Capitolo

Capitolo
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NOZIONE E SVILUPPO STORICO
Nozione
Nozione: il diritto internazionale privato (di seguito: dip) è una branca del diritto interno dello Stato
che si occupa di individuare la legge concretamente applicabile per la regolamentazione di quei rapporti tra privati che presentano uno o più elementi di estraneità. Ad es: se Tizio, italiano, è coniugato con
Caia, olandese, e vivono tra Londra e Parigi, quale sarà la legge applicabile ai loro rapporti patrimoniali?
䉴 Diritto interno
Elementi della
definizione
䉴 Rapporti tra privati con elementi di estraneità
䉴 Individuazione dell’ordinamento applicabile
Differenze
Il dip si differenzia dal:
— diritto internazionale pubblico, in quanto quest’ultimo non appartiene al diritto interno e si
occupa di regolare i rapporti tra i soggetti internazionali (Stati, in massima parte, ma non solo);
— diritto penale internazionale e diritto amministrativo internazionale, che sono norme di
diritto interno atte a regolare le fattispecie sulla base del principio di territorialità quale espressione della sovranità dello Stato;
— diritto processuale internazionale, che rappresenta quel complesso di norme di diritto interno
che provvedono direttamente alla risoluzione delle questioni con elementi di estraneità, ad es.
norme che stabiliscono i limiti della giurisdizione dello Stato o l’efficacia di atti processuali stranieri.
2
Sviluppo storico
•
il nome «diritto internazionale privato», con cui ad oggi è conosciuto
questo sistema di norme, si deve allo
storico J. Story, nel 1834
•
intensificarsi di relazioni e commerci di carattere transnazionale con
conseguente aumento delle esigenze
di garanzia e delle richieste di tutela
䉴 Denominazione
Origini
䉴 Cause
䉴 Tendenze universalistiche: partendo dall’idea della parità tra tutti gli
ordinamenti si ricerca un’uniformità di soluzione mediante il ricorso a
principi condivisi
Impostazioni
䉴 Tendenze particolaristiche: prevale la considerazione per l’interesse
nazionale con abbandono di ogni ipotesi di concertazione per il contenuto della norma di conflitto, di sola origine statale
䉴 Tendenze intermedie: le norme di conflitto sono di origine interna, ma
c’è il tentativo di mediare il particolarismo con il ricorso a studi di diritto
comparato e con l’adozione di convenzioni internazionali che tendono
all’uniformità
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2.1 • Evoluzione storica
•
per la regolamentazione delle relazioni
commerciali e dei rapporti in genere, tra
coloro che erano cittadini romani e coloro
che erano privi del requisito della cittadinanza, venne elaborato lo ius gentium
•
le varie popolazioni barbariche concorsero alla nascita di una sorta di principio della personalità del diritto: ogni
popolo era sottoposto alle leggi della sua
razza, indipendentemente dal posto in cui
si trovava e da chi controllava il regno
•
la nascita del Sacro Romano Impero organizzato sul sistema feudale condusse
all’applicazione della legge territoriale
indipendentemente dall’origine o dalla
provenienza etnica dei soggetti coinvolti
•
l’intensificarsi delle relazioni commerciali
su un territorio sempre più frammentato
politicamente contribuì allo sviluppo di un
sistema di matrice dottrinaria e giurisprudenziale di regolamentazione dei traffici.
Sempre più frequentemente sorgevano
difficoltà in ordine alla eventuale applicazione delle legislazioni locali (gli statuti). Fu essenziale l’apporto delle Università e dei glossatori (tra cui Accursio) che intrapresero un progetto di rivalutazione del Corpus giustinianeo. Tra i
contributi, significativo risultò l’apporto di
Bartolo di Sassoferrato (1314-1357) il
giurista considerato il padre della nascente scienza del dip
䉴 Impero romano
䉴 Caduta dell’impero
䉴 Secolo IX
Le origini
䉴 Nascita delle città
䉴 Fino al XVIII secolo
䉴 Dal XIX secolo
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— statuti reali (che si occupavano dei beni presenti sul territorio)
— personali (valevoli per
le persone che vivevano nel territorio, se ne
erano anche originarie)
— misti (relativi alle azioni compiute nell’ambito del territorio).
•
distinzioni
•
la nascita dello Stato moderno ebbe
come effetto la nazionalizzazione delle
norme di risoluzione delle questioni transnazionali
• Commentaries on the Conflict of Laws,
Foreign and Domestic (1834), relativo alle
problematiche afferenti al diritto inglese in ordine ai conflitti di legge.
䉴 Apporto di Story
(1779-1845)
•
•
denominazione diritto internazionale privato
•
occorre fissare un complesso di regole con
validità universale, in modo che una stessa controversia possa avere la medesima valutazione
•
la legge più conveniente per il rapporto è
quella concretamente applicabile. Occorre,
allora, individuare il punto di gravità che è il
risultato di un’indagine sulla localizzazione
del rapporto: ad es: il luogo in cui si trova la
cosa oggetto del rapporto, il luogo del domicilio del soggetto nel caso di questioni attinenti alle persone, il luogo in cui un’azione è
accaduta o deve accadere
•
la nazionalità è il fondamento del dip e quindi
va preferito il criterio della cittadinanza
•
alla base del sistema del dip c’è il principio
del dovere obbligatorio di giustizia internazionale
䉴 Apporto di Savigny
(1779-1861)
La concezione moderna
䉴 Apporto di
Pasquale S. Mancini
(1817-1888)
•
lo Stato deve acconsentire, in maniera
espressa o tacita ma sempre con un suo atto
d’autorità, all’applicazione di una legge straniera nel suo territorio
distinzione tra
diritto privato
necessario e
diritto privato
volontario
— diritto necessario,
relativo al diritto di famiglia, ai diritti personali e al diritto successorio, regolato dalla
legge dello Stato della cittadinanza (principio di nazionalità)
— diritto volontario, relativo alle obbligazioni, ove era ammessa la possibilità di
scelta della legge
applicabile (principio di libertà)
— al di fuori del diritto
privato, vale il principio di sovranità:
stranieri e cittadini
sono assoggettati alle
stesse norme di diritto interno per quanto
attiene il diritto penale ed il diritto pubblico
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䉴 Apporto di
Pasquale S. Mancini
(1817-1888)
•
ricerca dell’armonia nelle soluzioni di dip,
tramite l’adozione di norme uniformi quale interesse di ciascuno Stato
•
principio di assoluta parità di tutti gli ordinamenti e quindi strutturazione della norma di
dip in maniera neutra e bilaterale
•
principio dello scopo sociale della legge.
Se lo scopo è la protezione della persona,
allora la legge avrà applicazione extraterritoriale; viceversa, se si protegge un interesse
sociale l’applicazione avrà dimensione territoriale
La concezione moderna
䉴 Apporto di Pillet
2.2 • L’evoluzione nel diritto italiano
Codice 1865
䉴 I principi manciniani trovarono larga applicazione all’interno del primo
codice unitario, basato sul criterio della cittadinanza e fondato sul carattere di neutralità della norma di dip. La disciplina era contenuta negli
articoli da 6 a 12 delle disposizioni preliminari al codice civile
Codice 1942
䉴 In larga parte riprendendo i principi espressi nella precedente codificazione, la materia veniva disciplinata negli articoli da 17 a 31 delle disposizioni preliminari al codice civile
L. 31-5-1995 n. 218
Con i suoi 74 articoli si
presenta, oggi, come
uno tra i più moderni e
completi sistemi di dip in
ambiente europeo
•
scarsa articolazione della disciplina
esistente
•
sua inadeguatezza a fronte della
maggiore richiesta di tutela data dall’intensificarsi delle situazioni di transnazionalità e dall’aumento della loro
complessità
•
ripetute pronunce di incostituzionalità, soprattutto per gli articoli relativi ai
rapporti tra coniugi e alla filiazione
esperienza fornita dalla legislazione
comunitaria
䉴 Motivi che portarono
alla riforma
•
䉴 Abrogazioni
•
•
•
•
artt. 17-31 disp. prel c.c.
artt. 2505 e 2509 c.c.
artt. 2, 3, 4 e 37 comma 2, c.p.c.
artt. 796-805 c.p.c. abrogati a far data
dal 31-12-1996.
In sintesi
— il dip è un complesso di norme di origine statale e predisposte al fine di individuare l’ordinamento applicabile a quelle fattispecie che non sono completamente interne e presentano
significativi elementi di estraneità
— nascono e si sviluppano storicamente a causa dei traffici e dei rapporti transnazionali
— attualmente l’Italia ricomprende la disciplina del dip nella legge 218/95, oltre alcune norme di
diritto materiale, regolamenti comunitari e convenzioni internazionali su specifiche materie.
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Capitolo
1
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LE FONTI DEL DIP
Generalità
Le norme di diritto internazionale privato sono norme interne dell’ordinamento del singolo Stato;
pertanto le fonti sono da individuarsi nelle normali fonti di produzione proprie di ogni ordinamento.
2
Fonti interne
Le fonti interne sono quelle leggi emanate dallo Stato italiano, in assenza di concertazione internazionale.
2.1 • Legge 218/95
䉴 Determina l’ambito della giurisdizione italiana
Oggetto
䉴 Pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile alla fattispecie
presa in esame
䉴 Disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri
•
disposizioni fondamentali (artt.1-2)
•
disposizioni relative al funzionamento in via generale della norma di conflitto (artt. 13-19)
•
disposizioni transitorie e finali (artt. 72-74)
•
capo II, artt. 20-24: capacità e diritti
delle persone fisiche
•
capo III, art. 25: persone giuridiche
•
capo IV, artt. 26-37: rapporti di famiglia
•
capo V, artt. 38-41: adozione
•
capo VI, artt. 42-45: protezione degli
incapaci e obblighi alimentari
•
capo VII, artt. 46-50: successioni
•
capo VIII, artt. 51-55: diritti reali
•
capo IX, art. 56: donazioni
•
capo X, art. 57: obbligazioni contrattuali
•
capo XI, artt. 58-63: obbligazioni non
contrattuali
•
questioni di giurisdizione del giudice italiano e svolgimento del processo (artt. 3-12)
•
riconoscimento e efficacia delle sentenze e degli atti stranieri (artt. 64-71)
䉴 Parte generale
Struttura
䉴 Parte speciale
䉴 Parte processuale
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䉴 Artt. da 17 a 31 delle disposizioni preliminari al c.c. (il precedente sistema di dip)
䉴 Art. 2505 e art. 2509 c.c. (relativi alle società)
䉴 Artt. da 2 a 4 e art. 37, comma 2, c.p.c. (fissavano principi generali quali
l’inderogabilità della giurisdizione italiana o la giurisdizione rispetto allo
straniero)
Abrogazioni
䉴 Artt. da 796 a 805 c.p.c. (norme sul riconoscimento delle sentenze
straniere)
䉴 1 settembre 1995
Entrata in vigore
䉴 31 dicembre 1996 per il solo Titolo IV relativo al riconoscimento e all’efficacia di sentenze ed atti stranieri
2.2 • Ulteriori fonti
Anche se la legge 218/95 si presenta quale codificazione organica, non è certamente onnicomprensiva: ancora svariate sono le materie che trovano altrove la loro disciplina.
䉴 legge 184/83, disciplina dell’adozione legittimante
䉴 articoli 839 e 840 c.p.c. sul riconoscimento dei lodi stranieri
Altre leggi e disposizioni
䉴 articoli da 4 a 14 del codice della navigazione, sulla legge regolatrice e
sulla competenza giurisdizionale relativamente a navi ed aeromobili
䉴 articoli 116 e 117 c.c. relativi agli impedimenti matrimoniali validi anche
per lo straniero che contrae matrimonio in Italia
䉴 legge 248/00 sul diritto d’autore
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Fonti esterne
Generalità: per ridurre il rischio di incompatibilità e contraddittorietà tra le diverse legislazioni
statali la tendenza attuale è diretta verso la concertazione a garanzia dell’uniformità di disciplina. Ciò
avviene sia a livello internazionale, sia a livello comunitario. Lo scopo è anche quello di evitare il
cosiddetto forum shopping, ovvero la preferenza a promuovere il giudizio in quello Stato che, in base
alle sue norme, promette una soluzione più vantaggiosa per l’attore.
L’uniformità è anche lo scopo dell’UNIDROIT, l’Istituto Internazionale per l’unificazione del dip, con
sede a Roma: conta, ad oggi, più di 60 Stati aderenti e dal 1926 opera per la condivisione delle
discipline di dip con lo studio comparato e l’elaborazione di nuove regole.
3.1 • Diritto pattizio
Nozione: il dip convenzionale o speciale è quel complesso di norme adottate dallo Stato a
seguito di accordi internazionali col fine di uniformare la disciplina di alcune materie. I trattati (normalmente definiti convenzioni) possono essere multilaterali e coinvolgere più Stati, o più semplicemente
bilaterali. Tale strumento appare oggi sempre più in uso, a seguito dell’intensificarsi delle relazioni tra
soggetti (persone fisiche o giuridiche) di diversa nazionalità.
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䉴 Convenzione di Ginevra del 1930 sui conflitti di legge in materia di
cambiale e di vaglia cambiario
䉴 Convenzione di Ginevra del 1931 sui conflitti di legge in materia di
assegno bancario
䉴 Convenzione dell’Aja del 1956 sulla legge applicabile alle obbligazioni alimentari nei confronti dei minori
Convenzioni
più significative
䉴 Convenzione dell’Aja del 1958 sul riconoscimento ed esecuzione delle
sentenze in materia di obbligazioni alimentari verso i minori
䉴 Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale
e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
䉴 Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
䉴 Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo
3.2 • Diritto comunitario
Nozione: l’art. 61 del Trattato di Amsterdam stabilisce che, nell’ambito di un progetto di cooperazione giudiziaria in materia civile, l’Unione Europea può predisporre strumenti per «il miglioramento e
la semplificazione… del riconoscimento e dell’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale». L’art. 65 dello stesso Trattato aggiunge: «la promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di legge e di competenza giurisdizionale». A tal fine vengono utilizzati
gli strumenti del regolamento (di applicazione immediata all’interno di ogni Stato membro) e della
direttiva (che necessita di atti di adattamento e/o integrazione).
䉴 Regolamento 1346/2000 relativo alle procedure di insolvenza
䉴 Regolamento 44/2001 sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
䉴 Regolamento 2201/2003 (che sostituisce il precedente regolamento
1347/2000) sulla competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale
䉴 Regolamento 805/2004 sul titolo esecutivo europeo per i crediti non
contestati
䉴 Regolamento 1896/2006 istitutivo del procedimento europeo di ingiunzione di pagamento
Regolamenti
più significativi
䉴 Regolamento 861/2007 sul procedimento europeo per le controversie
di modesta entità
䉴 Regolamento 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali
䉴 Regolamento 1393/2007 (che sostituisce il precedente Reg. 1348/2000)
relativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli
atti giudiziari ed extragiudiziali in materia civile e commerciale
䉴 Regolamento 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
䉴 Regolamento 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile,
al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari
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Rapporti tra le fonti
Generalità: la legislazione comunitaria e i trattati conclusi tra gli Stati si pongono, rispetto al diritto
interno, in un rapporto di specialità e, sulla base del principio lex specialis derogat priori prevalgono,
in quanto diritto internazionale speciale, su quello di derivazione nazionale. Di conseguenza, il sistema di diritto interno ha valenza residuale: ogni giudice chiamato a risolvere una controversia con
elementi di estraneità prima di ricorrere alla disciplina prevista dalla 218/95 deve verificare l’esistenza
di eventuali convenzioni o regolamenti comunitari.
Tale principio fondamentale del diritto è espressamente previsto dalla 218/95 nel suo art. 2, relativo al rapporto tra le fonti.
4.1 • I principi che regolano i rapporti tra fonti interne ed esterne
•
in conseguenza della prevalenza del
diritto convenzionale, in una materia
oggetto di convenzione ci sarà uniformità di disciplina tra gli Stati aderenti.
