sociologia giuridica

ESAME DI SOCIOLOGIA GIURIDICA DEL PRIMO ANNO DI SC.DELL'EDUCAZIONE,
TENUTO DAL PROF. D'ALESSANDRO.
SINTESI DEL LIBRO DI TREVES."SOCIOLOGIA DEL DIRITTO.ORIGINI,RICERCHE E
PROBLEMI"
PRECURSORI:
1) GIUSNATURALISMO: Si avvicina alla sociologia giuridica in quanto NEGA che il diritto sia
prodotto dall’autorità di governo. Suo limite: assolutezza del giusnaturalismo, contrapposta al
relativismo della sociologia giuridica.
2) VICO: Il diritto è visto come relativo per quanto riguarda la dimensione TEMPORALE. Centrale
lo studio della STORIA: epoca degli DEI, degli EROI e degli UOMINI (e relativi diritti naturali e
governi).
3) MONTESQUIEU: Il diritto è visto come relativo per quanto riguarda la dimensione DELLO
SPAZIO (paesi diversi). Studio delle relazioni dei viaggiatori.
4) SAVIGNY: Il diritto è espressione spontanea della NAZIONE. Solo in un secondo momento si
tecnicizza ad opera dei giuristi. Esiste dunque nel diritto un elemento politico ed un elemento
tecnico (questa idea sarà riformulata dalla Giurisprudenza dei Concetti tedesca). E’ contrario alla
codificazione, che bloccherebbe il progresso spontaneo del diritto.
5) BENTHAM: Diritto come COMANDO, strumento in grado di guidare la società (dunque, non
“prodotto” della stessa, come per Savigny). Elabora un criterio di giustizia EMPIRICO: quello
dell’UTILITA’.
6) C. COMTE: Il diritto consiste di FATTI, e la scienza giuridica ha il compito di classificarli.
CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE SOCIOLOGICHE
A) ORGANICISTI:
1) SAINT-SIMON: UTOPIA della società vista, nella futura nuova fase organica, come “grande
industria”. Il diritto soggettivo è screditato come materia metafisica (prodotto dalla classe degli
“oziosi”). La legislazione è solo sussidiaria all’educazione. Idea di uno Stato autoritario,
“amministratore dell’industria”.
2) A. COMTE: 3 fasi della conoscenza scientifica (stadio teologico, metafisico, scientifico).
L’ultima scienza, e la più complessa, è quella sociale: nascita della sociologia (metodo positivista).
3 fasi della dinamica sociale: stadi teologico-militare, metafisico-giuridico, positivo-industriale.
Saranno sociologi e scienziati a dirigere la società e coordinarne le parti, creando armonia (“diritto
rinnovato”). Anche per Comte, il diritto soggettivo è metafisica.
EVOLUZIONISTI:
1) SPENCER: la legge dell’evoluzione interessa il mondo inorganico, organico e superorganico
(società). Ma mentre l’entità organica è un “tutto concreto” (? bene dell’intero), l’entità
superorganica è un “tutto discreto” (? bene dei singoli membri della società). Evoluzione da una
società militare ad una società industriale (in cui il sovrano è “rappresentante” della società). Legge
dell’uguale libertà? valore dei diritti soggettivi, tutelati dallo Stato.
SOLIDARISMO E ORGANICISMO:
1) TÖNNIES: 2 tipi di relazione sociale: la COMUNITA’ (diritto comunitario, vincoli di identità
sociale, solidarietà, consenso) e la SOCIETA’ (diritto societario, non c’è unità ma rapporti di
scambio, convenzione, divisione del lavoro e sfruttamento dei lavoratori).
2) DURKHEIM: In opposizione a Tönnies, identifica 2 tipi di SOLIDARIETA’: meccanica
(solidarietà per somiglianza? diritto a sanzioni repressive) e organica (solidarietà per divisione del
lavoro? diritto cooperativo, a sanzioni restitutive). Il governo ha il compito di coordinare (cfr. A.
Comte). L’ispirazione non è né individualista né socialista ma solidarista (importante la funzione
mediatrice dei gruppi intermedi secondari). Le “idee sociali” legano il gruppo.
CONFLITTUALISMO:
1) GUMPLOWICZ: Il diritto è frutto del CONFLITTO tra gruppi. Quando una maggioranza
assoggetta una minoranza si crea instabilità? necessità di Stato e diritto per mantenere saldo il
dominio. Così, il diritto è la risultante della continua negoziazione tra maggioranza e minoranza.
