Studio n - Notaio Ricciardi

Studio n. 203-2009/I
Costituzione della società e indicazione dell’oggetto sociale
Approvato dalla Commissione Studi d’Impresa il 15 aprile 2010
(*)
Sommario: 1. Premessa. Oggetto sociale: nozione e vincoli normativi. PARTE I - 2.
Indicazione dell’oggetto sociale e “determinatezza” - 3. La funzione dell’oggetto sociale e la
rilevanza organizzativa della sua formulazione - 4. Oggetto sociale e poteri degli
amministratori - 4.1 Evoluzione normativa - 4.2 .Le clausole sulle “operazioni strumentali”4.3. Il sistema dopo la riforma del 2003 nelle società per azioni – 4.4. (Segue:)e nelle
società a responsabilità limitata - 5. Prime conclusioni sulla “determinatezza”. PARTE II - 6.
Oggetto sociale e liceità - 7. Autorizzazioni per la costituzione - 8. Autorizzazioni (o
concessioni, o iscrizioni in albi, elenchi, registri) richieste per l’esercizio dell’attività riservata
ed esclusiva - 8.1. Autorizzazioni per l’esercizio dell’attività e mancata conformità del
contenuto dell’atto alla legislazione speciale - 8.2. Riserva (con esclusiva) espressa - 8.3.
Riserva (con esclusiva) non espressa - 9. Autorizzazioni (o concessioni, o iscrizioni in albi,
elenchi, registri) richieste per l’esercizio di attività “riservate” ma non “esclusive” - 9.1.
Attività con limitazione di compatibilità - 9.2. Attività senza limitazioni di compatibilità.
***
1. Premessa. Oggetto sociale: nozione e vincoli normativi
Tra le previsioni essenziali dell’atto costitutivo di società di capitali, la cui
mancanza produce la nullità dello stesso, figura l’indicazione dell’oggetto sociale (1),
o più precisamente, secondo la formulazione introdotta a seguito della riforma del
diritto societario, della “attività che costituisce l’oggetto sociale”.
Il presente lavoro intende esaminare la natura di tale elemento, sotto il profilo
della redazione della clausola statutaria; come è noto, infatti, l’espressione “oggetto
sociale”
è
astrattamente
idonea
ad
indicare
sia
l’attività
indicata
nell’atto
costitutivo, all’esercizio della quale sono destinati i conferimenti dei soci (oggetto
statutario), sia il complesso delle operazioni effettivamente poste in essere dalla
società (oggetto reale o effettivo) (2).
Ci si prefigge di verificare i criteri che devono presiedere l’operato del notaio,
chiamato a svolgere il vaglio di legittimità sull’atto costitutivo ex art. 2436 cod. civ.,
da un duplice punto di vista: quello del controllo di legalità e quello della funzione di
adeguamento.
In
relazione
al
primo
profilo,
è
necessario
preliminarmente
individuare i limiti normativi che il codice civile, da un lato, e le leggi speciali,
dall’altro, pongono ai fini della formulazione dell’oggetto sociale; il secondo aspetto
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
emergerà nel prosieguo dell’analisi, una volta individuata la rilevanza organizzativa
dell’elemento oggetto di indagine.
Quanto ai vincoli posti dal codice civile, si deve cercare di approfondire sia
cosa debba intendersi per “indicazione dell’attività che costituisce l’oggetto sociale”
(art. 2328 cod. civ.), indagine che si sostanzia nella verifica delle espressioni che
possono essere ritenute idonee a soddisfare il requisito stesso dell’indicazione, sia
l’analisi dei casi nei quali può ravvisarsi la presenza dei vizi più gravi, tali da
determinare la nullità della società, e quindi la “illiceità dell’oggetto sociale”, o la
mancanza “di ogni indicazione riguardante l’oggetto sociale” (art. 2332 cod. civ.,
primo comma, nn. 2) e 3)).
Nell’individuazione dei criteri per valutare la legittimità della formulazione di
tale clausola, si pone la questione del ricorso a norme diverse da quelle
espressamente dettate in ambito societario: la giurisprudenza onoraria in sede di
omologazione ha frequentemente adottato un approccio volto ad applicare
all’oggetto sociale la disciplina dell’oggetto del contratto, ed in particolare l’art.
1346 cod. civ., che ne detta i requisiti (possibilità, liceità, determinatezza o
determinabilità).
Al riguardo deve però rilevarsi come sussista una profonda incertezza nella
stessa individuazione della nozione di “oggetto del contratto”, desumibile dalle
scarne norme del codice che ne articolano la disciplina, senza peraltro che ne sia
mai fornita una definizione: dapprima indicato come uno dei requisiti del contratto
(art. 1325 cod. civ.), se ne individuano poi i requisiti (i requisiti del requisito,
dunque – art. 1346 cod. civ.), per poi identificarlo prima con la prestazione (art.
1347 cod. civ.), e poi con i beni oggetto della prestazione stessa (artt. 1348-1349
cod. civ.). Ne risulta l’impossibilità di una definizione univoca, con mutamenti di
prospettiva in relazione alla tipologia di contratto di volta in volta esaminato,
nonché alle specie di obbligazioni che ne derivano.
In dottrina, la ricostruzione della nozione di “oggetto del contratto” è da
sempre controversa, con una pluralità di posizioni che la assimilano all’interesse
regolato (3), o al risultato unitario cui le parti tendono (4), o ancora alla prestazione o
all’obbligazione (5), o ai beni che divengono “materia di trasferimento, di godimento
e simili” (6), o al contenuto complessivo del negozio (7).
In questa sede, ci si può limitare ad osservare come, essendo la disciplina
generale del contratto modellata in funzione del “fenomeno dello scambio”
, la
(8)
nozione di “oggetto del contratto” non possa sicuramente essere identificata con
l’elemento “oggetto sociale” del contratto di società; non si può, allora, non tenere
conto della “tendenziale irriducibilità dell’assetto di interessi societario, (..) agli
schemi privatistici del diritto soggettivo e dell’obbligo” (9).
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
2
Con il contratto di società, si mira, in primo luogo, alla costituzione di
un’organizzazione autonoma, secondo lo schema causale di cui all’art. 2247 cod.
civ. Nonostante ricostruzioni diverse avanzate prima del codice del 1942
, sin
(10)
dagli anni sessanta si registra una convergenza della dottrina sul significato da
attribuire alla nozione di “oggetto sociale”, che si sostanzia nella indicazione di
quell’attività economica cui è teleologicamente volta l’organizzazione (11).
L’oggetto sociale
è uno degli
elementi
che assumono rilievo causale
nell’ambito dei rapporti associativi, unitamente allo scopo e all’organizzazione: se
l’oggetto identifica l’attività unitariamente esercitata, lo scopo
(12)
determina
l’interesse individuale concretamente perseguito e l’organizzazione l’ordinamento
che il gruppo si dà in funzione dell’esercizio dell’attività e della realizzazione
dell’interesse comune (13).
La circostanza che per oggetto sociale debba intendersi l’attività economica
(scopo-mezzo
(14)
) che la società pone in essere al fine di perseguire lo scopo
lucrativo è confermata dalla scelta operata dal legislatore della riforma, che muta il
riferimento all’oggetto sociale in quello alla “attività che costituisce l’oggetto
sociale”
(15)
. Muovendo dal presupposto che la società è una forma di esercizio
collettivo dell’impresa
, l’oggetto sociale può essere inteso in chiave descrittiva
(16)
dell’impresa che la società esercita
: analogamente a quanto avviene in ambito
(17)
di disciplina degli obblighi a carico dell’imprenditore commerciale, ove l’art. 2196,
comma 1, n. 3), cod. civ., impone di indicare, in sede di iscrizione presso il registro
delle imprese, “l’oggetto dell’impresa”. Significativo in tal senso è anche il tenore
dell’art. 2380-bis cod. civ., dal quale si evince come la gestione dell’impresa - che
compete esclusivamente agli amministratori - si realizzi tramite il compimento delle
operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
Il rafforzamento della posizione sistematica centrale dell’impresa nella
ricostruzione del fenomeno societario a seguito della riforma del 2003 è stato
ampiamente
sottolineato,
seppure
con
differenze
di
impostazioni
.
(18)
Nell’ordinamento tedesco l’indicazione statutaria dell’attività che la società svolge è
designata proprio con l’espressione oggetto dell’impresa (19).
Non pare sussistere, allora, alcun fondamento, né di ordine normativo, né di
natura sistematica per un’applicazione dell’art. 1346 cod. civ., relativo all’oggetto
del contratto, all’oggetto sociale, nozione non coincidente con l’oggetto del
contratto di società (20): in ogni caso, è nel corpus normativo delle società di capitali
che si possono rinvenire apposite disposizioni, volte a fissare, direttamente o
indirettamente, i requisiti dell’oggetto sociale, e dunque a chiarire se e in quale
misura debbano sussistere i requisiti di cui all’art. 1346 cod. civ. (possibilità, liceità,
determinatezza) (21).
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
3
Quanto alla “possibilità”
(22)
, deve aversi riguardo all’art. 2484 cod. civ., che
individua tra le cause di scioglimento l’impossibilità sopravvenuta di conseguire
l’oggetto sociale: pur non essendo esplicitamente individuato il relativo “requisito”,
è evidente come l’attività dedotta nell’oggetto sociale debba essere suscettibile di
trovare attuazione, trovando altrimenti applicazione, sin dalla costituzione della
società, l’art. 2486 cod. civ., con l’impossibilità per gli amministratori di porre in
essere atti diversi da quelli puramente conservativi
. In sede di costituzione,
(23)
naturalmente, potrà essere effettuata una verifica “di possibilità” su un piano
meramente astratto (24); la norma in materia di scioglimento, invece, è suscettibile
di un’applicazione più vasta, posto che è idonea ad operare in relazione ad una
impossibilità “in concreto”, soggetta però all’esclusivo apprezzamento dell’organo
amministrativo
. Non può non tenersi conto, inoltre, di come il requisito della
(25)
possibilità subisca una certa evoluzione diacronica, in ragione del progredire delle
conoscenze tecniche e scientifiche.
Quanto alla liceità, l’art. 2332 cod. civ. sancisce la nullità della società il cui
oggetto sociale sia illecito. Nel seconda parte del presente lavoro si approfondirà
tale profilo, sia con riguardo alle attività di per sé illecite, sia a quelle il cui
svolgimento sia precluso alle società di capitali, ed inoltre si presterà particolare
attenzione all’evenienza di previsione, nell’oggetto sociale, di attività “esclusive” e/o
“riservate”.
Con queste espressioni ci si riferisce a quelle ipotesi in cui la legge riservi lo
svolgimento di particolari attività a determinati soggetti, in possesso di specificati
requisiti, in genere tenuti ad iscriversi in appositi albi o registri, ed assoggettati a
controlli amministrativi; in taluni casi, la legge vieta che le attività oggetto di
riserva siano svolte insieme ad attività di diversa natura, o limita il novero delle
attività con esse compatibili.
Nessun riferimento normativo esplicito, invece, è rinvenibile sulla questione
delle modalità attraverso le quali si debba indicare l’oggetto sociale; e su questo
aspetto occorre soffermarsi.
PARTE I
2. Indicazione dell’oggetto sociale e “determinatezza”
La mancanza di riferimenti normativi espliciti, come accennato, ha dato
origine
alla
frequente
applicazione,
da
parte
della
dottrina
(26)
e
della
giurisprudenza, dell’art. 1346 cod. civ. all’oggetto sociale, allo scopo, in particolare,
di affermare la esigenza di “determinatezza” di quest’ultimo. Si è dato conto
dell’eterogeneità della nozione di oggetto sociale rispetto a quella di oggetto del
contratto, e della conseguente inapplicabilità di tale disposizione. La stessa
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
4
applicazione della norma risulta, inoltre, effettuata con un correttivo, rifiutandosi
che l’oggetto sociale possa essere anche solo meramente determinabile
, come
(27)
affermato invece nella norma riferita all’oggetto del contratto.
Gli elementi positivi che emergono esplicitamente dal dato normativo in
funzione connotativa dell’oggetto sociale sono due: che l’oggetto sociale deve
consistere, ex art. 2247 cod. civ., in una attività economica (28), e che la mancanza
di qualsiasi indicazione è una delle cause di nullità dell’atto costitutivo (ex art. 2332
cod. civ.). Invero, non vi sono ulteriori spunti normativi, almeno diretti, per poter
pervenire ad affermare che l’indicazione dell’oggetto sociale debba necessariamente
essere dotata di ulteriori caratteristiche qualitative (degli espressi riferimenti alla
possibilità e liceità, di cui agli artt. 2332, 2379, 2479-ter cod. civ., si è già dato
conto) (29).
Né, in particolare, può attribuirsi particolare rilievo alla circostanza dell'utilizzo
al singolare del termine "attività"
(30)
, non essendo consentito desumere dalla
stessa una presunta limitazione di carattere quantitativo (31).
È stata, negli anni, l’opera degli interpreti, con il decisivo avallo da parte della
giurisprudenza onoraria in sede di omologazione, ad affermare la presunta
esistenza del requisito della determinatezza
. E tuttavia, a ben vedere, le prese
(32)
di posizione, in concreto, tradiscono scelte del tutto opinabili; non si è mai
pervenuto, infatti, all’elaborazione di un criterio univoco, di principi in base ai quali
analizzare la portata delle espressioni scelte per la configurazione della clausola. Le
medesime difficoltà sussistono, del resto, quanto alla qualificazione del concetto di
determinatezza e determinabilità dell’oggetto del contratto (art. 1346 cod. civ.),
ambito in cui il tentativo è reso ancor più arduo dalla difficoltà di isolare,
dogmaticamente, la nozione di oggetto del contratto. E pure a questo riguardo la
giurisprudenza fornisce massime che “si segnalano per singolare vaghezza,
plurivocità, non di rado contraddittorietà”
. In mancanza di una norma che
(33)
stabilisca criteri per l’identificazione dell’oggetto del contratto, la giurisprudenza ha
ritenuto idoneo “ogni mezzo, purché sia atto ad una identificazione che non lasci
possibilità di equivoci e non è escluso che essa possa essere fatta anche aliunde,
con riferimento ad altri atti o documenti” (34).
Che a conclusioni dello stesso tenore si possa pervenire anche in ambito di
società è da escludere, in ragione della natura degli statuti societari, i quali “in
quanto complesso di regole organizzative, non esauriscono la loro operatività con
riferimento a singole operazioni, ma richiedono una “vigenza”
destinata a
prolungarsi nel tempo e si accostano sotto questo profilo alle norme in senso
oggettivo” (35).
Deve pertanto escludersi
(36)
che sia consentito il ricorso a forme di relatio,
fatta eccezione per i casi di puntuale rinvio a disposizioni normative (37).
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
5
Restando nell’ambito della valutazione del grado di specificazione relativo
all’indicazione dell’oggetto sociale, permane comunque la difficoltà di stabilire
secondo quali modalità, ed in base a quali criteri, possa esprimersi un giudizio. Ne è
testimonianza la divergenza di posizioni della giurisprudenza onoraria in relazioni a
fattispecie
concrete
sostanzialmente
identiche
.
(38)
Non
sembra,
però,
che
un’adeguata soluzione possa rinvenirsi nell’introduzione ad opera del legislatore di
ulteriori elementi di specificazione della fattispecie astratta, cioè del riferimento alla
“attività che costituisce l’oggetto sociale” di cui al n. 3, comma secondo, degli artt.
2328 e 2463 cod. civ. (39). Da parte di alcuni interpreti, nell’imminenza della riforma
del diritto societario, è stata sottolineata l’eccessiva cautela del legislatore,
lamentando la mancata introduzione di un deciso intervento chiarificatore
(40)
,
attraverso l’introduzione di una formulazione analoga a quella adottata dal codice di
commercio (41).
Neppure potrebbe risultare decisivo riprendere le formulazioni adottate dal
legislatore tedesco che, in tema di società azionarie richiede, per le imprese che
operano nel commercio o nell’industria, la specificazione del tipo di prodotti o merci
da produrre o mettere in commercio
(42)
(oltretutto, in materia di società a
responsabilità limitata si opta per il semplice riferimento all’oggetto dell’impresa
).
(43)
Anche le formulazioni adottate nel codice di commercio, o nell’AktG, infatti,
possiedono un elevato grado di genericità, e non sono quindi in grado di individuare
una chiave ermeneutica in base alla quale limitare la possibile estensione
dell’ambito operativo di una società o valutare quale sia il grado minimo di
analiticità che tali indicazioni devono possedere.
La formula prescelta deve essere necessariamente elaborata in termini
generali ed astratti (e, dunque, utilizzando termini quali “attività”, “settori”,
“specie”, “categorie”), in quanto rivolta alla generalità delle società di un certo tipo;
d’altro canto, operare riferimenti più puntuali (limitando, ad esempio, il numero dei
settori di attività, chiedendo la precisazione degli ambiti merceologici), costituirebbe
un arbitrario limite all’autonomia individuale e alla libertà di iniziativa economica,
costituzionalmente tutelata
(44)
(fatta salva la possibilità di dettare una disciplina
speciale per singole attività, in relazione agli interessi pubblici sottesi) e comunque
si rivelerebbe di scarsa utilità, per l’impossibilità di rappresentare efficacemente
tutte le possibili articolazioni della realtà imprenditoriale.