L’art. 2 però sottolinea che tali convenzioni devono essere in vigore (occorre pertanto verificare l’intera procedura dell’ordine di esecuzione: il deposito o lo scambio delle ratifiche, l’esistenza del numero minimo di ratifiche richieste, l’assenza di eventuali riserve
apposte dall’Italia o da altri Stati)
•
nell’interpretazione si deve tenere
conto del loro carattere internazionale al fine di ottenere armoniosa condivisione degli strumenti utilizzati. I
canoni ermeneutici cui far ricorso
sono quelli propri dell’ordinamento internazionale, codificati negli artt. 3133 della Convenzione di Vienna del
1969 sul diritto dei trattati (Mosconi)
䉴 Prevalenza del diritto
convenzionale
Principio di uniformità
del dip convenzionale
(art. 2, L. 218/95)
䉴 Interpretazione uniforme
delle convenzioni
Principio di uniformità
del diritto comunitario
(art. 234, Trattato di
Amsterdam)
䉴 La Corte di Giustizia ha la competenza esclusiva a pronunciarsi sull’applicazione uniforme delle norme di dip poste da regolamenti comunitari
4.2 • Rapporti tra fonti esterne
Rapporti tra diritto
convenzionale e diritto
comunitario
䉴 Principio della preminenza delle norme di diritto comunitario sia
sulle norme interne di dip, sia sulle norme convenzionali nei rapporti
tra Stati membri
Rapporti tra diverse
convenzioni di dip
䉴 Coordinamento tra diverse convenzioni attraverso «l’interpretazione
sistematica dei vari strumenti convenzionali» che dovrebbero guidare
interpreti ed operatori verso un sistema integrato (Mosconi).
Spesso le convenzioni stesse prevedono clausole di abrogazione
espressa
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Fonti consuetudinarie: la lex mercatoria
Nozione: è un complesso di regole nate spontaneamente per la regolamentazione di particolari
rapporti economici che presentano elementi di estraneità, soprattutto nel settore dei trasporti e del
credito.
Natura: non si tratta di norme giuridiche ma di usi applicati nella prassi, a cui il diritto non riconosce alcuna valenza in assenza di un richiamo espresso tra le clausole del contratto concluso tra le
parti. Infatti, sebbene questi usi vengano sempre più codificati in formulari largamente adoperati (ad
es.: Incotems, che presenta clausole standard per i contratti di vendita), possono solo operare in
concorso con quanto stabilito dalle norme giuridiche (sul punto cfr. cap. 6 di questa parte).
In sintesi
Le norme di dip provengono da:
— fonti interne: L. 218/95 e altre;
— fonti esterne, che possono essere di origine internazionale (convenzioni) o comunitaria (soprattutto regolamenti).
L’art. 2 della legge 218/95 espressamente stabilisce l’applicazione residuale della stessa, che deve
cedere nel caso di esistenza di norme convenzionali o comunitarie, considerate più specifiche.
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Capitolo
1
3
LA NORMA DI DIP
Nozione, funzione e struttura
Nozione: la norma di dip è quella norma di diritto interno che consente l’individuazione dell’ordinamento concretamente applicabile alla fattispecie con elementi di estraneità. È impropriamente
detta anche norma di conflitto: sembra risolvere il conflitto tutto apparente tra diversi ordinamenti astrattamente applicabili, a vantaggio dell’unico concretamente tale (artt. 20 e segg. legge 218/95).
䉴 Concezione unilaterale: le
norme di dip sono atte a richiamare solo un ordinamento straniero
Funzione
•
introversa: le norme di dip limitano
l’applicazione del diritto interno indirizzando verso l’applicazione di un
astratto ordinamento straniero
•
estroversa: le norme di dip sono chiamate ad individuare un ordinamento concretamente applicabile, diverso da quello cui appartengono,
azionate dalla presenza di elementi
di estraneità
䉴 Concezione bilaterale: le norme di dip sono atte a richiamare qualunque ordinamento, ivi compreso quello a cui appartengono. Tale
concezione risulta oggi largamente condivisa da dottrina e giurisprudenza, nonché applicata dalla stessa legge 218/95, sulla scorta dell’ideale di uguaglianza di tutti gli ordinamenti (anche se sono previste
eccezioni)
䉴 La fattispecie: ogni norma di conflitto individua una fattispecie astratta, indicando le categorie giuridiche di riferimento
Elementi della norma
di dip
2
䉴 Gli elementi di estraneità: circostanze che permettono la connessione tra la fattispecie ed un ordinamento giuridico; anche detti criteri di
collegamento (cfr. cap. 6)
La qualificazione
Nozione: la qualificazione è quell’operazione di interpretazione che il giudice compie per delimitare l’ambito di applicazione di una norma di dip: più semplicemente è quel procedimento in
base al quale l’interprete riconduce la fattispecie concreta ad una tra le categorie tecnico-giuridiche
previste dalle norme (ad es. quella dell’obbligazione, del diritto reale etc.). Il problema della qualificazione si risolve in un problema di interpretazione (Mosconi).
19
•
La qualificazione è fatta in base ai principi
che appartengono all’ordinamento richiamato, che andrà a dettare la disciplina della
questione (Pacchioni)
— Commento: tale teoria
conduce ad un circolo
vizioso: la qualificazione
andrebbe infatti effettuata sulla base di un ordinamento che ancora
non è stato individuato
•
La qualificazione va
operata sulla base della comparazione tra i
principi dell’ordinamento a cui appartiene la norma di dip e
quelli propri dell’ordinamento straniero
che verrà richiamato,
risalendo a principi comuni per ridefinire i singoli istituti (Meriggi)
— Commento: non sempre è possibile risalire a principi comuni.
Le difficoltà più evidenti
si rintracciano nei casi
in cui ordinamenti conoscono istituti che in
altri ordinamenti non
esistono, né possono
essere ricondotti ad alcunché
•
Posto che le norme di
conflitto sono norme
inter ne è opportuno
che vengano interpretate, alla stregua di
ogni altra norma dello
stesso sistema, sulla
base dei canoni ermeneutici propri dell’ordinamento che le
comprende (Morelli,
Mosconi, Ballarino)
— Commento: tale tesi,
maggioritaria in dottrina e applicata dalla giurisprudenza, consente
all’interprete l’utilizzo di
espressioni tecnico-giuridiche familiari. Tale interpretazione non deve
essere però priva di
quella flessibilità che gli
elementi di estraneità
della fattispecie richiedono (Mosconi).
䉴 Teoria della qualificazione in base alla lex
causae
䉴 Teoria della comparazione giuridica
Teorie sulla
qualificazione
䉴 Teoria della qualificazione in base alla lex
fori
2.1 • La doppia qualificazione
Problemi posti dalla
teoria della lex fori
䉴 Difficoltà della qualificazione di istituti giuridici assolutamente sconosciuti nell’ordinamento che contiene le norme di conflitto. L’esempio
classico è quello del trust , che solo recentemente sta entrando nel
sistema giuridico italiano. Analogo discorso può essere fatto per la qualificazione dell’istituto del ripudio del diritto islamico
䉴 Possibile eterogeneità tra sistemi giuridici diversi o differente sistematica degli istituti negli ordinamenti
La soluzione: il correttivo necessario per attenuare quelle che potrebbero definirsi «ingiustizie
del diritto» è previsto nell’art. 15 della 218/95 che, in merito all’interpretazione della legge straniera,
stabilisce che la stessa debba essere applicata secondo i propri criteri.
20
Il principio della doppia
qualificazione
䉴 La prima sulla base del diritto interno, perché sia possibile ricondurre una fattispecie concreta nell’ambito della formula giuridica utilizzata
da una norma di conflitto e permetterne il funzionamento
䉴 La seconda sulla base dei principi dell’ordinamento straniero che,
una volta richiamato (individuato) potrà ridefinire la fattispecie concreta sulla scorta dei principi suoi propri
2.2 • La qualificazione delle norme di origine non statale
Il principio della doppia qualificazione non può, comunque, essere garanzia sufficiente per condurre ad un’armonia internazionale delle soluzioni. Tale armonia è il frutto di un lavoro continuo per la
stipula di accordi e convenzioni tra un numero sempre maggiore di Stati.
Dip comunitario
䉴 Per la qualificazione deve tenersi conto dei principi alla base del sistema di diritto comunitario
Dip convenzionale
䉴 Per la qualificazione non può prescindersi dalla natura non statale di
queste norme. Tale imperativo è ribadito, per l’Italia, dall’art. 2, comma
2 della 218/95, che sottolinea che nell’interpretare le convenzioni occorre tenere conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della
loro applicazione uniforme
Osservazioni
Mosconi rileva che l’esigenza di uniformità alla base delle convenzioni e dei regolamenti comunitari
non può essere perduta nella fase della interpretazione, come invece accadrebbe se si consentisse ad ogni Stato di interpretare le formule utilizzate dal testo secondo i suoi principi. Per questo,
quando possibile, le convenzioni forniscono autonome definizioni degli istituti di cui trattano; diversamente utilizzano espressioni ampie e generali, per una maggiore aderenza a sistemi giuridici
differenti.
3
Il depecage
Nozione: depecage significa frazionamento. È quella particolare tecnica legislativa in base alla
quale il legislatore preferisce dedicare norme distinte ad un singolo istituto dividendone gli aspetti,
che possono anche essere sottoposti ad ordinamenti differenti. Tale strumento è soprattutto utilizzato
per distinguere la regolamentazione della forma di un atto dalla sua sostanza.
Il depecage crea ulteriori problemi di qualificazione in quanto diventa necessario determinare
l’ambito di applicazione della singola norma.
In sintesi
La norma di dip
— ha natura bilaterale
— è composta da due elementi essenziali (fattispecie e criterio di collegamento)
— la determinazione della fattispecie comporta problemi di qualificazione. Oggi si ritiene che questa qualificazione debba essere doppia: una prima in base alla lex fori, una seconda all’esito
del richiamo dell’ordinamento concretamente applicabile
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Capitolo
1
4
I CRITERI DI COLLEGAMENTO
Nozione e classificazione
Nozione: il criterio di collegamento è uno degli elementi tipici della norma di conflitto ed in particolare è quell’elemento di fatto o di diritto considerato così significativo dal legislatore da risultare
idoneo a dimostrare l’esistenza di una connessione, un legame, un collegamento appunto, tra una
data fattispecie ed un determinato ordinamento giuridico (si ricorda che, data la natura bilaterale della
norma di dip, l’ordinamento rintracciato non deve necessariamente essere straniero).
•
a seconda che il criterio sia espresso
mediante il ricorso a nozioni giuridiche (cittadinanza, domicilio, residenza) o risulti da rilevazioni fattuali
(luogo in cui si trova la cosa, luogo in
cui si è verificato l’evento)
•
se imputati alla persona (cittadinanza,
domicilio, volontà espressa) o se relativi a una dimensione più oggettiva
(luogo di celebrazione del matrimonio,
luogo in cui si trova il bene). Il criterio
della prevalente localizzazione della vita
matrimoniale (artt. 29 e 31) è considerato criterio misto in quanto sintesi di
elementi soggettivi ed oggettivi
•
tutti i criteri di collegamento, ad eccezione della cittadinanza, si connotano
per un legame con un determinato territorio ed esprimono una localizzazione (anche il domicilio e la residenza)
•
se sono indipendenti o meno dal trascorrere del tempo. Nel primo caso (es:
luogo in cui si trova un bene immobile),
l’immutabilità del criterio comporta la certezza dell’ordinamento richiamato; in
presenza di un criterio variabile, invece,
sarà necessario porsi il problema ulteriore della disciplina concretamente applicabile all’esito della variazione (es: mutamento di cittadinanza, mutamento di
domicilio). Nella maggior parte dei casi i
criteri di collegamento variabili vengono
ancorati ad un determinato momento,
onde consentire un più agevole richiamo (es: ex art. 46, per le successioni si
applica la legge nazionale del de cuius,
al momento della morte)
䉴 Di diritto o di fatto
䉴 Soggettivi o oggettivi
Natura dei criteri
䉴 Territoriali o non territoriali
䉴 Costanti o variabili
23
2
Concorso di criteri
Nozione: si verifica quando una stessa norma ha valutato la possibile connessione tra il fatto ed
un ordinamento sulla base di più criteri di collegamento.
•
la norma prevede una serie di criteri,
da utilizzarsi in sequenza, secondo l’ordine previsto, con la possibilità di ricorrere al secondo solo laddove il primo non è atto ad operare. In questo caso si è in presenza di
criteri sussidiari (es: art. 26). Quando il primo criterio è in grado di operare, l’ordinamento che esso richiama è applicato indipendentemente dal
risultato che si ottiene
•
la norma prevede una serie di criteri
di collegamento alternativi tra loro,
da utilizzarsi, indipendentemente dall’ordine della loro enunciazione, per
favorire il richiamo ad un ordinamento che permette la realizzazione del
risultato pratico voluto. È generalmente utilizzato in tutte le norme che
si occupano della determinazione
della legge applicabile alla forma di
un atto, al fine della conservazione del
negozio (es: art. 28)
•
pur essendo il criterio di collegamento formalmente unico (es. cittadinanza) finisce per funzionare richiamando più ordinamenti (es. riconoscimento del figlio naturale quando avviene
tra persone di nazionalità diversa)
䉴 Successivo
Tipi di concorso
䉴 Alternativo
䉴 Cumulativo
3
Il criterio della cittadinanza
Nozione: è il criterio fondamentale che collega il soggetto all’ordinamento dello Stato di cui è
cittadino. Si individua, così, la legge nazionale (lex personae): questa è utilizzata quale connessione
significativa con un determinato ordinamento negli artt. 20, 23, 26, 27, 33, 36, 46 e 56 della 218/95.
Natura: è un criterio giuridico (ma occorre fare ricorso agli strumenti di altri ordinamenti, perché
il nostro ordinamento non può stabilire, sulla base delle sue leggi interne, il possesso della cittadinanza straniera), soggettivo e variabile nel tempo. L’art. 19 della 218/95 affronta le problematiche sottese all’utilizzo di tale criterio (es: doppia cittadinanza).
24
3.1 • Soggetti apolidi, rifugiati e con cittadinanza plurima
䉴 Soggetti apolidi o rifugiati
Disciplina prevista
dall’art. 19 L. 218/95
•
•
criterio dello Stato del domicilio
in mancanza di domicilio si ricorre al
criterio della residenza (criteri sussidiari)
•
se tra queste non vi è la cittadinanza italiana si applicherà la legge della cittadinanza effettiva, ovvero la
legge dello Stato con cui la persona
ha il collegamento più stretto
se tra queste vi è anche la cittadinanza italiana si applica in ogni
caso la legge italiana
䉴 Soggetti con cittadinanza
plurima
•
䉴 In presenza di convenzioni internazionali, prevale la disciplina stabilita dalle
convenzioni secondo quanto stabilito dall’art 2 della stessa legge. Le convenzioni utilizzano largamente il criterio della cittadinanza effettiva nel caso di cittadinanza plurima
•
Eccezioni
䉴 In tutti i casi in cui la
legge 218/95 richiama
la legge nazionale comune a più persone
(ad es: legge nazionale comune dei coniugi,
ar t 29 e art 30 legge
218/95)
•
in caso di un coniuge o entrambi i coniugi apolidi o rifugiati: in mancanza di una legge nazionale
comune, troveranno applicazione gli ulteriori criteri
sussidiari previsti dagli artt. 29 e 30
in caso di cittadinanze plurime
— se entrambi i soggetti
hanno la doppia cittadinanza e tra queste
non ve n’è una comune occorre fare ricorso
agli ulteriori criteri dell’art. 29, considerata
norma speciale che
deroga quanto disposto dall’art. 19
— se la cittadinanza plurima è in capo ad un solo
soggetto troveranno
applicazione i criteri
degli artt. 29 e 30 anziché il secondo comma
dell’art 19 senza prevalenza, pertanto, della
legge italiana nel caso
questa sia presente
Osservazioni
Al fine di evitare discriminazione tra diverse cittadinanze comunitarie, con una sentenza del settembre 2003, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha stabilito che se il soggetto ha più cittadinanze comunitarie non può considerarsi legittima la regola della prevalenza della cittadinanza del
foro, in quanto risulta in contrasto con i principi comunitari che non consentono prevalenze. Pertanto l’art 19 dovrà essere ridimensionato nell’ipotesi summenzionata - Mosconi.
25
3.2 • La cittadinanza italiana
Nozione: la cittadinanza italiana è regolata dalla legge 5 febbraio 1992 n. 91, che ne disciplina i
modi di acquisto e di perdita (nonché l’ulteriore riacquisto successivo alla perdita).
