale diritto (il diritto di opzione) ha per
oggetto le azioni di nuova emissione di qualsiasi categoria o le obbligazioni convertibili in azioni,
ognuno in proporzione alle azioni già possedute – ed è esercitabile nel termine (non superiore ai
30gg successivi all'iscrizione dell'offerta nel registro delle imprese – 15gg per le imprese quotate)
previsto nella deliberazione di aumento del capitale. Inoltre, se sono rimaste azioni inoptate:
− nelle società non quotate chi ha esercitato il diritto di opzione ha su queste il diritto di prelazione;
− nelle società quotate, vengono venduti nel mercato regolamentato (a beneficio del patrimonio
sociale) i diritti d'opzione non esercitati;
− se invece gli azionisti non si avvalgono per intero del diritto di opzione, od i diritti d'opzione
inesercitati non vengono venduti, le azioni possono essere liberamente collocate.
Inoltre, il diritto di opzione:
− è escluso per legge, quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura;
− può essere escluso o limitato, con delibera assembleare di aumento del capitale sociale quando
l'interesse della società lo esige (con approvazione – anche nelle convocazioni successive – a
maggioranza rafforzata di oltre il 50% del capitale sociale), previa relazione degli amministratori
riguardo agli interessi della società;
− può essere escluso con delibera dell'assemblea straordinaria, quando le azioni devono essere
offerte in sottoscrizione ai dipendenti della società (o di controllate o controllanti).
Nei primi due casi è necessario che le azioni emesse siano in sovrapprezzo, onde non andare a
ledere eccessivamente i diritti degli azionisti.
La delibera di aumento del capitale può prevedere che il diritto di opzione sia esercitato in maniera
indiretta: in tal caso le azioni di nuova emissione sono sottoscritte da banche (o da altri enti soggetti
al controllo della Consob, od autorizzati al collocamento di strumenti finanziari) ed il diritto di opzione
degli azionisti verrà esercitato dilazionato nel tempo.
Altra tecnica per differire un aumento del capitale sociale, è l'emissione di appositi buoni d'opzione (i
warrant) che permettono al possessore il diritto di sottoscrivere nuove azioni a condizioni
predeterminate: tali buoni sono inizialmente offerti agli azionisti, e quelli che restano inoptati possono
essere immediatamente collocati sul mercato.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 40 di 63
AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE SOCIALE
L'aumento gratuito del capitale sociale non dà luogo ad un incremento del capitale sociale dovuto
a nuovi conferimenti (per cui il patrimonio sociale resta invariato), ma formato con parte dei fondi
disponibili iscritti in bilancio.
L'aumento del capitale sociale può essere effettuato sia tramite aumento del valore nominale delle
azioni in circolazione che tramite l'emissione di nuove azioni, da distribuire gratuitamente ed in
proporzione ai soci (comunque in modo da non alterare le preesistenti posizioni reciproche degli
azionisti).
RIDUZIONE REALE DEL CAPITALE SOCIALE
La riduzione reale del capitale sociale, avviene quando, a fronte di una riduzione del capitale
sociale, corrisponde un rimborso dei conferimenti ai soci.
Essendo un'operazione potenzialmente pericolosa per l'interesse dei creditori, le norme (ed in
particolare l'art. 2445) predispongono determinate cautele sostanziali e procedimentali:
− il capitale non può essere ridotto oltre il limite dei 120.000€;
− la riduzione non è possibile se non è rispettato il limite legale all'emissione di obbligazioni;
− l'avviso di convocazione dell'assemblea di riduzione deve indicare ragioni e modalità, onde
informare preventivamente i soci;
− la delibera ha effetto dopo 90gg dall'iscrizione nel registro delle imprese, entro il quale termine i
creditori sociali anteriori all'iscrizione possono fare opposizione nel caso questa pregiudichi le
garanzie patrimoniali del proprio credito.
La riduzione può avvenire secondo diverse modalità (che in ogni caso devono garantire parità di
trattamento agli azionisti:
− con la liberazione dei dell'obbligo dei versamenti ancora dovuti;
− per estrazione a sorte ed annullamento di alcune azioni, con conseguente rimborso ai soci;
− per riduzione proporzionale del valore nominale di tutte le azioni, e conseguente rimborso ai soci;
− tramite acquisto delle azioni (nel limite del 10% del capitale sociale) da parte della società, che
provvederà successivamente ad annullarle.
Nel caso il valore reale sia maggiore del valore nominale rimborsato, anche onde evitare che taluni
azionisti perdano (come può avvenire nel sorteggio) la qualità di soci, vengono rilasciate loro le
cosiddette azioni di godimento.
LA RIDUZIONE NOMINALE DEL CAPITALE SOCIALE
La riduzione nominale del capitale sociale consiste nell'adeguamento della cifra indicante il
capitale sociale all'attuale minor valore del capitale reale, dovuto alle perdite: è una riduzione solo
nominale in quanto l'effettiva riduzione del patrimonio sociale è già avvenuta con la perdita stessa.
Prima di procedere alla riduzione nominale del capitale sociale, si cerca di compensare la perdita con
le riserve accumulate:
− se, esaurite le riserve, la perdita è minore di un terzo del capitale sociale la riduzione è facoltativa
(ma può essere comunque attuata onde poter distribuire gli utili successivamente conseguiti –
inoltre, la riduzione del valore nominale delle azioni agevola la sottoscrizione di un successivo
aumento di capitale da parte di terzi, dato il divieto di emettere azioni per somma inferiore al loro
valore nominale);
− se la perdita è ancora maggiore di un terzo del capitale sociale la riduzione diventa obbligatoria,
ed in tal caso si distinguono ancora due casi:
− se il minimo legale (120.000€) non viene intaccato, è necessaria la redazione di un bilancio
infra-annuale da sottoporre all'attenzione dell'assemblea, che decide se ridurre
immediatamente il capitale sociale o limitarsi ad un “rinvio a nuovo” delle perdite (ma, se
entro l'esercizio successivo, la perdita non è ridotta a meno di un terzo, la società deve
ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate);
− se invece viene intaccato il limite legale, l'assemblea dovrà scegliere tra la riduzione del
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 41 di 63
capitale sociale ed il contemporaneo aumento ad una cifra non inferiore al minimo legale,
la trasformazione della società, od il suo scioglimento (e la società entra in liquidazione).
LE OBBLIGAZIONI
Le obbligazioni sono titoli di credito (nominativi od al portatore) che rappresentano frazioni di uguale
valore nominale e con uguali diritti di un'unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo (che
non entra quindi a far parte del capitale sociale); tali titoli si differenziano dalle azioni innanzitutto per
il fatto che non qualificano il proprio titolare come socio (partecipante ai risultati dell'attività d'impresa)
ma come creditore sociale (con diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato e ad una
remunerazione fissa, svincolata dai risultati economici della società finanziata).
La disciplina dettata per le obbligazioni è applicabile (ai sensi dell'art. 2411), in quanto compatibile,
anche agli strumenti finanziari “che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale
all'andamento economico della società”, ed, a maggior ragione, a quegli strumenti finanziari che
attribuiscono il diritto incondizionato al rimborso del capitale.
Onde ridimensionare il rischio della svalutazione monetaria ed incentivare i risparmiatori verso tale
forma d'investimento, la pratica societaria ha creato particolari tipi di obbligazioni:
− obbligazioni a premio, che prevedono l'assegnazione di utilità aleatorie (in denaro o natura) da
assegnare mediante sorteggio;
− obbligazioni partecipanti, nelle quali gli interessi dipendono dall'andamento economico sociale;
− obbligazioni indicizzate, che adeguano il rendimento dei titoli ad indici finanziaria di varia natura
(indici azionari, tassi d'interesse, inflazione);
− obbligazioni in valuta estera, che ancorano il rendimento dei titoli all'andamento del tasso di
cambio con una valuta estera predeterminata;
− obbligazioni convertibili in azioni (specificatamente disciplinate nel nostro ordinamento), che
danno la facoltà di trasformare il proprio credito in una partecipazione azionaria;
− obbligazioni con warrant, che attribuiscono all'obbligazionista, ferma restando la qualità di
creditore sociale, il diritto di sottoscrivere azioni di nuova emissione a condizioni predeterminate;
La riforma del 2003 ha esteso la possibilità, prima consentita solo alle società bancarie, a tutte le
S.p.A. di emettere obbligazioni subordinate, rimborsabili solo dopo l'integrale soddisfacimento degli
altri terzi creditori della società.
LIMITI ALL'EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI
La S.p.A. può emettere obbligazioni per somma complessivamente non eccedente il doppio del
capitale sociale sottoscritto, al quale si sommano riserve legali e riserve disponibili, risultanti
dall'ultimo bilancio.
La società può emettere obbligazioni per ammontare superiore al limite fissato nei casi in cui:
− le obbligazioni in eccedenza siano destinate ad investitori istituzionali (quali banche, società
finanziarie ed imprese di assicurazione), soggetti a vigilanza prudenziale, i quali a loro volta – nel
caso trasferiscano le obbligazioni sottoscritte – risponderanno della solvenza della società nei
confronti di acquirenti che non siano investitori professionali;
− le obbligazioni in eccedenza siano garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà
della società sino a 2/3 del valore di bilancio di questi;
− deroga ai limiti legali all'emissione di obbligazioni derivi da concessione dell'autorità governativa,
per particolari ragioni di interesse economico nazionale.
Onde garantire la permanenza del rapporto tra obbligazioni e capitale sociale, è previsto che:
− la società non possa ridurre volontariamente il proprio capitale sociale, se così facendo il limite di
emissione andasse al di sotto della quantità di obbligazioni già emesse;
− se la società fosse costretta a ridurre per perdite il proprio capitale sociale, e così facendo sia
costretta a non rispettare il limite all'emissione di obbligazioni, non potrà distribuire utili finché non
venga ripristinato il rapporto legale tra obbligazioni e capitale sociale.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 42 di 63
Onde prevenire elusioni dei limiti previsti tramite emissione di obbligazioni da parte di controllate
aventi sede all'estero, in stati il cui ordinamento non pone limiti all'emissione, è stato previsto che nel
calcolo del rapporto tra obbligazioni emesse e capitale sociale (più riserve) vadano computati gli
importi relativi alle garanzie prestate per obbligazioni emesse da altre società, anche estere; inoltre,
in caso di sollecitazioni all'investimento ai soli investitori professionali, questi ultimi rispondono della
solvenza dell'emittente per un anno dall'emissione nel caso che trasferiscano tali prodotti finanziari
ad un'investitore non professionale (salvo che all'acquirente sia consegnato un prospetto informativo
contente le indicazioni stabilite dalla Consob).
PROCEDIMENTO DI EMISSIONE
Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente (salvo che per le obbligazioni convertibili, la
cui emissione è di competenza dell'assemblea straordinaria) l'emissione è deliberata dagli
amministratori, con delibera redatta da notaio (che esegue un controllo di legalità) ed iscritta nel
registro delle imprese: l'ammontare delle obbligazioni emesse ed estinte, i relativi titolari, i
trasferimenti ed i vincoli su queste devono esser annotati nell'apposito “Libro delle obbligazioni”.