2) OPPENHEIMER: 2 vie per ottenere il potere: quella della violenza e della sopraffazione (?
necessità del diritto, come per Gumplowicz), e quella dell’economia e del lavoro? pace. Più
ottimista di Gumplowicz, crede in un futuro socialismo liberale.
CONTRIBUTI DELLE DOTTRINE POLITICHE:
1) MARX: materialismo dialettico (rielaborazione di Hegel e Feuerbach). Teoria delle classi sociali,
definite in base al tipo di proprietà dominante in una data società. Ogni classe produce un’ideologia
che la sostiene, e la classe più forte produce l’ideologia dominante? diritto e Stato sono parte di
questa ideologia, sono SOVRASTRUTTURA. Lo sfruttamento degli operai porterà ad una
rivoluzione, con finale abolizione della proprietà privata ma anche del diritto. Ideale della società
giusta: “a ciascuno secondo il suo bisogno e secondo la sua capacità”.
2) ENGELS: PROPRIETA’ SESSUALE, che muta in parallelo con il concetto economico di
proprietà. Dal comunismo sessuale delle origini alla proprietà privata dell’epoca attuale, fino alla
futura proprietà sociale.
3) LASSALLE: Ogni progresso sociale consiste in una restrizione dell’oggetto di proprietà.
Recupera Savigny e l’idea di “spirito generale del popolo”.
4) MENGER: Socialismo giuridico. Capovolge Marx, affermando che anche il diritto è struttura
(non sovrastruttura)? necessità di riforme a favore della classe lavoratrice.
5) RENNER: Anche nel diritto distinguiamo una sovrastruttura (studiata dalla scienza del diritto) ed
una struttura (studiata dalla sociologia giuridica). Ritiene più facile che la struttura modifichi la
sovrastruttura, piuttosto che il contrario, quindi non crede all’efficacia delle riforme proposte da
Menger.
CONTRIBUTO DELLE DOTTRINE GIURIDICHE:
SCUOLE FORMALISTE:
1) GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI (tedesca): formalismo CONCETTUALE (derivante
dall’elemento tecnico del diritto descritto da Savigny): il diritto è SISTEMA di concetti generali
sistemati in ordine logico. Statualismo, completezza e coerenza del diritto.
2) SCUOLA DELL’ESEGESI (francese): formalismo LEGALE. Legicentrismo (fondamentale il
Códe Napoleon), certezza del diritto (il giudice è pura “bocca della legge”), coerenza e completezza
del diritto.
3) “CASE METHOD” (USA): formalismo GIURISPRUDENZIALE. Metodo di insegnamento del
diritto iniziato da C. Langdell, in cui i casi selezionati assumono valenza di norma.
ANTIFORMALISTI:
TEDESCHI (movimento per il diritto libero):
1) JHERING: Da una prima fase di sostegno alla giurisprudenza dei concetti, ad una seconda fase
antiformalista. Il diritto è creato dalla LOTTA per lo stesso (orientata alla pace sociale). SCOPO del
diritto (sostenuto dalla forza coercitiva) è far confluire interessi privati e generali. “Giurisprudenza
degli interessi”: il diritto nasce da interessi concreti, e questi vanno valutati per colmare le lacune
dell’ordinamento.
2) KIRCHMANN: il diritto muta, e la scienza giuridica è sempre in ritardo sul suo oggetto di
studio.
3) KANTOROWICZ: Diritto LIBERO, dato da opinioni giuridiche dei cittadini, sentenze e scienza
giuridica, è diritto naturale risorto. La giurisprudenza ha natura valutativa. Pragmatismo
concettuale.
4) EHRLICH: Fondazione della sociologia del diritto. Il diritto è organizzazione di TUTTI i gruppi
sociali (pluralità degli ordinamenti giuridici). Diritto VIVENTE, raccolto, non creato dallo Stato, e
fatto rispettare innanzitutto attraverso la pressione sociale. 4 FATTI GIURIDICI: la consuetudine, il
dominio dell’uomo sulla cosa, il dominio dell’uomo sull’uomo, la dichiarazione di volontà.
FRANCESI:
1) GÉNY: Metodo interpretativo non esegetico ma scientifico (diritto comune, natura delle cose).
Fonti sociali: coscienza e idee di giustizia, fenomeni sociali e le loro leggi. Distinzione tra diritto
dato (scienza) e costruito (tecnica).
2) DUGUIT: La regola di diritto è quella OGGETTIVA, espressa dalla società, che impone (cfr.
Durkheim) la SOLIDARIETA’ sociale (coincidenza di fini individuali e sociali). Tale regola è la
parte normativa del diritto, il suo sanzionamento è la parte costruttiva.
AMERICANI:
1) HOLMES: lo studio del diritto è lo studio di ciò che faranno i tribunali. Valore centrale
dell’esperienza.