䉴 Ius sanguinis:
è concessa la
cittadinanza a chi
䉴 Ius soli
•
nasce all’estero, da madre o padre italiano
•
nasce in Italia da apolidi o rifugiati o ignoti
o da genitori il cui ordinamento non concede la cittadinanza al figlio
•
è un minore straniero adottato da un italiano
•
il figlio di genitori ignoti trovato in Italia si
presume italiano, fino a prova contraria
•
Acquisto
della cittadinanza
䉴 Per beneficio di legge:
lo straniero diventa
cittadino se esiste almeno
e un requisito
di diritto
— sempre previa dichiarazione assunzione
di un pubblico impiego
— residenza in Italia da
almeno due anni prima della maggiore
età e dichiarazione
di voler acquisire la
cittadinanza entro
un anno dal compimento
•
chi sposa un cittadino italiano acquista la
cittadinanza se risiede in Italia da almeno
sei mesi prima della celebrazione, oppure nel caso in cui il matrimonio duri almeno tre anni
•
la cittadinanza è concessa su domanda
dello straniero con decreto del Capo dello
Stato per meriti, o per ascendenti, o per
un lavoro alle dipendenze dello Stato, o
residenza in Italia (art 9)
䉴 Per matrimonio
䉴 Per naturalizzazione
— origine italiana degli
ascendenti, fino al
secondo grado
— aver prestato servizio militare in Italia,
previa dichiarazione
di voler acquisire la
cittadinanza
•
26
un requisito
di fatto
— nascita e residenza
in Italia fino alla maggiore età
Perdita della cittadinanza
䉴 Il cittadino che non rinuncia a prestare il servizio militare per uno
Stato estero o accetta un impiego pubblico presso un altro Stato o
ente internazionale cui non partecipa l’Italia la perde al momento in cui
non ottempera all’intimazione del governo italiano
䉴 Chi lavora per uno Stato con cui l’Italia è in guerra la perde al momento in cui cessano le ostilità
4
I criteri della localizzazione
䉴 Nozione: rappresenta la localizzazione del centro di interessi di una
persona, tanto a livello economico, tanto a livello familiare (Ballarino).
Richiama la legge del luogo in cui si ha il domicilio o la residenza.
•
Per lungo tempo si è dibattuto sulla
preferenza da accordare a questo criterio o a quello della cittadinanza. Al
momento è fortemente utilizzato nella legislazione di common law e nelle convenzioni internazionali (una fra
tutte: la convenzione dell’Aja del 1973
sulla protezione dei minori)
•
Più che come criterio di collegamento è utilizzato come titolo di giurisdizione: è quell’elemento in base al
quale è regolamentato il potere-dovere del giudice di conoscere una determinata controversia (art. 3 legge
218/95). Per il diritto comunitario ciò
è previsto nel reg. 44/2001
Il criterio del domicilio
䉴 Dove è utilizzato
Il criterio della prevalente
localizzazione della
vita matrimoniale
䉴 Nozione: è la sintesi di elementi di fatto e di diritto, di criteri soggettivi
ed oggettivi ed è il risultato della valutazione globale dell’intera vita
familiare. Pertanto, il giudice che deve stabilire con quale realtà sociopolitica il nucleo familiare è maggiormente integrato (Mosconi) per
determinare la legge concretamente applicabile dovrà considerare,
quantitativamente e qualitativamente, un eventuale domicilio comune,
il luogo di nascita dei figli, la lingua in cui i membri del nucleo comunicano tra loro, l’eventuale diversa residenza dei figli
䉴 Dove è utilizzato: rappresenta l’innovazione più significativa della 218/
95 e regola, quale criterio sussidiario in assenza di una legge nazionale comune, i rapporti personali tra coniugi e quelli patrimoniali
(questi ultimi solo nel caso in cui le parti non abbiano manifestato una
diversa volontà).
Tale criterio è previsto dagli artt. 29 e 31
Il criterio del luogo
di situazione dei beni
䉴 È un criterio variabile per i beni mobili e costante per gli immobili. La
218/95 lo prevede nel dettato dell’art. 51, in tema di possesso e diritti reali.
Richiama l’ordinamento dello Stato in cui si trova il bene (lex rei sitae)
Il criterio del luogo ove
è avvenuto il fatto
䉴 Utilizzato per le obbligazioni non contrattuali, nel dettato degli artt.
61 e 62.
Richiama la legge del luogo in cui è avvenuto il fatto (lex loci actus)
27
Il criterio del luogo
in cui deve essere
eseguita l’obbligazione
5
䉴 Previsto dall’art. 57, in assenza di una volontà manifestata dalle parti.
Richiama la legge del luogo in cui deve essere prestata l’obbligazione
che caratterizza il negozio
Il criterio della volontà
䉴 Nozione: lo Stato rinuncia a determinare la connessione tra una determinata fattispecie ed un determinato ordinamento, rimettendo tale compito ad una volontà diversa dalla sua (Mosconi).
La pur ampia scelta rimessa alla volontà manifestata dalle parti nella determinazione della legge che regolerà l’obbligazione (lex contractus) trova dei correttivi nel rispetto dei principi dell’ordine pubblico e nella impossibilità di sottrarsi alle norme imperative dell’ordinamento di quello Stato che, indipendentemente dalla scelta effettuata
dalle parti, è richiamato da tutti gli altri dati di fatto della fattispecie
Criterio dell’accordo
delle parti
䉴 Capacità delle parti: la capacità delle parti in ordine alla manifestazione della volontà è invece regolata dall’ordinamento richiamato dalle
norme sulla capacità: artt. 20 e 23 per le persone fisiche; art. 25 per le
persone giuridiche
䉴 Validità della scelta: la manifestazione della volontà è un atto negoziale: pertanto sarà necessario determinarne la validità. La convenzione
di Roma stabilisce che tale atto è regolato dalla stessa legge scelta
dalle parti. La 218/95 prevede diversi criteri per la determinazione della validità: dalla legge scelta dalle parti (art. 30, comma 2), alla legge
dello Stato di residenza (art. 46 comma 2)
䉴 Dove è utilizzato: le obbligazioni contrattuali ai sensi dell’art. 57 L. 218/
95 sono regolate dalla Convenzione di Roma del 1980 che utilizza
come criterio principale appunto la volontà comune delle parti. La 218/
95 prevede altre ipotesi di applicazione di questo criterio, limitandone
l’ampiezza (es: art. 56 comma 2, art. 46 comma 3, art. 62 comma 1)
Osservazioni
Il riferimento al criterio della volontà è generalmente inteso quale accordo tra due o più parti per
la determinazione della legge concretamente applicabile al rapporto (come previsto dall’art. 57, ma
anche dall’art. 30 in materia di ordinamento applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi).
Tuttavia va sottolineato che detto criterio opera anche nel caso di unilaterale manifestazione
della volontà. È quanto previsto, ad esempio, dall’art. 46 che consente di scegliere, anche se
limitatamente, la legge applicabile alla successione; oppure dall’art. 56 in materia di donazioni.
In sintesi
Il criterio di collegamento è quello strumento che consente la connessione tra la fattispecie e l’ordinamento concretamente applicabile.
Tra i principali:
—
—
—
—
28
la cittadinanza;
il domicilio e la residenza;
vari tipi di localizzazioni;
la volontà (di una o di più parti).
Capitolo
1
5
IL FUNZIONAMENTO DEL SISTEMA DI DIP:
IL RICHIAMO AD UN ALTRO ORDINAMENTO
L’attività del giudice italiano nell’esame della fattispecie con
elementi di estraneità
Nelle disposizioni generali della legge 218/95 è previsto tutto il complesso iter che il giudice deve
affrontare per dirimere una controversia che presenta elementi di estraneità:
䉴 art. 14: dopo aver qualificato la fattispecie ex lege fori ed aver individuato tra tutte (artt. 20-63) la norma di conflitto che la comprende, in
base ai criteri di collegamento indicati deve ricercare l’ordinamento applicabile, con ogni mezzo
Valutazione circa
l’individuazione
del diritto straniero
䉴 art. 13: deve valutare eventuali ipotesi di ulteriore rinvio ad opera delle
norme di dip dell’ordinamento straniero che è stato individuato dalle
nostre norme di conflitto. In ipotesi di rinvio occorre una nuova ricerca
ex art. 14
䉴 art. 18: una volta rintracciato l’ordinamento potrebbe dover fare un’ulteriore valutazione, laddove si trattasse di un ordinamento plurilegislativo
Valutazione circa
l’applicazione
del diritto straniero
2
䉴 artt. 15, 16, 17: l’interpretazione della legge straniera nella totalità dei
criteri suoi propri deve essere controbilanciata dall’esame della compatibilità con i valori essenziali del nostro ordinamento, nonché dal controllo circa l’esistenza di norme di applicazione necessaria. L’esito di
questa ultima e complessa valutazione porterà alla determinazione dell’ordinamento concretamente applicabile.
La ricerca dell’ordinamento straniero
Nel campo del dip vale il principio iura (aliena) novit curia : non sono le parti a dover indicare
l’ordinamento applicabile e a definirne il contenuto, ma è il giudice d’ufficio che deve rintracciarlo.
Osservazioni
L’art. 14 risolve le dispute relative alla valenza del diritto straniero richiamato: elemento di fatto o
elemento di diritto.
I sostenitori della comprensione dell’ordinamento straniero tra gli elementi di fatto della controversia sostenevano che:
— la parte avesse l’onere di allegare la legge straniera applicabile, potendo il giudice applicarla
d’ufficio solo nell’occasione di una conoscenza personale
— in mancanza la domanda doveva essere rigettata perché valutata priva del necessario fondamento giuridico
— non era ammissibile il ricorso in Cassazione per errore o violazione sul diritto straniero
29
Diversamente, i sostenitori dell’elemento di diritto, oggi confortati da quanto previsto nella 218/
95, ribadivano che:
— il giudice deve avere sempre un identico rapporto con la norma, a prescindere dalla natura
interna o straniera
— l’accertamento della legge applicabile è tra i poteri-doveri inerenti la sua funzione essenziale
— le parti devono collaborare nella ricerca in base ai principi fondamentali del processo (che
richiedono doveri di trasparenza e lealtà tra tutte le parti)
— è possibile il ricorso in Cassazione per violazione o falsa applicazione del diritto straniero.
䉴 Strumenti di ricerca:
il giudice gode di un
ampio spettro di opportunità per la ricerca
•
sulla base dell’esame della fattispecie concreta
•
se del caso coadiuvato dall’attore e dal
convenuto
•
per mezzo degli strumenti indicati nelle convenzioni internazionali
•
col ricorso ad informazioni acquisite per il
tramite del Ministero della Giustizia
•
attraverso l’interpello di esperti o istituzioni specializzate anche con la richiesta di
consulenze tecniche (dalle organizzazioni
internazionali ai consolati)
•
applica la legge richiamata da altri criteri
di collegamento previsti dalla norma di conflitto (concorso successivo)
•
se non ci sono altri criteri, o se per ognuno
la ricerca della legge si rivela infruttuosa,
allora si applicherà la legge italiana. Ciò
non va inteso quale favor, piuttosto come
estrema ratio al fine di evitare lo stallo di
una controversia altrimenti impossibile da
decidere
Conoscenza della
legge straniera applicabile
(art. 14 L. 218/95)
䉴 Esito negativo della ricerca:
nell’impossibilità dell’individuazione il giudice
3
Il rinvio
Premessa: il termine si presta a qualche fraintendimento. Il richiamo è l’individuazione dell’ordinamento straniero da parte della norma di conflitto, anche detto rinvio. Ma il rinvio tecnicamente inteso
dall’art. 13 è quello che comporta il passaggio da un ordinamento, ad un altro, ad un altro ancora, per
mezzo del continuo rimando operato dalle norme di conflitto di ogni ordinamento di volta in volta
chiamato ad intervenire.
Generalità: il richiamo ad un ordinamento straniero è da intendersi quale richiamo dell’ordinamento nella sua globalità, un rinvio a tutte le norme interne che lo compongono comprese quelle di
diritto internazionale privato che quell’ordinamento prevede.
Potrà accadere, allora, che richiamando l’ordinamento dello Stato A questi a sua volta, in virtù
dell’operare delle sue norme di dip, richiami l’ordinamento dello Stato B. Anche quest’ultimo avrà un
suo sistema di dip, che potrebbe operare un rinvio ad un altro ordinamento (rinvio oltre) o all’ordinamento da cui proviene il rinvio (rinvio indietro).
Il caso Forgo (1882): la problematica intorno al rinvio divenne evidente quando il Sig. Forgo,
cittadino bavarese residente e non domiciliato in Francia, morì senza lasciare testamento, né eredi
30
diretti. La legge francese prevedeva che l’intero asse ereditario fosse devoluto allo Stato francese,
quale luogo di situazione dei beni. La legge bavarese considerava i parenti collaterali eredi legittimi,
con estromissione dello stato francese. La Corte di Cassazione francese (posto che il diritto bavarese
individuava quale ordinamento applicabile quello del luogo di residenza o di statuizione dei beni)
dichiarò la Francia proprietaria dell’intero patrimonio sostenendo che ad errare fosse lo stesso diritto
bavarese rifiutando l’offerta di competenza. La sentenza non spiegò, però, come i giudici riuscirono ad
interrompere il circolo vizioso che avrebbe inevitabilmente rimandato al diritto bavarese in quanto
legge nazionale del de cuius.
Osservazioni
In passato si è discusso se il richiamo operato dalle norme di dip dovesse essere qualificato come
un rinvio di tipo formale o materiale.
Secondo la tesi del rinvio formale (o non recettizio) le norme straniere esplicano direttamente la
loro efficacia anche nel territorio dello Stato richiamante.
Secondo la teoria del rinvio materiale o (recettizio) la norma straniera si intende incorporata nella
norma di richiamo e quindi è recepita e riprodotta nell’ordinamento nazionale.
L’attuale dottrina (Morelli) lo considera un rinvio di produzione: le norme di conflitto sono norme
sulla produzione giuridica e consentono la creazione, nella lex fori, di norme di contenuto identico
a quella appartenente all’ordinamento richiamato.
3.1 • La disciplina prevista dall’art. 13
L’art. 30 delle preleggi al c.c. escludeva espressamente ogni rinvio ulteriore: il richiamo ad un
ordinamento straniero era da intendersi alle sole norme di diritto sostanziale.
L’art. 13 della 218/95. ammette il rinvio, stabilendone principi e limiti.
Comma 1 art. 13
(principi generali)
䉴 Si tiene conto del rinvio
operato dal diritto internazionale straniero alla legge
di un altro Stato se
•
•
il rinvio oltre è accettato
si tratta di rinvio indietro alla legge
italiana
Comma 2 art. 13
(eccezioni al primo
comma)
䉴 Non si tiene conto del rinvio (oltre o indietro) se il collegamento è operato sulla base del:
• criterio della volontà: l’ordinamento individuato è stato scelto dalle parti. Si ritiene infatti che le parti abbiano voluto riferirsi solamente al diritto materiale
— la forma degli atti (per non vanificare
• criterio della materia:
l’obiettivo della conservazione del
non opera alcun rinvio
negozio)
se si tratta di ordina— le obbligazioni non contrattuali (l’art.
menti richiamati per
13 si riferisce espressamente all’inregolare:
tero Capo XI)
Comma 3 art. 13
(rinvio in favorem)
䉴 Si seguono le regole generali sancite dal primo comma, ma solo se
esso conduce all’applicazione di una legge che consente lo stabilimento della filiazione nei casi di cui agli artt. 33 (filiazione), 34 (legittimazione), 35 (riconoscimento del figlio naturale)
31
•
se la 218/95 dichiara in ogni caso applicabile una convenzione, allora va
seguito ciò che la stessa afferma in
tema di rinvio
•
rispetto alle convenzioni o altri atti non
espressamente richiamati dalla legge e applicati in base al principio sancito nell’art. 2 che dà all’intera 218/95
una applicazione residuale
Comma 4 art. 13
(clausola di residualità)
䉴 L’art. 13 ha valenza residuale
Conclusioni
䉴 Capacità e diritti delle persone fisiche e giuridiche
Pertanto ex art. 13
il rinvio risulta ammesso
per le fattispecie
relative a:
䉴 Rapporti di famiglia (senza accertamento della filiazione)
䉴 Successione mortis causa
䉴 Diritti reali
Osservazioni
Si parla anche di un rinvio di qualificazione: ogni volta che il giudice individua un ordinamento
applicabile deve reinterpretare la fattispecie utilizzando i criteri ermeneutici dell’ordinamento richiamato al fine di determinare la relativa norma di conflitto del dip dell’ordinamento richiamato.
