COMPITI DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO

INTEGRAZIONE E SISTEMATIZZAZIONE DEL
DIRITTO
1) Integrazione
Riferimento è alla presenza di lacune nel diritto (soprattutto
con riferimento ai giudici)
1a) UTOPIE RELATIVE ALLA COMPLETEZZA
(Corpus iuris giustinianeo, giusnaturalismo, ad. es. C.
Wolff, R. Dworkin)
- Dottrina dello spazio giuridico pieno e vuoto
K. Bergbohm, Santi Romano
spazio giuridico pieno = insieme dei comportamenti
possibili regolati dal diritto
spazio giuridico vuoto = insieme dei comportamenti
possibili non regolati dal diritto
Nello spazio giuridico pieno non vi sono lacune perché lo
spazio giuridico è pieno (i comportamenti sono regolati)
= perché vi sono norme
Nello spazio giuridico vuoto non vi sono lacune perché
lo spazio giuridico è vuoto (i comportamenti non sono
regolati) = perché non vi sono norme
Uso incoerente del concetto di lacuna = nello SGP non vi
è lacuna quando un comportamento è regolato = lacuna è
assenza di regole, mentre nello SGV non vi è lacuna
quando un comportamento non è regolato = concetto di
lacuna è l’opposto del precedente
- Norma generale esclusiva
E. Zitelmann, D. Donati, H. Kelsen
Ogni norma che regola un comportamento include questo
comportamento nella disciplina e, allo stesso tempo,
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convive con norma complementare che esclude i
comportamenti non disciplinati
- supera problemi dottrina SGP e SGV: vi è la presenza di
una norma
- è un principio (è posizione di Pattaro: non è
espressamente statuita; è molto generale; è elastica e
comprimibile mediante emanazione di norme particolari
inclusive, ha un chiaro contenuto etico-politico (certezza
del diritto e libertà del cittadino) = principio di legalità
- è generalizzazione dell’argomento a contrario
- DIFFICOLTA’ = CHI LA STATUISCE?
1b) ART. 12 PRELEGGI
- Esistono le lacune
- riconosciuto da art. 12, II comma, delle Disposizioni
preliminari al c.c. che prevede sistemi per colmare lacune:
“se una controversia non può essere decisa con una precisa
disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano
casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora
dubbio, si decide secondo i principi generali
dell’ordinamento giuridico dello Stato”
- posizione di BOBBIO = è una norma generale inclusiva
- vera lacuna: cosa applicare NGE o NGI?
Obiezioni di PATTARO:
- NGE non è positivamente statuita
- è compatibile con NGI (perché art. 12 fa riferimento a casi
simili e principi generali = gli altri casi si escludono)
- non sarebbe lacuna, ma antinomia
Conclusioni:
NGE è principio generale inespresso
NGI è principio generale espresso
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Eventuale conflitto è conflitto tra principi che si risolvono
(Dworkin) per “compressione ed espansione” a seconda del
“peso” del principio in date circostanze senza che il
principio soccombente venga eliminato dall’ordinamento
giuridico
NGE può essere vista, per PATTARO, come richiamata da
art. 12, II comma, seconda parte = è principio generale
inespresso (si applica per analogia iuris)
1c) SISTEMI PER COLMARE LE LACUNE
- ANALOGIA LEGIS = argomento per analogia
(schema p. 206)
Fondamento è art. 12 PreLeggi =sistema per integrare
diritto lacunoso
Sistema di AUTOINTEGRAZIONE = la disciplina cui
sottoporre i casi non contemplati è all’interno dello stesso
ordinamento giuridico VS ETEROINTEGRAZIONE
Definizione = dato in caso C, cui non corrisponde
nell’ordinamento giuridico alcuna norma (e rispetto al quale
si dà pertanto una lacuna), se il caso C è simile al caso C’
che è disciplinato dalla norma N’ dell’ordinamento
giuridico, si applica al caso C la norma N’
Deve esserci SOMIGLIANZA RILEVANTE
Come si stabilisce: attraverso la RATIO LEGIS =
principio ispiratore della legge
EFFETTI Analogia Legis: crea nuova direttiva
Divieto di ANALOGIA = nel diritto penale e per le leggi
eccezionali (art. 14 PreLeggi)
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- ARGOMENTO A CONTRARIO
È l’opposto della Analogia Legis
Ricorso a RATIO LEGIS per negare analogia
Effetti: non crea nuova direttiva
- ARGOMENTO A FORTIORI
Si sostiene non già che il caso non regolato è simile o
analogo a quello regolato, ma che il caso non regolato è di
maggiore o minor conto di quello regolato
2 tipi di argomento a fortiori:
- A MINORI AD MAIOREM (da ciò che è minore a ciò
che è maggiore)
- A MAIORI AD MINOREM (da ciò che è maggiore a
ciò che è minore)
EFFETTI: crea nuova direttiva
- ARGOMENTO APAGOGICO
Apago = traggo da
Comprende REDUCTIO AD ABSURDUM e in generale
vuole dire “ridurre un problema ad un altro”
= ogni volta che l’interprete per giustificare la soluzione
che intende accogliere in un dato caso, cerca di svalutarne
un’altra astrattamente possibile (G. Lazzaro) = se non si
accoglie soluzione proposta, si avrebbero conseguenze in
senso lato inique o irragionevole
2 esempi: albero di alto fusto; art. 1367 (interpretare le
clausole nel senso per cui possano avere qualche effetto)
EFFETTI: non crea nuova direttiva
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ANALOGIA IURIS
II comma, seconda parte, art. 12 preleggi (“si decide
secondo i principi generali dell’ord. giur. dello Stato”)
Non è vera analogia (non c’è somiglianza tra 2 casi)
I 2 procedimenti hanno in comune l’appello ad una
RATIO:
RATIO LEGIS = principio ispiratore di una legge
RATIO IURIS = principio ispiratore di tutto il diritto
È autointegrazione
Cosa sono i principi generali dell’ordinamento giuridico
dello Stato?
