SINTESI DEL TREVES

SINTESI DEL TREVES
PRECURSORI:
1) GIUSNATURALISMO: Si avvicina alla sociologia giuridica in quanto NEGA che il diritto
sia prodotto dall’autorità di governo. Suo limite: assolutezza del giusnaturalismo,
contrapposta al relativismo della sociologia giuridica.
2) VICO: Il diritto è visto come relativo per quanto riguarda la dimensione TEMPORALE.
Centrale lo studio della STORIA: epoca degli DEI, degli EROI e degli UOMINI (e relativi
diritti naturali e governi).
3) MONTESQUIEU: Il diritto è visto come relativo per quanto riguarda la dimensione DELLO
SPAZIO (paesi diversi). Studio delle relazioni dei viaggiatori.
4) SAVIGNY: Il diritto è espressione spontanea della NAZIONE. Solo in un secondo
momento si tecnicizza ad opera dei giuristi. Esiste dunque nel diritto un elemento politico ed
un elemento tecnico (questa idea sarà riformulata dalla Giurisprudenza dei Concetti
tedesca). E’ contrario alla codificazione, che bloccherebbe il progresso spontaneo del diritto.
5) BENTHAM: Diritto come COMANDO, strumento in grado di guidare la società (dunque,
non “prodotto” della stessa, come per Savigny). Elabora un criterio di giustizia EMPIRICO:
quello dell’UTILITA’.
6) C. COMTE: Il diritto consiste di FATTI, e la scienza giuridica ha il compito di classificarli.
CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE SOCIOLOGICHE
A) ORGANICISTI:
1) SAINT-SIMON: UTOPIA della società vista, nella futura nuova fase organica, come
“grande industria”. Il diritto soggettivo è screditato come materia metafisica (prodotto dalla
classe degli “oziosi”). La legislazione è solo sussidiaria all’educazione. Idea di uno Stato
autoritario, “amministratore dell’industria”.
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2) A. COMTE: 3 fasi della conoscenza scientifica (stadio teologico, metafisico, scientifico).
L’ultima scienza, e la più complessa, è quella sociale: nascita della sociologia (metodo
positivista). 3 fasi della dinamica sociale: stadi teologico-militare, metafisico-giuridico,
positivo-industriale. Saranno sociologi e scienziati a dirigere la società e coordinarne le
parti, creando armonia (“diritto rinnovato”). Anche per Comte, il diritto soggettivo è
metafisica.
EVOLUZIONISTI:
1) SPENCER: la legge dell’evoluzione interessa il mondo inorganico, organico e
superorganico (società). Ma mentre l’entità organica è un “tutto concreto” ( bene
dell’intero), l’entità superorganica è un “tutto discreto” ( bene dei singoli membri della
società). Evoluzione da una società militare ad una società industriale (in cui il sovrano è
“rappresentante” della società). Legge dell’uguale libertà valore dei diritti soggettivi,
tutelati dallo Stato.
SOLIDARISMO E ORGANICISMO:
1) TÖNNIES: 2 tipi di relazione sociale: la COMUNITA’ (diritto comunitario, vincoli di
identità sociale, solidarietà, consenso) e la SOCIETA’ (diritto societario, non c’è unità ma
rapporti di scambio, convenzione, divisione del lavoro e sfruttamento dei lavoratori).
2) DURKHEIM: In opposizione a Tönnies, identifica 2 tipi di SOLIDARIETA’: meccanica
(solidarietà per somiglianza diritto a sanzioni repressive) e organica (solidarietà per
divisione del lavoro diritto cooperativo, a sanzioni restitutive). Il governo ha il compito di
coordinare (cfr. A. Comte). L’ispirazione non è né individualista né socialista ma solidarista
(importante la funzione mediatrice dei gruppi intermedi secondari). Le “idee sociali” legano
il gruppo.
CONFLITTUALISMO:
1) GUMPLOWICZ: Il diritto è frutto del CONFLITTO tra gruppi. Quando una maggioranza
assoggetta una minoranza si crea instabilità necessità di Stato e diritto per mantenere
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saldo il dominio. Così, il diritto è la risultante della continua negoziazione tra maggioranza e
minoranza.
2) OPPENHEIMER: 2 vie per ottenere il potere: quella della violenza e della sopraffazione (
necessità del diritto, come per Gumplowicz), e quella dell’economia e del lavoro pace.
Più ottimista di Gumplowicz, crede in un futuro socialismo liberale.