Solo all’esito di questa operazione potrà effettivamente verificare se questo ordinamento opera a
sua volta un rinvio ad un altro ordinamento.
Se così fosse, una volta rintracciato anche il secondo ordinamento applicabile, dovrà procedere ad
un nuovo rinvio di qualificazione ed individuare la giusta norma di conflitto per verificare se si è
nell’ipotesi di rinvio oltre accettato o di rinvio indietro.
4
Gli ordinamenti plurilegislativi
La norma di conflitto potrebbe richiamare un ordinamento che al suo interno presenta una sottoarticolazione di sistemi giuridici che possono essere:
— su base territoriale: Stato federale; Stato unitario con legislazione interna su base territoriale (le
regioni);
— su base personale, se l’applicazione delle differenti leggi dipende dall’appartenenza ad un’etnia o
ad una religione
Disciplina
(art. 18 L. 218/95)
䉴 Le norme di conflitto richiamano l’ordinamento «centrale». Sarà quest’ultimo che in base ai suoi criteri dovrà individuare il sotto-sistema
concretamente applicabile
䉴 In mancanza di criteri attributivi dello Stato centrale, il giudice italiano
applicherà la legge del sotto-sistema con cui la fattispecie presenta il
collegamento più stretto
Osservazioni
Anche l’art. 18 supera le problematiche precedenti relative alle modalità di corretta individuazione
del sotto-sistema:
— la teoria della competenza nazionale (prevista dall’art. 19 della Convenzione di Roma del
1980 e dall’art. 66 reg. 2201/03) sostiene che la norma di conflitto rintraccia direttamente il
sotto-sistema. Va rilevato però che ciò risulta possibile nel caso di utilizzo di alcuni criteri di
32
collegamento (quelli basati sulla localizzazione) ma non di altri (cittadinanza: richiama lo Stato
centrale);
— la teoria della competenza straniera afferma che è l’ordinamento richiamato ad individuare il
sotto-sistema (l’art. 18);
— la teoria della competenza mista distingue: nel caso di criteri di localizzazione l’individuazione sarà operata direttamente dalla lex fori, in ipotesi di cittadinanza o altri criteri di definizione
giuridica si rimanderà allo Stato centrale.
5
Interpretazione e applicazione della legge straniera
䉴 La norma di conflitto opera il richiamo ad un ordinamento straniero
operando un rinvio a tutte le norme che vi fanno parte
䉴 Sono richiamati i principi costituzionali
䉴 Sono richiamate le norme di diritto materiale
䉴 Sono richiamate le norme di dip
Art. 15 L. 218/95
La legge straniera è applicata secondo i propri
criteri di interpretazione e di applicazione nel
tempo
䉴 Sono richiamate tutte le Convenzioni rese esecutive
䉴 È richiamata la gerarchia delle fonti
䉴 Sono richiamati i canoni interpretativi dell’ordinamento
䉴 È richiamata la dottrina e tutto il suo apporto interpretativo
䉴 È richiamata la giurisprudenza
䉴 Sono richiamate le diposizioni generali relative all’uso dell’analogia o alla successione di leggi nel tempo (il giudice dovrà risolvere
le questioni di diritto intertemporale non già con i criteri della lex fori,
ma in base a quanto stabilito dall’ordinamento richiamato)
䉴 Il giudice dovrà riqualificare la fattispecie (la cosiddetta doppia qualificazione) sulla base dell’intero patrimonio giuridico con cui entra in contatto.
Osservazioni
Quali sono i poteri del giudice italiano nel caso in cui la norma materiale da applicare appaia in
contrasto coi valori della Costituzione straniera?
La giurisprudenza valuta positivamente la possibilità che il giudice sollevi il sindacato di legittimità
costituzionale, considerando il rapporto giudice-norma scevro da connotati di nazionalità del primo.
La dottrina è divisa:
— BALLARINO lo esclude in ogni caso;
— per MOSCONI occorre distinguere a seconda che il controllo di legittimità costituzionale sia
diffuso (per ogni giudice) o centralizzato (un unico organo deputato: Corte Costituzionale italiana). Solo nel primo caso il giudice, comportandosi come se sedesse all’estero avrà questo
potere; diversamente non potrà attivarlo e sarà costretto ad uniformarsi alle pronunce già rese;
— secondo MORELLI è opportuno valutare gli effetti della incostituzionalità: se la norma incostituzionale è nulla allora il giudice può sollevare la questione e procedere alla disapplicazione; non
potrà farlo in caso di annullabilità.
Il conflitto tra la norma materiale straniera e la Costituzione italiana non rientra in questo articolo,
ma è compreso nel successivo art. 16 che tratta del limite dell’ordine pubblico
33
In sintesi
L’attività del giudice nell’individuazione ed applicazione del diritto straniero è complessa e ruota
tutta intorno all’idea che l’ordinamento straniero è richiamato nella sua universalità. Pertanto:
— vanno considerate tutte le norme, ivi comprese quelle di dip per la valutazione di possibili rinvii
ad ulteriori ordinamenti;
— vanno valutati i criteri di attribuzione propri dell’ordinamento richiamato per i rapporti Stato
centrale-sottosistema giuridico;
— vanno recepiti tutti i canoni ermeneutici, la dottrina e la giurisprudenza per una corretta
interpretazione dell’ordinamento richiamato.
34
Capitolo
1
6
MANCATO FUNZIONAMENTO
DELLE NORME DI DIP
Le norme di applicazione necessaria e l’ordine pubblico
All’esito del richiamo operano alcuni correttivi opportunamente predisposti per evitare il rischio
che l’ingresso di norme straniere snaturi o elida i principi posti a fondamento della lex fori.
1.1 • Le norme di applicazione necessaria
Nozione: si tratta di quelle norme materiali del diritto interno che devono essere applicate in
virtù del loro oggetto e del loro scopo indipendentemente dalla presenza di elementi di transnazionalità della fattispecie (ex art. 17 legge 218/95). Il limite opera anche nel caso di applicazione di una
convenzione internazionale.
Differenze
La categoria delle norme di applicazione necessaria non va identificata con quella delle norme
imperative di un dato ordinamento.
Infatti la seconda categoria è certamente più ampia e comprende tutte quelle norme che non
possono essere derogate dai privati.
Pertanto, se non è detto che una norma imperativa sia anche di applicazione necessaria, è sempre
vero il contrario: una norma di applicazione necessaria è sempre ricompresa nella categoria delle
norme imperative.
Natura
Individuazione
delle norme
•
preventivo: opera prima e indipendentemente da ogni richiamo, nel senso che le norme di applicazione necessaria vanno applicate prima di individuare l’ordinamento straniero
•
positivo: comporta l’applicabilità della lex fori
•
gli impedimenti matrimoniali di cui all’art. 116 c.c.
•
le disposizioni nel campo del diritto di
famiglia, tra cui le norme relative alle
sospensione della potestà genitoriale,
alcuni punti relativi all’adozione legittimante previsti dalla legge 184/83
•
la normativa in tema di lavoro e previdenza
•
•
la disciplina del diritto d’autore
䉴 Si tratta di un limite
䉴 L’individuazione di queste
disposizioni di carattere materiale è rimessa all’interprete. Un elenco esemplificativo
•
Effetti
la materia della locazione di immobili urbani
la protezione del patrimonio culturale
䉴 Operatività necessaria del diritto italiano
35
1.2 • L’ordine pubblico
Nozione: è quel limite che non consente l’ingresso di quei valori di altri ordinamenti, la cui
applicazione darebbe luogo ad effetti incompatibili (valutando i risultati concreti che discenderebbero dall’applicazione) con i principi fondamentali della lex fori (art. 16 L. 218/95).
Differenze
L’ordine pubblico richiamato dall’art. 16 (e dai successivi artt. 64 e 65 per il riconoscimento delle
sentenze e degli atti stranieri) è l’ordine pubblico internazionale, che mira a preservare l’armonia tra i principi fondamentali di un ordinamento rispetto alle interferenze esterne. Pertanto, va
tenuto distinto dall’ordine pubblico interno, rispetto al quale ha un ambito più ristretto e comprende l’insieme dei principi etici, economici, politici e sociali che, in un dato momento, determinano i
caratteri essenziali degli istituti del nostro ordinamento, nei vari campi della convivenza sociale
(MOSCONI).
Natura
䉴 Si tratta di un limite
Individuazione
dei principi
䉴 Un elenco esemplificativo (non esaustivo) delle
norme straniere ritenute
contrarie all’ordine pubblico internazionale italiano
comprende, tra le altre:
Effetti
•
successivo: opera successivamente
al richiamo dell’ordinamento straniero
•
negativo: impedisce l’applicazione
del diritto straniero richiamato
•
relativo: i suoi principi sono mutevoli
nel tempo e nello spazio, ed è caratterizzato da clausole generali soggette all’apprezzamento dell’interprete che deve procedere alla loro determinazione
•
la revocabilità delle adozioni su accordo delle parti,
il ripudio unilaterale della moglie,
il divieto del matrimonio tra cittadini
di razza o religione diversa
•
•
䉴 Se il giudice ravvisa l’impossibilità di operare il richiamo per la presenza di questo limite, provvederà (ex art. 16, comma 2) a richiamare
un diverso ordinamento, se la norma utilizzata contempla ipotesi di
concorso successivo o alternativo di criteri di collegamento
䉴 Diversamente, nell’impossibilità di individuare un ordinamento utilmente
applicabile, si ricorrerà alla legge italiana.
Osservazioni
Pertanto, mentre per le norme di applicazione necessaria è inevitabile, per la loro stessa natura,
l’operatività dell’ordinamento italiano, nel caso del limite dell’ordine pubblico, il richiamo alla lex fori
è una conseguenza solo eventuale.
36
2
Altri limiti
䉴 Nozione: le norme di un ordinamento straniero trovano applicazione
solo se quest’ultimo, alle stesse condizioni, rinvia alla lex fori
La reciprocità
•
l’unico caso che prevede tale limite è
rappresentato dall’art. 5, comma secondo, delle disposizioni preliminari al codice della navigazione: la validità della legge di bandiera di una
nave o di un aeromobile è ammessa
solo a condizione di reciprocità
•
alcuni autori ravvisano un’altra fattispecie nell’art. 16 delle preleggi al
c.c.. Va sottolineato però che tale norma non appartiene al sistema delle
norma di dip, riferendosi esclusivamente al godimento dei diritti civili da
parte dello straniero residente in Italia; prova ne è anche il fatto che sia
stata esclusa dall’abrogazione a seguito della riforma degli artt. 17-31
disp.prel.c.c.
䉴 Individuazione
Lex mercatoria
䉴 Nozione: si tratta di un insieme di norme di comportamento di origine non statale, costituite da clausole standard o prassi conformi diffuse e largamente applicate nel commercio internazionale nel tentativo di uniformare la disciplina dei traffici tra operatori economici, bypassando i particolarismi e la frammentazione delle differenti legislazioni nazionali.
Le controversie in punto alla loro applicazione e interpretazione vengono devolute ad arbitri internazionali
䉴 Individuazione
•
•
modelli contrattuali (leasing, factoring)
clausole (CIF, FOB) originariamente
previste per la semplificazione dei noli
marittimi
Osservazioni
Secondo parte della dottrina (DAVID) queste clausole contrattuali largamente diffuse (e ordinate
anche in apposite raccolte tenute dalla Camera di Commercio Internazionale) rientrano tra le fonti
del diritto, in quanto usi normativi. Pertanto troverebbero applicazione in forza del loro fondamento normativo e non contrattuale (pertanto, anche laddove non fossero richiamati da alcun accordo).
Altra parte (BALLARINO) afferma il loro valore unicamente contrattuale e la loro conseguente
applicabilità solo se voluta espressamente dalle parti.
In sintesi
Non sempre una fattispecie che presenta elementi di estraneità viene regolamentata da un ordinamento straniero, a causa del limite delle norme di applicazione necessaria.
Non sempre, inoltre, una fattispecie con elementi di estraneità viene regolamentata dall’ordinamento che prima facie risulta concretamente applicabile, dato il limite dell’ordine pubblico.
37
Sezione II
Il diritto processuale internazionale
Capitolo
1
7
LA GIURISDIZIONE
Nozione
Le norme del diritto internazionale processuale che si occupano della giurisdizione sono dirette
all’individuazione dello Stato i cui giudici hanno il potere-dovere (la competenza, appunto) di dirigere l’attività processuale in ogni sua fase.
Le norme comunitarie, diversamente, designano direttamente il giudice competente senza lasciare tale individuazione alle regole interne sulla competenza.
Osservazioni
Quando si parla di diritto processuale internazionale occorre sottolineare che l’uso dell’aggettivo «internazionale» si riferisce agli elementi di estraneità che il giudice dovrà esaminare, anche
relativamente alla propria competenza e non alla natura o alla fonte delle norme, che restano di
diritto interno.
2
I principi fondamentali del diritto internazionale processuale.
Sono tre i principi essenziali alla base dell’intero sistema. Ognuno ha importanti conseguenze e
corollari che saranno esaminati più specificamente.
2.1 • Il rispetto dei diritti essenziali di difesa
Da tale principio, caposaldo di ogni società civile, discende:
Il principio del rispetto
del contraddittorio (si
traduce nelle regolarità
delle notifiche internazionali)
䉴 Modalità in tre fasi della
notifica internazionale
䉴 Riferimenti normativi
della lex fori
•
1° fase di impulso: si svolge interamente nel territorio dello Stato di provenienza dell’atto (Stato a quo)
•
2° fase di trasmissione: la richiesta
passa dallo Stato a quo allo Stato in
cui si trova il destinatario dell’atto (Stato ad quem)
•
3° fase di consegna: si svolge interamente nello Stato ad quem che cura
la materiale consegna al destinatario
•
art. 142 c.p.c, dall’Italia all’estero, in
assenza di altre convenzioni
art. 71 legge 218/95, per la notificazione di atti di autorità straniere in Italia
•
41
Il principio del rispetto
del contraddittorio (si
traduce nelle regolarità
delle notifiche internazionali)
䉴 Disciplina comunitaria
reg. 1348/00 relativo alla
notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed
extragiudiziali in materia
civile o commerciale (cfr.
capitolo sul diritto comunitario)
•
la consegna dell’atto è regolamentata dalla lex fori executionis, ovvero
dalla legge dello Stato ad quem: tale
legge è l’unica che, conosciuta da
colui che vi risiede ne garantisce i diritti di difesa
•
su richiesta del richiedente, questa
potrà essere parzialmente derogata
o integrata da elementi essenziali richiesti dalla legge dello Stato a quo
ai fini della efficacia della notifica
•
nell’ipotesi di mancata comparizione
del convenuto il giudice deve sospendere la procedura fino alla prova dell’avvenuta notifica
Rilevabilità ex officio
䉴 Ex art. 11 legge 218/95 la mancata comparizione del convenuto regolarmente citato comporta un potenziamento a suo favore dei poteri del
giudice che in ogni stato e grado è chiamato a rilevare il difetto do
giurisdizione
Impossibilità al
riconoscimento
䉴 Il mancato rispetto dei diritti di difesa in un procedimento straniero comporta l’impossibilità che l’atto finale venga riconosciuto e produca i suoi
effetti nel territorio italiano. Ciò è espressamente stabilito dagli artt. 6466 legge 218/95
2.2 • La assoluta parità tra giurisdizione italiana e giurisdizione straniera
Tale principio è tra le innovazioni più significative apportate nel nostro diritto, nonostante il permanere di un sottile favor nei riguardi dell’ordinamento italiano (ad es: art. 8 legge 218/95). Esso sottende
due fondamentali principi.