Le modalità di vendita e collocamento delle obbligazioni sono soggette alla disciplina della
sollecitazione all'investimento in strumenti finanziari, qualora ne ricorrano i presupposti; anche per le
obbligazioni si applica la disciplina della dematerializzazione.
OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI IN AZIONI
Le obbligazioni convertibili in azioni consentono di trasformare il proprio credito nei confronti della
società in partecipazioni sociali per cui, nel momento in cui vengono emesse, vanno offerte con diritto
di opzione agli azionisti e ad eventuali altri possessori di obbligazioni convertibili.
Onde prevenire che la futura emissione di azioni violi le norme poste a salvaguardia dell'effettività del
capitale sociale, le obbligazioni:
− non possono essere emesse finché il capitale precedentemente sottoscritto non sia stato
integralmente versato;
− non possono essere emesse per somma complessiva inferiore al loro valore nominale.
Si richiede, infatti, che vengano rispettate, già in sede di emissione delle obbligazioni, le condizioni
per l'emissione di nuove azioni.
La delibera (che determina il rapporto di cambio, il periodo e le modalità di conversione) è di
competenza dell'assemblea straordinaria, salvo delega agli amministratori (con limite massimo di
emissioni e durata non superiore ai 5 anni – che comprende anche quella relativa al corrispondente
aumento del capitale sociale).
Il diritto di conversione è esercitato dall'obbligazionista nel periodo di pendenza, durante il quale:
− se la società emette nuove azioni od obbligazioni convertibili, il diritto di opzione spetta anche agli
obbligazionisti convertibili, in proporzione al loro credito nei confronti della società;
− in caso di aumento gratuito o riduzione per perdite, il rapporto di cambio è automaticamente e
proporzionalmente modificato;
− salvo conceda la facoltà di conversione anticipata agli obbligazionisti, la società non può
deliberare la riduzione volontaria del capitale sociale, la fusione, la scissione, e la modificazione
dell'atto costitutivo riguardo alla ripartizione degli utili.
ORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI
E' prevista un organizzazione di gruppo degli obbligazionisti (finalizzata da una parte ad assicurare
una più efficace tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti e dall'altra a consentire più agevoli
modifiche delle originarie condizioni del prestito, quando reso necessario dall'evolversi delle
condizioni dell'emittente) articolata in due principali organi:
− l'assemblea degli obbligazionisti (con funzionamento simile all'assemblea straordinaria degli
azionisti – convocabile dagli amministratori, dal rappresentate comune e da tanti obbligazionisti
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 43 di 63
−
che rappresentino il ventesimo dei titoli emessi non estinti.) che può acconsentire alle modifiche
delle condizioni del prestito (purché giustificate da una situazione oggettiva dell'emittente che
renda tali modifiche necessarie nell'interesse degli stessi obbligazionisti) ma non dei caratteri
strutturali dello stesso;
il rappresentante comune, nominato dall'assemblea degli obbligazionisti (o se questi non vi
provvedono, dagli amministratori o dal tribunale) – i quali provvedono alla sua retribuzione –
anche tra i non-obbligazionisti, di carica triennale (con la possibilità di essere rieletto), con
funzione di tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei confronti di società e terzi.
E' tenuto un apposito “Libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti”,
i cui verbali vanno iscritti nel registro delle imprese; riguardo l'invalidità delle delibere si applica la
stessa disciplina dettata per le delibere dell'assemblea dei soci (artt. 2377 e 2379).
All'azione di gruppo si affianca, a tutela del singolo obbligazionista, la possibilità di azioni individuali,
se compatibili con le deliberazioni dell'assemblea degli obbligazionisti.
LO SCIOGLIMENTO DELLA S.P.A.
Le cause di scioglimento della S.p.A. (e delle altre società di capitali, indicate dall'art. 2484) sono:
− decorso del termine di durata;
− conseguimento dell'oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (sempre che con
carattere assoluto e definitivo), salvo che l'assemblea deliberi le opportune modifiche.
− impossibilità di funzionamento o continua inattività dell'assemblea che precludano le delibere
necessarie;
− riduzione del capitale per perdite sotto il minimo legale;
− recesso di uno o più soci ed impossibilità di provvedere al rimborso delle relative azioni senza
ridurre il capitale sociale (od all'opposizione dei creditori alla riduzione);
− scioglimento anticipato, deciso dall'assemblea straordinaria;
− altre cause previste dallo statuto;
− altre cause previste dalla legge.
Inoltre, anche se non compaiono tra le cause, lo sono di fatto anche la dichiarazioni di fallimento e la
nullità della società.
Verificatasi una di queste cause, gli amministratori devono, senza indugio (altrimenti se ne occuperà
il tribunale, su istanza dei singoli soci, amministratori o sindaci), procedere all'accertamento ed
all'eventuale iscrizione nel registro delle imprese della dichiarazione di scioglimento o della delibera
assembleare che lo dispone (ed alla denominazione sociale sarà aggiunta l'indicazione che si tratta
di società in liquidazione).
Dal momento dell'iscrizione della causa di scioglimento, hanno luogo tutti gli effetti che ne
conseguono; in caso di ritardo od omissione nell'accertamento o nell'iscrizione, gli amministratori
saranno solidamente responsabili per i danni recati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi.
LA SOCIETA' IN LIQUIDAZIONE
Il procedimento di liquidazione consiste nel pagamento dei crediti sociali e nella ripartizione fra i soci
dell'eventuale residuo attivo.
Gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, convocano
l'assemblea per le necessarie deliberazioni sulla liquidazione, e restano in carica fino alla nomina dei
liquidatori: nel frattempo essi conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione
dell'integrità e del valore del patrimonio sociale; nel caso di atti od omissioni compiuti in violazione di
tale vincolo, essi sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai
soci, ai creditori sociali ed ai terzi.
Il collegio sindacale continuerà a svolgere l'attività di controllo sull'attività dei liquidatori; mentre
l'assemblea potrà deliberare solo su alcuni argomenti – come la fusione, o la revoca dello stato di
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 44 di 63
liquidazione, espressamente disciplinata: durante la liquidazione, infatti, la società può in ogni
momento revocare tale stato, previa eliminazione della causa di scioglimento, con deliberazione
dell’assemblea straordinaria. Tale revoca ha effetto solo dopo 60gg dall’iscrizione nel registro delle
imprese della relativa deliberazione, termine entro il quale i creditori possono opporsi (la revoca ha,
invece, effetto immediato nel caso che questi abbiano dato il proprio consenso, o che la società
abbia estinto i debiti verso quelli che non hanno dato il proprio consenso). Ai soci che non hanno
concorso alla deliberazione è riconosciuto diritto di recesso.
IL PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE
I liquidatori sono nominati dall'assemblea straordinaria (tra soggetti provvisti degli stessi requisiti di
eleggibilità degli amministratori) – o dal tribunale nel caso in cui la causa di scioglimento è la nullità (o
su richiesta del singolo socio, degli amministratori o del consiglio sindacale se non vi provvede
l'assemblea). Restano in carica per tutta la durata liquidazione, salvo esplicitazione di un termine e
possono essere revocati – per giusta causa – dal tribunale su istanza dall'assemblea straordinaria
dei soci, dei sindaci o del pubblico ministero. La delibera di nomina contiene, inoltre, la
determinazione dei loro poteri con particolare riguardo “alla cessione dell'azienda sociale, di rami di
essa, ovvero di singoli beni o diritti”, nonché agli “atti necessari per la conservazione del valore
dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore
realizzo”. I provvedimenti di nomina e revoca dei liquidatori – e la determinazione dei loro poteri –
devono essere iscritti, a loro cura, nel registro delle imprese.
I liquidatori, una volta nominati, prendono in consegna i beni sociali dagli amministratori: da questo
momento hanno potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione (salvo diversa disposizione
statutaria, od adottata nell'atto di nomina), e dovranno compiere i loro doveri con la professionalità e
diligenza richieste dalla natura dell’incarico; la loro responsabilità per i danni derivanti
dall’inosservanza dei propri doveri segue la stessa disciplina cui sono soggetti gli amministratori.
Gli amministratori cessanti dalla carica consegnano ai liquidatori i libri sociali, una situazione dei conti
alla data di effetto dello scioglimento ed un rendiconto sulla loro gestione relativo al periodo
successivo all’ultimo bilancio approvato; assieme ai liquidatori, inoltre, redigono l'inventario del
patrimonio sociale.
L'attività dei liquidatori è innanzitutto diretta al pagamento dei creditori sociali, per cui secondo
l'attuale disciplina, durante la liquidazione:
− è consentita la distribuzione ai soci di acconti sul risultato della liquidazione, solo se dal bilancio
ciò risulta possibile senza incidere sulla disponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva
soddisfazione dei creditori sociali (ed in caso di violazione di tale divieto, i liquidatori saranno
responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali);
− i liquidatori hanno il potere di chiedere proporzionalmente ai soci i versamenti ancora dovuti,
qualora i fondi disponibili risultassero insufficienti per il pagamento dei debiti sociali.
Se la liquidazione dura oltre l'anno, i liquidatori devono redigere il bilancio intermedio di liquidazioni
con le stesse modalità previste per il bilancio di fine esercizio: qualora per oltre tre anni consecutivi
non venga depositato tale bilancio, la società è cancellata d’ufficio dal registro delle imprese.
Terminata la fase di liquidazione, i liquidatori redigono il bilancio finale di liquidazione ed indicano
la parte del residuo attivo (liquido) da distribuire ad ogni socio: questo bilancio è approvato dai singoli
soci mediante il meccanismo dell'approvazione tacita (si considera approvato dal singolo socio se
entro 90gg dal suo deposito nel registro delle imprese questi non fa reclamo; si ritiene approvato
anche prima di tale termine se tutti i soci hanno ritirato i loro versamenti, rilasciando quietanza senza
riserva).
L'approvazione del bilancio libera i liquidatori di fronte ai soci per l'attività svolta: prima, però,
dovranno provvedere alla cancellazione della società dal registro ed alla consegna dei libri sociali
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 45 di 63
presso l'ufficio del registro delle imprese (che li conserverà per i successivi 10 anni).
Se vi sono ancora creditori insoddisfatti:
− prima della cancellazione, si rivolgono alla società (nella persona dei liquidatori);
− dopo la cancellazione, hanno diritto nei conferimenti dei soci nei limiti delle cifre riscosse risultanti
dal bilancio (o si rivolgeranno ai liquidatori quando il mancato pagamento è a loro imputabile).
I creditori potranno, inoltre, chiedere il fallimento della società entro l'anno dalla cancellazione.
LA SOCIETA' IN ACCOMANDITA PER AZIONI
La società in accomandita per azioni è una società di capitali (le cui partecipazioni sociali sono
rappresentate da azioni, per cui si applica la disciplina della S.p.A. per quanto compatibile) nella
quale sono previste due categorie di soci:
− i soci accomandatari, che rispondono solidamente ed illimitatamente per le obbligazioni sociale,
e sono di diritto amministratori della società;
− i soci accomandanti, che sono obbligati verso la società nei limiti della quota di capitale
sottoscritta.