Dal punto di vista della concreta operatività si può osservare come una
determinata clausola relativa all’oggetto sociale, astrattamente configurata, possa
essere soggetta a valutazioni diverse in relazione al tipo di attività esercitata, alla
dotazione patrimoniale, alle dimensioni ed alle caratteristiche imprenditoriali della
singola società.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
6
È opportuno, tuttavia, sottolineare come la questione non possa essere
affrontata unicamente dal punto di vista delle espressioni linguistiche scelte per
formulare la clausola, soffermandosi in particolare sul presunto requisito della
“determinatezza”, dovendosi invece verificare l’idoneità delle espressioni utilizzate
alla effettiva descrizione dell’impresa che i soci intendono esercitare.
Come accennato, se la società è una forma di esercizio collettivo dell’impresa,
la funzione dell’indicazione dell’oggetto sociale si pone sullo stesso piano di quella
dell’oggetto dell’impresa di cui all’art. 2196, comma 1, n. 3.
In tale sede, l’indicazione non assume la rilevanza causale propria dei
contratti associativi, cioè di designazione dell’attività comune che consentirà di
attuare lo scopo comune; e tuttavia l’accostamento delle nozioni consente, in
ambito societario, di cogliere la rilevanza causale (e tipologica) dell’indicazione
dell’oggetto sociale, che, pur nell’affievolimento della rilevanza esterna della
nozione, non viene meno in caso di società unipersonali (45).
Il legislatore, come ricordato, ha scelto di sanzionare soltanto la “mancanza di
ogni indicazione”
; al di là dell’ipotesi in cui sia del tutto assente la relativa
(46)
clausola statutaria, possono essere ad essa equiparate anche quelle espressioni
dalle quali risulti in concreto la mancanza di capacità connotative in capo alla
formula adottata. In proposito, è stato osservato come “la mancata indicazione di
almeno un’attività specificamente identificata valga ad integrare l’estremo della
mancanza di ogni indicazione dell’oggetto sociale, con conseguente nullità della
società” (47).
Ciò comporta che il riferimento all’esercizio di una “attività economica”, di per
sé già ricompresa nella nozione tipologica di società, ex art. 2247 cod. civ., pare
risolversi nella “mancanza di ogni indicazione”. Del pari deve ritenersi insufficiente il
riferimento ad una attività “commerciale” o “imprenditoriale”
. E tuttavia, anche
(48)
con riguardo a queste ipotesi sussistono opinioni contrastanti
, e la questione
(49)
non può dirsi pacifica: dunque, in concreto può rilevarsi non agevole stabilire in
quali casi sia ravvisabile la nullità ex art. 2332 cod. civ. (50).
È innegabile però che il nostro legislatore, nel richiedere l’indicazione
dell’oggetto sociale a pena di nullità, ha compiuto una scelta precisa, diversamente
da quanto avvenuto in altri ordinamenti
. Come regola di condotta, pertanto,
(51)
devono essere rifiutate quelle espressioni inidonee a delineare, sia pure con un
certo grado di approssimazione, l’impresa che i soci intendono porre in essere,
dovendosi individuare i tratti essenziali della stessa in relazione alla tipologia dei
settori di riferimento, eventualmente integrati dalla precisazione delle singole
modalità operative (52).
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
7
3. La funzione dell’oggetto sociale e la rilevanza organizzativa della
sua formulazione
La prospettiva dell’esame della formulazione letterale, nella conduzione
dell’indagine, non pare sufficiente, da sola, a dirimere completamente le incertezze
interpretative: è opportuno pertanto che essa sia integrata con l’adozione di una
prospettiva funzionale, auspicabile anche in ragione dei suoi esiti applicativi. Nella
prassi, infatti, le fattispecie di dubbia legittimità più ricorrenti non sembrano essere
quelle di clausole dell’oggetto sociale caratterizzate da eccessiva stringatezza, ma
piuttosto quelle costituite da elenchi molto ampi e variegati di attività diverse.
Poiché il principio costituzionale della libertà di iniziativa economica vieta di
porre, a priori, dei limiti all’ampiezza dell’articolazione di un’organizzazione
imprenditoriale, diventa oltremodo complesso individuare un criterio selettivo in
base al quale sindacare l’estensione del novero delle attività elencate. Occorre,
allora, muovere dall’esame della funzione concreta dell’oggetto sociale, appena
precisata in chiave di individuazione dell’impresa sociale (53).
Il presupposto per un’efficace operatività dei modelli tipologici di società
predisposti dal legislatore è la tendenziale corrispondenza tra l’attività indicata nello
statuto e l’attività concretamente esercitata: in presenza di un disallineamento
rilevante, si svuotano di significato una serie di disposizioni (o comunque si
determinano difficoltà nell’applicazione delle stesse)
recesso
(artt.
2437
ss.,
2473,
2497-quater
cod.
: quelle in materia di
(54)
civ.),
di
assunzione
partecipazioni (2361 cod. civ.), di scioglimento (art. 2482 n. 2 cod. civ.)
particolare approfondimento
(56)
di
. Un
(55)
meritano le norme relative all’amministrazione ed
all’estensione dei poteri di gestione e di rappresentanza (artt. 2380-bis, 2484,
2475-bis cod. civ.),
La chiara determinazione dell’oggetto sociale, inoltre, assume rilievo anche in
ordine alla individuazione di limiti operativi all’articolazione dell’assetto finanziario
delle società, in relazione all’emissione di azioni correlate (art. 2350 cod. civ.) e alla
costituzione di patrimoni destinati (art. 2447-bis cod. civ.) (57).
Da ultimo, giova ricordare che il nostro ordinamento non riconosce in maniera
diretta un interesse dei creditori alla configurazione dell’oggetto sociale, come
testimoniato dalla disciplina della delibera di modificazione dello stesso, dalla quale
deriva il diritto di recesso del socio, ma che è immediatamente eseguibile, senza
alcuna possibilità di opposizione dei creditori (58).
La conoscenza dell’articolazione concreta dell’attività societaria può comunque
trarsi dalla consultazione del bilancio, e in particolare dalla relazione sulla gestione
(art. 2428 cod. civ.), nella quale deve farsi espresso riferimento ai vari settori in cui
la società ha operato. È tuttavia innegabile che la presenza di una clausola
dell’oggetto sociale troppo generica non offra garanzie sulla futura azione degli
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
8
amministratori, privando quindi i creditori (e i finanziatori in senso lato, estendendo
la riflessione anche ai potenziali sottoscrittori dei diversi strumenti a disposizione
dell’autonomia privata, partecipativi e non) della possibilità di valutare, con un certo
margine di sicurezza, le prospettive reddituali della società: la capacità di attrarre
risorse dipenderà anche dal grado di efficienza e chiarezza dell’organizzazione
corporativa, e soprattutto dalla individuazione dell’impresa cui esse saranno
destinate (59).
L’oggetto
sociale,
svolgendo
la
funzione
essenziale
di
individuazione
dell’impresa, è rilevante nei confronti di tutti coloro che entrano in contatto con la
società, e dunque non solo per i soci ma anche per gli stakeholders. Le conclusioni,
tuttavia, non mutano anche ove si voglia adottare una prospettiva strettamente
incentrata sull’organizzazione “interna” del soggetto-società.
Anche secondo questa impostazione, si può osservare come la definizione
dell’oggetto sociale non soddisfi solo interessi dei soci, astrattamente disponibili
(con riguardo, ad esempio, alla implicita rinuncia al diritto di recesso che
deriverebbe dalla formulazione dell’oggetto sociale in termini estremamente ampi, o
comunque tali da non riflettere l’ambito effettivo dell’operatività della società, così
che al mutare dell’attività esercitata, verrebbe meno la possibilità di individuare il
presupposto di esercizio del diritto di recesso), ma concerna anche diritti di soggetti
estranei alla compagine sociale, (si pensi all’ipotesi di recesso, stabilita dall’art.
2497-quater cod. civ., in caso di mutamento dell’oggetto sociale comportante
alterazione delle condizioni economiche e patrimoniali della società che esercita
attività di direzione e coordinamento, a favore del socio della società diretta).
Non da ultimo, va ribadito come la competenza
(60)
alla determinazione
dell’oggetto sociale sia attribuita inderogabilmente all’assemblea dei soci
essendo
delegabile
–
né
esplicitamente,
né
implicitamente
-
, non
(61)
all’organo
amministrativo.
A questo riguardo occorre mettere in evidenza l’importanza del ruolo del
notaio, non solo dal punto di vista del controllo di legalità (funzione di adeguamento
necessario), ma anche da quello della migliore funzionalità dello strumento
societario, in relazione agli effettivi intenti imprenditoriali dei soci (funzione di
adeguamento facoltativo). Al fine di poter esplicare al meglio tale funzione, si
devono porre in evidenza alcune delle cause che hanno originato la prassi che tende
alla dilatazione del
contenuto della clausola dell’oggetto sociale e le loro
conseguenze sul piano organizzativo, in modo da verificare se i presunti vantaggi
che derivano da una sua ampia formulazione siano vanificati dalle disfunzioni
sull’organizzazione societaria derivanti dal disallineamento tra quanto enunciato
nello statuto e quanto posto in essere.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
9
4. Oggetto sociale e poteri degli amministratori
4.1 Evoluzione normativa
La prassi dell’indicazione vaga dell’oggetto sociale trae origine da una serie di
fattori, primi tra tutti quelli legati alla estensione del potere di rappresentanza degli
amministratori.
In ambito societario, la questione rappresenta il punto di emersione della
dialettica tra l’esigenza di tutela dei soci - volta a circoscrivere l’area del rischio
imprenditoriale connesso all’investimento, attraverso la possibilità di respingere gli
effetti dell’agire degli amministratori allorché sia difforme da quanto stabilito nel
contratto sociale - e quella di tutela dei traffici commerciali – in funzione della quale
si mira a limitare l’onere di verifica da parte dei terzi sui poteri spettanti agli
amministratori, e quindi a sottrarre gli atti da essi compiuti da possibili censure
(invalidità, inefficacia) derivanti dalla violazione della regola statutaria.
Storicamente, può essere significativo osservare come, sul piano normativo,
la scelta più rigorosa in punto di rilevanza dell’oggetto sociale – in funzione di
limitazione della stessa capacità della società, nel Regno Unito, con l’accoglimento
della c.d. teoria dell’ultra vires
– sia stata operata a seguito di gravi scandali
(62)
finanziari, maturati in un contesto di irrilevanza – e di disinteresse da parte degli
investitori – dell’attività di impresa esercitata (63). In quel sistema, la radicale nullità
– non ratificabile, neppure all’unanimità
(64)
– degli atti non rientranti nell’oggetto
sociale, nonché l’immodificabilità della clausola stessa, avevano indotto gli operatori
ad ampliare oltremodo il contenuto di tale clausola, integrandolo con l’indicazione
dei “poteri” degli amministratori (65).
Un’evoluzione diversa si è avuta invece nel nostro ordinamento, ove, vigente
il codice di commercio, non si è mai posta in dubbio la capacità generale della
società. In considerazione della posizione riconosciuta, secondo quel sistema, agli
amministratori, qualificati “mandatari” della società, la questione era affrontata in
un’ottica di limitazione ai poteri di rappresentanza
. L’art. 122 del codice di
(66)
commercio vietava agli amministratori di compiere “altre operazioni che quelle
specialmente menzionate nell’atto costitutivo”. La formulazione della norma diede
adito a talune interpretazioni volte a ritenere necessaria la specifica elencazione
delle tipologie di atti attraverso i quali realizzare l’oggetto sociale
(67)
, dalle quali si
ingenerò la prassi di procedere alla redazione della clausola dell’oggetto sociale
secondo minuziose elencazioni di singole tipologie di atti.
Nel sistema del codice vigente, in ambito di società di capitali, come è noto, il
fenomeno ha subito una profonda evoluzione normativa: dapprima risultava
applicabile l’art. 2298 cod. civ., espressamente richiamato dall’art. 2384 cod. civ.,
nella sua stesura originaria; successivamente, nel 1969, veniva data parziale
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
10
attuazione alla prima direttiva comunitaria
(68)
, con la modifica dell’art. 2384 cod.
civ. e l’introduzione dell’art. 2384-bis cod. civ.; infine, con la riforma del diritto
societario del 2003, viene data completa attuazione al testo della prima direttiva,
con la soppressione dell’art. 2384-bis cod. civ. e l’ulteriore modifica dell’art. 2384
cod. civ.
Dalla possibilità di poter eccepire in ogni caso l’estraneità degli atti rispetto
all’oggetto sociale, o la sussistenza di limitazioni derivanti dall’atto costitutivo o
dalla procura, purché iscritte nel registro delle imprese (e, in mancanza di
pubblicità, qualora se ne provasse la conoscenza da parte del terzo), il regime si
attenua con la riforma del 1969, facendo salvi in ogni caso i diritti dei terzi di buona
fede, ed esponendo al rischio di eccezioni di estraneità solo i terzi che agiscano con
l’intento doloso di danneggiare la società (circostanza da provare in caso di
limitazioni al potere di rappresentanza pubblicate), o in mala fede (per l’estraneità
degli atti rispetto all’oggetto sociale)
, fino a rendere, con la riforma del 2003,
(69)
del tutto inopponibile ai terzi qualsiasi rilievo inerente limitazioni del potere
rappresentativo conferito agli amministratori, a prescindere dallo stato soggettivo
dei terzi, con l’eccezione di coloro che abbiano intenzionalmente agito a danno della
società (70).
4.2 Le clausole sulle “operazioni strumentali”
La prassi
minuziosa
(71)
di includere, nella formulazione dell’oggetto sociale, una
elencazione
di
atti
che
potranno
risultare
utili
o
opportuni
al
conseguimento dell’oggetto medesimo (prassi che, in definitiva, si risolve nella
precisazione
dei
“poteri”
degli
amministratori),
risente
sia
delle
clausole
abitualmente usate durante la vigenza del codice di commercio, sia del rigoroso e
acritico recepimento, da parte degli operatori, di due risalenti sentenze della
Cassazione
(72)
. Deve però precisarsi che le due sentenze erano incentrate sulla
disciplina del conflitto di interessi
, e solo in una delle due era contenuto un
(73)
riferimento, quasi un obiter dictum, alla portata delimitativa dell’oggetto sociale (74).
Le cautele ispirate da tali sentenze hanno contribuito in modo significativo allo
sviluppo della prassi citata (75), che si è andata progressivamente consolidando.
Appare ormai pacifico il principio, da tempo ribadito dalla migliore dottrina
, e poi recepito anche dalla giurisprudenza
(76)
, consistente nell'impossibilità di
(77)
determinare l'inerenza "automatica" all'oggetto sociale di un atto, tipologicamente
individuato.
Non si richiede, infatti, al fine di valutare l’estraneità di un’operazione rispetto
all’oggetto sociale, un giudizio astratto di pertinenza sul tipo di atto (“prestazione di
fideiussione” o “concessione di ipoteca”), ma deve essere verificato se, in concreto,
un singolo atto determinato risulti strumentale all’attività della società
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
. Sono
(78)
11
frequenti, in giurisprudenza, casi nei quali, nonostante l’esplicita previsione della
tipologia di atto tra le “operazioni strumentali”, l’operazione in concreto sia stata
ritenuta estranea all’oggetto sociale (79).
Ed inoltre, non è possibile prevedere, in anticipo, tutte le specie di atti che
potrebbero risultare necessari, o utili, o opportuni, per lo svolgimento dell’attività.
Tentare di predisporre tali elenchi “è fatica vana ed anche pericolosa, perché
naturalmente suffraga l’ipotesi che si possano fare soltanto quegli atti che sono
espressamente elencati” (80).
L’oggetto sociale è costituito da un’attività, ossia da atti teleologicamente
orientati
, volti al raggiungimento di una determinata finalità, di uno specifico
(81)
risultato (che, in questo contesto, sarà di natura economico-imprenditoriale): se è
pur vero che la presenza di una pluralità di atti è condizione necessaria per
l’individuazione dell'attività (e dunque risulta possibile identificare un'attività in via
deduttiva, sulla base degli atti che la compongono), essa non risulta condizione
sufficiente, in quanto non è vero che qualsiasi insieme di atti sia idoneo a costituire
un’attività.
La prassi tendente alla dilatazione della clausola dell’oggetto sociale, sorta al
fine di contrastare le possibili eccezioni di estraneità si è rivelata, in concreto,
inidonea allo scopo.
4.3. Il sistema dopo la riforma del 2003 nelle società per azioni
La funzione primaria dell’indicazione dell’oggetto sociale viene rintracciata,
dalla dottrina tradizionale
, nella necessità di individuare il programma
(82)
economico della società, circoscrivendo l’area di rischio per i soci, e limitando così la
discrezionalità
dell’organo
amministrativo.
La
competenza
dell’assemblea
straordinaria ad assumere la relativa deliberazione è inderogabile, ed è altresì
previsto, per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, un
quorum rafforzato (art. 2369, comma 5, cod. civ.).
Il tema merita di essere valutato alla luce dei significativi interventi operati
dalla riforma quanto alla ripartizione delle competenze in materia gestoria.
In ambito di società per azioni si afferma esplicitamente il principio
dell’esclusiva competenza dell’organo amministrativo alla gestione dell’impresa (art.