䉴 L’art. 73 legge 218/95 abroga l’art. 2 c.p.c., relativo alla inderogabilità
convenzionale della giurisdizione a favore di giudici stranieri o arbitri
esteri e internazionali
Derogabilità della
giurisdizione italiana
䉴 L’art. 4 legge 218/95 riconosce alle parti la facoltà
di deroga alla giurisdizione italiana. Può essere
•
•
espressa: con atto scritto ad probationem purché la causa verta su diritti disponibili
tacita: in caso di mancata eccezione di
incompetenza giurisdizionale del convenuto nel suo primo atto difensivo
Osservazioni
È possibile anche la sottrazione di una controversia completamente interna, non essendo prevista
la necessità di elementi di internazionalità. Si ricorda però che è impossibile escludere la giurisdizione italiana nel caso in cui ci si trovi in ipotesi di competenza inderogabile per territorio
Rilevanza della
litispendenza
internazionale
42
䉴 cade il principio della esclusività della giurisdizione italiana, che prima
riconosceva solamente la litispendenza interna: art. 7 legge 218/95
(v. par. 3.4)
Riconoscimento delle
sentenze e degli altri atti
䉴 se tutte le giurisdizioni hanno pari dignità, allora anche i loro provvedimenti finali devono godere dello stresso trattamento (v. cap. 8)
2.3 • La territorialità del diritto processuale
Il diritto processuale appartiene al ramo pubblico del diritto, pertanto è caratterizzato dalla territorialità della sua applicazione. Ciò significa che ogni processo è regolato dalla legge dello Stato in cui si
svolge. Per il processo italiano c’è la espressa statuizione dell’art. 12 legge 218/95.
•
le nozioni dei titoli di giurisdizione
(domicilio, residenza, rappresentanza)
•
la validità dell’accordo sulla deroga alla giurisdizione
•
la perpetuatio jurisdictionis
– l’art. 8 legge 218/95 richiama
espressamente l’art. 5 c.p.c. che
determina la giurisdizione sulla
base delle leggi e dello stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, a nulla rilevando le successive modiche
– l’art. 8 prevede, in aggiunta, un favor per la giurisdizione italiana: esiste anche laddove i fatti e le norme
che la determinano sopraggiungono nel corso del processo
䉴 La lex fori regola ogni
fase del processo, ivi compresi i presupposti processuali. In particolare
Processo italiano
•
•
䉴 La lex fori non regola
Processo straniero
i mezzi di prova
la valutazione della pendenza della causa, ex art. 7, comma 2, legge 218/95
•
la capacità delle parti di stare in giudizio, disciplinata dall’art. 23 legge 218/95
•
i requisiti della delega all’avvocato:
questa è valida in base alla legge del
luogo di conferimento (lex loci actus),
ma la sua efficacia in Italia è condizionata dal possesso dei requisiti essenziali dettati dalla lex fori (Cass.
10312/2006: la procura alle liti, anche
se rilasciata all’estero, è disciplinata
dalla legge processuale italiana ex art.
12 legge 218/95)
䉴 Il processo straniero è in ogni caso regolato dalla legge dello Stato in
cui si svolge. Tale affermazione che fa da specchio a quanto disposto
dall’art. 12, è ulteriormente sottolineata dalla 218/95:
• art. 7, comma 2: la pendenza della causa innanzi al giudice straniero
si determina secondo la legge dello Stato in cui il processo si svolge
• art. 64, lett. b, c, d: ai fini del riconoscimento delle sentenze straniere la notifica dell’atto introduttivo, la costituzione delle parti o la eventuale dichiarazione di contumacia e il passaggio in giudicato della
sentenza devono essere compiuti nel rispetto della legge del luogo
in cui si è svolto il processo
43
3
La giurisdizione internazionale del giudice italiano
I criteri per la determinazione dell’esistenza
della giurisdizione italiana
䉴 Criteri sanciti dal reg. 44/2001 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e
commerciale, dal reg. 2201/2003 sulla giurisdizione ed il riconoscimento
delle sentenze di separazione e nullità del matrimonio e sulla responsabilità genitoriale
䉴 Criteri stabiliti da altre convenzioni internazionali (tra le più rilevanti:
Convenzione di Lugano del 1988 che estende quanto stabilito dalla
Convenzione di Bruxelles del 1968 ai Paesi del libero scambio, AESL)
䉴 Gli artt. 3-11 della legge 218/95, con applicazione residuale rispetto a
convenzioni e atti comunitari (art. 2). L’art. 3 in particolare è la norma
generale sulla giurisdizione
3.1 • Sussistenza della giurisdizione italiana
Il giudice chiamato a decidere di una controversia con elementi di estraneità deve primariamente
verificare la sussistenza dei titoli di giurisdizione.
Valutazione dei titoli
di giurisdizione
䉴 Valutazione del criterio della volontà della parte convenuta: se questa è
rinvenuta positivamente, in maniera espressa o tacita, il giudice è competente per il procedimento azionato (art. 4) ed è superfluo ogni ulteriore esame
䉴 In assenza del criterio della volontà il giudice deve proseguire la sua
indagine sui titoli di giurisdizione offerti, ex art. 3, come criteri di collegamento in concorso alternativo
䉴 Sussistenza convenzionale della giurisdizione (art. 4 L. 218/95)
— le parti possono convenire in forma
scritta (ad probationem) l’attribuzione
della controversia al giudice italiano
•
Cognizione ordinaria
•
patto di attribuzione
della giurisdizione
accettazione tacita
— il patto può anche essere successivo
all’instaurazione del processo, perché
la giurisdizione sussiste anche per i
fatti sopravvenuti in corso di causa
(art. 8 legge 218/95)
— se il convenuto è comparso nel processo (regolarmente citato e costituito) e
non ha eccepito il difetto di giurisdizione nel primo scritto difensivo (comparsa di risposta)
䉴 Sussistenza per legge della giurisdizione (art. 3 L. 218/95)
— il convenuto è domiciliato in Italia (nel
caso di persona giuridica si tratterà
della sede della società o dell’ente)
•
criteri generali
— il convenuto è residente in Italia
— il convenuto ha in Italia un rappresentante autorizzato a stare in giudizio
ex art. 77 c.p.c.
44
— art. 32: giurisdizione in materia di patologia matrimoniale
— art. 37: giurisdizione in materia di filiazione
•
criteri speciali
— art. 40: giurisdizione in materia di adozione
— art. 42: giurisdizione in materia di protezione dei minori
— art. 44: giurisdizione in materia di protezione di maggiori di età
— art. 50: giurisdizione in materia successoria
Cognizione ordinaria
— La giurisdizione italiana esiste in tutti
i casi in cui è considerata sussistente
in base ai criteri utilizzati dalle sezioni 2, 3, 4 del Titolo II della Convenzione di Bruxelles del 1968 (ora reg. 44/
2001) sulla giurisdizione ed il riconoscimento in materia civile e commerciale, anche nel caso in cui il convenuto non sia domiciliato in uno
Stato contraente.
L’art. 3 nazionalizza la Convenzione
di Bruxelles, ampliandone la portata
soggettiva ( erga omnes, purché si
tratti di materia civile o commerciale)
•
giurisdizione in materia
civile e commerciale
(criterio ratione materia)
•
giurisdizione nelle altre materie (criterio territoriale residuale): la giurisdizione sussiste in base ai criteri stabiliti per la competenza per
territorio, in base a quanto disposto dal c.p.c.
Osservazioni
La Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale elegge foro generale quello individuato dal luogo del domicilio del convenuto, abbandonando ogni discriminazione basata sulla nazionalità delle parti processuali. Numerose sono le convenzioni che si inseriscono nella medesima scia. Analogamente il
reg. 44/2201 che sostituisce la Convenzione del 1968 nei rapporti tra Stati membri (ad eccezione
della Danimarca, in cui resta in vigore Bruxelles 1968).
Il criterio del domicilio risponde maggiormente alle istanze economiche dei tempi attuali, rappresentando spesso il collegamento più stretto tra un soggetto ed un ordinamento (quello in cui
vive)
Il criterio della cittadinanza quale titolo di giurisdizione permane in alcune norme: art. 9, art. 40 e
art. 44 comma1 legge 218/95.
45
䉴 Nozione
•
non si tratta di materia contenziosa
(manca un conflitto di interessi vero e
proprio)
•
il provvedimento finale è sempre revocabile e modificabile, e non è previsto il passaggio in giudicato
•
comprende per lo più la gestione di
situazioni afferenti alla persona: tutela dei minori, interdetti, inabilitati.
•
quando il provvedimento richiesto:
— è relativo ad un cittadino italiano
— è relativo ad un soggetto residente in Italia
— riguarda situazioni o rapporti cui è
applicabile la legge italiana (coincidenza tra forum e ius)
•
nei casi specificamente contemplati
dalla 218/95:
— art. 22: scomparsa, assenza e
morte presunta
— art. 40
— art. 42
•
nei casi di competenza territoriale
•
si tratta di quelle misure provvisorie
e urgenti concesse allorquando si
stima che il tempo necessario per arrivare alla fine del processo di ordinaria cognizione possa frustrare le
legittime aspettative della parte richiedente. Per la loro azionabilità sono richiesti: il fumus boni iuris, ovvero la
probabile esistenza del diritto vantato; il periculum in mora, ovvero la
probabilità del danno spesso irreparabile di cui soffrirà la parte richiedente nelle more del procedimento ordinario.
•
se il provvedimento deve essere eseguito in Italia
•
se il provvedimento deve essere eseguito all’estero, ma solo se il giudice
italiano ha giurisdizione nel merito
Volontaria giurisdizione
(art. 9)
䉴 Sussistenza
䉴 Nozione
Misure cautelari (art. 11)
䉴 Sussistenza
Questioni preliminari
(art. 6)
46
䉴 Il giudice italiano le conosce incidenter tantum se la loro soluzione è
necessaria per la decisione sulla domanda proposta e nei limiti in cui
sono necessarie
Osservazioni
Nessuna norma è stata dettata per i procedimenti esecutivi. Secondo MOSCONI la giustificazione dell’assenza è data dal limite implicito all’esercizio della giurisdizione italiana: se il potere di
esecuzione su un bene ne presuppone la presenza nei confini del territorio, nessuna esecuzione
forzata è ammissibile su beni situati all’estero. Tale limite dovrebbe coinvolgere anche alcuni provvedimenti cautelari, come il sequestro di immobile all’estero, pur nell’ampia formulazione dell’art. 11.
3.2 • Insussistenza della giurisdizione italiana
䉴 Requisiti di validità del
patto di deroga
Deroga convenzionale
(art. 4)
䉴 Efficacia del patto di deroga
䉴 Effetti dell’inefficacia del patto
Esclusione a causa
dell’oggetto: immobili
all’estero (art. 5)
•
•
capacità delle parti (art. 23, L. 218/95)
forma scritta, richiesta ad probationem .
•
causa vertente su diritti disponibili,
da valutare in base alle categorie della
lex fori
•
designazione di giudici o arbitri che
saranno chiamati a decidere sulla
controversia
•
se c’è la giurisdizione del giudice
o degli arbitri esteri o internazionali
designati
•
se il patto è antecedente all’instaurazione della causa (art. 8 legge 218/
95)
•
in caso di inefficacia del patto attributivo della giurisdizione il giudice italiano è chiamato ad esaminare nel
merito la controversia, anche se se
ne era spogliato con sentenza ormai
passata in giudicato
䉴 Tutte le azioni reali aventi ad oggetto beni immobili situati all’estero
䉴 Le azioni possessorie
䉴 Atti compiuti da Stati stranieri: si tratta di un principio di diritto internazionale consuetudinario basato sul brocardo par in parem non habet
iursdictionem. Sono esclusi tutti gli atti iure imperii, ma rientrano nella
giurisdizione quelli compiuti iure gestionis
Esclusione a causa
del soggetto
䉴 Atti compiuti da agenti diplomatici, se compresi nell’esercizio delle
loro funzioni in quanto rappresentanti degli Stati. Sono invece compresi tutti gli altri atti di diversa natura
䉴 Atti compiuti dalle organizzazioni internazionali: trovano la loro fonte
soprattutto negli accordi che le istituiscono, anche relativamente all’operato degli agenti e dei funzionari
47
3.3 • Rilevabilità del difetto di giurisdizione: (art. 11, L. 218/95)
Il difetto di giurisdizione è rilevato in ogni stato e grado.
•
Eccezione del convenuto 䉴 Nel suo primo atto
difensivo, se non ha
•
espressamente accettato la giurisdizione italiana
tacitamente accettato la giurisdizione
italiana
䉴 In caso di contumacia del convenuto
D’ufficio dal giudice
䉴 In caso di azioni reali su immobili siti all’estero (in osservanza del divieto assoluto sancito dall’art. 5)
䉴 In caso di convenzione internazionale o atto comunitario che esclude
la giurisdizione italiana
3.4 • Le ipotesi di litispendenza, pregiudizialità e connessione
䉴 Nozione
Litispendenza
(art. 7 comma 1)
䉴 Requisiti
48
•
litispendenza interna:
quando avanti a due diversi giudici
pendono cause identiche: stessi soggetti, petitum e causa pretendi). Il c.p.c.
stabilisce che resta competente il giudice adito per primo (notifica dell’atto
di citazione)
•
litispendenza internazionale:
è stata introdotta con l’art. 7 della legge 218/95 ed è l’effetto del principio
dell’equivalenza tra il sistema italiano
e quello straniero per la risoluzione delle controversie. Segue gli stessi criteri
di quella interna, con l’unica differenza che si tratta di un giudice italiano
ed un giudice straniero
•
procedimento identico: ferma l’identità
dell’elemento soggettivo, l’elemento oggettivo di petitum e causa pretendi si considera identico se la domanda alla base
dei due procedimenti tende allo stesso
fine concreto (Cass. n. 3192/2005)
•
azione avanti ad un giudice straniero
che è stato preventivamente adito
•
•
eccezione del convenuto
il giudice ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetto
in Italia: si tratta di un giudizio preventivo sul riconoscimento ex art.
64 legge 218/95. Dato che il procedimento straniero non è ancora concluso sarà una valutazione sommaria
ex art. 64, lett. a) e b)
•
Litispendenza
(art. 7 comma 1)
䉴 Conseguenze
il giudice deve sospendere il giudizio con ordinanza: il giudice sospende, non interrompe. In questo modo
le parti possono in ogni momento riprendere il procedimento con una
semplice istanza di riassunzione avanti all’autorità italiana, nel caso in cui
quello straniero abbia vissuto vicende anomale che non lo hanno portato
alla fine, oppure se il provvedimento
finale non è riconoscibile in Italia
Differenze
L’art. 7 della legge 218/95 ha un’applicazione residuale in caso di assenza di convenzioni o altri atti.
In tema di litispendenza occorre considerare l’ampia portata del reg. 44/2001 (che sostituisce la
precedente convenzione di Bruxelles del 1968 nei rapporti tra Stati membri ad eccezione della
Danimarca).
L’art. 7, allora, troverà applicazione:
— nelle materie escluse dal reg. 44/2201;
— nelle materie comprese dal regolamento, se si tratta di rapporti con Stati non aderenti.
Benché simili le discipline previste dalla legge nazionale e dal regolamento non sono tuttavia identiche. L’art. 27 reg. 44/01:
— permette la rilevabilità della litispendenza anche d’ufficio, senza necessità dell’eccezione
della parte convenuta;
— determina norme uniformi per la prevenzione, dando una definizione autonoma di pendenza
della causa, senza riferirsi alla legge che regola ogni processo.
Pregiudizialità e connessione (art. 7, comma 3): nelle ipotesi di pregiudizialità, connessione di
cause, il giudice italiano: se ritiene che il provvedimento straniero possa produrre effetti per l’ordinamento italiano (con valutazione sommaria ex art. 64 lett. a e b) può sospendere il processo, in attesa
della definizione del giudizio straniero.
Differenze
Anche in tema di pregiudizialità e connessione vale quanto già affermato per la litispendenza.
L’art. 7 comma 3 si applica:
— nelle materie escluse dal reg. 44/2201;
— nelle materie comprese dal regolamento, se si tratta di rapporti con Stati non aderenti.
Benché simili le discipline previste dalla legge nazionale e dal regolamento non sono tuttavia identiche. In base all’art. 28 reg. 44/01 in tema di connessione:
— si prescinde dall’identità di almeno uno degli elementi di identificazione (elemento soggettivo o
elementi oggettivi) ma è sufficiente che le cause presentino tra loro un legame talmente
stretto da rendere opportuna la valutazione e la decisione in un’unica sede, per vietare soluzioni incompatibili.