CONTRIBUTI DELLE DOTTRINE POLITICHE:
1) MARX: materialismo dialettico (rielaborazione di Hegel e Feuerbach). Teoria delle classi
sociali, definite in base al tipo di proprietà dominante in una data società. Ogni classe
produce un’ideologia che la sostiene, e la classe più forte produce l’ideologia dominante
diritto e Stato sono parte di questa ideologia, sono SOVRASTRUTTURA. Lo sfruttamento
degli operai porterà ad una rivoluzione, con finale abolizione della proprietà privata ma
anche del diritto. Ideale della società giusta: “a ciascuno secondo il suo bisogno e secondo la
sua capacità”.
2) ENGELS: PROPRIETA’ SESSUALE, che muta in parallelo con il concetto economico di
proprietà. Dal comunismo sessuale delle origini alla proprietà privata dell’epoca attuale, fino
alla futura proprietà sociale.
3) LASSALLE: Ogni progresso sociale consiste in una restrizione dell’oggetto di proprietà.
Recupera Savigny e l’idea di “spirito generale del popolo”.
4) MENGER: Socialismo giuridico. Capovolge Marx, affermando che anche il diritto è
struttura (non sovrastruttura) necessità di riforme a favore della classe lavoratrice.
5) RENNER: Anche nel diritto distinguiamo una sovrastruttura (studiata dalla scienza del
diritto) ed una struttura (studiata dalla sociologia giuridica). Ritiene più facile che la
struttura modifichi la sovrastruttura, piuttosto che il contrario, quindi non crede all’efficacia
delle riforme proposte da Menger.
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CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE:
SCUOLE FORMALISTE:
1) GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (tedesca): formalismo CONCETTUALE (derivante
dall’elemento tecnico del diritto descritto da Savigny): il diritto è SISTEMA di concetti
generali sistemati in ordine logico. Statualismo, completezza e coerenza del diritto.
2) SCUOLA DELL’ESEGESI (francese): formalismo LEGALE. Legicentrismo (fondamentale
il Códe Napoleon), certezza del diritto (il giudice è pura “bocca della legge”), coerenza e
completezza del diritto.
3) “CASE METHOD” (USA): formalismo GIURISPRUDENZIALE. Metodo di insegnamento
del diritto iniziato da C. Langdell, in cui i casi selezionati assumono valenza di norma.
ANTIFORMALISTI:
TEDESCHI (movimento per il diritto libero):
1) JHERING: Da una prima fase di sostegno alla giurisprudenza dei concetti, ad una seconda
fase antiformalista. Il diritto è creato dalla LOTTA per lo stesso (orientata alla pace sociale).
SCOPO del diritto (sostenuto dalla forza coercitiva) è far confluire interessi privati e
generali. “Giurisprudenza degli interessi”: il diritto nasce da interessi concreti, e questi
vanno valutati per colmare le lacune dell’ordinamento.
2) KIRCHMANN: il diritto muta, e la scienza giuridica è sempre in ritardo sul suo oggetto di
studio.
3) KANTOROWICZ: Diritto LIBERO, dato da opinioni giuridiche dei cittadini, sentenze e
scienza giuridica, è diritto naturale risorto. La giurisprudenza ha natura valutativa.
Pragmatismo concettuale.
4) EHRLICH: Fondazione della sociologia del diritto. Il diritto è organizzazione di TUTTI i
gruppi sociali (pluralità degli ordinamenti giuridici). Diritto VIVENTE, raccolto, non creato
dallo Stato, e fatto rispettare innanzitutto attraverso la pressione sociale. 4 FATTI
GIURIDICI: la consuetudine, il dominio dell’uomo sulla cosa, il dominio dell’uomo
sull’uomo, la dichiarazione di volontà.
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FRANCESI:
1) GÉNY: Metodo interpretativo non esegetico ma scientifico (diritto comune, natura delle
cose). Fonti sociali: coscienza e idee di giustizia, fenomeni sociali e le loro leggi.
Distinzione tra diritto dato (scienza) e costruito (tecnica).
2) DUGUIT: La regola di diritto è quella OGGETTIVA, espressa dalla società, che impone
(cfr. Durkheim) la SOLIDARIETA’ sociale (coincidenza di fini individuali e sociali). Tale
regola è la parte normativa del diritto, il suo sanzionamento è la parte costruttiva.
AMERICANI:
1) HOLMES: lo studio del diritto è lo studio di ciò che faranno i tribunali. Valore centrale
dell’esperienza.
2) POUND: Giurisprudenza sociologica e ingegneristica sociale. Non è fondamentale la “law
in books” ma la “law in action”.