2380-bis specificare il riferimento all’oggetto sociale)
(83)
, mentre è escluso – in
linea di principio - un ruolo dell’assemblea dei soci al riguardo
. Il “nuovo” art.
(84)
2364, n. 5, infatti, non riproduce il corrispondente art. 2364 n. 4 cod. civ.
, ma
(85)
consente unicamente il rilascio di autorizzazioni, se previste statutariamente, per il
compimento di determinati atti. Resta ferma, in ogni caso, la responsabilità degli
amministratori - come già sostenuto dalla dottrina in relazione al precedente
sistema
(86)
, nonostante l’ambiguità della formulazione del n. 4 dell’art. 2364
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
12
previgente –, circostanza che fa propendere la prevalente dottrina per la mancanza
di vincolatività della deliberazione assembleare “autorizzativa” (87).
La riforma espunge dall’ordinamento l’art. 2384-bis, privilegiando le istanze di
certezza dei traffici commerciali, ma al tempo stesso esponendo la società al rischio
di abusi da parte dei rappresentanti legali (88). In sintesi, si elimina, salva l’exceptio
doli, la rilevanza esterna dell’oggetto sociale quale criterio di individuazione del
limite al potere rappresentativo degli amministratori, che diviene generale.
L’oggetto sociale continua a fungere da limite al potere di gestione, in ambito
endosocietario (sul piano della responsabilità).
Il nuovo sistema separa nettamente le sfere di competenza dei vari organi
societari, in una nuova impostazione dell’assetto corporativo. In tale nuovo
contesto, è necessario prestare particolare attenzione alla redazione della clausola
relativa all’oggetto sociale. Ove essa sia formulata in maniera eccessivamente
ampia, non risultando conforme al progetto imprenditoriale ipotizzato, sussiste il
rischio che gli amministratori divengano sostanzialmente arbitri della destinazione
delle risorse societarie
, senza la possibilità, ferma restando la tendenziale
(89)
stabilità degli atti, di opporre ad essi almeno una responsabilità per il compimento
di operazioni estranee all’oggetto sociale. La dottrina ha efficacemente evidenziato
come l’indicazione dell’oggetto sociale abbia la funzione di evitare la trasformazione
delle società per azioni in “strumenti per raccogliere il risparmio e destinarlo ad
investimenti discrezionalmente scelti dai gruppi di controllo e dagli amministratori”
.
(90)
Anche nelle compagini sociali particolarmente ristrette e legate da forti vincoli
fiduciari, spesso indotte, per la carenza di un progetto imprenditoriale esattamente
definito, a configurare la clausola in modo tale da garantire la possibilità di cogliere
le occasioni di mercato, evitando il continuo ricorso a modifiche statutarie, un
oggetto sociale eccessivamente ampio potrebbe risultare rischioso, in quanto idoneo
ad esasperare eventuali disaccordi sull’assetto imprenditoriale da adottare.
4.4 (Segue): e nelle società a responsabilità limitata
In ambito di società a responsabilità limitata le questioni legate all’estensione
dei poteri di rappresentanza si pongono in termini analoghi a quanto avviene per la
s.p.a., in ragione della formulazione dell’art. 2475-bis cod. civ., coincidente con
l’art. 2384 cod. civ., dalla quale emergono le stesse esigenze (volte alla limitazione
della discrezionalità degli amministratori almeno nei rapporti endosocietari). Sono
individuabili inoltre ulteriori profili problematici, dati dalle differenze esistenti
quanto alla disciplina della gestione.
Le
innovazioni
responsabilità limitata
radicali
che
interessano
la
disciplina
della
società
a
(91)
configurano un sistema nel quale appare ragionevole
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
13
riflettere sulla sussistenza di un interesse dei soci alla precisa determinazione
dell’oggetto sociale, e alla sua corrispondenza all’oggetto effettivamente esercitato,
in relazione agli esiti applicativi derivanti da tale scelta (92).
Nel nuovo modello assume rilievo centrale la figura del socio, inteso come
soggetto personalmente interessato alla gestione dell’impresa sociale, ed in essa
direttamente coinvolto
(93)
. Manca, dunque, una netta contrapposizione tra gruppo
di controllo e minoranza, in ragione della presenza di alcuni istituti, volti a favorire
la condivisione delle decisioni rilevanti per la società, attribuendo significativa forza
contrattuale a tutti i soci. Al riguardo, si segnala la nuova disciplina in materia di
recesso, la quale, in quanto idonea a condurre la società fino all’ipotesi estrema
dello scioglimento, si traduce necessariamente, nelle compagini sociali chiuse, in un
forte
incentivo
alla
negoziazione
.
(94)
Parimenti,
non
può
trascurarsi
la
legittimazione di ciascun socio a promuovere l’azione di responsabilità contro gli
amministratori (art. 2476, comma terzo, cod. civ.).
Nessun limite sussiste quanto all’attribuzione ai soci di competenze in materia
gestoria
, sia singolarmente intesi (2468, terzo comma, cod. civ.), sia come
(95)
collettività, in modo tale da consentire potenzialmente a ciascuno di essi di incidere
sulla determinazione delle politiche gestionali, anche in assenza di precisazioni
nell’atto costitutivo (art. 2479, primo comma, cod. civ. laddove si prevede la
competenza decisionale dei soci, oltre che sulle materie loro riservate dall'atto
costitutivo, anche sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che
rappresentano almeno un terzo del capitale sociale sottopongono alla loro
approvazione).
Nel nuovo sistema perde rilievo persino l’organizzazione corporativa della
società (art. 2479, quarto comma, cod. civ., che dispone che le decisioni dei soci
debbono essere necessariamente adottate mediante deliberazione assembleare ai
sensi dell'art. 2479-bis solo ove si tratti di modificazioni dell'atto costitutivo o di
decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione
dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione
dei diritti dei soci, oppure quando lo richiedono uno o più amministratori o un
numero di soci che rappresentano almeno un terzo del capitale sociale). Inutile
precisare come, in un simile assetto, l’efficienza dell’agire sociale risulterebbe
fortemente pregiudicata (o meglio, la conflittualità accentuata) se l’attività da
esercitare fosse enunciata in termini poco chiari, così da non corrispondere, almeno
tendenzialmente, all’attività che si intende effettivamente svolgere.
La convinzione si rafforza se si ha riguardo alla peculiarità della disciplina in
tema di oggetto sociale: con una scelta del tutto innovativa nel nostro sistema,
viene attribuito il diritto di recesso (art. 2473 cod. civ.) in caso di mancato
consenso non solo ad una modifica (formale) della clausola dell’atto costitutivo, ma
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
14
anche “al compimento di operazioni che comportino una sostanziale modificazione
dell’oggetto della società determinato nell’atto costitutivo”. Tale disposizione deve
essere coordinata con l’art. 2479, secondo comma, n. 5, che attribuisce
all’assemblea dei soci la competenza ad assumere siffatte decisioni. La possibilità di
utilizzo di tale strumento può essere fortemente compromessa dall’enunciazione
dell’oggetto sociale in maniera generica, o semplicemente in termini più ampi
rispetto all’ambito di attività effettivamente esercitato.
5. Prime conclusioni sulla “determinatezza”
La riforma ha rivitalizzato in maniera significativa il dibattito sulle questioni
legate all’indicazione dell'oggetto sociale, nella consapevolezza, tuttavia, che
saranno le modalità di concreta applicazione delle norme, da parte degli operatori
ad incidere sul valore sistematico da attribuire alle stesse
, tenendo peraltro
(96)
conto del “fenomeno dell’inerzia degli ordinamenti giuridici” (97).
Non sembra, per quanto sopra sinteticamente accennato, che la modifica delle
disposizioni in materia di contenuto necessario dell’atto costitutivo (artt. 2328 e
2463 cod. civ., nelle quali è stato inserito il riferimento all’attività che costituisce
l’oggetto sociale) abbia introdotto nuove indicazioni imperative quanto al legittimo
ambito di estensione della clausola dell’oggetto sociale (98). Piuttosto, si è osservato
come dall’assetto complessivo della riforma delle società di capitali sia desumibile
un rafforzamento della sua rilevanza organizzativa. Secondo questa ottica, si è
tentato di riflettere sugli esiti, quanto ai rapporti tra organi sociali, dell’indicazione
dell’oggetto sociale in termini vaghi, così da non riflettere l’operatività della società.
Si è dunque messo in luce come, essendo la società una forma di esercizio
collettivo dell’impresa, ciò che dovrebbe verificarsi è la tendenziale corrispondenza
tra l’attività descritta e quella che si intende effettivamente porre in essere, in
modo da evitare che i soci siano spogliati della competenza all’individuazione di un
elemento essenziale dell’atto costitutivo, ad essi inderogabilmente spettante (con la
previsione, tra l’altro, di un quorum rafforzato e del diritto di recesso) e che sia
pregiudicato il funzionamento di un’ampia serie di istituti societari. Trattandosi di un
elemento inerente la sfera volitiva dei soci, naturalmente non sarà possibile, in fase
di costituzione, verificare tale corrispondenza: è però doveroso accertarsi che le
indicazioni siano fatte con un grado di specificazione e chiarezza da risultare idoneo,
potenzialmente, ad assolvere a tale funzione.
Naturalmente qualsiasi riflessione su questi profili può assumere sfumature
diverse a seconda del contesto imprenditoriale di riferimento (inteso come
dimensione dell’impresa, composizione della compagine azionaria, rapporti esistenti
tra i soci, interesse degli amministratori al mantenimento del proprio prestigio
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
15
individuale, tipologia del vincolo fiduciario con la maggioranza, carenza di un
progetto imprenditoriale definito).
Neppure si può negare che debba sussistere sempre un certo grado di
elasticità, da parte degli amministratori, nella conduzione dell’impresa societaria, in
relazione alle condizioni di mercato e alle valutazioni di opportunità che si
impongono, e che talora devono essere prese con una certa celerità. La scelta, in
ogni caso, deve essere compiuta tenendo ben presenti le conseguenze che derivano
dall’adozione di una formulazione più o meno ampia della clausola.
Il notaio (99), allora, sarà tenuto, da un lato, esercitando il controllo di legalità,
a verificare che sia rispettato il grado minimo di individuazione richiesto dal
legislatore, e che non siano violate norme della legislazione speciale; dall’altro,
nell’esercizio della propria funzione di adeguamento, dovrà illustrare ai soci i riflessi
organizzativi derivanti dalle scelte compiute.
Nell’ordinamento ante riforma, comunque, le valutazioni di convenienza degli
interpreti hanno portato frequentemente - come rivela la prassi consolidata - ad
optare per un’indicazione piuttosto vaga ed imprecisa del programma di attività
della società, rinunciando, in tal modo, ad esempio, alla “protezione” di cui all’art.
2384-bis, a fronte del vantaggio, per la maggioranza, di poter mutare rapidamente
settore di attività e cogliere così le occasioni del mercato, senza attendere
l’esaurirsi dell’iter per la modifica statutaria, arrivando, in alcuni casi, ad una
gestione anomala e arbitraria dell’impresa sociale.
Resta da segnalare che, una volta individuato in termini molto ampi il
contenuto della clausola dell’oggetto sociale, esso diviene “regola” dell’atto
costitutivo: in quanto tale, assume il significato di “parametro” alla luce del quale è
possibile giudicare della validità dei comportamenti con i quali essa viene attuata
(100)
.
Pertanto,
si
profila
un
ulteriore
elemento
di
potenziale
conflittualità
interorganica, poiché gli amministratori potranno essere ritenuti responsabili, alla
luce del disposto dell’art. 2380-bis, primo comma, in caso di mancata realizzazione
dell’intero programma in esso descritto (101).
PARTE II
6. Oggetto sociale e liceità
Vengono ora in questione i profili relativi alla illiceità dell’oggetto sociale, una
delle cause di nullità della società (art. 2332, primo comma, n. 2)
. Deve
(102)
segnalarsi, peraltro, come il legislatore, nel dettare la disciplina della nullità
(103)
delle deliberazioni assembleari (artt. 2379 e 2479-ter cod. civ.), non assoggetti la
relativa azione al termine triennale, consentendo invece che siano impugnate senza
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
16
limiti di tempo, ove esse introducano una modificazione dell’oggetto sociale che
contempli attività illecite o impossibili (104).
Preliminarmente,
occorre
distinguere
tre
ipotesi
di
possibile
illiceità
dell’oggetto sociale:
a) quella derivante dalla previsione di attività “di per sé” illecite, e cioè di attività
il cui svolgimento è precluso, indipendentemente da qualsiasi valutazione
relativa ai profili soggettivi di chi la pone in essere (ad es. attività di
commercio
di
organi
umani;
tratta
degli
schiavi;
sfruttamento
della
prostituzione);
b) quella relativa ad attività il cui svolgimento è del tutto precluso alle società di
capitali (es. attività di godimento
; attività professionali
(105)
; singole
(106)
ipotesi previste dalla legislazione speciale (107));
c) quella derivante dalla previsione di attività il cui svolgimento, pur consentito
in forma societaria, è “riservato”, ossia precluso ai soggetti diversi da quelli
individuati dal legislatore.
Le ipotesi sub a) e b) comportano solo la valutazione dell’indicazione
dell’attività, in sé considerata.
Ben più complessa è la questione sub c), che comporta la necessità di
valutare in quali casi ed a quali condizioni possa affermarsi la “illiceità” di una data
previsione statutaria. Si registra un numero elevato di leggi speciali, strutturate in
modo eterogeneo, che, in relazione all’attività svolta, impongono alle società un
oggetto “esclusivo” o limitato, l’adozione di una determinata struttura, dotazioni di
capitale più elevate del minimo legale previsto in via generale per il tipo, o
comunque il possesso di determinati requisiti, non necessariamente inerenti alla
struttura societaria; in genere, alla verifica dell’esistenza di tali requisiti è
subordinata la successiva iscrizione in appositi albi, elenchi o registri, o il rilascio di
apposita autorizzazione (che può essere richiesta per la costituzione o, più
frequentemente, per poter legittimamente avviare l’attività)
. Non si può non
(108)
osservare come, a fronte dell’ampliamento della legislazione speciale, la prassi di
prevedere
lunghi
elenchi
di
attività
possa
rivelarsi
imprudente,
in
quanto
aumentano i rischi che taluna delle previsioni possa rappresentare una violazione di
un precetto normativo.
La descrizione accurata dell’oggetto sociale può, quindi, favorire l’opera di
controllo da parte delle autorità preposte (109); tuttavia, in caso di previsioni dubbie
o polisense, sembra corretto propendere per un’interpretazione conservativa e a
favore della liceità del programma di attività descritto
(110)
: nonostante non possa
dirsi errata la diffusa prassi di precisare che le attività descritte saranno svolte
“previo ottenimento delle autorizzazioni richieste” o “nel rispetto delle norme che
disciplinano il settore”, tali specificazioni possono ritenersi pleonastiche, in quanto
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
17
la loro assenza non può essere interpretata come espressione di un intento
contrario (111).
Va precisato, inoltre, come la sottoposizione di un’attività a riserva, o
comunque l’esistenza di una disciplina speciale non implichino affatto, in via
automatica, la previsione di un’esclusività, o il riflesso di tale normativa speciale
sulla conformazione dell’atto costitutivo; in numerosi casi la legge si limita a
prevedere una sanzione in relazione al concreto esercizio dell’attività, posto in
essere in assenza dei provvedimenti abilitativi richiesti, senza dettare specifici
requisiti inerenti la struttura societaria.
Di seguito si tenta di introdurre una sistematizzazione delle diverse tipologie
di attività riservate, in relazione ai profili di interferenza con il procedimento di
costituzione. Esulano dal presente lavoro i profili concernenti la formulazione
dell’oggetto sociale e le riserve di attività in ambito di società pubbliche o a
partecipazione pubblica (112).
7. Autorizzazioni per la costituzione
È questa la fattispecie disciplinata puntualmente dal legislatore
(113)
deve rilevarsi come sia l’ipotesi meno ricorrente nella legislazione speciale
, seppure
(114)
.
L’art. 2330 cod. civ. prevede che, in sede di deposito per l’iscrizione dell’atto
costitutivo presso il registro delle imprese, ad esso debbano essere allegati “i
documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 2329”, tra i
quali sono indicati, al n. 3), “le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle
leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare
oggetto”.
Nella consapevolezza della crescente rilevanza della normativa speciale in
questo ambito, il legislatore della riforma integra la previsione di cui al n. 3 dell’art.
2329 cod. civ. introducendo, tra le norme di attuazione e transitorie, l’art. 223quater. Tale norma chiarisce che i termini per l’iscrizione di cui agli artt. 2330 e
2436 cod. civ. (115) (rispettivamente di venti e trenta giorni), in caso di necessità di
autorizzazioni, dipendenti dall’oggetto della società, non decorrono dal ricevimento
dell’atto costitutivo o dalla deliberazione di modifica statutaria, bensì dal giorno in
cui il provvedimento o sua copia autentica siano consegnati al notaio. In caso di
iscrizione nel registro delle imprese, avvenuta nonostante la mancanza o l’invalidità
delle autorizzazioni, l’autorità competente al rilascio è legittimata a proporre istanza
per la cancellazione della società dal registro.
In queste ipotesi la verifica della sussistenza dell’apposita autorizzazione
attiene al momento costitutivo, rilevando la sua consegna al notaio come momento
di avvio della decorrenza del termine entro il quale procedere all’iscrizione.