49
In sintesi
Il giudice italiano non è più il giudice naturale del cittadino italiano: è ormai caduto il principio
dell’inderogabilità della giurisdizione italiana. Questa sussiste:
— art. 3, foro generale;
— art. 9, volontaria giurisdizione;
— art. 10, provvedimenti cautelari.
È prevista altresì la giurisdizione italiana:
— in caso di accettazione espressa o tacita del convenuto;
— in caso di questioni preliminari;
— in tutti i casi in cui, pur in ipotesi di pendenza di procedimento avanti ad un giudice straniero, il
provvedimento finale non possa avere effetto nell’ordinamento italiano.
La giurisdizione italiana è esclusa:
— art. 5, azioni reali su beni immobili;
— art. 4, deroga espressa della giurisdizione italiana;
— cause che coinvolgono Stati stranieri, agenti diplomatici o organizzazioni internazionali.
50
Capitolo
1
8
EFFICACIA DI SENTENZE ED ATTI STRANIERI
Il principio della parità tra giurisdizioni
Tale principio, introdotto definitivamente dal legislatore del 1995, ha tre fondamentali corollari che
toccano ogni parte della vicenda processuale:
— dall’equivalenza delle competenze segue il principio della derogabilità della giurisdizione
italiana che, ex art. 4 comma 2 legge 218, consente alle parti di procedere avanti ad autorità
straniere anche in ipotesi di controversie completamente interne, purché ci sia un atto scritto di
deroga ai fini della prova e la causa sia relativa a materia di diritti disponibili;
— dall’equivalenza dell’iter processuale segue il principio del riconoscimento della litispendenza
internazionale che, ex art. 7 legge 218, obbliga il giudice italiano a sospendere il procedimento nel
caso in cui una causa identica penda avanti ad un giudice straniero preventivamente adito, e qualora
detto procedimento si concluda con un provvedimento atto a produrre effetti nel nostro ordinamento;
— dall’equivalenza degli atti finali segue il principio del riconoscimento automatico degli effetti delle sentenze e degli atti stranieri. Se tale ultimo principio, basato anche su ragioni di economia dei giudizi, non operasse allora sarebbero vanificati tutti gli sforzi compiuti al fine della parità
delle giurisdizioni.
2
La disciplina della materia
䉴 Reg. 44/01 per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, che sostituisce la precedente Convenzione
di Bruxelles del 1968 nei rapporti tra Stati membri, ad eccezione della
Danimarca
Disciplina
䉴 Reg. 2201/03 per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in
materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale
䉴 Reg. 805/01 che detta la disciplina uniforme per la formazione del titolo esecutivo europeo (al fine di evitare i controlli sull’efficacia esecutiva
tra Stati membri)
䉴 Titolo IV legge 218/95 (in particolare gli artt. 64-68) in via residuale,
nelle altre materie e nei rapporti con gli Stati che non aderiscono ai
regolamenti
2.1 • La disciplina italiana
Con l’entrata in vigore del titolo IV della L. 218/95 (a far data dal 31.12.1996) sono abrogati gli artt.
796-805 c.p.c. relativi al giudizio di delibazione. Così veniva chiamato il giudizio che si svolgeva
presso la competente Corte d’Appello sul controllo preventivo delle sentenze e degli atti stranieri.
䉴 Tre norme per il riconoscimento: una di carattere generale (art. 64) e
due di natura semplificata (artt. 65 e 66)
Contenuto Titolo IV
䉴 Due norme relative all’intervento del giudice: una di carattere generale
(art. 67) e una che amplia la portata oggettiva della norma precedente
in punto all’attuazione (art. 68)
䉴 Una serie di altre norme relative all’assunzione di mezzi di prova all’estero (art. 69) o alla notificazione di atti stranieri (art. 71)
51
Osservazioni
Nella difficoltà della qualificazione degli atti stranieri, si considera sentenza qualunque decisione
straniera di una controversia che, se proposta in Italia, sarebbe stata trattata da un giudice e decisa
con sentenza. Vi rientrano anche le decisioni della pubblica amministrazione
Distinzioni
䉴 Riconoscimento: è automatico, nel senso che non occorre l’intervento del giudice se non in caso di contestazione sui requisiti, considerati
esistenti con presunzione iuris tantum. Il riconoscimento crea il ne bis
in idem
䉴 Attuazione coattiva: richiede, in ogni caso, l’intervento del giudice
2.2 • Il riconoscimento automatico: la disciplina ordinaria ex art. 64
Requisiti per il
riconoscimento
automatico
La competenza del
giudice straniero
(lett. a)
䉴 L’art. 64, diversamente dalle previsioni comunitarie
che fissano in negativo i requisiti per il riconoscimento, elenca positivamente i sette requisiti necessari perché il riconoscimento possa avvenire in
via automatica.
䉴 Il giudice che ha pronunciato il provvedimento poteva conoscere della
causa secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano
•
I primi quattro (lett. a, b, c, d) relativi al procedimento straniero
•
Gli ultimi tre (lett. e, f, g) che mettono in relazione l’atto straniero
con il nostro sistema giuridico
•
ciò significa che la competenza del
giudice dal quale proviene l’atto
(giudice a quo) è sindacabile.
Occorre prendere in esame i requisiti che determinano la giurisdizione italiana in base alla legge 218 (artt. 3, 9
32, ecc.): se questa sussiste nella
controversia esaminata, allora anche
il giudice straniero era competente,
perché si stabilisce una connessione significativa tra giudice e controversia. In questo modo si cerca di
evitare riconoscimenti di atti finali di
procedimenti basati su criteri di giurisdizione esorbitanti o irragionevoli
Osservazioni
Tra i criteri atti a definire la sussistenza della competenza necessaria ex art. 64 lett. a) va compreso
anche quanto previsto ex art. 4 legge 218?
Il reg. 2201/03 espressamente esclude la validità dell’accettazione della giurisdizione da parte
del convenuto. Diversamente, tale opportunità è ammessa dalla giurisprudenza. La Cassazione
(sent. 365/2003) afferma che l’accettazione della giurisdizione è tra i titoli atti a stabilirne la sussistenza e, nell’assenza di una espressa norma contraria, non può essere escluso dall’art. 64 (coerentemente, non è neppure richiesta la disponibilità del diritto)
52
•
Rispetto del principio
del contraddittorio
(lett. b, c)
䉴 C’è la regolarità (valutata
in base alla legge che regola il processo)
•
•
della notifica dell’atto introduttivo alla
parte convenuta
della costituzione in giudizio delle
parti
dell’eventuale dichiarazione di contumacia
䉴 Non vi è stata lesione alcuna dei diritti essenziali di difesa: tale
valutazione va fatta secondo i principi internazionali caratterizzanti il
due process of law, l’equo processo (Mosconi)
Passaggio in giudicato
(lett. d)
•
il passaggio in giudicato va valutato
rispetto ai mezzi ordinari di impugnazione previsti dalla legge del
luogo in cui si è svolto il processo
•
contro il provvedimento straniero
sono ammessi, pur nel silenzio dell’art. 64, i mezzi straordinari di impugnazione previsti dal diritto italiano (ad es.: opposizione del terzo).
Diversamente si creerebbe uno squilibrio a tutto vantaggio delle sentenze straniere dotate di forza maggiore
rispetto a quelle interne, in quanto assolutamente inattaccabili
•
i regolamenti comunitari stabiliscono, invece, che anche le sentenze
non definitive producono effetti all’interno dello spazio giuridico europeo
se emanate da uno Stato membro
•
sia come contrasto formale (sentenza sulla identica controversia)
sia come contrasto sostanziale
(giudicato logicamente inconciliabile,
anche se la controversia non è identica)
䉴 La sentenza è passata in
giudicato secondo la legge del luogo in cui è stata
emessa. Ciò dà garanzia
di stabilità
䉴 Il provvedimento straniero
non è contrario ad un
provvedimento italiano
già passato in giudicato,
nel momento in cui si vuole il riconoscimento (lett. e)
(non è richiesta l’anteriorità della pronuncia italiana rispetto a quella straniera)
Conflitti tra giudicati
o procedimenti
(lett. e, f)
•
•
䉴 Davanti al giudice italiano
non pende un procedimento identico iniziato
prima di quello straniero
già concluso (lett. f)
•
•
in questo modo si vogliono evitare
gli effetti dilatori causati da colui
che, soccombente nel procedimento
straniero, ne aziona uno identico
avanti al giudice italiano
la previa pendenza del procedimento italiano va valutata con la notifica
dell’atto introduttivo
i regolamenti comunitari non hanno
articoli su questo punto, in quanto
elaborano categorie più ampie per la
litispendenza
53
Limite dell’ordine
pubblico (lett. g)
䉴 Il riconoscimento è possibile se le disposizioni
dell’atto straniero non producono effetti contrari all’ordine pubblico
•
la valutazione è fatta sulla base dei
principi e delle leggi esistenti nel
momento in cui si vuole il riconoscimento, non nel momento in cui la
sentenza straniera è stata emessa
•
il contrasto non va valutato rispetto
alle norme giuridiche applicate e richiamate nella sentenza straniera,
ma va considerato l’impatto (gli effetti) sui valori fondanti dell’ordinamento italiano
2.3 • Il riconoscimento automatico: la procedura semplificata di cui agli artt. 65 e 66
Il ricorso al procedimento semplificato previsto dagli artt. 65 e 66 è ratione materia.
•
provvedimenti stranieri relativi a:
— capacità delle persone
— esistenza di rapporti di famiglia
— diritti della personalità
•
il provvedimento proviene dallo Stato che risulterebbe competente in
base ai criteri previsti dalla 218/95
•
anche se proviene da un altro Stato,
produce effetti nello Stato che sarebbe competente secondo i criteri
stabiliti nella 218/95
•
sono stati rispettati i diritti essenziali di difesa
•
non c’è contrarietà all’ordine pubblico
•
tra gli Stati membri prevale la disciplina stabilita dal reg. 2201/03 che, nelle materie di cui tratta, si sovrappone
parzialmente all’art. 65
䉴 Ambito oggettivo
Art. 65: riconoscimento
di provvedimenti
stranieri
䉴 Requisiti
䉴 Applicazione residuale
Differenze
Qual è il rapporto tra gli artt. 64 e 65?
— Alcuni sostengono trattarsi di norme alternative. Pertanto l’art. 65 è in rapporto di specialità con
la precedente norma; inoltre nel caso di assenza dei requisiti richiesti ex art. 65 il riconoscimento va respinto.
— Altri (Mosconi) sostengono che le due norme sono in rapporto di complementarietà: l’art.
65 offre una procedura semplificata per alcune materie. Nel caso di assenza dei requisiti
richiesti per questo tipo di riconoscimento sarà necessario procedere con la procedura
ordinaria prevista dall’art. 64.
Quest’ultima teoria appare coerente con il favor perseguito dal legislatore.
54
䉴 Ambito oggettivo
Art. 66: riconoscimento
di provvedimenti
stranieri di
giurisdizione volontaria
䉴 Requisiti necessari per il
riconoscimento semplificato
•
provvedimenti stranieri di volontaria
giurisdizione
(la qualificazione è in base alla lex fori)
•
gli stessi richiesti dall’art. 65
•
tale articolo ha applicazione residuale in presenza di convenzioni che dettano norme proprie per il riconoscimento. È il caso della materia relativa
all’adozione e alla protezione dei minori
䉴 Applicazione residuale
Osservazioni
Il riconoscimento delle sentenze dei tribunali ecclesiastici continua ad essere disciplinato in
base all’art. 8 comma 2 dell’Accordo del 1984 tra Stato italiano e Santa Sede. Si ritiene, infatti,
che le modifiche apportate unilateralmente dal legislatore italiano con la legge di riforma del dip
non possano incidere su una convenzione bilaterale tra Stati.
2.4 • La contestazione al riconoscimento e l’attuazione delle sentenze
Il controllo giudiziale
è previsto
䉴 Quando c’è contestazione del riconoscimento (art. 67)
䉴 Quando è necessario dare esecuzione ad una sentenza (artt. 67-68)
䉴 In caso di mancata ottemperanza (art. 67)
䉴 Nozione: il riconoscimento consiste nell’estensione in un altro ordinamento degli effetti che la sentenza possiede nello Stato in cui è stata
emessa (teoria dell’estensione degli effetti)
•
Contestazione del
riconoscimento
䉴 Legittimazione ad agire
chiunque vi abbia interesse:
— la parte favorita dal riconoscimento, per evitare eventuali successive azioni di contestazione (si
dissente su questo punto dall’opinione sostenuta autorevolmente
dal Mosconi, ravvisando nell’ipotesi una carenza di interesse ad
agire)
— la parte sfavorita dal riconoscimento, per sollevare questione
sulla esistenza dei requisiti
— i successori delle parti
䉴 Giudice competente: Corte d’appello del luogo di attuazione della
sentenza. Se la stessa va eseguita in più luoghi, allora la competenza
è per una qualsiasi tra le Corti d’appello nel cui distretto si trova una
delle località di esecuzione
55
•
•
䉴 Proposizione della domanda
Contestazione del
riconoscimento
in via principale, agendo direttamen
te per la contestazione
in via incidentale, quando la contestazione è posta tra le questioni preliminari; può essere sollevata solo dalla
parte che si oppone al riconoscimento
(Mosconi). In questo caso la decisione
spetta al giudice adito, ma la sua pronuncia ha efficacia limitata al giudizio
䉴 Natura dell’azione: si tratta di azione di accertamento. L’intervento del
giudice è dichiarativo, tende solo all’accertamento dei requisiti. In nessun caso la decisione straniera può essere riesaminata nel merito (nello stesso senso anche i reg. 44/01 e 2201/03)
•
•
䉴 Effetti della pronuncia
•
•
䉴 Normativa
se i requisiti ci sono gli effetti della
sentenza retroagiscono al momento del passaggio in giudicato nel Paese d’origine
se i requisiti non ci sono vengono rimossi ab origine gli effetti prodotti nell’ordinamento italiano. Per il nostro ordinamento il provvedimento straniero è
inesistente e la controversia risulta
irrisolta per cui le parti possono proporre una causa identica avanti al
giudice italiano (se competente)
art. 67: attuazione di sentenze e provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione
art. 68: attuazione ed esecuzione di atti
pubblici ricevuti all’estero (ad es: promessa unilaterale di pagamento, atti di
conciliazione, rinuncia all’azione). Tra gli
Stati membri si applica il reg. 805/04
che istituisce il titolo esecutivo europeo
per i crediti non contestati
䉴 Giudice competente: lo stesso foro previsto in caso di contestazione
Attuazione di sentenze
e provvedimenti
䉴 Legittimazione ad agire: la parte che vuole dare esecuzione forzata al
provvedimento straniero
•
䉴 Effetti della pronuncia
•
56
se i requisiti ci sono la parte che
vuole procedere ad esecuzione lo farà
sulla base di un provvedimento costituito dall’insieme: della decisione straniera e della decisione italiana di accoglimento della domanda circa l’esistenza dei requisiti
se i requisiti non ci sono non sarà
possibile procedere ad esecuzione e
la parte interessata dovrà iniziare un
nuovo procedimento avanti al giudice italiano, se competente
Osservazioni
Per la trascrizione, l’iscrizione e l’annotazione nei pubblici registri non occorre il ricorso all’autorità giudiziaria. È l’ufficiale dello stato civile che procede alla verifica dei requisiti richiesti nel
momento in cui deve provvedere. Solo nel caso in cui respingesse la richiesta la parte interessata potrà adire la Corte d’appello per mancata ottemperanza. Tale questione è stata chiarita
dalla Circolare del Ministero della Giustizia del 7 gennaio 1997. Benché limitata alla materia del
diritto di famiglia si ritiene di poter applicare il principio estensivamente ai registri immobiliari e ai
registri delle imprese
3
Cenni al reg. 44/2001
Per il riconoscimento delle decisioni emesse dal giudice di uno Stato membro è in vigore il reg. 44/
2001 che ha sostituito la precedente Convenzione di Bruxelles 1968 in materia civile e commerciale (v.
cap. 9).