Nella S.a.p.A. vi è perfetta coincidenza tra la qualità di amministratore e quella di socio
accomandatario, per cui:
− l'accomandatario che cessa dall'ufficio di amministrazione, con l'iscrizione della cessazione
presso il registro delle imprese, diventa accomandante, e dunque non sarà illimitatamente
responsabile per quelle obbligazioni sorte posteriormente all'iscrizione (di cui risponderanno gli
attuali amministratori);
− il nuovo socio amministratore è illimitatamente responsabile solo per le obbligazioni sorte
successivamente alla sua accettazione della nomina.
La responsabilità illimitata del socio accomandatario è sussidiaria (egli ha infatti il beneficio di
escussione rispetto al patrimonio della società).
Riguardo alla costituzione della società, ai conferimenti ed alle partecipazioni, ha integrale
applicazione la disciplina della S.p.A. , salvo alcune eccezioni: per quanto riguarda la costituzione,
l'atto costitutivo deve necessario indicare i soci accomandatari (ed è quindi superflua la nomina degli
amministratori) – ed almeno uno di loro deve comparire nella denominazione sociale.
La natura di socio accomandatario non è conferita dalle azioni, ma dalla sua nomina di
amministratore da parte dell'assemblea: pertanto il trasferimento delle azioni da un accomandatario
ad un terzo non conferisce a questi, di regola, la qualifica di socio accomandatario.
GLI ORGANI SOCIALI DELLA S.A.P.A.
Riguardo agli organi della S.a.p.A. valgono, in generale, le stesse disposizioni previste per la S.p.A. ,
con alcune eccezioni:
− gli accomandatari non partecipano alle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci, ed a quelle
riguardanti la loro responsabilità;
− le modificazioni dell'atto costitutivo oltre ad essere deliberate dall'assemblea straordinaria, vanno
approvate da tutti i soci accomandatari;
− la nomina e la revoca degli amministratori spetta all'assemblea straordinaria, e la sostituzione di
quelli cessati dalla carica dev'essere approvata anche da quelli eventualmente rimasti in carica.
Gli amministratori-accomandatari possono essere revocati, anche senza giusta causa (salvo
risarcimento dei danni), dall'assemblea straordinaria.
LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO DELLA S.A.P.A.
Oltre a quelle previste per la S.p.a. , è causa di scioglimento della S.a.p.A. la cessazione della carica
di tutti gli amministratori se nel termine di 6 mesi non si è provveduto alla loro sostituzione.
Nell'assenza di soci accomandatari, il collegio sindacale nomina un amministratore provvisorio per gli
atti di ordinaria amministrazione, che ovviamente non acquisisce la qualità di socio accomandatario.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 46 di 63
LA SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA
La società a responsabilità limitata, è una società di capitali nella quale:
− per le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio;
− le quote non sono rappresentate di azioni, ed il capitale sociale è diviso secondo un criterio
personalistico.
Per quanto riguarda l'aspetto organizzativo, la S.r.l. ricalca il modello base della S.p.A. ,
caratterizzandosi però per una snella articolazione e per una diretta partecipazione dei soci (caratteri
ancor più accentuati dalla forte autonomia statutaria concessa): il modello risultante, particolarmente
elastico, consente di valorizzare i profili di carattere personale presenti nelle piccole e medie imprese,
pur conservando la struttura delle società di capitali.
Riguardo la costituzione della S.r.l. è stabilito che:
− il capitale sociale minimo sia di 10.000€;
− non sia possibile la costituzione per pubblica sottoscrizione;
− la denominazione debba contenere la dicitura S.r.l.
Stessa disciplina della S.p.A. è adottata per regolare la S.r.l. uni-personale.
La disciplina dei conferimenti è per la S.r.l. molto più permissivo che per la S.p.A. :
− si possono conferire tutti gli elementi suscettibili di valutazione economica (sono consentiti anche
conferimenti di opera o di servizi);
− il versamento del 25% può essere sostituito da polizza assicurativa o fideiussione bancaria;
− la stima dei beni conferiti in natura è effettuata da un esperto (anche non designato dal tribunale)
iscritto nel registro dei revisori contabili, e non è prevista la revisione di stima (e medesima
disciplina vale per gli acquisti pericolosi, per i quali l'atto costitutivo può escludere la previa
autorizzazione da parte dei soci);
− è prevista una disciplina per i finanziamenti dei soci alla società (anche sotto forma di garanzie)
che prevede un rimborso postergato al soddisfacimento degli altri creditori.
Il socio moroso – come nella S.p.A. – non può partecipare alle decisioni dei soci e la società ha la
possibilità (in alternativa alla normale azione giudiziaria) di attuare la vendita coattiva della quota non
liberata, postergata all'esercizio del diritto di opzione (in proporzione alle loro partecipazioni) degli
altri soci;
A partire dal 2003 è possibile l'emissione di titoli di debito (solo se espressamente previsto nell'atto
costitutivo, che stabilisce inoltre se la competenza di tale emissione spetta agli amministratori od
all'assemblea). Tali titoli, emessi a titolo di prestito, hanno taglio minimo di 50.000€ ed il loro rimborso
deve essere incondizionato (al più, la retribuzione degli interessi potrà essere legata all'andamento
della società).
LE QUOTE SOCIALI NELLA S.R.L.
Le quote sociali sono attribuite secondo un principio personalistico, ed hanno un diverso valore a
seconda del capitale sottoscritto dai vari soci (di regola proporzionale al conferimento, ma in generale
è sufficiente che il valore nominale delle quote nel complesso non superi i conferimenti totali); se non
differentemente previsto dall'atto costitutivo attribuiscono stessi diritti sociali proporzionalmente alla
partecipazione posseduta (i particolari diritti attribuiti ai singoli soci non si trasferiscono con
l'alienazione della quota – ed eventuali future modificazioni dei tali diritti possono essere decise solo
all'unanimità).
Ogni quota resta unica ed esprime in modo unitario la posizione di un determinato socio nella
società, e l'acquisizione di altre partecipazioni ne determina solo un incremento quantitativo. Inoltre,
se lo statuto non prevede diversamente le quote sono divisibili; qualora sia predisposto
diversamente, in caso di proprietà congiunta di una quota, si applicano le regole riguardo
all'amministrazione dei beni in comproprietà.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 47 di 63
Le quote non possono costituire oggetto di sollecitazione all'investimento, né possono essere
rappresentate da titoli di credito, ed eventuali documenti attestanti il possesso della quota saranno
efficaci solo a fini probatori.
Le quote della S.r.l. sono liberamente trasferibili (sia mediante atto tra vivi che mortis causa), salvo
che l'atto costitutivo non limiti od escluda tale trasferibilità (anche subordinandola a condizioni di
mero gradimento, che legittimano il socio al recesso, scaduto un termine fissato dallo statuto –
comunque non superiore ai 2 anni dalla costituzione della società – o dalla sottoscrizione della
quota).
Il trasferimento della quota è valido ed efficace tra le parti per effetto del semplice consenso; onde
assicurare la trasparenza riguardo alla composizione della compagine sociale, è stabilito che i
trasferimenti degli atti tra vivi (così come per i trasferimenti mortis causa e la costituzione di vincoli
sulle quote) risultino da scrittura privata autenticata depositata nel registro delle imprese, e che questi
siano produttivi di effetti verso la società solo dopo l'annotazione nel libro dei soci.
La società sarà, inoltre, tenuta a comunicare annualmente all'Agenzia delle Entrate i nominativi dei
soci che hanno riscosso dividendi o partecipato alle assemblee.
Altre regole sono poi ricalcate dalla disciplina dei trasferimenti delle azioni di S.p.A. :
− se la quota trasferita non è interamente liberata, l'alienante rimane (per il periodo di tre anni
successivo al trasferimento) solidamente responsabile (salvo diritto di escussione) con
l'acquirente per i versamenti ancora dovuti;
− nel caso della costituzione di vincoli sulle quote, si applicano le stesse norme dettate nella S.p.A.
per l'attribuzione dei conseguenti diritti sociali.
Inoltre, la quota può essere oggetto di espropriazione e conseguente vendita forzata (od
assegnazione della stessa al creditore procedente); onde consentire ai soci di impedire l'ingresso di
soggetti non graditi nella compagine sociale, qualora la partecipazione fosse liberamente trasferibile,
la vendita è priva di effetto se la società presenta altro acquirente offerente lo stesso prezzo.
IL RECESSO E L'ESCLUSIONE NELLA S.R.L.
Il recesso ha margini più ampli rispetto a alla disciplina della S.p.A. (nella quale le quote sono più
facilmente trasferibili sul mercato), per cui nella S.r.l. è prevista la possibilità di aggiungere altre
cause di recesso statutarie, oltre a quelle previste per legge inderogabilmente:
− se la società è a tempo indeterminato, è possibile recedere con un preavviso di almeno 180gg
(che l'atto costitutivo può portare ad 1 anno);
− se la società è a tempo determinato, sarà possibile recedere:
− per modifica sostanziale dell'oggetto sociale o tipo di società;
− in caso di fusione o scissione;
− per revoca dello stato di liquidazione;
− per eliminazione di clausole di recesso statutarie;
− per operazioni che prevedono modifiche sostanziali all'oggetto sociale o rilevanti modifiche
dei diritti particolari attribuiti al singolo socio;
− per il socio che non ha concorso alla deliberazione di aumento di capitale sociale mediante
offerta di quote di nuova emissione a terzi (con conseguente esclusione del diritto di
opzione).
Per la S.r.l. è prevista, inoltre, la possibilità di inserire nell'atto costitutivo cause di esclusione per
giusta causa, come avviene nella società di persone.
LE DECISIONI DEI SOCI DI S.R.L.
Oltre alle materie che l'atto costitutivo può attribuire alla competenza dei soci, quelle rimesse
inderogabilmente alla decisione dei soci di S.r.l. (indicate dell'art. 2479) sono :
− approvazione del bilancio e distribuzione degli utili;
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 48 di 63
−
−
−
−
nomina degli amministratori (se prevista dall'atto costitutivo);
nomina di sindaci, presidente del consiglio di sorveglianza e revisori;
modificazioni dell'atto costitutivo;
decisioni che portano a sostanziale modificazione dell'oggetto sociale, o modificazioni rilevanti sui
diritti dei soci.
L’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione
scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto; in mancanza di tale previsione, o con
riferimento a materie particolarmente delicate (quali modificazioni dello statuto o decisioni che
portano a sostanziale modificazione dell'oggetto sociale, modificazioni rilevanti sui diritti dei soci o
riduzione obbligatoria del capitale per perdite), o su richiesta di un amministratore, o di tanti soci che
rappresentino almeno 1/3 del capitale sociale, le decisioni dei soci devono essere adottate mediante
deliberazione assembleare.
Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole
(esercitato proporzionalmente alla propria partecipazione) di una maggioranza che rappresenti
almeno la metà del capitale sociale.
Ai sensi dell'art. 2479ter, “le decisioni dei soci che non sono prese in conformità della legge o
dell’atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, da ciascun
amministratore e dal collegio sindacale entro novanta giorni dalla loro trascrizione nel libro delle
decisioni dei soci”.
Inoltre è stabilito dallo stesso articolo che:
− qualora possano recare danno alla società, sono impugnabili le decisioni assunte con la
partecipazione determinante di soci in conflitto d'interesse;
− le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile – o per “assenza assoluta di informazione” a –
possono essere impugnate entro 3 anni da chiunque vi abbia interesse; e senza limiti di tempo le
modificazioni dell’oggetto sociale che prevedono attività impossibili o illecite.
E' ricalcata, inoltre, per molti aspetti la disciplina d'invalidità delle delibere dell'assemblea della S.p.A.
L'AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO NELLA S.R.L.
Nella S.r.l. , la ripartizione di competenze fra assemblea ed amministratori in merito alle gestione
dell'impresa sociale è in larga parte rimessa all'autonomia statutaria. In mancanza di diversa
previsione, l'amministrazione spetta ad uno o più soci nominati nell'assemblea, di carica a durata
indeterminata. L'attuazione del metodo collegiale è derogabile, ed è anzi previsto che l'atto costituivo
possa stabilire che gli amministratori possano operare in modo congiunto o disgiunto (come avviene
nelle società di persone), salvo che per decisioni riguardanti la redazione del progetto di bilancio, di
fusione e scissione, e l'aumento di capitale per delega.
La disciplina in tema di rappresentanza e conflitto di interesse ricalca quella della S.p.A. .
Per quanto riguarda la responsabilità degli amministratori (affermata nei confronti della società, dei
singoli soci e dei terzi direttamente danneggiati), con essi sono solidamente responsabili i soci che
hanno intenzionalmente autorizzato (o permesso) il compimento di atti dannosi.
L'azione di responsabilità può essere avviata su istanza anche del singolo socio; sono, inoltre, più
elevati i quorum per approvare od impedire rinunce o transazioni da parte della società rispetto che
nella S.p.A. (è richiesta la maggioranza dei 2/3 del capitale sociale, e che non vi si opponga il 10%
del capitale sociale).
Nelle S.r.l. , l'istituzione di un collegio sindacale diventa obbligatoria solo nel caso il capitale sociale
superi i 120.000€: saranno valide le stesse disposizioni vigenti per la S.p.A. per tale collegio
sindacale, che – salvo diversa disposizione statutaria – è anche incaricato del controllo contabile.
REDAZIONE DEL BILANCIO E MODIFICAZIONI DELL'ATTO COSTITUTIVO
Bilancio, scioglimento e modificazioni dello statuto sono soggette alla disciplina della S.p.A. .
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 49 di 63
Identiche regole che nella S.p.A. valgono per la redazione del bilancio di S.r.l. , salvo che la
decisione dei soci che approva il bilancio decide anche sulla distribuzione degli utili ai soci (e non vi è
quindi bisogno di distinta delibera).
Le modificazioni dell'atto costitutivo sono di competenza inderogabile dell'assemblea, e diventano
efficaci in seguito all'iscrizione nel registro delle imprese.
Riguardo l'aumento reale del capitale sociale, è ammessa la delega agli amministratori, della quale lo
statuto determina limiti e modalità di esercizio – e se prevista dall'atto costitutivo è consentita
l'esclusione del diritto d'opzione, nelle modalità determinate dalla delibera di aumento del capitale.
Aumento gratuito e riduzione reale e nominale del capitale sociale sono disciplinati in modo
coincidente alle regole valenti nella S.p.A.
LE SOCIETA' COOPERATIVE
Le cooperative sono società a capitale variabile (per cui l'atto costitutivo non necessita di modifiche
in caso di variazione del numero dei soci o del capitale sociale) che si caratterizzano per il
perseguimento di uno scopo mutualistico (ed il termine “cooperativa”, presente nella denominazione
sociale di tali società, non può rientrare nella denominazione di altre prive di scopo mutualistico).
Non è ammessa, inoltre, l'esistenza di società cooperative a responsabilità illimitata, per cui alle
obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio.
Come le altre società, le cooperative perseguono lo “scopo-mezzo” di esercitare in comune un'attività
economica; a differenza delle altre società il loro “scopo-fine” non è lucrativo, ma scopo
mutualistico, che si può intendere come “fornitura di beni, servizi od occasioni di lavoro
direttamente ai membri dell'organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero
sul mercato”. I soci sono i destinatari effettivi (ma non esclusivi) dei beni e servizi prodotti dalla
cooperativa, o delle possibilità di lavoro e della domanda di materie prime dalla stessa create.
Anche i soci di cooperativa mirano a realizzare un risultato economico ed un proprio vantaggio
patrimoniale, finalizzato però al soddisfacimento di un preesistente bisogno economico: tale
vantaggio non deriva direttamente dal rapporto con la società, ma è conseguito attraverso distinti e
diversi rapporti instaurati con la stessa (i cosiddetti rapporti mutualistici), e – a differenza del diritto
agli utili – è svincolato dall'ammontare del conferimento.
La legge prevede, inoltre, la figura dei sovventori, che sono soci apportatori del capitale di rischio,
non interessati al vantaggio mutualistico ma alla distribuzione degli utili: onde prevenire abusi
dell'utilizzo della società cooperativa, è preclusa a tali soci la possibilità di prendere il sopravvento
nella gestione.
Se lo scopo mutualistico può anche coesistere con un'attività lucrativa con terzi (quasi sempre
indispensabile per raggiungere livelli di efficienza e competitività idonei a garantire la sopravvivenza
e lo sviluppo dell'impresa), la deviazione dallo scopo mutualistico è frenata da limitazioni alla
distribuzione ai soci degli utili eventualmente prodotti (che in ogni caso non può essere integrale).
LE SOCIETA' COOPERATIVE A MUTUALITA' PREVALENTE E NON PREVALENTE
Nell'attuale disciplina è stata introdotta, con la riforma del 2003, una distinzione tra società
cooperative a mutualità prevalente ed altre società cooperative; le prime, che godono di particolari
agevolazioni di carattere tributario, sono caratterizzate da:
− presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai soci cooperatori;
− l'attestazione degli amministratori e dei sindaci nelle note integrative al bilancio che:
− nelle cooperative di consumo (quelle che offrono vantaggi di prezzo ai consumatori) i
ricavi delle vendite e delle prestazioni verso i propri soci siano superiori al 50% del totale;
− nelle cooperative di lavoro (quelle che offrono vantaggi salariali) il costo del lavoro dei
soci sia superiore al 50% del totale;
− nelle cooperative di produzione e lavoro (quelle che offrono vantaggi salariali e nella
remunerazione dei beni e servizi conferiti) il costo della produzione per servizi ricevuti dai
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 50 di 63
soci sia superiore al 50% del totale – od il valore valore dei beni conferiti dai soci superiore
al 50% di tutti i conferimenti di beni.
Perdono la qualifica di società cooperativa a mutualità prevalente quelle società che sopprimano
dallo statuto le clausole anti-lucrative previste o che non rispettino le altre condizioni per due esercizi.
Le cooperative a mutualità prevalente devono iscriversi in un apposito “Albo delle Società
Cooperative” (tenuto a cura del Ministero delle Attività Produttive), nel quale è poi prevista una
sezione speciale per le altre società cooperative.
LA DISCIPLINA DELLE SOCIETA' COOPERATIVE
La disciplina delle società cooperative di dimensioni medio-grandi segue quella dettata per le
S.p.A. , mentre le piccole cooperative (quelle nelle quali sono presenti meno di 20 soci cooperatori,
o che presentano un attivo patrimoniale inferiore a 1.000.000€) hanno facoltà di scegliere la
disciplina delle S.r.l. , che è invece obbligatoria per quelle società cooperative che presentino meno
di 9 soci.
Per procedere alla costituzione di una società cooperativa è necessaria la presenza di almeno 9 soci
se si decide di adottare la disciplina della S.p.A. , o 3 qualora si opti per la disciplina delle S.r.l. : la
possibilità di essere socio della cooperativa (esclusa, in ogni caso, a chi esercita in proprio imprese
concorrenti) è subordinata al possesso di requisiti soggettivi volti ad assicurare che i soci svolgano
attività coerente e non incompatibile con l'oggetto sociale della cooperativa.
Il procedimento di costituzione ricalca quello della disciplina prescelta, e vanno indicati inoltre:
− oggetto sociale con riferimento ai requisiti ed agli interessi dei soci;
− requisiti e condizioni per l'ammissione dei nuovi soci;
− condizioni per l'eventuale recesso e per l'esclusione dei soci;
− regole per la ripartizione degli utili e criteri per la ripartizione dei ristorni.
Per accentuare il profilo mutualistico ed assicurare parità di trattamento, lo svolgimento dell'attività fra
società e soci può essere disciplinata da appositi regolamenti contenuti dallo statuto o predisposti
dagli amministratori ed approvati dall'assemblea straordinaria.
Come nelle società di persone, le cause di nullità della società cooperativa sono quelle previste in
generale per i contratti; riguardo invece agli effetti della nullità (e dell'iscrizione) il codice rimanda
esplicitamente alle norme applicabili per la S.p.A.
Per quanto riguarda i conferimenti, si applicano le norme relative alla S.p.A. od alla S.r.l. , a seconda
della disciplina prescelta; non è però, in ogni caso, né richiesto né necessario il versamento iniziale
del 25%.
LE QUOTE DI PARTECIPAZIONE NELLA SOCIETA' COOPERATIVA
Le quote di partecipazione sono rappresentate da azioni o quote (a seconda che si segua la
disciplina della S.p.A. o della S.r.l.) sulle quali non si possono costituire vincoli.
E' stabilito, inoltre, che nessun socio possa detenere una quota del capitale sociale (o più azioni di
valore complessivo) superiore a 100.000€ (salvo eccezioni – si prevede infatti che, nelle cooperative
con oltre 500 soci, l'atto costitutivo possa elevare tale limite fino all'1% del capitale sociale): tale limite
non si applica per i soci che conferiscono beni in natura o quando viene attuato un aumento gratuito
del capitale realizzato con riserve disponibili o ristorni.
E' disciplinata diversamente dalla S.p.A. la possibilità da parte della società dell'acquisto o del
rimborso di proprie azioni (o quote), reso possibile solo se:
− espressamente previsto dall'atto costitutivo (dagli amministratori, anche senza la preventiva
autorizzazione o delega dell'assemblea ordinaria);
− il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della società non supera il quarto.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 51 di 63
Per quanto riguarda invece il trasferimento, le azioni (o quote) non possono essere cedute senza la
preventiva autorizzazione degli amministratori (anche per approvazione tacita, dopo 60gg dal
ricevimento della richiesta).