L’effettuazione
dell’iscrizione
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
nel
registro
delle
imprese
in
mancanza
18
dell’autorizzazione
(116)
comporta responsabilità del notaio ex artt. 138-bis e 28 l.
not., in quanto risultano carenti le condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione,
oltre all’eventuale responsabilità civile professionale.
8. Autorizzazioni (o concessioni, o iscrizioni in albi, elenchi, registri)
richieste per l’esercizio dell’attività riservata ed esclusiva
La tecnica normativa più ricorrente è quella con la quale il legislatore
subordina il legittimo esercizio di una determinata attività al possesso di
un’autorizzazione, che allora, per definizione, mancherà nel momento in cui la
società viene iscritta nel registro delle imprese. A questa ipotesi va equiparata, per
l’identità di impostazione dell’indagine, quella in cui il legittimo esercizio di una
determinata attività sia subordinato all’iscrizione in appositi albi o registri, la cui
tenuta è affidata ad un’autorità che verifica anche il possesso dei requisiti richiesti,
senza che tecnicamente sia rilasciata una autorizzazione amministrativa.
Particolare attenzione, in ragione dei possibili vizi che possono derivare
sull’atto costitutivo, meritano quelle ipotesi in cui la legge richiede che l’attività
riservata deve essere esercitata in via esclusiva (117).
La tendenza del legislatore sembra essere stata, negli ultimi anni, quella di
ridurre le previsioni di esclusività
, con un’inversione di tendenza riscontrabile
(118)
nelle modifiche apportate recentemente al testo unico bancario (119).
Se il procedimento di rilascio del provvedimento abilitativo è successivo
all’iscrizione della società nel registro delle imprese, nel momento della redazione
dell’atto costitutivo potrà essere verificato, eventualmente, solo il possesso di quei
requisiti richiesti per il successivo rilascio dell’autorizzazione (o concessione), o per
ottenere l’iscrizione in albi, elenchi o registri. Si pone allora la questione di quale
debba essere l’estensione dei controlli relativi al possesso dei requisiti richiesti dalla
legislazione speciale per potere, successivamente, conseguire l’abilitazione allo
svolgimento dell’attività.
In sede di costituzione della società, sembra soddisfacente ritenere che
debbano essere oggetto di verifica (da parte del notaio che procede al controllo di
legalità) solo quegli elementi sui quali, tipicamente, si incentra il controllo di legalità
di tipo omologatorio, e cioè quegli elementi sui quali il notaio svolge la propria
prestazione tipica
: in primo luogo la verifica sulla scelta del tipo societario
(120)
richiesto, della denominazione, del capitale, della corretta formulazione dell’oggetto
sociale.
Il controllo sulla sussistenza di altri requisiti, extrastatutari (ad esempio:
professionalità e onorabilità degli amministratori; idoneità dei locali in cui si svolge
l’attività) non compete al notaio, ma sarà oggetto di verifica da parte dell’autorità
competente. In relazione all’estensione del mandato professionale ricevuto, ed alle
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
19
proprie competenze, il notaio potrà essere tenuto a fornire adeguata informazione
alle parti.
8.1 Autorizzazioni per l’esercizio dell’attività e mancata conformità
del contenuto dell’atto alla legislazione speciale
Particolarmente complessa appare la valutazione delle possibili conseguenze,
sia sul piano dei vizi dell’atto costitutivo, sia su quello della responsabilità
disciplinare e professionale del notaio rogante, in caso di redazione di un atto
costitutivo
che
preveda,
all’oggetto
sociale,
una
attività
disciplinata
dalla
legislazione speciale, laddove siano carenti, in tutto o in parte, i requisiti societari
richiesti (ad esempio: violazione dell’esclusività dell’oggetto, capitale sociale
insufficiente).
In questo caso, l’esperienza applicativa dimostra come non si possa adottare
una impostazione unitaria, essendo piuttosto necessario articolare l’indagine in
relazione alla concreta formulazione delle norme che disciplinano le attività
riservate.
8.2 Riserva (con esclusiva) espressa
Laddove il legislatore riservi espressamente l’esercizio di un’attività a
determinati soggetti, prevedendone lo svolgimento in via esclusiva (ad es. gli
intermediari finanziari di cui all’art. 106 T.U.B.
), indicandone i requisiti, la
(121)
previsione di tale attività nella clausola dell’oggetto sociale, in assenza dei requisiti
richiesti, determina conseguenze su due piani: non essendo la società idonea ad
ottenere l’iscrizione nel registro, non potrà legittimamente svolgere l’attività,
derivandone un danno; dal punto di vista della responsabilità disciplinare in capo al
notaio, sembra ravvisabile l’ipotesi di richiesta di iscrizione in carenza delle
condizioni richieste dalla legge (138- bis l. not.)
Si potrebbe astrattamente obiettare che in questi casi la legge, tecnicamente,
“riserva” lo svolgimento di determinate attività a soggetti che divengono tali solo
nel momento di effettiva iscrizione nell’apposito registro. Ed è quindi vero che, in
sede di costituzione, il notaio rogante non può avere contezza dell’effettiva,
successiva iscrizione del soggetto. È pur vero, tuttavia, che un atto così redatto (ad
esempio: con la previsione di attività ulteriori insieme a quelle esclusive; o con una
dotazione di capitale insufficiente) viola di per sé la legge, in quanto non è
conforme a quanto espressamente richiesto dal legislatore.
Il notaio, indubbiamente, ha il controllo solo sul momento iniziale della
fattispecie procedimentale volta alla creazione del soggetto abilitato a svolgere
l’attività riservata, ma non per questo deve attenuare il rigore del proprio controllo
su quella fase. Tale iter consta allora di una parte privatistica – che conduce alla
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
20
creazione della società – e di una pubblicistica – il procedimento amministrativo
vero e proprio, che si conclude con il provvedimento di rilascio dell’autorizzazione.
Neppure è rilevante l’obiezione che la società, pur con l’indicazione dell’attività
riservata nella clausola dell’oggetto sociale, in concreto possa non esercitarla, non
rendendosi
dunque
passibile
di
alcuna
sanzione
(si
osservi,
infatti,
come
normalmente sia sanzionato penalmente l’effettivo esercizio abusivo): oltre alla
lesione dell’affidamento dei terzi (che potrebbero essere indotti a ritenere che la
società sia legittimata a compiere quella attività), alla compromissione della
chiarezza nei rapporti interni tra gli organi sociali (non essendo definito l’ambito di
operatività degli amministratori), ed alla circostanza che, ove l’attività oggetto di
tale tipo di regolamentazione sia l’unica prevista, per la società risulterebbe
verificata, sin dalla costituzione, una causa di scioglimento (per l’impossibilità di
conseguire l’oggetto sociale, non disponendo la società dei requisiti necessari per
ottenere l’autorizzazione), la legge risulta di per sé violata, in ragione della specifica
riserva posta dal legislatore, che collega la previsione di una determinata attività
esclusiva nell’oggetto sociale al possesso di determinati requisiti strutturali.
8.3. Riserva (con esclusiva) non espressa
Particolare attenzione è stata prestata ad un’ipotesi che pone problemi
peculiari quanto alla valutazione dell’estensione della riserva: si tratta della
disciplina della mediazione, per la quale si presentano difficoltà legate alla
formulazione della norma (l’art. 5, comma terzo, lett. b) della l. 3 febbraio 1989, n.
39, come modificato dalla l. 5 marzo 2001, n. 57), la quale dispone che “l’esercizio
dell’attività
di
mediazione
è
incompatibile
(…)
con
l’esercizio
di
attività
imprenditoriali e professionali, escluse quelle di mediazione comunque esercitate”
(122)
.
Nel corpo del provvedimento non risulta rinvenibile una disposizione relativa
alla formulazione della clausola dell’oggetto sociale, limitandosi
la legge a
disciplinare le modalità di svolgimento in concreto dell’attività. Tale formulazione è
potenzialmente idonea, pertanto, a determinare il dubbio se il precetto normativo
che impone l’esclusività dello svolgimento dell’attività debba trovare riscontro nella
clausola statutaria oppure se esso attenga unicamente al concreto svolgimento
della stessa.
Prima della l. 340/2000, nella fase in cui era in vigore il previgente disposto
dell’art. 5, l. 39/1989 (che si limitava a rendere incompatibile la mediazione “con
l’esercizio in proprio del commercio relativo alla specie di mediazione che si intende
esercitare”),
la
giurisprudenza
onoraria
aveva
costantemente
rifiutato
l’omologazione degli statuti societari che si ponessero in contrasto con tale principio
(123)
.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
21
Successivamente, in sede di procedimento disciplinare a carico di un notaio –
che aveva rogato un atto costitutivo di s.r.l., prevedendo lo svolgimento di
compravendita ed intermediazione nello stesso settore - non è stata ravvisata la
violazione dell’art. 28 l. not., sulla base della distinzione tra il concetto di
incompatibilità e di illiceità
. La sentenza è stata confermata in appello
(124)
(125)
.
L’iter argomentativo dei giudici, in questa vicenda, si fonda sulla mancata
assegnazione di qualsiasi rilevanza alla mera indicazione, nell'oggetto sociale,
dell'attività di mediazione insieme ad altre con essa incompatibili, attribuendo,
invece, esclusivo rilievo all'esercizio effettivo dell'attività.
Sul punto si può osservare come tutta la normativa in materia di mediazione
sia modellata più sul mediatore-persona fisica che sul mediatore-persona giuridica.
E, se pare senz'altro corretto, per il mediatore-persona fisica, avere riguardo
esclusivamente
all'attività
effettivamente
svolta
al
fine
di
individuare
comportamenti sanzionabili, la questione appare meno lineare per quanto concerne
le società. In altre parole, se un soggetto "si propone", semplicemente, di porre in
essere l'attività di mediazione insieme ad altre attività di natura imprenditoriale o
professionale, il mero intento non potrà suscitare alcuna reazione da parte
dell'ordinamento, se non quando ad esso sia stata data attuazione concreta.
Mentre, per verificare se analoga soluzione possa valere per le società, come
sostenuto nei provvedimenti citati, occorre riflettere sul valore che assume la
specificazione dell'oggetto sociale, nonché sulla funzione che esso svolge nei
confronti dei terzi e nei rapporti endosocietari.
In via preliminare va osservato che non può dirsi risolutiva, perché non
elimina i dubbi sulla liceità della clausola, in sé considerata, la semplicistica
asserzione che la previsione statutaria in esame non comporta la commissione di
alcun illecito penale o amministrativo finché l’attività non viene effettivamente
esercitata. Si può infatti obiettare che, attraverso l'inclusione nell'oggetto sociale di
una certa attività, intesa nel senso di insieme di atti di natura omogenea,
teleologicamente orientati
, si esprime compiutamente l'intento di porre in
(126)
essere, in serie, atti di un certo tipo. Pertanto, pare possibile sostenere l’illiceità di
una formulazione idonea a rappresentare un programma di attività, la cui concreta
realizzazione è vietata dalla legge.
Stando alla lettera della norma, si potrebbe tuttavia obiettare che alla
conclusione nel senso dell’illiceità della clausola (che preveda attività diverse, il cui
concreto esercizio contemporaneo dia luogo ad incompatibilità) si possa pervenire
solo ritenendo che – essendo la sanzione di cui all'art. 8, l. 39/1989, legata
all’effettivo esercizio dell'attività - una volta enunciato un programma sociale, esso
venga, necessariamente e concretamente, realizzato in tutti i suoi aspetti. Sul
punto, occorre ricordare l’opinione secondo la quale gli amministratori sono
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
22
obbligati ad attuare l’oggetto sociale
(127)
. Come si è osservato
(128)
, l’oggetto
sociale è una regola organizzativa che gli amministratori sono tenuti a seguire.
Sul piano dei rimedi, però, è vero che il mancato rispetto di tale regola (che si
può configurare come inadempimento, fonte di responsabilità) deve essere fatto
valere dai soci – in sede di eventuale revoca degli amministratori, azione di
responsabilità, o, nei casi più gravi, attraverso la procedura ex art. 2409 cod. civ. –
ma non può condurre ad un’attuazione coatta di quanto descritto nella clausola
statutaria. Quindi, se l’oggetto sociale prevede la mediazione insieme ad attività
con essa incompatibili, gli amministratori potranno rifiutarsi di svolgere la
mediazione, per non incorrere nel divieto di legge. Al riguardo, l’assemblea non
potrà imporre ad essi di compiere delle attività dalle quali comunque sorge una
responsabilità,
che
permane
anche
in
caso
di
presenza
di
una
espressa
autorizzazione.
Non si può fare a meno di osservare come nella realtà effettuale possa
verificarsi un disallineamento tra regola statutaria e comportamento posto in essere
dagli amministratori (con un diverso grado di possibile consapevolezza dei soci),
consentendo, allora, che una parte del programma sociale possa restare inattuata.
Ed è proprio su tale evenienza che si fondano le interpretazioni proposte dalla
giurisprudenza appena ricordata: in questi casi l’incompatibilità di cui alla l.
39/1989, in concreto, potrebbe non presentarsi mai, in quanto è l’esercizio effettivo
ad essere sanzionato.
Tali possibili obiezioni, tuttavia, si basano su valutazioni legate alla previsione
delle scelte concrete operate dall’organo amministrativo: è pertanto da evitare, sia
in ossequio all’incompatibilità dettata dalla legge, sia in ragione della chiarezza dei
rapporti endosocietari, che l’oggetto sociale contenga il riferimento alla disciplina
della mediazione (129) insieme ad attività di natura diversa.
Infine pare opportuno precisare che le perplessità in ordine alla effettiva
violazione della incompatibilità posta dalla legge sono state sollevate nei confronti
di quelle clausole costituite da un elenco di attività diverse, una sola delle quali (la
mediazione) sia incompatibile con le altre, e che potrebbe in concreto non essere
posta in essere, senza che per questo la clausola perda del tutto la propria capacità
connotativa. È però doveroso distinguere tale evenienza dalla diversa altra ipotesi –
talora suggerita in dottrina
(130)
- della previsione di attività indicate in modo
“alternativo”, che è da ritenersi sicuramente illegittima (131).
Da ultimo, va ricordato un recente intervento normativo in materia: l’art. 1
d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (pubblicato in G.U. il 23 aprile 2010), nel sopprimere il
ruolo degli agenti di affari in mediazione di cui alla l. 39/1989, prevede che le
attività disciplinate dalla medesima legge siano soggette a dichiarazione di inizio di
attività, da presentare alla Camera di Commercio, che verifica il possesso dei
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
23
requisiti e iscrive i relativi dati nel registro delle imprese; a tali iscrizioni nel registro
delle imprese devono intendersi riferiti, ad ogni effetto di legge, i richiami al ruolo
contenuti nella l. 39/1989. L’art. 80 del medesimo provvedimento dispone che le
modalità di iscrizione nel registro delle imprese dei soggetti già presenti nel ruolo,
nonché le nuove procedure di iscrizione saranno disciplinate con decreto del
Ministro dello sviluppo economico, da emanare entro i sei mesi successivi alla data
di entrata in vigore del decreto. Nelle more dell’emanazione della disciplina di
attuazione resta in vigore il regime di cui alla l. 39/1989, che comunque non
sembra essere stato modificato sostanzialmente quanto al possesso dei requisiti e
alle ipotesi di incompatibilità. Attualmente, in base all’art. 11 della Circolare del
Ministero dell’industria del commercio e dell’artigianato (n. 3254/C del 10
settembre 1991, Disciplina della professione di mediatore. Applicazione D.M. 21
dicembre 1990, n. 452, recante norme di attuazione della L. 3 febbraio 1989, n.
39), per l’iscrizione al Ruolo deve essere verificata l’insussistenza di incompatibilità
nell’oggetto sociale (132).
9. Autorizzazioni (o concessioni, o iscrizioni in albi, elenchi, registri)
richieste per l’esercizio di attività “riservate” ma non “esclusive”
Nella legislazione speciale sembra essere ricorrente l’ipotesi in cui il legislatore
riserva singole attività a determinati soggetti, senza però prevedere che l’attività sia
svolta in via esclusiva. Talora si impongono limitazioni di compatibilità con lo
svolgimento di attività di natura diversa, mentre in altri casi non è posta alcuna
preclusione (133).
9.1 Attività con limitazione di compatibilità
Vi sono attività per le quali il legislatore non prevede lo svolgimento in via
esclusiva,
ma
consente
il
loro
esercizio
solo
congiuntamente
ad
altre,
specificamente individuate.
In alcuni casi la tecnica legislativa è particolarmente complessa: si pensi alla
attività di “agenzia in attività finanziaria”
, per la quale una fonte primaria
(134)
(135)
demanda ad apposito regolamento ministeriale la specificazione del contenuto
dell’attività e la fissazione delle “condizioni di compatibilità con lo svolgimento di
altre attività professionali” (136).
Il quadro è reso ancor più complesso dall’individuazione di una ulteriore
variante: gli agenti in attività finanziaria che svolgono esclusivamente “il servizio di
pagamento consistente nel trasferimento di fondi attraverso la raccolta e la
consegna delle disponibilità da trasferire” (c.d. attività di money transfer
)
(137)
possono esercitare anche ulteriori attività: ad essi non si applica, cioè, la regola
generale di cui all’art. 5, comma 3, DM 485/2001.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
24
9.2 Attività senza limitazioni di compatibilità
Vi è, poi, una serie molto ampia di attività, il cui esercizio, pur soggetto ad
autorizzazione, risulta compatibile con lo svolgimento di attività di natura diversa.