䉴 E considerata speciale, rispetto a quella della 218/95
䉴 Il regolamento, ispirato al principio della reciproca fiducia, non prevede
requisiti per il riconoscimento, ma a differenza della 218/95, indica i
motivi che ostano al riconoscimento
䉴 È espressamente sancito il divieto di riesame nel merito
䉴 Motivi che ostano
al riconoscimento
Carattistiche
della disciplina
䉴 Prevede un procedimento giurisdizionale in caso
di contestazione o nella
necessità di dare esecuzione
•
contrarietà all’ordine pubblico (che
in ambito comunitario ha una portata
limitata, dato che in Europa c’è condivisione dei principi generali di diritto)
•
mancata notificazione dell’atto introduttivo al convenuto contumace (questo principio non vale per i procedimenti inaudita altera parte )
•
contrarietà con altra decisione emessa tra le stesse parti nello Stato in cui
si vuole il riconoscimento
•
contrarietà con una decisione emessa anteriormente a quella che si vuole riconoscere, tra le stesse parti, in
qualunque altro Stato
•
il procedimento si svolge in due fasi.
La prima, senza contraddittorio, per
la verifica della regolarità formale. La
seconda, eventuale, sulla verifica del
contenuto
•
la decisione, emessa dal Tribunale, è
appellabile in Corte d’appello e ricorribile in cassazione
䉴 Si può chiedere il riconoscimento anche di sentenze che non sono
passate in giudicato: il giudice ha la facoltà di sospendere il procedimento di riconoscimento se c’è stata impugnazione ordinaria
57
In sintesi
— la disciplina prevista dalla 218/95 ha applicazione residuale. Tra i regolamenti comunitari
più importanti in tema di riconoscimento si segnala il reg. 44/01 ed il reg. 2201/03;
— il riconoscimento delle sentenze è automatico, quale espressione della reciproca fiducia;
— l’intervento del giudice è eventuale e previsto solo in caso di:
• contestazione al riconoscimento;
• mancata ottemperanza;
• attuazione di un provvedimento.
58
Sezione III
Il diritto comunitario
Capitolo
1
9
IL DIRITTO PRIVATO
INTERNAZIONALE COMUNITARIO
Introduzione
Sulla base del principio della reciproca fiducia tra Stati membri e con l’intento di creare un unico
spazio di libertà, sicurezza e giustizia anche attraverso la semplificazione delle procedure e la
cooperazione tra autorità giudiziarie, la Comunità europea incrementa sempre più il volume della sua
legislazione, soprattutto tramite lo strumento del regolamento, di immediata applicazione in ogni
Stato membro.
Vale la pena, in questa sede, delineare i tratti fondamentali di importanti regolamenti che prevalgono sull’applicazione della legge 218/1995 in significative materie quali quella civile e commerciale,
quella attinente alla famiglia, quella relativa alle procedure concorsuali.
䉴 Regolamento 1346/2000 sulle procedure di insolvenza
䉴 Regolamento 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il
riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale
䉴 Regolamento 2201/2003 relativo alla competenza, al riconoscimento
e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilità genitoriale
䉴 Regolamento 805/2004 istitutivo del titolo esecutivo europeo
䉴 Regolamento 1896/2006 istitutivo del procedimento europeo di ingiunzione di pagamento
Regolamenti più
significativi
䉴 Regolamento 861/2007 istitutivo del procedimento europeo per le controversie di modesta entità
䉴 Regolamento 864/2007 sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (Roma II) (cfr. cap. 12, parte speciale)
䉴 Regolamento 1393/2007 relativo alla notificazione e alla comunicazione negli Stati membri degli atti giudiziari ed extragiudiziali in materia
civile e commerciale, che abroga il precedente Reg. 1348/2000
䉴 Regolamento 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I) (cfr. cap. 11, parte speciale)
䉴 Regolamento 4/2009 relativo alla competenza, alla legge applicabile,
al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari. Tale regolamento prevale, ex ratione materia, sulla
disciplina dei regolamenti 44/2001 e 805/2004 (cfr. cap. 7, parte speciale)
2
Il regolamento 1346/2000
Nozione: le procedure di insolvenza si identificano con le procedure concorsuali (fallimento,
concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria), ovvero qualunque procedimento che, a seguito dello stato d’insolvenza, prevede lo spossessamento parziale o
totale dei beni e la nomina di un curatore.
61
Scopo del regolamento
䉴 Dissuadere le parti dal trasferimento di beni o di procedimenti giudiziari da uno Stato all’altro, nella ricerca del provvedimento più vantaggioso (forum shopping)
Oggetto
䉴 Comprende le procedure
di insolvenza indipendentemente
•
•
dalla natura di persona fisica o giuridica del debitore
dall’attività, commerciale o meno,
svolta dal debitore
䉴 Tutte le procedure concorsuali relative ad un debitore che esercita in
modo abituale la gestione dei suoi interessi all’interno della Comunità.
Campo di applicazione
Giudice competente
䉴 Sono tuttavia escluse le
procedure in cui il debitore è
•
•
•
•
impresa di assicurazioni
ente creditizio
impresa di investimento
organismo di investimento collettivo
䉴 Foro generale: è competente il giudice del luogo in cui il debitore
ha il suo centro di interessi (luogo in cui svolge abitualmente la sua
attività)
䉴 Sono previsti ulteriori fori (luogo in cui si trova l’immobile compreso nel
patrimonio)
Legge applicabile
䉴 Identificazione tra forum e ius : il giudice competente applica la sua
lex fori.
Questa legge regola tutto; tra l’altro: i termini procedurali, la possibilità
di ammissione al passivo, i privilegi del creditore, i poteri del curatore
䉴 La decisione di apertura della procedura cosiddetta principale, ad
opera del giudice competente, è riconosciuta in tutti gli altri Stati
membri senza ulteriore formalità. Lo stesso vale per ogni altra decisione (chiusura della stessa, concordato). Per l’effetto, ogni ulteriore
procedura aperta sarà denominata secondaria
Altre caratteristiche
䉴 Gli Stati membri possono
vietare il riconoscimento
solo per le decisioni:
•
•
•
contrarie all’ordine pubblico
limitative della libertà personale
limitative del segreto della corrispondenza
䉴 I poteri del curatore si esercitano in ogni Stato membro
䉴 Possono insinuarsi i creditori di ogni Stato (ai quali è riconosciuta
l’equivalenza dei gradi di credito e dei privilegi sulla base delle diverse
leggi), ivi compresi il fisco e gli organismi di previdenza sociale
Entrata in vigore
3
䉴 Procedure di insolvenza iniziate il 31 maggio 2002
Il regolamento 44/2001 (Bruxelles II)
Si sostituisce alla Convenzione di Bruxelles del 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Dal 1° luglio 2007, in seguito all’accordo parallelo
62
tra Comunità europea e Danimarca, del 19 ottobre 2005 l’applicazione del regolamento si estende
anche alla Danimarca.
Scopo e oggetto
䉴 Il regolamento intende
creare uno spazio unico
europeo attraverso
•
la determinazione della competenza
giurisdizionale dei singoli Stati membri
•
la semplificazione delle formalità per il
riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e degli atti stranieri attraverso la
creazione di una disciplina uniforme
䉴 Materia civile e commerciale, indipendentemente dalla natura dell’organo giurisdizionale (art. 1)
— lo stato e la capacità delle persone
fisiche, il regime patrimoniale tra coniugi, i testamenti e le successioni
Campo di applicazione
䉴 Sono esclusi
— i fallimenti, i concordati e le procedure affini
— la sicurezza sociale
— l’arbitrato
䉴 non si applica in materia fiscale, doganale ed amministrativa
Entrata in vigore
䉴 1° marzo 2002
3.1 • La giurisdizione
Il titolo generale di giurisdizione è il domicilio del convenuto. Il regolamento prevede altri fori,
tutti all’interno della Comunità.
Nel caso in cui il convenuto non sia domiciliato in uno Stato membro il regolamento non opera e
devono seguirsi le norme sulla competenza previste dai singoli sistemi di dip. A meno che non si versi
nell’ipotesi di:
— competenze esclusive (art. 22);
— proroga di competenza (art. 23).
Foro generale
Foro esclusivo ex lege
Foro esclusivo per
volontà delle parti
䉴 È competente il giudice dello Stato in cui il convenuto ha il proprio
domicilio, indipendentemente dalla nazionalità (art. 2)
䉴 È competente il giudice
dello Stato
•
in cui si trova l’immobile oggetto
della controversia
•
in cui ha sede la società della quale
occorre stabilire la validità, la nullità o
lo scioglimento, anche in punto agli
atti dei suoi organi
•
in cui è richiesta l’esecuzione di una
sentenza (art. 22)
䉴 È competente il giudice dello Stato che le parti hanno designato concordemente per conoscere delle loro controversie, in maniera espressa o tacita. Non vale quale accettazione tacita della competenza la
comparizione del convenuto ai soli fini della eccezione di incompetenza (art. 23)
63
Fori concorrenti
controversia relativa ad obbligazioni contrattuali, è competente il giudice del luogo di esecuzione dell’obbligazione
•
controversia relativa ad obblighi alimentari, è competente il giudice del
luogo di residenza abituale del creditore (fino al 18 giugno 2011, quando entrerà in vigore il Reg. 4/2009)
•
illeciti civili, è competente il giudice
del luogo in cui l’evento dannoso è
avvenuto (locus commissi delicti ) o
può avvenire. Quest’ultimo foro rappresenta una novità assoluta introdotta dal regolamento
•
litisconsorzio necessario o facoltativo, è competente il giudice del luogo in cui ha il domicilio almeno uno
dei convenuti
•
domande accessorie, riconvenzionali, chiamate del terzo o in garanzia, è competente il giudice avanti al
quale è stata azionata la domanda
principale
•
del domicilio della sede statutaria o
di una sede secondaria se la prima è
fuori del territorio della Comunità
•
•
in cui è stato commesso il fatto
•
è competente il giudice del luogo in cui:
䉴 Il convenuto può essere
citato avanti al giudice di
uno Stato diverso da quello in cui ha il domicilio (criteri alternativi), in caso di
䉴 Se il convenuto è un’assicurazione, questa può
essere citata avanti al giudice del luogo
Fori concorrenti
ratione materia
•
䉴 Controversie relative a contratti conclusi da consumatori (si ricorda che il consumatore è colui che acquista per un uso privato e non
professionale; l’acquisto
comprende anche la vendita a rate ed i finanziamenti
rimborsabili ratealmente)
— ha domicilio il convenuto
— ha domicilio l’attore
•
䉴 Controversie relative a contratti individuali di lavoro
Foro urgente
64
del domicilio dell’assicurato
è competente il giudice del luogo:
— di domicilio del datore di lavoro
— di prevalente attività del lavoratore
— di conclusione del contratto di
lavoro, nel caso in cui il lavoratore
svolge un’attività non localizzata
(criterio successivo al precedente)
䉴 I provvedimenti provvisori e cautelari possono essere richiesti a qualunque giudice, anche se privo di competenza sul merito (art. 31)
Osservazioni
Il giudice deve dichiarare la propria incompetenza:
— d’ufficio:
•
•
•
nel caso di foro esclusivo di altro giudice;
nel caso di mancata comparizione del convenuto domiciliato in un altro Stato se non c’è
competenza in base al Reg. 44/2001;
nel caso di litispendenza, qualora l’altro giudice sia competente sulla base del Reg. 44/2001;
— su istanza di parte, nel caso di connessione.
Si ricorda che l’art. 30 fissa direttamente criteri uniformi per la prevenzione, diversamente dalla
Convenzione di Bruxelles del 1968 che rimetteva l’esame alla lex fori.
3.2 • Il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e degli altri atti
Nozione: qualunque decisione emessa da un giudice di uno Stato membro, indipendentemente
dalla natura dell’organo giurisdizionale e dalla denominazione interna dell’atto emesso può essere
riconosciuta in un altro Stato membro e alla stessa può darsi esecuzione
䉴 Il riconoscimento è automatico e non prevede l’intervento del giudice
dello Stato in cui è richiesto
Caratteristiche del
riconoscimento
(artt. 33-37)
䉴 L’intervento del giudice
è previsto solo nell’ipotesi
di
•
contestazione del riconoscimento (in
via principale o incidentale)
•
necessità di dare esecuzione al provvedimento
䉴 Non è ammesso il riesame nel merito
䉴 Non occorre il passaggio in giudicato del provvedimento
䉴 Contrarietà all’ordine pubblico dell’ordinamento in cui è richiesto il
riconoscimento
䉴 Mancato rispetto del principio del contraddittorio (irregolare o mancata notifica dell’atto introduttivo o lesione dei diritti esenziali di difesa)
Elementi che ostano
al riconoscimento
(art. 34)
䉴 Contrasto con altra
decisione
•
emessa dallo Stato nel quale si chiede il riconoscimento
•
emessa in un altro Stato, anche non
aderente al regolamento, che presenta le condizioni per il riconoscimento
䉴 Mancato rispetto delle regole stabilite dal regolamento in ordine
alla competenza
Differenze
A differenza del Reg. 44/2001 si ricorda che la legge 218/1995:
— fissa in positivo i requisiti utili per il riconoscimento;
— richiede il passaggio in giudicato della sentenza.
65
䉴 L’esecuzione è richiesta
ad istanza di parte alla
Corte d’appello
•
del luogo dell’esecuzione. Se più sono
i luoghi di esecuzione
•
del luogo in cui ha il domicilio la parte
contro la quale è chiesta l’esecuzione
Giudice competente
䉴 Se più sono i luoghi di esecuzione, o se più sono le parti contro cui è
richiesta, è competente ogni Corte d’appello nel cui distretto è compreso uno dei suddetti luoghi
䉴 L’atto del quale si chiede l’esecuzione deve essere già stato dichiarato esecutivo nello Stato di emissione
Requisiti per
l’esecuzione
䉴 1° fase: il giudice decide inaudita altera parte sull’istanza di esecuzione
䉴 2° fase: contro la decisione chiunque può proporre
esecuzione entro un mese
avanti alla medesima Corte d’appello (è previsto il
contraddittorio fra le parti)
Procedimento
•
l’istante, in caso di mancata concessione della dichiarazione di esecutività
•
l’altra parte, nel caso di accoglimento
䉴 Non è consentito alcun riesame nel merito
䉴 Il procedimento per l’esecuzione è sospeso se la sentenza è impugnata con i mezzi ordinari
䉴 Per i provvedimenti cautelari o provvisori non occorre alcuna dichiarazione di esecutività
4
Il regolamento 2201/2003 (Bruxelles II bis)
Differenze
Con l’entrata in vigore del Reg. 2201/2003 è abrogato il precedente Reg. 1347/2000 relativo alla
responsabilità dei genitori esclusivamente nei confronti dei figli legittimi. Il recente regolamento innova in questo senso e recepisce la necessità di pari strumenti di tutela per i figli legittimi e naturali.
Va sottolineato anche che il Reg. 2001/2003 non parla più di figli, ma di minori.
䉴 La giurisdizione, il riconoscimento automatico e l’esecuzione delle decisioni
di divorzio, separazione e annullamento (per quanto attiene allo status)
Oggetto del regolamento
䉴 La giurisdizione, il riconoscimento automatico delle decisioni relative al
diritto di visita e alla responsabilità genitoriale, indipendentemente da qualunque nesso con le vicende matrimoniali. Pertanto, a differenza del precedente Reg. 1347/2000 si applica anche nei riguardi della filiazione naturale
䉴 la materia della sottrazione dei minori
Osservazioni
La potestà genitoriale è il complesso di diritti e doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica
in virtù di una decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore riguardante la persona o i
beni di un minore. Il termine comprende in particolare il diritto di affidamento ed il diritto di visita.