2) POUND: Giurisprudenza sociologica e ingegneristica sociale. Non è fondamentale la “law in
books” ma la “law in action”.
3) REALISMO AMERICANO: Il diritto non è certo, possiamo solo cercare di prevedere il futuro
comportamento dei giudici.
ISTITUZIONALISTI:
1) VON GIERKE: Organicista. Ogni “consociazione” produce il suo diritto (es.: diritto
internazionale, gruppi religiosi ecc.).
2) HAURIOU: Il diritto deriva dalle istituzioni: organizzazioni stabili, dotate di organi di potere e di
fini collettivi, e comprendenti individui la cui attività sia organizzata da tali organi per tali fini.
3) ROMANO: Non bisogna studiare il diritto a partire dalle norme, ma dall’intero ordinamento
giuridico, che è l’istituzione. Il diritto è “organizzazione” dei gruppi sociali, anche quelli condannati
dal diritto statuale? pluralità degli ordinamenti giuridici.
4) CESARINI-SFORZA: Anche le “organizzazioni allo stato diffuso” (in cui manca un vincolo
associativo, ma si seguono comportamenti uniformi) producono diritto.
5) COMMONS: Concetto di TRANSACTIONS (bargaining transactions tra individui in eguale
posizione; managerial transactions se c’è rapporto ordine-obbedienza; rationing transactions tra
individui in posizione disuguale ma intenzionati a ripartirsi gli oneri) e di GOING CONCERNS
(strutture concrete: Stato, economia e morale).
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WEBER: Sociologia AVALUTATIVA (ma comprendente: prospettiva allargata). La sociologia
deve solo fornire le strutture LOGICHE per studiare la complessità del reale. Metodo idealtipico.
Tipi ideali di diritto: materiale-irrazionale (arbitrio); materiale-razionale (libro sacro o etica
politica); formale-irrazionale (oracoli da cui si ricava la norma); formale-razionale (norma o
precedente). Correlativi 4 stadi di creazione del diritto: carismatica, giurisprudenza del caso
concreto, dominio secolare o teocratico, amministrazione specializzata della giustizia. Teoria della
crescente RAZIONALIZZAZIONE dei concetti e delle pratiche giuridiche.
FUNZIONE DEL DIRITTO:
? Distinzione tra analisi funzionale del diritto e funzionalismo (particolare e complessa teoria
organicistica)
1) PARSONS: Ogni sistema (CULTURALE? valori; SOCIALE? norme; della PERSONALITA’?
identità) è composto di elementi “funzionali” al suo equilibrio, e per mantenersi deve soddisfare 4
funzioni: Modello AGIL
Adaptation (economia) Goal Attainment (politica)
Latency (valori: educazione, famiglia, religione) Integration (sistema normativo)
Tale modello si applica a tutti i livelli (anche la famiglia, per esempio, si struttura in base al modello
AGIL). Scambi tra i sottosistemi: input e output. I valori (Latency) svolgono la funzione più
importante. Ogni sistema reagisce al mutamento aumentando la sua differenziazione interna.
2) BREDEMEIER: Il diritto ha una funzione integrativa anche rispetto ai conflitti che insorgono
negli altri 3 sottosistemi.
3) EVAN: Il diritto funziona come integratore sociale, ma assume anche compiti di ingegneria
sociale.
4) FRIEDMAN: ogni decisione giuridica ha un effetto di feed-back (influenza le decisioni future), e
ha natura economica perché riflette la distribuzione del potere in una società. Distinzione tra
EFFICACIA di una norma, e suo IMPATTO (che comprende anche gli effetti non voluti).
5) LUHMANN: Esiste un sistema ogniqualvolta siamo in presenza di interrelazioni significative. Il
sistema si caratterizza per la sua AUTOREFERENZIALITA’ (poter delineare la propria identità
rispetto all’ambiente) e AUTOPOIESI (capacità di autorigenerarsi). Ha la funzione di RIDURRE
LA COMPLESSITA’ e LA CONTINGENZA. Di fronte al problema della contingenza è possibile
attuare 2 diverse strategie: quella COGNITIVA (l’aspettativa cade) e quella NORMATIVA
(l’aspettativa si mantiene e viene fatta valere attraverso il DIRITTO). Dunque, il diritto stabilizza le
aspettative fornite dai sistemi. La società non è retta dai valori (cfr. Parsons), ma dall’accettazione
dei sistemi che riducono la complessità.
6) WRIGHT MILLS, GOULDNER, DAHRENDORF: critica al conservatorismo e all’astrusità di
Parsons.