In questi casi è opportuno verificare solo la eventuale necessità di tenere conto di
particolari requisiti statutari.
In tale categoria vanno ricomprese una serie di ipotesi in materia di
mediazione: in questo ambito, si osservi come la l. 39/1989 non ponga dei principi
generali, ma sia applicabile in via residuale, salvo, cioè, l’esistenza di un’apposita
disciplina. Pertanto, le tipologie di mediazione oggetto di appositi provvedimenti
normativi non sono soggette all’applicazione della l. 39/1989, e dunque al regime di
esclusività dell’esercizio in essa disposto (138).
Se la legge richiede, per il legittimo esercizio dell’attività, solo il possesso di
un’autorizzazione (o l’iscrizione in albi, elenchi, etc.) senza che siano dettati
specifici requisiti rilevanti in sede di costituzione, non compete al notaio alcun
dovere
di
controllo.
Sarà
compito
degli
amministratori
farsi
carico
degli
adempimenti richiesti, e aver cura di non avviare alcuna attività se non in possesso
dei titoli abilitativi.
Si è detto
(139)
della prassi, frequente, volta ad indicare la previsione dello
svolgimento dell’attività “a condizione dell’ottenimento dell’autorizzazione”: tale
espressione non è da intendersi come condizione in senso tecnico, ma come
definizione di una regola di funzionamento (140).
Alessandra Paolini
___________
*)
Successivamente sono stati aggiunti in nota alcuni riferimenti aggiornati.
1) Fra i contributi monografici dedicati al tema dell’oggetto sociale, prima della riforma del diritto
societario, si segnalano E. ZANELLI, La nozione di oggetto sociale, Milano, 1962; F. MARTORANO,
Capacità delle società e oggetto sociale nel diritto anglo-americano, Napoli, 1961; G. LA VILLA,
L'oggetto sociale, Milano, 1974, 1 ss.; E. BERTACCHINI, Oggetto sociale e interesse tutelato nella
s.p.a., Milano, 1995; E. GLIOZZI, Gli atti estranei all’oggetto sociale nelle società per azioni,
Milano, 1970; G. CASELLI, Oggetto sociale e atti ultra vires, Padova, 1970. Fra i contributi
successivi alla riforma, M. BIANCA, Oggetto sociale ed esercizio dell’impresa nelle società di
capitali, Milano, 2008; M. STELLA RICHTER Jr., Forma e contenuto dell'atto costitutivo della società
per azioni, in Tipo - Costituzione – Nullità, Trattato delle Società per Azioni, diretto da G.E.
Colombo e G.B. Portale, vol. 1*, Torino, 2004, 231 ss.; I D, sub artt. 2326-2328, in
Commentario alla riforma delle società, diretto da P. Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari
– Costituzione – Conferimenti (a cura di M. Notari), Milano, 2008, 75 ss.; G. MUCCIARELLI, Profili
dell’oggetto sociale nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F.
Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, I, 2006, 303 ss.; M. MIOLA,
L’oggetto sociale tra autonomia statutaria ed autonomia gestoria, in Riv. Dir. Priv., 2008, 703
ss.; AA. VV., Oggetto ed attività delle società: ruolo e responsabilità del notaio. Atti del
Convegno tenutosi a Napoli il 22 settembre 2007, Milano, 2008; C. CACCAVALE, Determinatezza
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
25
dell’oggetto sociale ed eterogeneità delle attività economiche, in Contratto e impresa, 2008, 839
ss.; L.E. NTUK, sub art. 2328, in Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da G. Cottino,
G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, 1, Bologna, 2004, 56 ss.; M. SEPE, sub art. 2328, in
Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini – A. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, I,
47 ss.; F. TASSINARI, sub art. 2328, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti,
Padova, 2005, I, 2639 ss.; M. AVAGLIANO, La costituzione della società per azioni, in Studi e
materiali. Atti del convegno La riforma del diritto societario – Le riflessioni del notariato, 2004,
52 ss.; C. MONTAGNANI, Sub art. 2328 e sub art. 2463, in La riforma delle società, a cura di
Sandulli – Santoro, 2003, Tomo I, 37 e III, 14.
2) Per la distinzione tra oggetto statutario e oggetto reale, MARTORANO, op. cit., 5, nota n. 1, 106;
per il riferimento all’oggetto effettivo G. FERRI, Le società, in Trattato di diritto civile italiano
fondato da F. Vassalli, Torino, 1987, 267 e 946 ss.
3) E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile diretto da F. Vassalli,
XV, 2, Torino, 1960, 77 ss.
4) L. MOSCO, La conversione del negozio giuridico, Napoli, 1947, 166 ss.; P. SCHLESINGER,
Riflessioni sulla prestazione dovuta nel rapporto obbligatorio, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1959,
1273.
5) M. GIORGIANNI, La causa del negozio giuridico, Milano, 1961, 32; G. MIRABELLI, Dei singoli
contratti, in Commentario del codice civile, Torino, 1960, 127.
6) F. MESSINEO, Contratto (dir. priv.), in Enc. Dir., IX. Milano, 1961, 836, con forti critiche nei
confronti delle “equivoche statuizioni” del codice del 1942; lo stesso A. attribuisce significati non
uniformi all’espressione “oggetto”, nelle diverse sedi della disciplina generale del contratto in cui
essa ricorre (ad es. ritiene che all’art. 1376 cod. civ. essa sia usata nell’accezione di
“contenuto”- op. cit., 839, e sostiene che i caratteri, o requisiti di cui all’art. 1346 cod. civ. si
riferiscano alla “prestazione” – op. cit., 836).
7) R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, in Trattato di diritto civile diretto da Grosso e Santoro
Passarelli, Milano, vol. IV,1961, 135. Sottolinea invece la distinzione tra oggetto e contenuto del
contratto A. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 35 ss.
8) P. FERRO-LUZZI, I contratti associativi, Milano, 1971, 84.
9) C. ANGELICI, Le basi contrattuali della società per azioni, in G. B. Ferri – C. Angelici, Studi
sull’autonomia dei privati, Torino, 1997, 303.
10) Per l’identificazione con i conferimenti, in quanto oggetto della prestazione cui i soci si
obbligano, G. AULETTA, Il contratto di società commerciale, Milano, 1937, 125 ss.
11) Attribuiscono all’oggetto sociale il valore tecnico di “ambito di attività della società” E. ZANELLI,
op. cit., 31; FERRO-LUZZI, op. cit., 366, dando conto di ricostruzioni diverse.
12) La nozione di “scopo” emerge espressamente, in ambito societario, solo in alcune disposizioni
del codice civile: gli artt. 2247 e 2511 per il riferimento, rispettivamente, allo scopo lucrativo e
a quello mutualistico; l’art. 2248 per lo scopo di godimento, che esula dallo schema causale
societario; l’art. 2497-quater per il riferimento alle trasformazioni che implicano un mutamento
di scopo (eterogenee).
13) In questi termini FERRI, op. cit., 8. La distinzione tra scopo (Zweck) e oggetto sociale (rectius,
oggetto dell’impresa, Unternehmensgegenstand) è chiara anche nel sistema tedesco delle
società di capitali, nonostante il riferimento allo scopo sia esplicito solo nella legge sulle società
a responsabilità limitata (par. 1 GmbHG, che consente in linea teorica la costituzione di una
s.r.l. anche per scopi non lucrativi: Gesellschaften mit beschränkter Haftung können…zu jedem
gesetzlich zulässigen Zweck… errichtet werden). In genere lo scopo non è specificato nello
statuto, ma si desume dall’oggetto sociale (e sul punto v. il par. 3 AktG). Si ritiene (K. SCHMIDT,
Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., Köln, Berlin, Bonn, München, 1997, 68) che l’oggetto sociale sia la
principale – ma non l’unica - fonte conoscitiva dello scopo, elemento concettualmente
sovraordinato (nello stesso senso A. SCHLUCK-AMEND, in Nirk-Ziemons-Binnewies, Handbuch der
AG, Köln, 2009, Teil I, Rz. 4.157).
14) P. GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano – Lineamenti generali, Torino, 1959, 8.
15) La rilevanza della modifica normativa è stata oggetto di valutazioni diverse da parte dei primi
commentatori. Ad alcuni è parsa significativa, ed espressione di una netta preferenza, da parte
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
26
del legislatore, per una precisa indicazione dell’oggetto sociale (AVAGLIANO, op. cit., 66; A.
BUSANI, La riforma delle società e dei bilanci – Le nuove regole per spa e srl, Milano, 2003, 12;
D.U. SANTOSUOSSO, La riforma del diritto societario, Milano, 2003, 30); secondo altri, si sarebbe
persa l’occasione per intervenire in maniera incisiva sulla questione (G.F. CAMPOBASSO, La
costituzione della società per azioni, in Società, 2003, 283 ss.; ID., in Parere dei componenti del
Collegio dei docenti del Dottorato di ricerca in diritto commerciale interno e internazionale, in
Riv. Soc., 2002, 1453 ss.). Sul punto v. anche MONTAGNANI, op. cit., Tomo I, 37 e Tomo III, 14;
NTUK, op. cit., 66; SEPE, op. cit., 47 ss.; MUCCIARELLI, op. cit., 309; A. BERTOLOTTI, Costituzione
della società e conferimenti, in Il nuovo diritto societario, a cura di S. Ambrosini, Torino, 2005,
43 ss.; F. DI SABATO Diritto delle società, Milano, 2004, 146; P. ZANELLI, Gli atti e i verbali
societari (Controlli e massime notarili), in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell'economia, diretto da F. Galgano, Padova, 2006, 110 ss.
16) G. FERRI, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1950, 126. In B. LIBONATI, L’impresa e le
società. Lezioni di diritto commerciale. Le società di persone. Le società per azioni, Milano,
2004, 6, la nozione di società come “organizzazione dell’esercizio dell’attività di impresa”.
17) L’impresa assume rilievo autonomamente, in una prospettiva metaindividuale e oggettiva (C.
ANGELICI, La riforma delle società di capitali – Lezioni di diritto commerciale, seconda edizione,
Padova, 2006, 215), quale “fenomeno produttivo oggettivamente considerato”, in modo tale da
non consentire una configurazione della società in termini di “soggetto” dell’impresa (così G.
FERRI jr., Brevi osservazioni in tema di impresa e società, in Riv. Dir. Comm., 2009, 543).
18) Secondo una prospettiva “contrattualistica”, C. ANGELICI, Introduzione alla riforma delle società
di capitali, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da P.
Abbadessa e G.B. Portale, Torino, I, 2006, 5 ss.; ID., La riforma…cit.; ID., Note minime su “La
libertà contrattuale e i rapporti societari”, in Giur. comm., 2009, I 403 ss.; FERRI jr, op. cit., 541
ss.; ID., Oggetto sociale e ambito di applicazione delle procedure concorsuali, in AA. VV. Oggetto
ed attività delle società…cit.. Secondo un’impostazione “neoistituzionalistica” M. LIBERTINI, Scelte
fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del
2003 . Appunti per un corso di diritto commerciale, in RDS, 2008, 198 ss., spec. 204 ss.; ID.,
Riflessioni generali, in G. CIAN (a cura di), Le grandi opzioni della riforma del diritto e del
processo societario, Padova, 2004, 249 ss.; P. MONTALENTI, Il conflitto di interessi nella riforma
del diritto societario, ivi, 200; G. OPPO, Le grandi opzioni della riforma e la società per azioni, ivi,
14 ss. Un’importante riflessione sulla tendenziale neutralità, sul piano ideologico, delle opzioni
“impresa attività” e “impresa istituzione” in G. COTTINO, Contrattualismo e istituzionalismo
(variazioni sul tema da uno spunto di Giorgio Oppo), in Riv. soc., 2005, 693 ss.
19) Gegenstand des Unternehmenhs: par. 23 AktG e par. 3 GmbHG. Significativamente, per
designare l’oggetto degli enti associativi in generale, la dottrina (SCHMIDT, op. cit., 67) fa
riferimento al concetto di attività (Gegenstand der Verbandstätigkeit): l’attività delle società è,
allora, l’esercizio di un’impresa.
20) G. ROMANO-PAVONI, Teoria delle società, Milano, 1953, 370 ss., pur distinguendo l’oggetto sociale
dall’oggetto del contratto di società, che di quest’ultimo rappresenterebbe un elemento, giunge
per questa ragione ad applicare anche ad esso l’art. 1346 cod. civ.; E. ZANELLI, (op. cit., 12 ss.),
invece, partendo dal presupposto dell’eterogeneità dell’oggetto sociale rispetto all’oggetto del
contratto – e dubitando persino della necessaria natura contrattuale della società – rifiuta
l’applicabilità diretta dell’art. 1346 cod. civ. all’oggetto sociale, ma perviene comunque, per altra
via, a ritenere applicabile la sostanza di tale disposizione all’oggetto sociale: “a questo riguardo,
si deve senz’altro convenire che l’oggetto sociale in senso proprio debba essere possibile, lecito,
determinato o determinabile: ma non già perché esso sia, di per sé, elemento contrattuale
(oggetto del contratto di società) e quindi direttamente regolato dall’art. 1346 cod. civ. vigente,
bensì perché questi principi generali del diritto delle obbligazioni sono anche applicabili,
comunque, come è noto, e agli atti unilaterali tra vivi e aventi un contenuto patrimoniale (art.
1324 cod. civ.), e in genere a qualsiasi elemento di un rapporto o istituto giuridico contemplato
positivamente dall’ordinamento, e ciò per necessità logica” (op. cit., 29, nota n. 28).
21) G. FERRI jr – M. STELLA RICHTER , L’oggetto sociale statutario, in Giust.civ., II, 2002, 494; STELLA
RICHTER, sub artt. 2326-2328…cit, 108.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
27
22) Sui rapporti tra impossibilità originaria e sopravvenuta, FERRI jr – STELLA RICHTER , op. cit., 494
ss.
23) A. BORGIOLI, La nullità della società per azioni, Milano, 1977, 419; LA VILLA, op. cit.,111 ss.
24) Precisa correttamente che “una attività (originariamente) impossibile appare, proprio per ciò,
già in astratto inidonea a produrre un lucro” G. FERRI jr., Riflessioni in tema di oggetto statutario
di società di capitali, Riv. Dir. Comm., I, 2002, 517 ss.
Va ricordata l’autorevole dottrina, rimasta minoritaria, che ritiene necessaria una verifica della
congruità del capitale rispetto all’attività programmata già in sede di costituzione (G.B. PORTALE,
Capitale sociale e società sottocapitalizzata, in Riv. Soc. 1991, 27, e seguita da una parte della
giurisprudenza onoraria: Trib. Piacenza, 17 luglio 1995, in Società, 1996, 190; Trib. Pistoia, 17
febbraio 1999, in Società, 1999, 741. Contra: App. L'Aquila, 13 giugno 1980, in Foro it., 1981,
I, 2083; Trib. Trieste, 18 dicembre 1985, in Giur. comm., 1987, II, 331; Giur. it., 1987, I, 202;
Trib. Napoli, 12 gennaio 1989, in Giur. comm., 1989, II, 426; Trib. Cosenza, 21 giugno 1990, in
Società, 1990, 1386; Trib. Torino, 7 marzo 1996, in Società, 1996, 1279).
25) Sottolinea come questo tipo di valutazioni sia preclusa al pubblico ufficiale rogante STELLA
RICHTER, sub artt. 2326-2328…cit., 109.
26) Tra molti, LA VILLA, op. cit., 62 ss; ROMANO-PAVONI, op. cit., 370 ss.; E. ZANELLI, op. cit., 12 ss.;
SEPE, op. cit., 47.
27) In dottrina, tra i primi ad escludere l’applicabilità della determinabilità: FERRO-LUZZI, op. cit.,
367, A. GRAZIANI, Diritto delle società, Napoli, 1963, 34 nota n. 4; LA VILLA, op. cit., 106 ss. (e
nota n. 67, 106, per il riferimento alla dottrina contraria). Nella giurisprudenza onoraria è
costante l’affermazione secondo cui l’oggetto sociale deve essere indicato con un sufficiente
grado di specificazione e deve, pertanto, essere determinato e non meramente determinabile.
In questo senso anche SEPE, op. cit., 48 nota n. 39.
28) Sul punto ampiamente FERRI jr., Riflessioni… cit., 499 ss.
29) Osservano comunque significativamente, con riguardo al requisito della determinatezza, che
“ciò che non sia, almeno con una certa approssimazione, determinato non può dirsi logicamente
indicato”, FERRI jr-STELLA RICHTER, op. cit., 494; v. anche STELLA RICHTER, sub artt. 23262328…cit., 109.
30) MONTAGNANI, op. cit., Tomo I, 37; NTUK, op. cit., 66; MUCCIARELLI, op. cit., 310; M. NOTARI,
Costituzione e conferimenti nella S.p.a., in AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni
sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003, 6; SEPE, op. cit., 48; CACCAVALE, op. cit., 850.
Diversamente T. BERTUZZI, Sub art. 2328, in La riforma del diritto societario - Società per azioni,
a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2003, 47.