FORME DI FINANZIAMENTO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
Per compensare i limiti alla partecipazione massima dei soci, alla trasferibilità delle quote ed alla
distribuzione di utili, e per incentivare l'apporto di capitale di rischio alla società cooperativa si sono
istituite le figure:
− del socio sovventore – anche privo dei requisiti richiesti per i soci cooperatori – per il quale sono
previsti vantaggi patrimoniali (ma è stabilito che il tasso di remunerazione di tali soci non superiori
il 2% rispetto quello previsto per i soci cooperatori) ed eventuali vantaggi di voto (ma con i limiti
dei 5 voti per testa e che la totalità dei voti dei soci sovventori non superi il terzo dei voti totali);
inoltre i soci sovventori possono essere anche nominati amministratori, a patto che siano meno
della maggioranza di tutti gli amministratori;
− delle azioni di partecipazione cooperative, particolare categoria di azioni che presenta affinità
con le azioni di risparmio, prive del diritto di voto, ma privilegiate nella ripartizione degli utili (nella
misura legale e del rimborso del capitale (con prelazione rispetto agli altri creditori, in sede di
scioglimento, ed il cui valore non viene eroso dalle perdite); l'emissione (anche al portatore se
interamente liberate) di tali azioni partecipative è prevista in misura non superiore al valore delle
riserve indivisibili od al patrimonio netto; alla loro emissione, tali azioni andranno offerte in
opzione ad almeno ad almeno la metà dei soci ed ai lavoratori dipendenti.
E' prevista inoltre la possibilità di emissione di obbligazioni ed altri strumenti finanziari partecipativi (ai
quali non può essere attribuito più di un terzo dei voti) nel caso di cooperative che seguono la
disciplina della S.p.A. ; nel caso, invece, di cooperative soggette alla disciplina delle S.r.l , è
ammessa la sola emissione di strumenti finanziari partecipativi prive di diritti amministrativi.
L'ASSEMBLEA DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
L'assemblea è organizzata, di regola, come quella delle S.p.A. , salvo alcune differenze:
− il voto è per teste, salvo attribuzione di voti ulteriori (fino ad un massimo di 5) a soci sovventori e
persone giuridiche;
− hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti nel libro soci da almeno 90gg;
− il socio può farsi rappresentare in assemblea da altro socio (ma non si possono rappresentare più
di dieci soci a persona);
I quorum (calcolati in base al numero di voti spettanti per testa) sono liberamente modificabili dall'atto
costitutivo; ed è prevista per alcune deliberazioni la possibilità (e l'obbligo, nel caso in cui abbia più di
3000 soci e svolga la propria attività in più province – o se ha più di 500 soci e si realizzano più
gestioni mutualistiche) di assemblee separate, che nominino dei soci delegati che esprimano il voto
nell'assemblea generale (la cui delibera è impugnabile anche per vizi di quelle delle assemblee
separate).
L'AMMINISTRAZIONE ED IL CONTROLLO NELLA SOCIETA' COOPERATIVA
Per l'amministrazione, si applica in generale la disciplina della S.p.A. (salvo una maggior autonomia
statutaria) con l'unico obbligo di far si che la maggioranza degli amministratori sia composta da soci
cooperatori – o da persone fisiche designate dai soci cooperatori persone giuridiche.
Il collegio sindacale nelle società cooperative è obbligatorio negli stessi casi in cui è obbligatorio per
le S.r.l (capitale sociale oltre i 120.000) o quando la società cooperativa ha emesso strumenti
finanziari non partecipativi. Se lo statuto non prevede diversamente è consentita la nomina con
votazione per partecipazioni sociali e non per teste.
E' prassi consolidata la previsione di un ulteriore organo sociale: il collegio dei probiviri, a cui è
affidata la risoluzione di eventuali controversie fra soci o fra soci e società riguardo al rapporto
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 52 di 63
sociale od alla gestione mutualistica. La funzione di tale organo è riesaminare le decisioni degli altri
organi sociali (assemblea ed amministratori) cercando di prevenire liti, sulle quali l'ultima decisione
spetta in ogni caso all'autorità giudiziaria.
IL CONTROLLO ESTERNO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
Le società cooperative sono sottoposte al controllo dell'autorità governativa, finalizzata
all'accertamento dei requisiti mutualistici ed alla garanzia del regolare funzionamento amministrativo
e contabile delle stesse: la vigilanza spetta al Ministero delle Attività Produttive, effettuata tramite
revisioni (con cadenza almeno biennale) ed ispezioni straordinarie.
La vigilanza governativa può, in caso di irregolare funzionamento della società, revocare
amministratori e sindaci, affidando gestione e controllo della cooperativa ad un commissario
governativo; inoltre, può decretarne lo scioglimento qualora emerga che la cooperativa non persegue
lo scopo mutualistico, non ha depositato il bilancio di esercizio per due anni consecutivi o non ha
compiuto atti di gestione.
Oltre alla vigilaza governativa, è previsto la possibilità del controllo giudiziario – come nelle S.p.A. –
su istanza di tanti soci che rappresentino un decimo del capitale sociale (o del numero complessivo
dei soci), ridotto ad un ventesimo per le cooperative che hanno più di 3000 soci.
IL BILANCIO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
Le modalità di redazione del bilancio sono le stesse della S.p.A. ; è però necessario che nella
relazione integrativa gli amministratori specifichino i criteri seguiti per il conseguimento dello scopo
mutualistico, e motivino le decisioni assunte sull'amministrazione di nuovi soci.
Inoltre, sono soggette a revisione obbligatoria da parte di società di revisione quelle società con
valore della produzione superiore a 60.000.000€, con riserve superiori a 4.000.000€ o con
conferimenti di soci superiori a 2.000.000€.
UTILI E RISTORNI NELLA SOCIETA' COOPERATIVA
Specifica disciplina è dettata riguardo alla destinazione degli eventuali utili prodotti:
− la percentuale da destinare a riserva è pari al 30%, indipendentemente dal raggiungimento della
riserva legale;
− il 3% degli utili netti deve essere obbligatoriamente destinato ad appositi fondi per la promozione
e lo sviluppo della cooperazione;
− possono essere distribuiti dividendi solo se il rapporto tra patrimonio netto e complessivo
indebitamento non è inferiore ad 1/4.
Nelle società cooperative a mutualità non prevalente, l'atto costitutivo fissa la percentuale massima
dei dividendi ripartibili tra i soci cooperatori; inoltre può autorizzare l'assemblea ad assegnare ai soci
– mediante emissione di strumenti finanziari od aumento gratuito del capitale sociale – le riserve
disponibili (ma non le riserve indivisibili, cioè quelle che per disposizione di legge o dello statuto
non possono essere ripartite tra i soci, neppure in caso di scioglimento della società).
Nelle società cooperative a mutualità prevalente, è invece stabilito che:
− non siano distribuiti dividendi ai soci cooperatori in misura superiore all'interesse massimo dei
buoni fruttiferi postali aumentato del 2,5%, rispetto al capitale effettivamente versato;
− gli strumenti finanziari offerti ai soci cooperatori siano rimborsati in misura superiore al 2% rispetto
a tale limite massimo;
− le riserve non siano distribuibili tra i soci cooperatori;
− in caso di scioglimento della società, l'intero patrimonio sociale, dedotto il capitale sociale ed i
dividendi eventualmente maturati, sia destinato interamente ai fondi mutualistici per la
promozione e lo sviluppo della limitazione.
I ristorni sono uno degli strumenti tecnici per attribuire ai soci il vantaggio mutualistico derivante dai
rapporti di scambio intrattenuti con la cooperativa: per ragioni di praticità ed efficienza, si può stabilire
che il vantaggio mutualistico venga attribuito – in modo indiretto e differito – tramite rimborso in
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 53 di 63
somme di denaro, in proporzione alla mole dei rapporti di scambio del singolo socio con la
cooperativa. A tali somme non sono applicabili le limitazioni alla distribuzione degli utili; d'altra parte,
non possono essere attribuite ai soci a titolo di ristorno le eccedenze derivanti dall'attività di scambio
con i terzi.
VARIAZIONE DEI SOCI E DEL CAPITALE SOCIALE
Essendo la società cooperativa una società a capitale variabile in base al numero dei soci,
l'ammontare del capitale non è predeterminato nell'atto costitutivo, per cui in caso di aumenti e
riduzioni del capitale sociale per variazione del numero di soci non sarà necessario procedere alla
sua modificazione (che prevederebbe delibera dell'assemblea straordinaria, controllo notarile ed
iscrizione nel registro delle imprese – invece previsti per aumento a pagamento del capitale sociale).
L’ammissione di un nuovo socio viene deliberata degli amministratori su domanda dell’interessato,
alla quale va comunicata e quindi annotata (a cura degli amministratori) nel libro dei soci.
Nel caso la domanda venga rigettata, tale deliberazione è comunicata entro 60gg all'interessato, che
entro i successivi 60gg potrà chiedere che sull’istanza si pronunci l’assemblea.
Il socio ammesso, oltre all'importo corrispondente al valore nominale delle azioni (o quote)
sottoscritte, dovrà versare il sovrapprezzo determinato dall'assemblea in sede di approvazione del
bilancio, su proposta degli amministratori.
Nelle società cooperative, la riduzione del numero di soci può avvenire per:
− recesso (mai parziale), legittimato:
− dalle cause di recesso previste per le S.p.A. ;
− se l'atto costitutivo vieta la cessazione delle quote (od azioni);
− da altre cause previste dall'atto costitutivo;
− esclusione, prevista per:
− il fallito ed il socio il cui creditore abbia ottenuto la liquidazione della quota;
− mancato pagamento delle azioni (quote);
− gravi inadempienze derivanti dal rapporto sociale o da quello mutualistico;
− morte (nel cui caso si scioglie il rapporto sociale, salvo che l'atto stabilisca la continuazione della
società con gli eredi).
Alla cessazione del rapporto sociale, è assicurato al socio uscente il rimborso attraverso la
liquidazione della quota (che avviene entro 180gg, secondo i criteri stabiliti dall'atto costitutivo),
comprensiva del sovrapprezzo eventualmente versato.
LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA
Sono cause di scioglimento della società cooperative:
− la riduzione del numero di soci sotto il limite minimo (se non ripristinato entro un anno);
− le cause previste per le società di capitali (salvo che porta a scioglimento solo la perdita totale del
capitale sociale);
− il provvedimento dell'autorità di vigilanza nei casi previsti.
Il residuo attivo eventualmente rimasto viene devoluto a fondi mutualistici per la promozione e lo
sviluppo della cooperazione.