3) REALISMO AMERICANO: Il diritto non è certo, possiamo solo cercare di prevedere il
futuro comportamento dei giudici.
ISTITUZIONALISTI:
1) VON GIERKE: Organicista. Ogni “consociazione” produce il suo diritto (es.: diritto
internazionale, gruppi religiosi ecc.).
2) HAURIOU: Il diritto deriva dalle istituzioni: organizzazioni stabili, dotate di organi di
potere e di fini collettivi, e comprendenti individui la cui attività sia organizzata da tali
organi per tali fini.
3) ROMANO: Non bisogna studiare il diritto a partire dalle norme, ma dall’intero ordinamento
giuridico, che è l’istituzione. Il diritto è “organizzazione” dei gruppi sociali, anche quelli
condannati dal diritto statuale pluralità degli ordinamenti giuridici.
4) CESARINI-SFORZA: Anche le “organizzazioni allo stato diffuso” (in cui manca un vincolo
associativo, ma si seguono comportamenti uniformi) producono diritto.
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5) COMMONS: Concetto di TRANSACTIONS (bargaining transactions tra individui in
eguale posizione; managerial transactions se c’è rapporto ordine-obbedienza; rationing
transactions tra individui in posizione disuguale ma intenzionati a ripartirsi gli oneri) e di
GOING CONCERNS (strutture concrete: Stato, economia e morale).
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WEBER: Sociologia AVALUTATIVA (ma comprendente: prospettiva allargata). La sociologia
deve solo fornire le strutture LOGICHE per studiare la complessità del reale. Metodo idealtipico.
Tipi ideali di diritto: materiale-irrazionale (arbitrio); materiale-razionale (libro sacro o etica
politica); formale-irrazionale (oracoli da cui si ricava la norma); formale-razionale (norma o
precedente). Correlativi 4 stadi di creazione del diritto: carismatica, giurisprudenza del caso
concreto, dominio secolare o teocratico, amministrazione specializzata della giustizia. Teoria della
crescente RAZIONALIZZAZIONE dei concetti e delle pratiche giuridiche.
FUNZIONE DEL DIRITTO:
٠ Distinzione tra analisi funzionale del diritto e funzionalismo (particolare e complessa teoria
organicistica)
1)
PARSONS:
Ogni
sistema
(CULTURALE
valori;
SOCIALE
norme;
della
PERSONALITA’ identità) è composto di elementi “funzionali” al suo equilibrio, e per
mantenersi deve soddisfare 4 funzioni: Modello AGIL
Adaptation (economia)
Goal Attainment (politica)
Latency (valori: educazione, famiglia, religione) Integration (sistema normativo)
Tale modello si applica a tutti i livelli (anche la famiglia, per esempio, si struttura in base al modello
AGIL). Scambi tra i sottosistemi: input e output. I valori (Latency) svolgono la funzione più
importante. Ogni sistema reagisce al mutamento aumentando la sua differenziazione interna.
2)
BREDEMEIER: Il diritto ha una funzione integrativa anche rispetto ai conflitti che
insorgono negli altri 3 sottosistemi.
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3)
EVAN: Il diritto funziona come integratore sociale, ma assume anche compiti di
ingegneria sociale.
4)
FRIEDMAN: ogni decisione giuridica ha un effetto di feed-back (influenza le decisioni
future), e ha natura economica perché riflette la distribuzione del potere in una società.
Distinzione tra EFFICACIA di una norma, e suo IMPATTO (che comprende anche gli
effetti non voluti).
5)
LUHMANN: Esiste un sistema ogniqualvolta siamo in presenza di interrelazioni
significative. Il sistema si caratterizza per la sua AUTOREFERENZIALITA’ (poter
delineare la propria identità rispetto all’ambiente) e AUTOPOIESI (capacità di
autorigenerarsi).
Ha
la
funzione
di
RIDURRE
LA
COMPLESSITA’
e
LA
CONTINGENZA. Di fronte al problema della contingenza è possibile attuare 2 diverse
strategie: quella COGNITIVA (l’aspettativa cade) e quella NORMATIVA (l’aspettativa si
mantiene e viene fatta valere attraverso il DIRITTO). Dunque, il diritto stabilizza le
aspettative fornite dai sistemi. La società non è retta dai valori (cfr. Parsons), ma
dall’accettazione dei sistemi che riducono la complessità.
6)
WRIGHT MILLS, GOULDNER, DAHRENDORF: critica al conservatorismo e
all’astrusità di Parsons.
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