31) La nozione stessa di “attività”, intesa come elemento idoneo a raggruppare una serie di atti in
funzione del risultato che, attraverso essi, si intende conseguire, (v. infra par. 4.1) è suscettibile
di interpretazioni secondo piani distinti. L’attività indicata deve rappresentare il complesso
ambito operativo della società; nulla esclude, tuttavia, che all’interno dello stesso possano
essere individuate più serie di atti riconducibili a diverse nozioni di attività "in senso oggettivo".
In
via
esemplificativa,
si
pensi
all'attività
svolta
dalle
banche,
disciplinata
in
modo
particolareggiato dal legislatore: esse possono esercitare l'attività bancaria (che, di per sé, già
comprende le attività di raccolta del risparmio tra il pubblico ed esercizio del credito), nonché
ogni altra attività finanziaria (e quindi le attività di cui all'art. 106 T.U.B.), attività di consulenza,
attività di intermediazione mobiliare, etc Si vedano gli artt. 1 lett. f), 10, 11, 16, 106, 114-bis e
114-sexies del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e
creditizia) e gli artt. 1, commi 5 e 6, 18 e 29 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico
delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria). Tuttavia, mentre per i settori
analiticamente regolamentati è lo stesso legislatore a chiarire la possibile estensione
dell'attività, negli altri casi, salva la previsione specifica di incompatibilità previste dal
legislatore, non si dispone di un criterio di fonte normativa per verificare la possibilità di
coesistenza di attività di natura diversa.
32) Si fa frequentemente riferimento alla possibilità di indicare una pluralità di attività, purché le
indicazioni
non
risultino
talmente
generiche
e
onnicomprensive
da
rendere
l’oggetto
sostanzialmente indeterminato: Trib. Roma, 14 dicembre 1977, (due decreti), in Riv. Dir.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
28
comm., 1979, II, 157 ss. con nota di G. FERRI, In tema di determinazione dell’oggetto sociale;
Trib. Ascoli Piceno, 26 maggio 1982, in Riv. not., 1984, 949; App. Milano, 6 ottobre 1986, in
Società, 1986, 384 ss.; App. Catania, 23 gennaio 1987, in Società, 1987, 433; Trib. Venezia, 13
febbraio 1987, in Società, 1987, 831; Trib. Genova, 11 luglio 1987, in Società, 1987, 1076;
Trib. Verona, 9 febbraio 1988, in Società, 1988, 530; App. Genova, 24 giugno 1988, in Giur. it.,
1988, I, 623; Trib. Bologna, 18 gennaio 1990, in Vita not., 1990, 580; Trib. Cassino, 23 marzo
1990, in Vita not., 1991, 634; Trib. Bologna, 15 gennaio 1991, in Società, 1991, 824; Trib.
Udine, 13 novembre 1991, in Consiglio Notarile di Udine, Giurisprudenza onoraria del Tribunale
di Udine, Udine, 2000, 51; Trib. Trani, 25 maggio 1993, in Riv. not., 1993, 934, con nota di
PAPPA MONTEFORTE; Trib. Trani, 11 agosto 1993, in Riv. not., 1994, 885; App. Catania, 22
ottobre 1993, in Vita not., 1994, 316; Trib. Bologna, 8 marzo 1995, in Società, 1995, 1230;
App. Milano, 13 luglio 1996, in Riv. not., 1996, 1524; Trib. Udine, 5 agosto 1996, in Dir. fall.,
1996, 1143.
33) Così E. ROPPO, Sugli usi giudiziali della categoria “indeterminatezza/indeterminabilità
dell’oggetto del contratto” e su una sua recente applicazione a tutela di “contraenti deboli”, in
ALPA, BESSONE, ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, Napoli, 1982,125.
34) Cass. 15 marzo 1969, n. 842, in Rep. Giust. Civ., 1969, v. Obbligazioni e contratti, n. 416;
conformi Cass. 4 luglio 1975, n. 2604, in Rep. Foro it., 1975, v. Contratto in genere, n. 138.
35) C. ANGELICI, Appunti sull’interpretazione degli statuti di società per azioni, in G. B. Ferri – C.
Angelici, op. cit., 338; il saggio è pubblicato anche in C. ANGELICI, Attività e organizzazione.
Studi di diritto delle società, Torino, 2007, 3 ss.
36) In questo senso C. ANGELICI, La costituzione della società per azioni, in Trattato Rescigno, vol.
16, 1985, 236; FERRI jr- STELLA RICHTER, op. cit., 497; STELLA RICHTER, sub artt. 2326-2328…cit.,
110; LA VILLA, op. cit., 73; BORGIOLI, op. cit., 339 ss.; G. CAPO, La società per azioni – La
costituzione e la nullità della società – Le modificazioni statutarie, Trattato di diritto
commerciale diretto da V. Buonocore, Sezione IV – Tomo 5.1, Torino, 2010, 104.
37) L’inserimento in statuto di un riferimento a specifici provvedimenti normativi determina, in caso
di successiva modifica delle disposizioni richiamate, la questione dell’interpretazione del rinvio –
se cioè, esso debba essere inteso come fisso (volto quindi a richiamare la norma vigente al
momento della redazione della clausola) o mobile (da riferirsi alle successive modificazioni
dell’ordinamento). Sul punto, STELLA RICHTER, Forma e contenuto…cit., 301 ss. In ambito di
clausole relative all’oggetto sociale, il rinvio a norme che disciplinino il contenuto di attività
speciali deve essere inteso tendenzialmente come mobile, secondo un criterio di interpretazione
conservativa: in numerosi statuti è ancora presente, ad esempio, il rinvio alla l. 1/1991
(provvedimento che per primo introduceva una disciplina dell’attività di intermediazione
mobiliare, poi confluita nel T.U.F.), in funzione di individuazione dell’ambito di operatività che
alla società non è consentito svolgere.
38) Cfr. ad es. App. Catania, 22 febbraio 1989, in Società, 1989, 960 e App. Bari, 16 dicembre
1993, in Riv. Not., 1994, 886.
39) Per la ratio della diversa scelta operata in ambito di società cooperative, si rinvia a G. A. M.
TRIMARCHI , L’oggetto sociale delle società cooperative: simmetrie e incongruenze tra mutualità e
requisiti dei soci, in AA. VV., Oggetto ed attività delle società…cit., 203 ss.
40) CAMPOBASSO, La costituzione della società per azioni…cit., 283 ss.; ID., in Parere…cit., 1453 ss.
MONTAGNANI, op. cit., Tomo I, 37 e Tomo III, 14; NTUK, op. cit., 66; MUCCIARELLI, op. cit., 309; A.
BERTOLOTTI, Costituzione della società e conferimenti, in Il nuovo diritto societario, a cura di S.
Ambrosini, Torino, 2005, 43 ss.; F. DI SABATO, op. cit., 2004, 146; P. ZANELLI, op. cit., 110 ss. In
particolare, secondo CAMPOBASSO, Parere...cit., 1453, l'attuale testo normativo, come il previgente, nel richiedere che l'atto costitutivo indichi “l'attività che costituisce l’oggetto sociale”,
finisce per avallare il perpetuarsi della diffusa prassi di indicare oggetti sociali estremamente
generici o omnicomprensivi. Di qui il suggerimento, de iure condendo, di integrare il testo
dell'art. 2328, comma 1°, n 3, con l'indicazione che l'atto costitutivo deve specificare il settore
economico, il settore merceologico e/o le modalità di svolgimento dell'attività (ad esempio,
supermercato, e-commerce, e così via).
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
29
41) L’art. 89, n. 2, cod. comm. richiedeva l’indicazione della qualità e specie degli affari; secondo
CAMPOBASSO, La costituzione della società per azioni…cit., 285, la diversa formulazione adottata
dal codice del 1942 sarebbe “alla base della diffusa prassi di indicare oggetti sociali
estremamente generici o onnicomprensivi”.
42) AktG, par. 23: “In der Urkunde sind anzugeben: (…) den Gegenstand des Unternehmens;
namentlich ist bei Industrie- und Handelsunternehmen die Art der Erzeugnisse und Waren, die
hergestellt und gehandelt werden sollen, näher anzugeben”.
43) GmbHG, par. 3: “Der Gesellschaftsvertrag muss enthalten: (…) den Gegenstand des
Unternehmens”. Per una riflessione sulla diversa formulazione delle norme nell’AktG e nella
GmbH,
R.
WALLNER,
Der
Unternehmensgegenstand
der
GmbH
als
Ausdruck
der
Unternehmensfreiheit, in JZ, 1986, 721 ss.; SCHMIDT, op. cit., 67 ss.
44) Si sofferma sui profili di rilevanza costituzionale sollevati dalla questione della formulazione
dell’oggetto sociale WALLNER, op. cit., 726 ss.
45) Per alcune riflessioni sulla rilevanza dell’oggetto sociale anche nelle società unipersonali, v.
WALLNER, op. cit., 725.
46) Sottolinea le difficoltà esegetiche dell’espressione E. BOCCHINI, I vizi della costituzione e la
“nullità della società per azioni”, Napoli, 1977, 243.
47) Così M. MALTONI, sub art. 2332, in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. Maffei Alberti, Vol. I,
Padova, 2005, 85; M. BERTUZZI, Sub art. 2332, in La riforma del diritto societario- Società per
azioni, a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 102; BIANCA, op. cit., 130 ss.
48) Ulteriori espressioni che non soddisfano il requisito dell’indicazione in FERRI jr- STELLA RICHTER,
op. cit., 496, e in STELLA RICHTER, sub artt. 2326-2328…cit., 110: “ogni specie di affari”; “ogni
attività industriale o commerciale”; il riferimento “all’”agricoltura o industria”, all’”attività
immobiliare, agricola o manifatturiera”, a “tutte le operazioni di compravendita”. Il rifiuto di
omologazione per il riferimento a “partecipazione ad appalti, trattative, gare di enti pubblici o
provati”, senza alcun riferimento al settore commerciale e ai contenuti contrattuali conseguenti
in Trib. Roma, 3 marzo 1993, in Riv. not., 1993, 171 ss.; il rifiuto di omologazione per il
riferimento alla “attività commerciale e agricola in genere” in Trib. Treviso, 30 giugno 1984 in
Società, 1985, 631.
49) Le ritengono ammissibili FERRI jr., Riflessioni… cit., 512 ss.; MARTORANO, op. cit., 104 ss., pur
sottolineando i rischi connessi alla loro adozione; sembrerebbe contrario CACCAVALE, op. cit.,
843, ma v. poi le precisazioni ivi, 844-845.
50) Sul punto v. le attente ricostruzioni di D. FALCONIO, Responsabilità notarile ed oggetto sociale
ovvero “nullità va cercando, ch’è sì cara, come sa chi per lei l’atto rifiuta”, in AA. VV., Oggetto ed
attività delle società…cit., 343 ss. e di V. PAPPA MONTEFORTE, L’oggetto sociale e l’articolazione dei
controlli: il notaio, il conservatore dell’archivio notarile, il registro delle imprese, ivi, 323 ss.
51) Ci si riferisce al Companies Act del 2006 del Regno Unito, che consente la costituzione di società
con oggetto sociale unrestricted, della quale, tuttavia, non possono dirsi del tutto fugati i dubbi
di incompatibilità con la Seconda Direttiva CE, che contempla l’oggetto sociale tra i requisiti
essenziali
dell’atto
costitutivo:
sul
punto
M.
BIANCA,
Le
società
con
oggetto
sociale
“unrestricted”: un esempio da imitare?, in Giur. comm., 2009, 299 e nota n. 29.
52) CONSIGLIO NOTARILE
DI
MILANO, Massime notarili in materia societaria, Milano, 2007, 16:
“L’obbligo di indicare nell’atto costitutivo l’oggetto sociale (art. 2328 n. 3 e art. 2475 n. 3 c.c.)
implica che tale indicazione debba avvenire in modo specifico e non generico. La specificità
normalmente risulta dalla individuazione congiunta del settore economico in cui la società
intende operare (produzione e/o scambio o prestazione di servizi) e dalla specificazione dei
settori merceologici di riferimento, ma può anche risultare dalle particolari modalità con cui
l’attività verrà svolta che, tenuto conto delle mutate esigenze e valutazioni socio-economiche,
possono assumere una loro particolare specificità indipendente dal settore merceologico a cui
l’attività verrà applicata: è il caso, in via meramente esemplificativa, dell’attività commerciale
svolta attraverso ipermercati e supermercati, dell’e-commerce, di particolari attività di importexport, della commercializzazione di prodotti ricevuti da gruppi in pagamento di altre prestazioni
(ad esempio attività pubblicitarie)”.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
30
53) Nell’ambito di un’impostazione incentrata sulla massima discrezionalità – in ossequio al principio
costituzionale della libertà di impresa - nella formulazione dell’oggetto sociale di s.r.l., WALLNER
(op. cit., 727) sottolinea che questo debba essere fedele ai principi di “verità” e “chiarezza”
(Gegenstandswahrheit e Gegenstandsfreiheit): ciò comporta la necessità di procedere ad una
modificazione dell’oggetto sociale anche in caso di successiva limitazione dell’effettivo ambito di
svolgimento dell’attività della società rispetto a quanto programmato nell’atto costitutivo
(WALLNER, op. cit., 729).
54) FERRI jr., Riflessioni…cit., 514, osserva al riguardo che “l’ampiezza dell’oggetto sociale non
impedisce affatto l’operatività delle norme che ad esso fanno riferimento, ma incide appunto
soltanto sulle condizioni della loro applicazione”.
BIANCA (op. ult. cit., 300 ss.) ritiene che, ove nel nostro ordinamento si ammettessero società
ad oggetto sociale unrestricted, come attualmente consentito dal Companies Act inglese del
2006, esse costituirebbero “categoria a sé stante, latrice di una sua propria disciplina”, proprio
in ragione della rilevanza delle disposizioni codicistiche che risulterebbero di difficile o nessuna
applicazione (soffermandosi, in particolare, sugli att. 2380-bis, 2437, 2332 cod. civ.).
55) BERTUZZI, Sub art. 2328..cit., 47, mette in risalto l’eliminazione del requisito dell’esuberanza
rispetto all’oggetto sociale nella fattispecie della riduzione volontaria del capitale (art. 2445 cod.
civ.), ritenendo che ciò possa comportare un progressivo abbandono della prassi di indicare
negli atti costitutivi una serie numerosa e disomogenea di attività; sui fattori all’origine di tale
prassi v. però infra.
56) V. infra, par. seguente.
57) Sul punto, v. MUCCIARELLI, op. cit., 314 ss.
58) Ante riforma, la tutela dei creditori accordata ex art. 2445 cod. civ., seppure connessa
all’oggetto della società, era in realtà posta a tutela dell’integrità del capitale sociale.
59) Per la rilevanza dell’impresa e dell’attività in relazione all’articolazione dei rapporti patrimoniali
che si instaurano con la società ANGELICI, La riforma…cit., 2006, 222 ss.
60) Rafforzata da un quorum più elevato in seconda convocazione per le s.p.a. che non fanno
ricorso al mercato del capitale di rischio (art. 2369, quinto comma, cod. civ.) e dal diritto di
recesso (artt. 2437 e 2473 cod. civ.).
61) V. MUCCIARELLI, op. cit., 318 s., per l’affermazione di tale principio con riguardo all’individuazione
del settore di riferimento per le azioni correlate, nonché in relazione all’ambito di costituzione
del patrimonio destinato: in entrambi i casi gli amministratori sono tenuti ad agire entro i limiti
posti
dall’oggetto
sociale
statutario,
la
cui
determinazione
compete
inderogabilmente
all’assemblea.
62) Principio introdotto con il Bubble Act del 1720. Sul punto, ampi riferimenti in MARTORANO, op.
cit., 17 ss., E. ZANELLI, op. cit., 376 ss.; LA VILLA, op. cit., 17 ss.; BIANCA, Oggetto sociale…cit.,
18 ss.
63) Un’approfondita ricognizione del tema in DAVIES, Gower and Davies’ Principles of Modern
Company Law, Seventh edition, London, 2003, 129 ss.
64) Attorney-General v Great Eastern Railway (1880), App. Cas. 473, HL; Baroness Wenlock v River
Dee Co (1885) 10 App. Cas. 354, HL.
65) L’indicazione proveniente dalla reazione delle Corti, che tentavano di ricondurre i “poteri” in
posizione di strumentalità rispetto a quanto indicato nell’oggetto, è stata nuovamente aggirata
dalla prassi, con l’aggiunta della precisazione che ognuno dei poteri e delle attività indicate
dovesse essere intesa come indipendente (“each of the specified objects or powers should be
treated as independent and in no way ancillary or subordinate one to another”), per poi
successivamente approdare alla previsione dello svolgimento di “ogni tipo di commercio o
affari”). V. DAVIES, op. cit., 129 ss.
66) BIANCA, op. cit., 46 ss.
67) LA VILLA, op. cit., 175 ss.
68) Prima direttiva 68/151/CEE del Consiglio, del 9 marzo 1958, intesa a coordinare, per renderle
equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati Membri, alle società a mente dell’articolo
58 (oggi 48), secondo comma, del Trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi. Sulla
base del “considerando” secondo il quale “la tutela dei terzi deve essere assicurata mediante
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
31
disposizioni che limitino, per quanto possibile, le cause di invalidità delle obbligazioni assunte in
nome della società”, l’art. 9, comma primo, prevede che “Gli atti compiuti dagli organi sociali
obbligano la società nei confronti dei terzi, anche quando tali atti sono estranei all’oggetto
sociale, a meno che non eccedano i poteri che la legge conferisce o consente di conferire ai
predetti organi. Tuttavia, gli Stati membri possono stabilire che la società non sia obbligata
quando tali atti superano i limiti dell’oggetto sociale, se essa prova che il terzo sapeva che l’atto
superava detti limiti o non poteva ignorarlo, considerate le circostanze, essendo escluso che la
sola pubblicazione dello statuto basti a costituire tale prova”.