CONSORZI, GRUPPI COOPERATIVI PARITETICI, MUTUE ASSICURATRICI
I consorzi di cooperative sono forme di organizzazione collettiva, cui le società cooperative
ricorrono per raggiungere un maggior grado di efficienza e competitività sul mercato: sono costituite
tramite contratto tra più imprenditori, regolate dagli artt. 2602 e seguenti. Se il contratto non dispone
diversamente, le deliberazioni relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio sono prese col voto
favorevole della maggioranza dei consorziati.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 54 di 63
Nella pratica onde agevolare il coordinamento, è diffuso il contratto per cui più cooperative si
impegnano a conformarsi (in un cosiddetto gruppo cooperativo paritetico) ad una direzione
unitaria, affidata nell'atto costitutivo a determinate cooperative del gruppo. Si espongono a
responsabilità personale gli amministratori di cooperative che attuino direttive di gruppo
pregiudizievoli per la società da loro gestita se il danno non è compensato da altri vantaggi derivanti
dalla partecipazione al gruppo. E' data facoltà di recedere ad ogni cooperativa qualora, per effetto
dell'adesione al gruppo, le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci.
Le mutue assicuratrici sono società cooperative caratterizzate da stretta interdipendenza che per
legge esiste tra qualità di socio (obbligato ai contributi, che costituiscono al tempo stesso
conferimento e premio assicurativo) e quella di assicurato per cui (ai sensi dell'art. 2546) “non si può
acquistare la qualità di socio, se non assicurandosi presso la società” e, viceversa, “si perde la
qualità di socio con l'estinguersi dell'assicurazione”. E' tuttavia prevista una categoria di soci non
assicurati (i soci sovventori) apportatori del capitale di rischio.
La differenza sostanziale tra le mutue assicuratrici e le altre cooperative di assicurazione risiede nel
fatto che nelle prime i due rapporti (di socio ed assicurato) sono strettamente collegati, mentre nelle
seconde il rapporto di assicurazione necessita della stipulazione di un nuovo distinto ed autonomo
contratto (diverso da quello sociale, che anzi non è necessario per ricevere la prestazione).
Il legislatore rinvia (per quanto compatibili):
− per la disciplina delle mutue assicuratrici, a quella pubblicistica delle imprese di assicurazione ed
alle norme stabilite per le società cooperative;
− per il rapporto tra soci assicurati e società, alle norme sul contratto di assicurazione.
LA TRASFORMAZIONE
La trasformazione è il cambiamento del tipo di società od il passaggio da società di capitali ad altro
tipo di ente giuridico o comunione d'azienda e viceversa, secondo la regola della continuità dei
rapporti, per cui l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi, e prosegue in tutti i rapporti l'ente
che ha effettuato la trasformazione.
La trasformazione omogenea (duttile strumento utilizzato nella prassi poter adattare l'assetto
organizzativo alle nuove esigenze, senza dover liquidare l'esistente società, per costruirne una
nuova) è il passaggio dall'uno all'altro tipo di società lucrativa (sia tra società di capitali, che tra
società di persone, che dall'una all'altra tipologia). E' trattata come una modifica dell'atto costitutivo,
assoggettata però ad una più specifica disciplina, siccome tale mutamento coinvolge tutto l'assetto
governativo della società.
E' vietata la trasformazione di società cooperativa a mutualità prevalente in società lucrativa mentre
(dopo la riforma del 2003) è possibile trasformare – con speciale procedura – una società
cooperativa non a mutualità prevalente in società lucrativa o consorzio; è possibile, inoltre, la
trasformazione di società di capitali in società cooperativa, che è uno dei casi di trasformazione
eterogenea, ovvero il passaggio da società di capitale in un ente non societario (consorzio, società
consortile, società cooperativa, comunione d'azienda, associazione non riconosciuta e fondazione), e
viceversa.
LA TRASFORMAZIONE OMOGENEA
La delibera di trasformazione omogenea (che segue in linea di principio le modalità previste per le
modifiche dell'atto costitutivo – e deve presentare forma e contenuto dell'atto costitutivo prescelto)
richiede:
− la semplice maggioranza dei soci nelle società di persone;
− le stessa maggioranze previste per le modifiche dello statuto nelle società di capitali.
− almeno la maggioranza delle società cooperative a mutualità non prevalente (o dei due terzi dei
soci nel caso questi siano meno di 50 – od i due terzi dell'assemblea costituita da almeno il 20%
dei soci nel caso i soci siano oltre 10.000)
In ogni caso i soci che non hanno concorso alla deliberazione hanno diritto di recesso.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 55 di 63
E' richiesto, inoltre, il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata, e tale
responsabilità si estende anche alle obbligazioni anteriori; diversamente i soci che assumono la
responsabilità limitata non sono liberati da responsabilità per le obbligazioni sorte prima della
trasformazione – che non può pregiudicare la posizione dei creditori sociali contro la loro volontà.
In ogni caso, nella trasformazione, sarà necessario rispettare condizioni e procedure previste per la
costituzione della società prevista. Per la trasformazione in società di capitali, saranno necessarie:
− una relazione giurata di stima del patrimonio sociale, che andrà a formare il conferimento;
− la soggezione dell'atto a controllo notarile;
− l'iscrizione dell'atto nel registro delle imprese.
Compiuti gli adempimenti pubblicitari previsti, l'invalidità della trasformazione non potrà più essere
pronunciata, salvo diritto al risarcimento dei soci o terzi danneggiati dalla trasformazione.
LA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA
La trasformazione eterogenea è prevista esclusivamente “da società di capitali” o “verso società di
capitali”, ma non è applicabile per società di persone.
Per trasformazioni da società di capitali, si applicano, per quanto compatibili, le stesse regole
disciplinanti la trasformazione omogenea, ma sono richieste maggioranze più elevate (i 2/3 degli
aventi diritto al voto).
Per quanto riguarda la trasformazione della società in comunione d'azienda, essa porta alla semplice
imputazione diretta in capo ai soci del patrimonio appartenuto alla società: ogni socio diventa quindi
comproprietario dei beni aziendali ed assume responsabilità personale ed illimitata per le obbligazioni
sociali, anche anteriori alla trasformazione.
Per quanto riguarda invece la trasformazione in società di capitali, sono richieste:
− le maggioranze per lo scioglimento, nelle società consortili e nelle associazioni;
− il consenso di tutti i partecipanti, per la comunione;
− la maggioranza assoluta dei consorziati, per i consorzi;
− la proposta dell'autorità governativa, per le fondazioni.
Tale trasformazione deve risultare per atto pubblico (che deve contenere contenuto e forma dell'atto
costitutivo della società prevista), e deve enunciare il proprio scopo lucrativo, salvo abbia i requisiti
per essere qualificata come “impresa sociale” (organizzazione privata che esercita, senza scopo di
lucro ed in via stabile e principale l'attività d'impresa al fine della produzione o dello scambio di beni o
servizi di utilità sociale).
Diversamente da quanto previsto per la trasformazione omogenea, le trasformazione eterogenee
hanno effetto solo dopo che siano decorsi 60gg dall'ultimo adempimento pubblicitario richiesto; entro
tale termine i creditori dell'ente che si trasforma possono opporsi.
LA FUSIONE
La fusione (sia omogenea che eterogenea) è l'unificazione di due o più società in una sola:
− può essere fusione in senso stretto, dalla quale nasce una nuova società che prende il posto di
quelle che in essa si fondono;
− può essere fusione per incorporazione, effettuata mediante assorbimento di una o più società
da parte di un'altra preesistente.
La società incorporante (o che risulta dalla fusione) assume (ai sensi dell'art. 2504-bis) “i diritti e gli
obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti”; a loro volta per i
soci vi è continuazione del contratto sociale, tramite l'acquisto di una nuova partecipazione sociale in
cambio di quella originaria (in base ad un predeterminato rapporto di cambio).
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 56 di 63
Il procedimento di fusione si articola essenzialmente in tre fasi:
− il progetto di fusione, che è un documento redatto dagli amministratori delle società interessate
nel quale sono fissate (sulla base delle trattative intercorse) le condizioni e le modalità
dell'operazione, il contenuto minimo del progetto (tra cui l'atto conclusivo della società risultante
dalla fusione ed il rapporto di cambio che verrà applicato), soggetto a pubblicità nel registro delle
imprese – da compiersi con 30gg di anticipo rispetto alla data fissata per la delibera di fusione; al
progetto vanno allegati il bilancio infra-annuale della società, la relazione degli amministratori
illustrante e giustificante il progetto di fusione, ed una relazione di esperti scelti tra i revisori
contabili sulla congruità del rapporto di cambio e sull'adeguatezza del metodo usato dagli
amministratori per la sua determinazione;
− la delibera di fusione, approvata dall'assemblea dei soci mediante approvazione del relativo
progetto (del quale sono possibili anche eventuali modifiche, a patto che non incidano sui diritti
dei soci o dei terzi, e siano approvate da tutte le società) con le maggioranze richieste per
modifiche dell'atto costitutivo (ma solo della maggioranza dei soci, calcolata in base al diritto agli
utili, nelle società di persone con diritto di recesso per chi non concorre alla delibera).
− l'atto di fusione, stipulato tra i rappresentanti legali per dare attuazione alle delibere assembleari,
ha la forma dell'atto pubblico ed è sottoposto all'iscrizione presso il registro delle imprese, alla
quale è attribuita efficacia costitutiva; nella fusione per incorporazione è consentito stabilire per
tutti gli effetti una decorrenza successiva (postdatazione);
In caso di fusione eterogenea c'è diritto di recesso per i soci che non hanno concorso alla
deliberazione, mentre per la fusione omogenea questo diritto è riconosciuto solo ai soci della S.r.l. .
Le delibere di fusione devono essere iscritte presso il registro delle imprese (previo controllo notarile
nel caso che la società risultante sia una società di capitali) e la fusione può essere attuata solo entro
60gg dall'iscrizione della delibera; termine entro il quale i creditori sociali possono opporsi – così
come gli obbligazionisti (naturalmente gli effetti del deposito sono immediati con il consenso di tutti i
creditori e se la fusione è stata approvata dall'assemblea degli obbligazionisti); agli obbligazionisti
convertibili è concessa la possibilità di conversione anticipata e, per chi non se ne avvalesse, il
riconoscimento di diritti equivalenti nella società risultante.
L'invalidità della fusione non si può più richiedere dopo l'iscrizione dell'atto di fusione nel registro
delle imprese (al più sarà possibile un risarcimento di eventuali danni), per cui a soci e terzi
danneggiati è data possibilità di chiedere l'invalidità solo nell'intervallo di tempo tra la delibera di
fusione e l'ultima iscrizione dell'atto di fusione: tuttavia può ancora essere richiesta l'azione di nullità
della società, che se approvata porta allo scioglimento della nuova società (ma non ad un ritorno alle
società distinte).
Particolari procedure semplificate sono ammesse nel caso di incorporazione di società della quale
l'incorporante possiede il 100% o comunque più del 90% del capitale; l'attuale disciplina ammette
inoltre (nell'art. 2501bis), subordinatamente a forti obblighi di trasparenza, fusioni “tra società, una
delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il
patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti” (i
cosiddetti leveraged buy-out).
LA SCISSIONE
Con la scissione (anche eterogenea, nel cui caso troveranno applicazione anche le norme sulla
trasformazione), il patrimonio di una società è scomposto e trasferito (del tutto od in parte) ad altre
società (preesistenti o di nuova costituzione), con la conseguente acquisizione diretta da parte dei
soci della prima di quote della beneficiaria del trasferimento patrimoniale.