Il diritto di visita è il diritto di condurre il minore in un luogo diverso da quello della sua residenza
abituale per un periodo limitato di tempo (art. 2)
66
䉴 Le decisioni di divorzio, annullamento e separazione
䉴 Ogni aspetto relativo alla responsabilità genitoriale (attribuzione, esercizio, delega, revoca, affidamento, diritto di visita, misure di protezione)
Campo di applicazione
(art. 1)
•
le cessazioni dei legami tra coppie di
fatto
•
la regolamentazione dei rapporti patrimoniali tra coniugi
•
le misura relative ai beni del minore non
attinenti alla sua protezione (regolate,
tra Stati membri, dal Reg. 44/2001)
•
il diritto di filiazione (che è cosa diversa dall’attribuzione della responsabilità genitoriale)
•
le obbligazioni alimentari (tra Stati membri sono disciplinate dal Reg. 44/2001)
•
le questioni relative al cognome del
minore
•
•
la materia successoria e i trust
•
è competente il giudice dello Stato membro (fori concorrenti)
䉴 Sono escluse
le misure connesse a provvedimenti
penali
— di cui i coniugi hanno comune cittadinanza
— di residenza abituale dei coniugi
䉴 Per le decisioni relative al
vincolo (artt. 3-7)
Giudice competente
— in mancanza: residenza abituale
dell’attore (se perdura da un anno
o da sei mesi se è anche cittadino
dello Stato in cui risiede)
•
se nessuno Stato membro è competente si applicano le norme interne di dip
dello Stato in cui la pretesa è azionata
•
foro generale (art. 8): sono competenti i giudici dello Stato membro in
cui il minore risiede abitualmente
fori concorrenti:
— è prevista un’ultrattività del foro di
residenza precedente (tre mesi) in
caso di trasferimenti del minore
— è prevista la possibilità di accordo
sulla scelta del foro da parte dei
genitori
— è prevista la proroga della competenza: il giudice chiamato a decidere della causa relativa al vincolo si
occupa anche delle questioni attinenti alla genitorialità se nessuno,
comparendo, solleva eccezione
•
䉴 Per le decisioni relative alla responsabilità genitoriale (artt. 8-15)
67
Giudice competente
䉴 Per le decisioni relative alla responsabilità genitoriale (artt. 8-15)
•
foro urgente: è competente il giudice del luogo in cui si trova il minore o
i suoi beni, ma le sue decisioni diventano inefficaci appena sostituite
da provvedimenti del giudice competente
•
foro conveniente (art. 15): è prevista la possibilità per il giudice di spogliarsi della competenza, discrezionalmente, se individua un foro che
presenta un collegamento più stretto
con la fattispecie nell’interesse esclusivo del minore (è recepita la problematica del forum non conveniens di
matrice anglosassone)
Osservazioni
Particolare attenzione è dedicata dal regolamento alla delicata questione della sottrazione di minore,
frequente soprattutto nel caso di coniugi di diversa nazionalità: i giudici dello Stato in cui il minore è stato
portato illecitamente devono ordinarne la restituzione, con provvedimento da adottarsi entro sei settimane dalla richiesta. Se ciò non avviene sarà lo Stato di abituale residenza del minore a farsi carico
della procedura e l’ordine di restituzione emesso sarà immediatamente esecutivo negli altri Stati.
Non occorre alcun procedimento per la dichiarazione di esecutività neppure per i provvedimenti
relativi al diritto di visita: anche questi sono immediatamente esecutivi negli altri Stati membri, né è
possibile alcuna opposizione al riconoscimento. A condizione che la decisione sia stata certificata
dallo Stato di emissione in un documento standard: il titolo esecutivo europeo
Riconoscimento
delle decisioni
䉴 Il riconoscimento delle decisioni sul vincolo e delle decisioni in materia
di potestà genitoriale è automatico
䉴 Non è previsto alcun riesame nel merito
䉴 Non occorre che il provvedimento sia passato in giudicato
䉴 Per le decisioni relative al
vincolo (art. 22)
•
•
contrarietà all’ordine pubblico
•
contrasto con altra decisione resa
nello Stato in cui si richiede il riconoscimento
•
contrasto con altra decisione, anteriore, resa in qualunque altro Stato, anche terzo, se in possesso di tutti i requisiti per il riconoscimento
•
•
quanto previsto ex art. 22
mancato ascolto del minore (salvi i
casi di urgenza)
mancato ascolto del genitore che
risulta svantaggiato dalla decisione
mancato rispetto della procedura
sul collocamento del minore in un
altro Stato membro
Elementi che ostano
al riconoscimento
䉴 Per le decisioni sulla
responsabilità genitoriale
(art. 23)
•
•
68
mancato rispetto del principio del
contraddittorio
䉴 Occorre la dichiarazione di esecutività da parte dello Stato membro
in cui si deve dare esecuzione
Esecuzione dei provvedimenti sulla responsabilità genitoriale
Entrata in vigore
䉴 La parte interessata ad ottenerla deve proporre istanza alla Corte d’appello del luogo in cui risiede la parte contro cui deve essere eseguita
䉴 Il procedimento è a contraddittorio eventuale e differito. È prevista
una prima fase in cui nessuno può essere ascoltato (neppure il minore). Contro la decisione è possibile proporre opposizione entro un mese
avanti alla stessa Corte d’appello. In questa seconda fase è previsto il
contraddittorio tra le parti
䉴 Decisioni o atti successivi al 1 marzo 2005 anche se i procedimenti
sono iniziati precedentemente (se hanno rispettato quanto stabilito nel
Reg. 1347/2000)
Osservazioni
Per semplicità di comprensione si fa notare che il Reg. 2001/2003 ricalca quanto previsto dal Reg. 44/
2001 per il riconoscimento e l’esecuzione, al netto delle specificità dovute alla materia trattata
5
Il regolamento 805/2004
Scopo del regolamento
Campo di applicazione
(art. 2)
䉴 È istituito il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati al
fine di consentire la libera circolazione degli atti giudiziari e stragiudiziali senza la necessità di alcun procedimento in ordine al riconoscimento e all’esecuzione (art. 1)
䉴 Applicazione oggettiva
•
•
analoga previsione del Reg. 44/2001
è aggiunta solo l’esclusione per gli atti
iure imperii, relativi alla responsabilità dello Stato per atti od omissioni
nell’esercizio di pubblici poteri
䉴 Applicazione soggettiva: è esclusa la Danimarca
•
riconoscimento espresso del debitore:
— in un atto avanti ad un giudice
— in un atto pubblico
䉴 Non contestazione
Elementi del titolo
•
riconoscimento tacito del debitore nel corso di un procedimento:
— in cui si è costituito
— in cui non si è costituito, se questo
è quanto prevede la legge dello
Stato in cui si è svolto il processo
䉴 Credito: è il pagamento di qualsiasi importo di denaro esigibile, o
la cui data di esigibilità risulta dall’atto
Requisiti per il titolo
esecutivo europeo
䉴 La decisione è esecutiva nello Stato di emissione
䉴 L’autorità che l’ha emessa era competente sulla base del Reg. 44/2001
䉴 La decisione è stata emessa in un procedimento che ha rispettato i
principi del contraddittorio
䉴 Lo Stato emittente deve coincidere con quello di residenza abituale del
debitore se il debitore è un consumatore
69
Osservazioni
È ammessa la possibilità di un titolo esecutivo europeo parziale se solo una parte della decisione risponde ai requisiti stabiliti dal regolamento
䉴 Modalità
•
occorre l’istanza del debitore (non
è previsto un intervento d’ufficio)
•
giudice competente è quello del luogo in cui deve essere eseguito
•
incompatibilità della decisione certificata come titolo esecutivo europeo con una decisione anteriore
dello Stato membro o di uno Stato
terzo se (compresenza necessaria
della triplice condizione):
— la decisione riguarda una causa
identica
— la decisione è stata emessa dallo
stesso Stato nel quale si chiede l’esecuzione (o si tratta della decisione di
uno Stato terzo che soddisfa le condizioni per il riconoscimento)
— il debitore non ha potuto (o ancora non ha avuto modo) di far valere l’incompatibilità nel procedimento svoltosi nello Stato che ha
emesso la decisione certificata
Rifiuto dell’esecuzione
䉴 Elementi ostativi
Entrata in vigore
6
䉴 Decisioni emesse a far data dal 21 ottobre 2005
Il regolamento 1896/2006
Tale regolamento, adottato il 12 dicembre 2006 (in vigore dal 12 dicembre 2008) istituisce il
procedimento europeo di ingiunzione di pagamento alternativo rispetto al procedimento monitorio
di cui agli artt. 633 e ss. c.p.c. in caso di residenza del debitore all’estero.
È necessario che almeno una delle parti (creditore o debitore) abbia domicilio o residenza
abituale in uno Stato membro diverso da quello in cui il giudice è stato adito.
Scopo del regolamento
Campo di applicazione
(art. 2)
䉴 Creare un procedimento supplementare e facoltativo (pertanto alternativo rispetto alla procedura interna che resta sempre applicabile)
per consentire al creditore il recupero rapido ed efficace dei crediti
pecuniari non contestati di natura transfrontaliera in materia civile e commerciale
䉴 Applicazione oggettiva
•
identica a quanto previsto per il Reg.
805/2004
•
con aggiunta dell’esclusione dei crediti derivanti da obblighi extracontrattuali, nell’assenza di ammissione del
debito o nel caso di debiti liquidi risultanti dalla comproprietà di un bene
䉴 Applicazione soggettiva: esclusione della Danimarca
70
Giudice competente
(art. 6)
Requisiti della
domanda (art. 7)
䉴 È richiamata la disciplina prevista dal Reg. 44/2001 in tema di competenza giurisdizionale
䉴
䉴
䉴
䉴
䉴
䉴
䉴
Dati identificativi delle parti
Indicazione del giudice
Importo del credito oltre interessi
Il titolo a fondamento del credito
Le prove a sostegno della domanda
Il carattere transfrontaliero della controversia
L’eventuale richiesta di estinzione del procedimento in caso di opposizione del debitore
䉴 Se ammessa dalla legge ove il procedimento si svolge è consentito
l’uso della firma elettronica
•
䉴 Rigetto
•
•
Esito della domanda
•
䉴 Accoglimento
motivi del rigetto:
— mancanza dei requisiti necessari
— il credito non è fondato
— il creditore non acconsente all’ingiunzione di pagamento parziale
perché i requisiti soddisfano solo
in parte
la decisione di rigetto non è impugnabile
la decisione di rigetto permette:
— di proporre una nuova domanda di ingiunzione europea
— di utilizzare gli strumenti di tutela
previsti dalla legge del creditore
in presenza dei requisiti il giudice entro 30 giorni dalla domanda emette
l’ingiunzione di pagamento europea.
Tale ingiunzione:
— ingiunge al ricorrente di pagare
l’importo indicato
— comunica la possibilità di proporre opposizione avanti al giudice che l’ha emessa, entro 30 giorni dalla data della notifica
Opposizione
䉴 Non è necessario che il debitore precisi le ragioni della sua opposizione
䉴 Il procedimento prosegue nei modi ordinari stabiliti dalle norme di
procedura civile dello Stato che ha emesso l’ingiunzione (a meno che
il creditore non avesse manifestato la preferenza per l’estinzione del
procedimento in caso di opposizione)
Mancata opposizione
䉴 L’ingiunzione di pagamento europea è dichiarata esecutiva dallo stesso giudice che l’ha emessa
䉴 È riconosciuta ed eseguita negli altri Stati membri senza la necessità di alcuna dichiarazione di esecutività e senza la possibilità di
opporsi al riconoscimento. Lo Stato membro in cui è richiesta l’esecuzione può rifiutarla nel caso di contrasto con altra decisione o ingiunzione anteriore emessa anche da uno Stato terzo, se identica
71
Altre caratteristiche
䉴 Il regolamento prevede un sistema specifico di notifiche che va ad
aggiungersi a quanto già stabilito nel Reg. 1348/2000
䉴 Non è richiesta alcuna assistenza legale obbligatoria, né per la proposizione della domanda, né per la relativa opposizione
Osservazioni
Con la storica decisione del 5 ottobre 2006 la Comunità europea è entrata a far parte della Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato, istituita nel 1893 allo scopo di favorire la progressiva
unificazione delle norme di dip tra i diversi Stati.
Nelle materie riservate alla Comunità (in particolare artt. 61 e 65 titolo IV del Trattato) sarà essa
stessa a negoziare e firmare le convenzioni, in luogo di tutti gli Stati membri, con l’eccezione della
Danimarca.
7
Il regolamento 861/2007
䉴 Agevolare l’accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere
di modesta entità:
— semplificando e accelerando i procedimenti
Scopo del regolamento
— riducendo le spese
— eliminando la necessità di procedimenti per il riconoscimento
e l’esecuzione dell’atto finale
•
controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale di valore
non superiore ai duemila euro
(esclusi interessi, diritti e spese).
Sono escluse:
Campo di applicazione
䉴 Soggettiva
Giudice competente
—
materia fiscale, amministrativa e
atti iure imperii
—
regime patrimoniale tra coniugi e
obbligazioni alimentari
—
fallimento
—
diritto del lavoro
—
violazione dei diritti della personalità
䉴 Oggettiva
•
esclusione della Danimarca
䉴 Si seguono i criteri di individuazione del Reg. 44/2001
䉴 Forma scritta
䉴 Udienza da tenersi solo se necessaria, e anche con la modalità della
videoconferenza
Caratteristiche del
procedimento
䉴 Le prove devono essere assunte nel modo più semplice e meno oneroso
䉴 La traduzione è richiesta solo per quei documenti necessari ai fini
della decisione
䉴 Termini rapidi per lo svolgimento, prorogabili solo in caso di necessità
per la tutela dei diritti delle parti
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䉴 Non è obbligatorio il patrocinio legale
Caratteristiche del
procedimento
䉴 La sentenza di accoglimento è esecutiva e il riesame è limitato all’ipotesi di mancanza di notifica al convenuto, o sua impossibilità ad
esser presente, per causa non imputabile
䉴 Non è possibile opporsi al riconoscimento
Entrata in vigore
8
䉴 10 gennaio 2009
Il regolamento 1393/2007
Scopo e oggetto
del regolamento
Campo di applicazione
䉴 Persegue la semplificazione in tema di notifiche tra uno Stato membro e l’altro di atti in materia civile e commerciale, migliorando quanto previsto già dal Reg. 1348/2000, ora abrogato e da questo sostituito
䉴 Tutte le notifiche di atti
giudiziari o extragiudiziali in cui è diverso lo
Stato richiedente da
quello ricevente nel caso
in cui
•
si tratta di materia civile e commerciale. È esclusa la materia fiscale, doganale, amministrativa e la responsabilità dello Stato per gli atti iure imperii
•
il recapito del destinatario è noto
䉴 L’atto deve essere tradotto, a cura della parte che richiede la notifica, in
una delle lingue ufficiali dello Stato ricevente
䉴 Si verifica un cumulo legislativo nell’applicazione delle leggi: tanto
quella dello Stato richiedente, tanto quella dello Stato ricevente
Altre caratteristiche
䉴 Lo Stato ricevente deve notificare nel più breve tempo possibile,
senza spese ulteriori rispetto ad una notifica interna. Se ciò non avviene entro trenta giorni dalla richiesta deve giustificare il suo ritardo
䉴 La data della avvenuta notifica è valutata sulla legge dello Stato
ricevente
䉴 In caso di assenza della prova dell’avvenuta notifica il giudice sospende il procedimento; il giudice potrebbe decidere anche in assenza della
prova dell’avvenuta notifica se la stessa è stata eseguita in conformità
a quanto previsto dal regolamento e se son trascorsi almeno sei mesi
dal momento della richiesta. È possibile la rimessione in termini del
convenuto se è stato assente per causa a lui non imputabile
Entrata in vigore
䉴
13 novembre 2008
In sintesi
Allo scopo di favorire il mercato interno e la libera circolazione delle persone, la Comunità europea promuove in maniera sempre più massiccia la legislazione uniforme, in modo da creare un
unico spazio giudiziario europeo, con i suoi criteri di competenza, di notificazione, di efficacia delle
sentenze e degli altri provvedimenti. I regolamenti adottati tendono sempre più alla integrazione e
alla completezza:
— il regolamento base è costituito dal 44/2001 in materia civile e commerciale (Bruxelles II)
con la doppia normativa prevista da una parte per la giurisdizione, dall’altra per l’efficacia
delle sentenze di cui la giurisdizione è uno tra i requisiti necessari;
73
— il Reg. 2201/2003 (Bruxelles IIbis) ne rappresenta il duplicato per quanto concerne le decisioni sul vincolo matrimoniale e sulla responsabilità genitoriale;
— il Reg. 805/2004 istituisce il titolo esecutivo europeo;
— il Reg. 1376/2000 crea, nello spazio europeo, un’unica procedura concorsuale principale in cui
possono insinuarsi i creditori di ogni Stato membro;
— il Reg. 1393/2007 stabilisce norme per la notifica tra Stati membri.
Si ricorda che i regolamenti comunitari prevalgono sull’applicazione della legge 218/1995 e,
limitatamente ai rapporti tra Stati membri, anche sull’applicazione delle convenzione internazionali, salvo quanto diversamente indicato dal regolamento stesso.
74