69) Una recente sentenza di Cassazione (4 ottobre 2010, n. 20597, inedita) con riguardo ad una
fattispecie cui era applicabile l’art. 2384-bis, cod. civ., giunge ad affermare la nullità dell’atto
ultra vires, ponendosi però in contrasto con il consolidato orientamento della giurisprudenza di
legittimità, che pacificamente (con riguardo al regime ante riforma del 2003) ritiene che l’atto
eccedente i limiti dell’oggetto sociale sia inefficace e inopponibile, e non nullo (Cass. 2
settembre 2004, n. 17678, in Giur. it., 2005, 985, con nota di LUONI; Cass. 11 dicembre 2006,
n. 26325, in Giur. it., 2007, 1437; Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, in BBTC, 2009, 269 ss., con
nota di M. MIOLA).
70) Si segnala come sia controverso se la disciplina delle limitazioni volontarie ai poteri degli
amministratori, di cui al secondo comma dell’art. 2384 cod. civ. (exceptio doli), possa essere
applicata anche alle limitazioni derivanti dall’oggetto sociale: in senso negativo L. SALAMONE,
Oggetto sociale e poteri di rappresentanza dell’organo amministrativo, in Giur. Comm., 2008, I,
1095 ss. La dottrina maggioritaria giunge comunque a ritenere opponibili le limitazioni derivanti
dall’oggetto sociale, nei confronti dei terzi che abbiano intenzionalmente agito a danno della
società, attraverso un’applicazione diretta o analogica dell’art. 2384, secondo comma, cod. civ.:
tra molti, F. BONELLI, L’amministrazione delle spa nella riforma, in Giur. comm., 2003, II, 700
ss.; G. MOSCO, sub art. 2384, in Società di capitali. Commentario a cura di Niccolini e Stagno
d’Alcontres, Napoli, 2004, 610 ss.; S. GISOLFI – M. C. LUPETTI, La rappresentanza generale degli
amministratori di società di capitali, in Riv. not., 2004, 1329 ss.; V. CALANDRA BUONAURA, Il
potere di rappresentanza degli amministratori di società per azioni, in Il nuovo diritto delle
società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, TorinoMilano, II, 2006, 662 ss.; A. DENTAMARO, sub art. 2384, in Il nuovo diritto societario.
Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O. Cagnasso, P. Montalenti, 1, Bologna, 2004,
690 ss.; C. MALBERTI, sub art. 2384, in Amministratori, a cura di Ghezzi, in Commentario alla
riforma delle società diretto da Marchetti – Bianchi – Notari, Milano, 2006, 198.
71) Prassi che da alcuni (G. CASELLI, Oggetto sociale e atti ultra vires: dieci anni dopo, in Riv. Soc.,
1980, 754 ss., 757 e 758) è stata definita “assurda” e “stolta”, da altri (L. M. A. D I CESARE, Gli
atti estranei all’oggetto sociale, in Vita not., 1999, II, 377 ss., 378) “assai prudente e statica”.
R. WEIGMANN (Rappresentanza e oggetto sociale nelle società di capitali, in Impresa e tecniche di
documentazione giuridica, II. Documentazione e vita dell’impresa , Milano, 1990, 256) ritiene
che simili elenchi siano “superflui”.
72) Cass. 25 ottobre 1958, n. 3471, e Cass. 20 giugno 1958, n. 2148, in Foro it., 1959, I, 1150 ss.,
e in BBTC, 1959, II, 27 ss., con nota critica di G. FERRI, Fideiussioni prestate da società, oggetto
sociale, conflitto di interessi. Per una ricostruzione efficace v. CASELLI, op. ult. cit., 754.
73) Si trattava della prestazione di fideiussioni, in nome e per conto di una società, a favore di una
banca per garantire le obbligazioni di un’altra società, nella quale erano interessati gli
amministratori della prima. Sul tema delle garanzie nei gruppi, per tutti, M. MIOLA, Le garanzie
intragruppo, Torino, 1993 e R. SANTAGATA, Oggetto sociale e articolazione dell’attività
imprenditoriale, in AA. VV., Oggetto ed attività delle società…cit., 97 ss.
74) In Cass. n. 3471, cit., si afferma genericamente l’esorbitanza della fideiussione rispetto
all’oggetto sociale, e la necessità di un “verbale assembleare”, per il mutamento dell’oggetto
sociale, “autorizzante la fideiussione”, nonostante la presenza della “clausola di stile” in materia
di operazioni strumentali. Ma, negli stessi anni, per l’irrilevanza dell’eventuale deliberazione
dell’assemblea ordinaria v. Trib. Parma, 6 febbraio 1957, con nota di MENGONI.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
32
75) CASELLI, op. ult. cit., 757, parla di un vero e proprio “equivoco”; v. anche G. GRIPPO,
Travisamento e persuasività dell’obiter dictum in due casi emblematici, in Contratto e impresa,
1997, 668.
76) T. ASCARELLI, Fideiussione, conflitto di interessi e deliberazioni di consiglio; oggetto e capacità
sociale, in Riv. Soc., 1959, 726; FERRI, op. ult. cit., 27; R. WEIGMANN, Rappresentanza e oggetto
sociale nelle società di capitali, in Impresa e tecniche di documentazione giuridica, Vol. II,
Milano, 1990, 256.
77) La giurisprudenza ha spesso affrontato la questione (soprattutto in relazione alla prestazione di
garanzie): Cass., 14 maggio 1999, n. 4774, in Giur. Comm., 2001, 50; App. Roma, 22 febbraio
1996, in Foro it., 1997, I, 1612; Cass. 15 giugno 2000, n. 8159, in Giur. Comm., 2002, II, 34;
App. Bologna, 29 gennaio 2003, in Società, 2003, 1120; Trib. Roma, 10 gennaio 2001, in
Società, 2001, 1256, con nota di DI MAJO; in Giur. it., 2001, 1431, con nota di R. WEIGMANN;
Cass. 2 settembre 2004, n. 17678, cit.; Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, cit.
78) CASELLI, op. ult. cit., 758; FERRI, op. ult. cit., 31; R. WEIGMANN, Società per azioni, in Riv. Trim.
Dir. Proc. Civ., 1994, 209 ss., 221.
79) Trib. Roma, 10 gennaio 2001, cit., ha, ad esempio, rilevato l’estraneità rispetto all’oggetto
sociale della concessione di ipoteche sugli immobili sociali a favore di un’altra società (perché
concessa in ragione di vincoli di parentela tra i rispettivi soci di controllo), nonostante la
previsione, nell’atto costitutivo, di una clausola in materia di operazioni strumentali che
comprendeva tale tipo di negozi. La decisione è stata confermata in appello (ma la pronuncia
risulta inedita), come si legge nella motivazione della pronuncia della Cassazione sulla questione
(Cass. 15 aprile 2008, n. 9905, cit.), che conclude invece per la piena efficacia delle garanzie
(ma in quanto autorizzate da apposita deliberazione assembleare, non in ragione della
previsione della clausola sulle operazioni strumentali).
80) Così CASELLI, op. ult. cit., 758.
81) G. AULETTA, Attività (Dir. Priv.), in Enc. Dir., III, Milano, 1958, 981 ss.
82) Si rinvia alle trattazioni generali di E. ZANELLI, op. cit..; CASELLI, Oggetto sociale…cit.; GLIOZZI,
op. cit.; LA VILLA, op. cit.; E. BERTACCHINI, op. cit.
83) Anteriormente alla riforma del diritto societario, vi era diversità di posizioni fra chi riteneva che
gli amministratori avessero una competenza esclusiva ed inderogabile in materia di gestione (F.
BONELLI, Gli amministratori di Società per azioni, Milano, 1985) e chi, invece, sosteneva che lo
statuto ben potesse trasferire all'assemblea - quale centro propulsore dell'attività sociale pregnanti funzioni gestorie (P. ABBADESSA, La gestione dell'impresa nella società per azioni,
Milano, 1975, 31; V. CALANDRA BUONAURA, Potere di gestione e potere di rappresentanza degli
amministratori, in Trattato delle società per azioni diretto da G. E. Colombo e G. B. Portale, Vol.
4, Torino, 1990, 117; A. PAVONE LA ROSA, Le attribuzioni dell'assemblea della società per azioni
in ordine al compimento di atti inerenti alla gestione sociale, in Riv. Soc., 1997, 16 ss.).
84) Sul punto in dottrina, con posizioni distinte, G.B. PORTALE, Rapporti fra assemblea e organo
gestorio nei sistemi di amministrazione, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F.
Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, II, 2006, 10; V. PINTO,
Brevi osservazioni in tema di deliberazioni assembleari e gestione dell'impresa nella società per
azioni, in Riv. Dir. impr., 2004, 441; P. ABBADESSA, L’assemblea nella s.p.a.: competenza e
procedimento nella legge di riforma, in Il nuovo diritto delle società di capitali e delle società
cooperative (Atti Convegno di Piacenza, 14-15 marzo 2003, organizzato dall'Università Cattolica
del Sacro Cuore, sede di Piacenza), a cura di M. Rescigno – A. Sciarrone Alibrandi, Milano,
2004, 275 ss.; A. TUCCI, Gestione dell’impresa sociale e “supervisione” degli azionisti.
L’esperienza italiana a confronto con la disciplina delle public companies nordamericane, Milano,
2003, 29; F. BONELLI, L’amministrazione delle spa nella riforma, cit., 700 ss.; F. GUERRERA, La
responsabilità “deliberativa” nelle società di capitali, Torino, 2004, 56 ss; N. ABRIANI, sub art.
2380-bis, in Il nuovo diritto societario. Commentario, diretto da G. Cottino, G. Bonfante, O.
Cagnasso, P. Montalenti, 1, Bologna, 2004, 671 ss.
85) Per una critica alla formulazione della norma, che andrebbe oltre il dettato della legge delega
(art. 4, comma 8, lett. c) della legge 3 ottobre 2001, n. 366, il quale si limita a obbligare il
legislatore delegato a “definire le competenze dell’organo amministrativo con riferimento
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
33
all’esclusiva responsabilità di gestione” e non, quindi, alla gestione esclusiva), G.B. PORTALE, op.
ult. cit., 10 ss.; V. CALANDRA BUONAURA, I modelli di amministrazione e controllo nella riforma del
diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 538; ABBADESSA, L’assemblea nella s.p.a.:
competenza e procedimento…cit., 275 ss.
86) Per tutti, v. F. BONELLI, La responsabilità degli amministratori di società per azioni, Milano, 1992;
ABBADESSA, La gestione dell’impresa…cit., 61; CALANDRA BUONAURA, Potere di gestione e potere di
rappresentanza degli amministratori…cit., 109; PAVONE LA ROSA, op. cit., 3 ss.
87) La questione è discussa in dottrina. Sul punto, con opinioni diverse, GUERRERA, op. cit., 74;
PINTO, op. cit., 445 ss.; PORTALE, op. ult. cit., 26; G. E. COLOMBO, Amministrazione e controllo, in
AA.VV., Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano,
2003, 175 ss.
88) In relazione all’esistenza di un trade-off tra tutela dell’affidamento dei terzi e rafforzamento
della tendenza degli amministratori ad operare in maniera discrezionale, v. E. ZANELLI, op. cit.,
388.
89) È stato significativamente rilevato che “(i)l compimento di un atto estraneo all’oggetto sociale
rientra, dunque, oggi, a pieno titolo, nel potere di rappresentanza degli amministratori” (L.
RESTAINO, Sub art. 2384, in La riforma delle società, a cura di M. Sandulli – V. Santoro, 2003,
Tomo I, 423). Sul punto v. anche N. ABRIANI, Conflitto di interessi e rappresentanza nella nuova
società a responsabilità limitata, in Società, 2003, 416; E. ALEMAGNA, Potere di gestione e
rappresentanza degli amministratori delle s.p.a. dopo la riforma, in Società, 2004, 284 ss.; F.
BONELLI, Atti estranei all’oggetto sociale e poteri di rappresentanza, in Giur. comm., 2004, I, 925
ss.; V. CALANDRA BUONAURA, Il potere di rappresentanza degli amministratori…cit., 662 ss.; G.
CASELLI, I sistemi di amministrazione nella riforma delle s.p.a., in Contr. e impresa, 2003, 149
ss.; S. D’AGOSTINO, Passato e presente dell'atto ultra vires nel sistema di gestione delle società
per azioni non quotate: la vendita dell'unico immobile strumentale all'attività sociale, in Riv.
Not., 2005, 1291 ss.; MALBERTI, op. cit., 171 ss.; E. SENINI, Poteri di rappresentanza degli
amministratori ed estraneità degli atti all’oggetto sociale, commento a Trib. Brescia, 30 gennaio
2006, in www.ilcaso.it; COLOMBO, op. cit., 178.
90) GLIOZZI, op. cit., 97.
91) Per un inquadramento sistematico, C. ANGELICI, op. ult. cit., passim; ID., Introduzione…cit., 5
ss.; G. BARALIS, La nuova società a responsabilità limitata: “hic manebimus optime”. Spunti di
riflessione sul problema delle lacune della disciplina, in Riv. Not., 2004, 1099 ss.; P. SPADA,
Classi e tipi di società dopo la riforma organica (guardando alla «nuova» società a responsabilità
limitata), in Riv. dir. civ., 2003, I, 489 ss.; G. ZANARONE, Introduzione alla nuova società a
responsabilità limitata, in Riv. Soc., 2003, 58 ss.; G. MARASÀ, La s.r.l. come società di capitali e
suoi caratteri distintivi dalla s.p.a., in St. Iuris, 2005, 301 ss.; G.B. PORTALE, Riforma delle
società di capitali e limiti di effettività del diritto nazionale, in Corr. Giur., 2003, 146 ss. G.
COTTINO, La riforma societaria ai suoi primi giri di boa: noterelle in margine ad alcuni dati
giurisdizionali e statistici (con qualche mauvaise pensée), in Il nuovo diritto delle società, Liber
amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, I, 2006, 27
ss.; S. FORTUNATO, I principi ispiratori della riforma delle società di capitali, in Giur. comm.,
2003, I, 728 ss.
92) Importanti riflessioni sui profili di efficienza connessi alle scelte operate in tema di
individuazione dell’oggetto sociale in BIANCA, op. cit., 110 ss., 303 ss.
93) Sulla rilevanza in materia di gestione del socio di s.p.a. e s.r.l. v. ANGELICI, La riforma…cit., 105
ss.; G. DORIA, Il controllo del socio sull’amministrazione nella s.r.l., in Dir. giur., 2005, 217 ss.;
G. BARALIS, op. ult. cit., 1099 ss.; M. PERRINO, La “rilevanza del socio” nella s.r.l.: recesso, diritti
particolari, esclusione, in Giur. Comm., 2003, I, 821 ss.; N. ABRIANI, Controlli e autonomia
statutaria: attenuare l’ “audit” per abbassare il “voice”?, in Analisi giuridica dell’economia, 2003,
339 ss.; M.G. BUTA, I diritti di controllo del socio di s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber
amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, III, 2006,
587.
94) ANGELICI, op. ult. cit., 90 ss.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
34
95) Sulla tematica dei diritti particolari dei soci, ex art. 2468, comma 3, cod. civ., A. DACCÒ, I diritti
particolari del socio nelle s.r.l., in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco
Campobasso, 3, Torino, 2007, 407; M. NOTARI, Diritti “particolari” dei soci e categorie “speciali”
di partecipazioni, in Analisi giuridica dell’economia, 4/2003, 1 ss.; M. MALTONI, sub art. 2468, in
Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, 1815 ss. L. ABETE, I diritti
particolari attribuibili ai soci di s.r.l.: taluni profili, in Società, 2006, 295 ss.; PERRINO, op. cit.,
821 ss.; G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile. Commentario
fondato da P. Schlesinger diretto da F. D. Busnelli, Milano, 2010, 522 ss. Più in generale, sulla
amministrazione delle società a responsabilità limitata dopo la riforma, G.C.M. RIVOLTA, I regimi
di amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società, Liber
amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, III, 2006,
517 ss.; C. CACCAVALE, L’amministrazione nelle società a responsabilità limitata in Consiglio
Nazionale del Notariato, Studi sulla riforma del diritto societario, Milano, 2004, 705; ID.,
L’amministrazione, la rappresentanza e i controlli, in Caccavale – Magliulo – Maltoni – Tassinari,
La riforma della società a responsabilità limitata, Milano, 2004, 329 ss.; R. RORDORF, I sistemi di
amministrazione e controllo nella nuova s.r.l., in Società, 2003, 664 ss.; S. AMBROSINI, La
responsabilità degli amministratori nella nuova s.r.l., in Società, 2004, 293; P. BENAZZO,
L’organizzazione della nuova s.r.l. fra modelli legali e statutari, in Società, 2003, 1062 ss.; V.
BUONOCORE, L’organizzazione interna della società a responsabilità limitata riformata, in Riv.