La scissione può essere scissione totale, quando l'intero patrimonio della società che si scinde
viene trasferito a più società (per cui questa viene ad estinzione, senza che si abbia liquidazione
della stessa); è scissione parziale quando solo parte del patrimonio della società che si scinde
viene trasferito ad una o più altre società (non si ha né liquidazione né estinzione in quanto la società
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 57 di 63
continua l'attività parallelamente a quella beneficiaria, nonostante abbia un patrimonio ridotto).
Le beneficiarie possono essere:
− società pre-esistenti (scissione per incorporazione);
− società di nuova costituzione (scissione in senso stretto).
Il procedimento di scissione ricalca quello dettato per la fusione; gli amministratori delle società
partecipanti alla scissione devono redigere un progetto di scissione (sottoposto alle medesime
pubblicità del progetto di fusione), che deve contenere:
− esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire;
− i criteri di distribuzione ai soci delle quote (od azioni);
ai quali vanno allegati
− situazione patrimoniale;
− relazione degli amministratori;
− relazione degli esperti (non necessaria quando la scissione avviene mediante costituzione di una
o più nuove società e le quote sono assegnate con criterio proporzionale).
Anche le modalità riguardanti delibera di scissione (e sua invalidità) ed atto di scissione (e nullità
della nuova società) ricalcano sostanzialmente quelle previste per la fusione.
LA SOCIETA' EUROPEA
La società europea è un nuovo tipo di società predisposto dall'Unione Europea per offrire ad
imprese e gruppi operanti in più stati membri la possibilità di organizzarsi in una forma giuridica
uniformemente regolata in tutti gli ordinamenti nazionali comunitari.
Le regole generali sono contenute in un regolamento comune, che lascia autonomia alla disciplina
nazionale di ogni paese per alcuni aspetti non regolati, ed eventualmente alle regole statutarie.
Altro aspetto saliente della S.E. è l'agevole procedura di mobilità trans-frontaliera, che permette il
trasferimento della sede sociale in stato estero comunitario.
La Società Europea si presenta come una società per azioni dotata di responsabilità giuridica in cui
ciascun socio risponde esclusivamente del capitale conferito e può essere costituita con un capitale
sociale minimo di 120.000€.
Può essere costituita in soli cinque casi previsti dal regolamento:
− costituzione per fusione, quando si fondono S.p.A. soggette alle leggi di stati membri differenti;
− quando 2 o più società di capitali promuovono la costituzione di una società europea holding (nel
caso di collegamenti stabili con ordinamenti di altro paese della comunità europea);
− quando 2 o più holding (sempre nel caso di collegamenti stabili con ordinamenti di altro paese
della comunità europea) costituiscono una società europea controllata in comune (cosiddetta
società europea affiliata);
− quando una società europea costituisce un'altra società europea affiliata;
− mediante trasformazione di una S.p.A. che controlla da almeno 2 anni una società sottoposta ad
altro ordinamento comunitario.
Il procedimento di costituzione è regolato secondo la legislazione nazionale, e si conclude con
l'iscrizione in apposito registro (che per le società aventi sede in Italia è il registro delle imprese).
La struttura interna della società europea si caratterizza per la necessaria presenza dell'assemblea
dei soci; per l'amministrazione è prevista la scelta tra il sistema dualistico e quello monistico: per
quanto riguarda il sistema monistico, la disciplina comunitaria prevede la sola costituzione
dell'organo amministrativo, ma la disciplina nazionale italiana (più restrittiva) impone alle S.E. aventi
sede in Italia la costituzione di un comitato per il controllo sulla gestione.
In tema di responsabilità dei componenti degli organi, di redazione del bilancio e dello scioglimento,
si applica la disciplina delle S.p.A. vigente nello stato nel quale la S.E. ha sede.
Sono, inoltre, previste forme di coinvolgimento dei lavoratori nella gestione (come organi di
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 58 di 63
rappresentanza collettiva o forme più incisive di partecipazione del lavoratori nella gestione, come il
potere di nomina da parte dei lavoratori di alcuni componenti degli organi di gestione o di controllo).
Dopo 2 anni dall'iscrizione, subordinatamente all'approvazione del secondo bilancio di esercizio, è
prevista la possibilità da parte della S.E. di trasformarsi in una S.p.A. soggetta interamente alla
disciplina dello stato in cui ha sede.
LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI
Onde permettere una maggiore trasparenza della composizione della compagine azionaria, secondo
l'attuale disciplina, vi è l'obbligo di comunicazione alla società partecipata ed alla Consob:
− per tutti coloro che partecipano (direttamente od indirettamente) in società con azioni quotate in
misura al superiore al 2%;
− per tutte le società quotate che partecipano in società con azioni non quotate (od S.r.l. ) in misura
superiore al 10% ;
La Consob, inoltre, determina con proprio regolamento quali siano le variazioni delle partecipazioni
rilevanti che comportano obbligo di successive comunicazioni:
− per la partecipazione in società quotate, al superamento delle soglie del 5%, 7.5%, 10% e
successivi multipli di 5, o quando la partecipazione scende sotto il 2%;
− per le società quotate che hanno quote di partecipazione in società non quotate, vi è obbligo
periodico (ogni semestre) di comunicare le partecipazioni superiori al 10% alla Consob, e nei
confronti della società partecipata quando la quota scende sotto al di sotto del 10%.
Per i conteggi delle percentuali, si tiene conto solo delle azioni (o quote) con diritto di voto, e delle
eventuali partecipazioni potenziali (come per azioni già emesse sulle quali grava un diritto di
opzione).
Oltre alle sanzioni pecuniarie, il regolamento la Consob prevede, nel caso di violazioni degli obblighi
di comunicazione riguardanti partecipazioni alle società quotate, la sospensione del diritto di voto
inerente le azioni (o gli strumenti finanziari) per i quali sia stata omessa la comunicazione: nel caso
che la società ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazione è impugnabile (anche
dalla Consob).
Disciplina che ricalca quella dettata per le partecipazioni in società quotate è attualmente prevista per
le partecipazioni rilevanti in società non quotate, ma che operano in settori di particolare interesse
generale (come società bancarie, di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio, di
investimento a capitale variabile, e società di assicurazione).
Le altre società non quotate sono tenute, invece, solo a rende pubblico annualmente l'elenco di tutti i
soci alla data di approvazione del bilancio, con indicazione del numero di azioni possedute.
L'ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI IN SOCIETA' QUOTATE
Secondo la disciplina attuale, chiunque venga a detenere (anche indirettamente tramite un'azione
concertata) l'acquisto a titolo oneroso di una partecipazione superiore al 30% del capitale sociale
(con diritto di voto riguardo nomina, revoca e responsabilità degli amministratori e consiglio di
sorveglianza) di una società quotata è obbligato a promuovere un'o.p.a. successiva totalitaria,
un'offerta pubblica d'acquisto avente oggetto la totalità delle azioni quotate ancora in circolazione
(che attribuiscono diritto di voto nelle stesse materie), il cui prezzo è fissato per legge alla media
aritmetica fra il prezzo ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello
stesso periodo dall'offerente per acquisti fuori borsa di azioni della medesima categoria.
L'o.p.a. successiva totalitaria è obbligatoria anche nei casi di:
− acquisto indiretto di una partecipazione superiore al 30%;
− acquisti, superiori al 3% l'anno, effettuati da chi, pur non disponendo della maggioranza dei voti in
assemblea, già deteneva più del 30%.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 59 di 63
L'obbligo di lanciare un'o.p.a. successiva totalitaria è dispensato nel caso venga preventivamente
lanciata un'o.p.a. preventiva che porti alla detenzione del 30%: tale offerta preventiva può essere sia
totale (nel qual caso caso è diretta a tutte le azioni, ed il prezzo è fissato liberamente dall'acquirente)
o parziale (che deve avere come oggetto almeno il 60% delle azioni).
Onde consentire agli azionisti di minoranza l'uscita dalla società ad un prezzo equo quando la stessa
è ormai saldamente in man ad un gruppo di controllo, si dispone che chiunque venga a detenere più
del 90% delle azioni (con diritto di voto riguardo nomina, revoca e responsabilità degli amministratori
e consiglio di sorveglianza) è tenuto a lanciare un'o.p.a. residuale, offerta pubblica che ha come
oggetto la totalità delle azioni (che attribuiscono diritto di voto nelle stesse materie) ancora in
circolazioni ad un prezzo fissato dalla Consob, salvo che non ripristini entro 120gg un adeguato
flottante (azioni diffuse fra li pubblico) sufficiente ad assicurare il regolare andamento delle
negoziazioni.
Inoltre, chi ha conseguito tramite un'o.p.a. la detenzione di almeno il 98% delle azioni con diritto di
voto è tutelato da comportamenti ostruzionistici della minoranza tramite la possibilità di avvalersi
(purché si sia riservato tale diritto nel documento di offerta) del cosiddetto squeeze-out, cioè la
possibilità di acquistare coattivamente le azioni residue (entro quattro mesi dalla chiusura dell'offerta)
ad un prezzo fissato da un esperto designato dal tribunale.
La violazione dell'obbligo di promuovere un'o.p.a. è colpita con sanzioni pecuniarie, alla sospensione
del diritto di voto dell'intera partecipazione detenuta, ed all'obbligo di alienare le azioni eccedenti i
limiti del 30% (nel caso di non promozione dell'o.p.a. totalitaria) o del 90% (nel caso di non
promozione dell'o.p.a. residuale) entro 12 mesi.
I CARATTERI ESSENZIALI DELL'OFFERTA PUBBLICA D'ACQUISTO
L'offerta pubblica d'acquisto (svolta sotto il costante controllo della Consob) è una proposta
irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto.
Durante il periodo di pendenza (di durata compresa tra i 15 ed i 25gg in caso di strumenti finanziari
quotati) l'offerta può essere aumentata ed in tal caso l'aumento si estende anche coloro che hanno
già aderito all'offerta; non è invece ammessa la riduzione del quantitativo richiesto.
I soggetti che intendono lanciare un'offerta devono darne preventiva comunicazione alla Consob,
allegando la scheda di adesione ed il documento di offerta destinato alla pubblicazione (che va
eventualmente integrato dall'offerente nelle informazioni necessarie a consentire ad un fondato
giudizio sull'offerta e riguardo alle garanzie da prestare, su richiesta della Consob entro 15gg dalla
comunicazione) ed immediatamente trasmesso alla società bersaglio, che a sua volta deve
diffondere un comunicato contenente ogni dato utile per l'apprezzamento dell'offerta ed una
valutazione motivata degli amministratori sull'offerta stessa.
Nella successiva fase di offerta, le adesioni – raccolte dall'offerente o da intermediari indicati nel
documento d'offerta – sono irrevocabili.
Questa fase è regolata dal legislatore tramite l'affermazione di un generico principio di “correttezza e
trasparenza delle operazioni sui prodotti finanziari oggetto dell'offerta”, che viene poi concretizzato da
specifiche normative d'attuazione emanate dalla Consob.