Non sono i PRINCIPI ESPRESSI (buon padre di
famiglia, giusta causa, danno ingiusto)
SONO I PRINCIPI IMPLICITI = si possono ricavare
per “astrazione” da norme specifiche o per lo meno non
molto generali = si colgono comparando norme
apparentemente diverse tra loro
ESEMPIO: (pp. 216-217) principio della buona fede
EFFETTI: si crea nuova direttiva
È ultimo passaggio:
- dopo applicazione diretta, dopo analogia legis, dopo a
fortiori, dopo applicazione principio espresso
Analogia iuris e NGE (PRINCIPIO DI LEGALITA’)
Significa che utilizzo A.I ha 2 limitazioni:
- esterna = presenza di altre possibilità = altri argomenti
- interna = presenza della NGE è concorrente con gli
altri principi impliciti
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2) SISTEMATIZZAZIONE DEL DIRITTO
Problema è COERENZA ordinamento giuridico:
- un ordinamento è coerente se non presenta antinomie
- concetto di sistematizzazione presuppone invece che il
diritto sia INCOERENTE o disordinato
= vi sono norme tra loro incompatibili
- contrasto tra norme prende il nome di ANTINOMIA
ANTINOMIA = quando 2 norme sono incompatibili
2a) CRITERI PER RISOLVERE LE ANTINOMIE
appartenenza all’ordinamento (su base validità come
appartenenza)
1) criterio gerarchico = lex superior derogat inferiori
vedi:
art. 134 Cost.;
art. 4 Preleggi (i regolamenti non possono contenere
disposizioni contrarie alle leggi);
art. 1322 c.c. (limiti imposti dalla legge), 1323 c.c. (tutti i
contratti sono sottoposti alle norme generali del titolo IV
del c.c.) = legge prevale sempre sui contratti;
art. 360 c.p.c. (cause per ricorso in cassazione vi è
“violazione o falsa applicazione di norme di diritto”) =
legge prevale sulla sentenza
2) criterio cronologico = lex posterior derogat priori
art. 15 Preleggi = le leggi non sono abrogate che da leggi
posteriori
- funziona a stesso livello gerarchico
3) criterio della specialità = lex specialis derogat generali
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art. 15 del c.p. “quando più leggi penali regolano la stessa
materia … la legge speciale deroga alla legge generale”.
- funziona a stesso livello gerarchico
2b) GRADUAZIONE e ORDINE DI PREMINENZA
DEI CRITERI:
1. gerarchico
2. specialità
3. cronologico
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3) Dottrina giuridica
3a) Se sia scienza
- problema del significato come effetto rappresentativo sul
fruitore
- dottrina non fa indagini empiriche
- produce significati “artificiali” attraverso DEFINIZIONI
= direttiva riguardo al modo in cui il fruitore deve reagire a
un’espressione linguistica rappresentandosi uno stato di
cose
- Aarnio = dottrina come “scienza del significato” e
individuazione di “certezza non positivistica” del
ragionamento giuridico
- per Pattaro dipende da cultura giuridica: dottrina non
è scienza, ma tecnica
3b) Dottrina giuridica come fonte del diritto
Scienza giuridica o dottrina giuridica è fonte secondaria e
indiretta (non vi è obbligo, anche se di fatto ci si attiene)
- è stata ed è fonte primaria. Esempi:
responsa dei giuristi romani; legge delle citazioni di
Teodosio II (426 dc); communis opinio doctorum
diritto inglese; diritto musulmano
- Nei sistemi di civil law:
legislatore non prescrive di attenersi, i giuristi non la
considerano fonte (vogliono descrivere il diritto), ma di
fatto spesso si attengono (motivando che è interpretazione
esatta e fedele di ciò la legge prescrive)
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