Durante la fase d'offerta sono previste alcune “misure difensive” da parte della società bersaglio che
può eludere il divieto di “compiere atti od operazioni che possono contrastare il conseguimento degli
obiettivi dell'offerta” con delibera dell'assemblea a maggioranza del 30% del capitale in ogni
convocazione; inoltre è prevista la possibilità di un'o.p.a. concorrente, effettuata da eventuali alleati
della società bersaglio, che libera i soci che hanno aderito alla precedente offerta: il numero dei
“rialzi”, da una parte e dall'altra, non può essere limitato.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 60 di 63
D'altra parte è neutralizzata la possibilità di tecniche di difesa preventiva come sindacati di blocco
(dai quali possono liberamente recedere i soci che vogliono aderire ad un o.p.a. diretta ad almeno il
60% delle azioni) ed acquisti di partecipazioni rilevanti nella società che si appresta a lanciare
un'o.p.a. ostile (in quanto cadono i limiti agli incroci azionari fra società quotate).
Infine, è rimandato alle clausole contenute nel documento d'offerta:
− come determinare cosa accada quando, scaduto il termine di pendenza, le adesioni superino il
quantitativo di titoli richiesto;
− quale sia il quantitativo minimo che dev'essere raggiunto affinché l'offerta diventi irrevocabile.
LIMITI ALL'ASSUNZIONE DI PARTECIPAZION RILEVANTI
L'assunzione di partecipazioni rilevanti in una S.p.A. o da parte di una S.p.A. è in via di principio
libera, salvo alcune limitazioni:
− relative al tipo di attività svolta (come per le società bancarie, nelle quali l'acquisizione del 5%
delle azioni di voto – o comunque il controllo della società - dev'essere preventivamente
autorizzata dalla Banca d'Italia e dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato; inoltre, ai
soggetti che esercitano attività diverse da quelle bancarie o di intermediazione finanziaria è
preclusa la possibilità di detenere più del 15% del capitale di una banca – o comunque il controllo
di essa);
− determinate dallo statuto, che può fissare i limiti massimi ai possessi azionari dei singoli soci (e
l'introduzione di simili clausole è espressamente prevista dalla legge per alcune società
controllate dallo stato.
Sono previsti (ai sensi dell'art. 2361) altri limiti, quali il divieto di assunzione da parte di S.p.A. :
− di partecipazioni che, per misura od oggetto, vadano a modificare sostanzialmente l'oggetto
sociale contenuto nell'atto costitutivo della partecipata;
− di partecipazioni in altre imprese che comportano una responsabilità illimitata.
LE PARTECIPAZIONI RECIPROCHE
Le partecipazioni reciproche sono partecipazioni incrociate per cui una società viene a detenere
una partecipazione in un'altra, la quale a sua volta detiene una partecipazione nella prima: tali
partecipazioni danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale simili a quelli che vengono a verificarsi
per l'acquisto di azioni proprie.
Sono vietate quindi (dall'art. 2360) gli aumenti (fittizi) di capitale sociale tramite sottoscrizioni
reciproche, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta persona.
L'art. 2359quinquies vieta la sottoscrizione di azioni (o quote) della società controllante da parte della
controllata, che nel caso in cui si vieti tale disposizione si considerano sottoscritte (e quindi devono
essere liberate) da parte degli amministratori (salvo che dimostrino di essere esenti da colpa);
ancora, “chiunque abbia sottoscritto in nome proprio, ma per conto della società controllata, azioni o
quote della società controllante è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio”.
Sono previsti inoltre limiti all'acquisto reciproco di azioni, che dà luogo a diminuzioni surrettizie del
capitale reale:
− se tra le due società non quotate in borsa non intercorre un rapporto di controllo, l'acquisto
reciproco è possibile senza limitazioni;
− se l'incrocio non intercorre tra una controllante ed una controllata, ma entrambe sono quotate, se
una detiene più del 2% dell'altra, quest'ultima non potrà detenere più del 2% della prima;
− se l'incrocio non intercorre tra una controllante ed una controllata, ma almeno una delle due è
quotata, quest'ultima non potrà superare il tetto del 10% dell'altra se questa arriva a possedere il
limite massimo del 2% della quotata;
− se l'incrocio è realizzato tra controllante e controllata si applicano gli artt. 2359bis e seguenti che,
ricalcando i limiti stabiliti per l'acquisto di azioni proprie, impongono che
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 61 di 63
le somme impiegate nell'acquisto non possano eccedere l'ammontare degli utili disponibili
e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato dalla controllata;
− possano essere acquistate solo azioni interamente liberate;
− l'acquisto sia autorizzato dall'assemblea ordinaria della controllata;
− le azioni acquistate non eccedano il 10% del capitale della controllante (tenuto conto anche
di azioni o quote già possedute dalla stessa controllante o da altre società da essa
controllate);
− nel caso di violazioni dei limiti previsti all'acquisto, vanno alienate entro un anno (oppure la
società controllante sarà tenuta ad annullare le azioni eccedenti i limiti, con conseguente
riduzione del capitale e rimborso alla controllata del valore delle azioni annullate)
− la società controllata non possa esercitare il diritto di voto nelle assemblee della
controllante.
Tali divieti sono validi anche contro tentativi di elusione (come ad esempio tramite incroci triangolari).
−
GRUPPI DI SOCIETA'
Il gruppo di società è un'aggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed indipendenti
l'una dall'altra ma assoggettate ad una direzione unitaria, in quanto soggette all'influenza dominante
di una capogruppo (la cosiddetta “società madre”), che dirige (direttamente od indirettamente) le
controllate secondo un disegno unitario per il perseguimento di uno scopo comune.
Si dice controllata la società che si trova (direttamente od indirettamente) sotto l'influenza
dominante di un'altra società (la controllante) che è in grado di indirizzarne l'attività:
− vi è controllo azionario di diritto quando la controllante detiene la maggioranza dei voti
esercitabili nell'assemblea ordinaria;
− vi è controllo azionario di fatto quando la controllante (pur detenendo una partecipazione
minoritaria) dispone di sufficienti voti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea
ordinaria;
− vi è controllo contrattuale quando la società controllata è soggetta all'influenza della
controllante in virtù di particolari vincoli contrattuali.
E' detta società collegata una società nella quale l'influenza di un'altra è notevole ma non
dominante, che si presume pari al controllo (diretto od indiretto) sul almeno il quinto dei voti
nell'assemblea ordinaria per le società non quotate, ed il decimo per le società quotate.
L'esistenza di un rapporto di controllo societario non è sufficiente per affermare l'esistenza di un
gruppo che tuttavia, in base all'attuale disciplina, fa presume (salvo prova contraria) l'esercizio di
attività di direzione e coordinamento di società (che è presunta anche nel caso di contratti che
istituiscano gruppi paritetici).
LA DISCIPLINA DEI GRUPPI DI SOCIETA'
La presenza di aggregazioni societarie sollecita una specifica disciplina diretta ad:
− assicurare adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e commerciali
fra società del gruppo nonché sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici del gruppo
unitariamente considerato; per cui:
− è stata istituita un'apposita sezione del registro delle imprese nella quale sono iscritti (con
effetto di pubblicità notizia) i soggetti esercitanti attività di direzione e coordinamento e
quelle alla stessa attività sottoposte;
− le società controllate devono indicare negli atti e nella corrispondenza la loro soggezione
all'altrui attività di direzione e coordinamento;
− scattano specifici obblighi di informazione contabile, in sede di redazione del bilancio, sia
per la controllata che per la controllante, volti ad evidenziare i reciproci rapporti e gli effetti
dell'attività di direzione e coordinamento sulla gestione della singola società;
− le controllate devono depositare presso la controllante il loro bilanci approvati, e
quest'ultima deve redigere il bilancio consolidato di gruppo, che consente di conoscere la
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 62 di 63
situazione patrimoniale del gruppo considerato unitariamente;
inoltre, se una società del gruppo è quotata, le regole sulla revisione contabile per le
società quotate si estenderanno anche alle altre del gruppo.
evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l'integrità patrimoniale delle società
coinvolte, nonché il corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo; per cui:
− è fatto divieto alle controllate di acquisire oltre il 10% della controllante;
− è vietato agli amministratori della controllata rappresentare i soci della controllante nelle
assemblee di quest'ultima;
− sono ineleggibili a sindaci della controllante soggetti legati da rapporti di natura
patrimoniale (tali da comprometterne l'indipendenza) con la controllata;
evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le aspettative di
quanti fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui risultati economici
di quella determinata società; per cui, fatto salvo il principio di distinta soggettività delle singole
società del gruppo e della loro formale indipendenza giuridica (non potendosi considerare il
gruppo come un nuovo distinto soggetto di diritto o centro di imputazione dei rapporti giuridici che
si sovrapponga alle singole società che lo compongono):
− nel caso di abusi dell'influenza dominante della capogruppo, restano azionabili i rimedi
previsti in via generale dalla disciplina societaria in tema di conflitto di interessi dei soci e
degli amministratori;
− le decisioni (dell'assemblea o degli amministratori) delle controllate, ispirate ad interessi di
gruppo, devono essere analiticamente motivate, onde poterle adeguatamente valutare;
− i finanziamenti concessi alle società controllate (per i quali si applica la disciplina per i
finanziamenti dei soci nella S.r.l.) – ma non quelli infra-gruppo a favore della controllante –
hanno rimborso postergato al soddisfacimento degli altri creditori sociali;
− inoltre, la capogruppo (in solido i soggetti che abbiano preso parte al fatto lesivo, e chi ne
abbia consapevolmente tratto beneficio) è tenuta ad indennizzare direttamente azionisti e
creditori delle controllate, per i danni provocati dal fatto che queste si siano supinamente
attenute a direttive di gruppo lesive per il proprio patrimonio;
− ai soci di società non quotate che entrino a (o cessino di) far parte di un gruppo – se (ai
sensi dell'art. 2497) “ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio dell'investimento e
non venga promossa un'offerta pubblica d'acquisto” – è data facoltà di recedere; così come
nel caso di trasformazione della capogruppo che comporti cambiamenti tali da alterare in
modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della controllata.
−
−
−
Per quanto non esista una vera e propria disciplina del gruppo insolvente, salvo il principio di
autonomia patrimoniale delle varie società facenti parte del gruppo, è talvolta prevista l'applicazione
di un'uniformità di procedure – e dell'applicazione del principio generale valido in caso di direzione
unitaria del gruppo, per cui gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione
rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi
cagionati alla società stessa.
LA LETTERA DI PATRONAGE
La lettera di patronage è una fonte di garanzia che la capogruppo fa a favore di una controllata: a
seconda che siano lettere forti (che possono valere come promesse del fatto del terzo) o deboli
(generiche dichiarazioni sulla consistenza del patrimonio di una controllata) generano una maggiore
o minore conseguente responsabilità.
dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: e-mail & msn
[email protected] )
pagina 63 di 63