Not., 2004, 589 ss.; L. NAZZICONE, L’amministrazione nella nuova società a responsabilità
limitata, in Foro it., 2004, I, 2854; G. CAPO, Il governo dell'impresa e la nuova era della società
a responsabilità limitata, in Giur. comm., 2003, I, 501 ss.; L. DE ANGELIS, Amministrazione e
controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv. Soc., 2003, 469 ss.; ZANARONE,
Introduzione…cit., 58 ss.; M. RESCIGNO, Le regole organizzative della gestione della S.r.l., in
CIAN (a cura di), Le grandi opzioni…cit., 323 ss.
96) C. ANGELICI, La formazione della volontà societaria nell'assemblea e le decisioni dei soci, in Le
società: autonomia privata e suoi limiti nella riforma, Atti del Convegno tenutosi a Taormina il
21-22 marzo 2003, Milano, 2003, 33 ss.
97) L’espressione è di F.
D’ALESSANDRO,
“La
provincia
del
diritto
societario
inderogabile
(ri)determinata”. Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv. Soc., 2003, 34.
98) Nell’imminenza della riforma del diritto societario si è posta la questione della esistenza di un
obbligo di adeguamento delle clausole relative all’oggetto sociale. Per la soluzione negativa: F.
MAGLIULO, La costituzione della società, in Caccavale – Magliulo – Maltoni – Tassinari, La
riforma…cit., 28; A. RUOTOLO, Gli adeguamenti a norme inderogabili ex art. 223-bis disp. att.
c.c., in Studi e materiali, 2004, 800; A. PAOLINI, , In tema di oggetto sociale: spunti per una
riflessione sistematica alla luce della nuova disciplina dei tipi s.p.a. e s.r.l., in Consiglio
Nazionale del Notariato, Studi sulla riforma del diritto societario, Milano, 2004, 111; nel senso,
invece, della necessità dell’adeguamento di quelle clausole che individuino l’oggetto sociale in
modo generico, affinché risultino precisate in maniera dettagliata le specifiche attività
economiche al cui svolgimento l’organizzazione societaria sia preordinata L. DE ANGELIS, Le
modifiche statutarie obbligatorie per le società di capitali e cooperative, in Riv. Dott. comm.,
2004, 37 ss.
99) Sul ruolo del notaio in sede di costituzione di società di capitali A. PAVONE LA ROSA – G. L. NIGRO,
Il procedimento di costituzione della società per azioni, in Tipo - Costituzione – Nullità, Trattato
delle società per azioni diretto da G. E. Colombo e G.B. Portale, 1*, Torino, 2004, 380 ss.; G.
LAURINI, Autonomie e controllo di legalità dopo la riforma delle società di capitali, in Riv. not.,
2004, 15 ss.; ID., sub artt. 2329-2330, in Commentario alla riforma delle società, diretto da P.
Marchetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari – Costituzione – Conferimenti (a cura di M. Notari),
Milano, 2008, 151 ss.; R. TORRE, Atti costitutivi e modificativi di società di capitali ricevuti da
notaio e richiesta di iscrizione presso il registro delle imprese: funzione, natura, oggetto del
controllo di iscrivibilità e soggetti legittimati in materia, in Riv. not., 2006, 343 ss.; G. CASU,
Controllo di iscrivibilità nel registro delle imprese di atti societari, in Dizionario giuridico del
notariato nella casistica pratica, Milano, 2006, 332 ss.; in particolare, sul controllo di legalità in
relazione all’oggetto sociale, FALCONIO, op. cit., 343 ss.; PAPPA MONTEFORTE, op. ult. cit.; BIANCA,
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
35
op. cit., 126 ss. Per i profili concernenti la responsabilità civile, G. CELESTE, La responsabilità
civile del notaio, Milano, 2002; U. LA PORTA, La responsabilità professionale del notaio – Profili di
responsabilità civile e penale del pubblico ufficiale, Torino, 2003.
100) ANGELICI, Le basi contrattuali…cit., 316.
101) M. LIBERTINI, Costituzione e conferimenti, in Studi e materiali. Atti del convegno La riforma del
diritto societario – Le riflessioni del notariato, 2004, 36, sottolinea come gli amministratori siano
“in una posizione di doverosità (corsivo dell’A.) nell’attuazione dell’oggetto sociale nella sua
interezza, salvo l’esistenza di giustificazioni oggettive al mancato svolgimento di una certa linea
di attività”.
102) Sul punto, per la rilevanza unicamente dell’attività formalmente prevista nell’atto costitutivo e
non quella in concreto svolta: C. ANGELICI, La società nulla, Milano, 1975, 191; BORGIOLI, op.
cit., 414; M. SCIUTO, La “mancanza dell’atto costitutivo” di società per azioni, Milano, 2000, 88
ss., 213 ss., 241 ss.
103) In termini di “disciplina aggravata” dell’invalidità, G. FERRI, Manuale di diritto commerciale a
cura di Angelici – Ferri, Torino, 2006, 331 ss.
104) Sulle invalidità delle delibere assembleari e delle decisioni dei soci, A. STAGNO D’ALCONTRES,
L’invalidità delle deliberazioni dell’assemblea di s.p.a. La nuova disciplina, in Il nuovo diritto
delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, TorinoMilano, II, 2006, 169 ss.; M. CENTONZE, La delibera nulla: nuove tendenze interpretative e profili
di disciplina, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da P.
Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, II, 2006, 309 ss.; A. GENOVESE, Le fattispecie tipiche di
invalidità, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso, diretto da P.
Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, II, 2006, 219 ss.; G. MEO, Gli effetti dell'invalidità delle
deliberazioni assembleari, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G. F. Campobasso,
diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, Torino-Milano, II, 2006, 293 ss.; R. LENER, Invalidità
delle delibere assembleari di società per azioni, in Riv. Dir. comm., 2004, I, 79 ss.; ID., Sub art.
2379, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini – A. Stagno d’Alcontres, I,
Napoli, 2004, 565 ss.; G.A. RESCIO, Il sovrano in esilio: riflessioni e problemi in tema di
assemblea e decisioni dei soci, in Consiglio Nazionale del Notariato, Studi sulla riforma del diritto
societario, Milano, 2004, 354 ss.; C. ANGELICI, La formazione…cit., 33 ss.; ID., Note in tema di
procedimento assembleare, in Riv. Not., 2005, 718 ss. e in C. ANGELICI, Attività e
organizzazione…cit., 71 ss.; GUERRERA, op. cit., 220 ss.; G. PRESTI – M. RESCIGNO, L'invalidità
delle deliberazioni assembleari e delle decisioni dei soci, in AA. VV., Il nuovo ordinamento delle
società, Milano, 2003, 133 ss. A. PISANI MASSAMORMILE, Invalidità delle delibere assembleari.
Stabilità ed effetti, in Riv. Dir. comm., 2004, I, 55 ss.; M. LIBERTINI, Tutela invalidativa e tutela
risarcitoria nella disciplina delle deliberazioni assembleari di s.p.a., in Il nuovo diritto societario
(Prime riflessioni su alcuni contenuti di disciplina), (Atti Convegno Catanzaro 23 maggio 2003),
a cura di A. Genovese, Torino 2004, 1 ss.; G. MUSCOLO, Il nuovo regime dei vizi delle
deliberazioni assembleari nella s.p.a. (prima parte): cause ed effetti dell'invalidità dell'atto, in
Società, 2003, 535.
105) La assoluta incompatibilità del mero godimento con il fenomeno societario, derivante dal
disposto dell’art. 2248 cod. civ., è stata posta in dubbio da una serie di provvedimenti fiscali
transitori, volti a legittimare la trasformazione agevolata di società di mera gestione in società
semplici. La portata sistematica di tali provvedimenti è controversa (in dottrina, G. BARALIS,
Influenze della legislazione tributaria sulla legislazione civile. Anche modifiche “indotte” alla
legislazione civile?, in Studi e materiali, 2003, 403 ss.; ID., Una “nuova” società semplice: la
società immobiliare di mero godimento e la società semplice di mero godimento in genere, in
Studi e materiali, 2003, 683 ss.; ID., Riflessioni sui rapporti fra legislazione tributaria e diritto
civile. Un caso particolare: le società semplici di mero godimento, in Riv. dir. comm., 2004, 171
ss. P. MONTALENTI, Diritto commerciale, diritto tributario, scienze aziendali: categorie disciplinari
a confronto in epoca di riforme, in Giur. It., 2004, 684 ss.; G. COTTINO, Diritto commerciale, Vol.
I, Tomo II, Padova, 1994, 13; C. COSTA, Le società di godimento tra disciplina civilistica e
disciplina fiscale, in Vita not., 1995, 564 ss.; O. CAGNASSO, La trasformazione delle società, in
Commentario al codice civile diretto da P. Schlesinger, Milano, 1990, 52; K. MARTUCCI, Le società
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
36
di godimento nel diritto italiano d’oggi, in Riv. dir. civ., 2009, I, 465 ss.; P. GHIONNI, Società di
mero godimento tra teoria generale e nuovo diritto societario, in Riv. soc., 2008, 1315 ss.; A.
PAVONE LA ROSA, Brevi note in tema di rapporti tra comunione dei beni e società, in Giur. comm.,
2009, I, 397 ss.; FERRI jr- STELLA RICHTER, op. cit., 488 ss.; in giurisprudenza, Tribunale Udine, 8
gennaio 1999, in Società 1999, 617; App. Trieste, 23 dicembre 1999, in Soc., 2000, 1105; Trib.
Milano, 10 dicembre 2004, n. 14048, in Dir. e prat. soc., 2005, n. 14/15, 82 ss.; Trib. Mantova,
3 marzo 2008, con nota di M.C. LUPETTI, Se siano ammissibili società semplici di “mero
godimento”, in Società, 2009, 1027 ss.; per una breve sintesi della posizione del Consiglio
Nazionale del Notariato sul punto si consenta il rinvio a A. PAOLINI, Società semplice di mero
godimento, in Studi e materiali, 2008 871 ss.). È da escludere, tuttavia, l’ammissibilità della
previsione di un’attività di mero godimento nella clausola dell’oggetto sociale di società di
capitali: ampi riferimenti in M. SCIUTO, op. cit., 234 ss. In giurisprudenza, da ultimo sulla
distinzione tra impresa e attività di godimento, Cass. 6 febbraio 2009, n. 3028.
106) La riforma delle modalità di svolgimento delle attività professionali, avviata con la soppressione
dell’art. 2, l. 23 novembre 1939, n. 1815 (e quindi del divieto di esercizio in forma societaria
delle attività di assistenza e consulenza relative a professioni protette) ad opera della l. 7 agosto
1997, n. 266 (abrogazione che non è mai stata seguita dai relativi regolamenti di attuazione),
risulta al momento ancora in itinere. Da ultimo il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in l. 4
agosto 2006, n. 248, in materia di società interprofessionali, abroga le disposizioni legislative e
regolamentari che prevedono, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, il
divieto di fornire all’utenza servizi professionali di tipo interdisciplinare da parte di società di
persone o associazioni tra professionisti; anche in questo caso sono mancate disposizioni di
attuazione (sul tema, M. DE MARI, Le società tra professionisti dopo la L. 4 agosto 2006, n. 248
(aspettando una disciplina generale), in Società, 2008, 668 ss.; F. TASSINARI, Le società tra
professionisti dopo il D.L. 223/2006 convertito con modificazioni nella L. n. 248/2006, in AA.
VV., Oggetto ed attività delle società…cit., 135 ss.). Nell’incertezza del quadro normativo di
riferimento resta sicuramente da escludere, allo stato della legislazione, l’ammissibilità di
società di capitali aventi ad oggetto lo svolgimento di attività professionali. Diversa natura è,
invece, da riconoscere alle società di ingegneria (sul punto, per tutti, P. MONTALENTI, Le società
di ingegneria tra evoluzioni giurisprudenziali e innovazioni legislative, in Giur. it., 1998, 297;
questioni applicative in A. PAOLINI, Società di ingegneria e codice dei contratti pubblici, in Studi e
materiali, 2007, 1505 ss.; ID, Società di ingegneria in cui nessuno dei soci sia ingegnere o
architetto, in Studi e materiali, 2009, 1255 ss.).
107) È il caso delle società di gestione di farmacia (l. 8 novembre 1991, n. 362 e d.l. 4 luglio 2006, n.
223, convertito in l. 4 agosto 2006, n. 248); ampia trattazione in P. GUIDA, L’oggetto sociale
della società di gestione di farmacia e riflessi notarili, Studio n. 155-2009/I, approvato dalla
Commissione Studi di Impresa del Consiglio Nazionale del Notariato il 18 giugno 2009, in Studi
e materiali, 2009, 1084 ss.; ID., L’oggetto delle società di gestione di farmacia e riflessi notarili,
in Riv. not., 2010, 39; ID., Gestione di farmacia in forma societaria e limiti derivanti dall'oggetto
sociale, in Riv. dir. impr. 2009, 295; ID, L’oggetto delle società nel settore sanitario: farmacie,
vendita di farmaci, case di cura, in Notariato, 2008, 68 ss. e in AA. VV., Oggetto ed attività delle
società…cit., 167 ss.
108) I principi di riferimento quanto alla regolamentazione delle condizioni di svolgimento delle
attività economiche sono stati recentemente fissati dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, Attuazione
della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno, ai sensi del quale “l’accesso e
l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa economica e
non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie” (art. 10); “Fatte
salve le disposizioni istitutive e relative ad ordini, collegi e albi professionali, regimi autorizzatori
possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse
generale, nel rispetto dei principi di non discriminazione, di proporzionalità, nonché delle
disposizioni di cui al presente titolo” (art. 14).
109) Argomento frequentemente addotto dalla dottrina tedesca, anche in ragione della possibilità che
una previsione ampia a generica potrebbe essere interpretata come comprendente anche ambiti
di attività non consentiti: SCHLUCK-AMEND, op. cit., Rz. 4.166 ss., pone in evidenza come
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
37
l’indicazione dell’oggetto sociale consenta di verificare la liceità delle attività indicate, o la
necessità di autorizzazioni e consiglia, in caso di formulazioni ampie, di inserire anche delle
“previsioni negative”, escludendo, cioè, quelle attività che non si intendono porre in essere. Ma
tale prassi si rivela di scarso rilievo, in quanto il novero delle attività da escludere è
tendenzialmente illimitato; può avere qualche utilità solo in caso di espressioni che possono
suscitare dubbi interpretativi. Sul punto v. anche WALLNER, op. cit., 722 ss., in chiave di
ridimensionamento della questione, che ritiene malposta in quanto il controllo sulla liceità
dell’attività deve più utilmente essere riferito all’attività concretamente posta in essere
(Überprüfung von Erlaubtheit und Genehmigungsbedürftigkeit als faktisches Problem), non
essendo idonea la mera descrizione del programma sociale ad impedire o a rendere più gravoso
l’esercizio di un’attività illecita (o riservata, ma in assenza di autorizzazioni).
110) In questo senso, esplicitamente, WALLNER, op. cit., 722. Talvolta la giurisprudenza onoraria in
sede di omologazione ha mostrato eccessivo rigore, censurando ad esempio la previsione di
attività di locazione, in quanto idonea ad essere interpretata anche come “locazione finanziaria”:
Trib. Napoli, 9 luglio 1993, in LAURINI-SALVATO-FIMMANÒ, Statuti e atti societari nella
giurisprudenza onoraria, Padova, 1996, 21. Dal punto di vista lessicale è però opportuno
verificare la corretta individuazione dei soggetti, e delle attività, disciplinati dalla normativa
speciale. È frequente, infatti, riscontrare imprecisioni, idonee ad ingenerare confusione: talora,
ad esempio, si opera il riferimento alla “mediazione finanziaria”, espressione che non
corrisponde ad alcuna fattispecie tipica, ma che potrebbe essere confusa sia con la
“intermediazione finanziaria” di cui al titolo V del T.U.B., sia con la “mediazione creditizia”, sia
con la “agenzia in attività finanziaria” (sulle quali, v. infra). In questi casi, una volta accertata
quale sia il programma imprenditoriale, è doveroso suggerire di adottare la corrispondente
dizione. Sulle definizioni nel settore citato, M. SEPE, Ausiliari all’intermediazione finanziaria e
creditizia e riserve di attività, in La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la
prassi bancaria, Milano, 2009, 141 ss.
111) M. SEPE (Clausole degli statuti societari e riserve di attività nel testo unico bancario, in Vita
not., 2000, 99) ritiene correttamente solo “consigliabile” premettere, nelle clausole relative
all’indicazione delle operazioni strumentali, formule quali “fermo il rispetto delle inderogabili
norme di legge che riservano determinate attività a particolari categorie di operatori…”, in
quanto esse “hanno il pregio di palesare, in via generale, la volontà dei soci di non ledere
riserva di attività alcuna e di evitare il richiamo a leggi specifiche che, nel tempo, potrebbero
mutare”.
112) Per la distinzione dei due concetti, C. IBBA, Società pubbliche e riforma del diritto societario, in
Riv. Soc., 2005, 1 ss.; sul punto, G. NAPOLITANO, Le società pubbliche fra vecchie e nuove
tipologie, in Riv. Soc., 2006, 999 ss.; ampia rassegna in A. RUOTOLO-E. PUGLIELLI, Nomina e
revoca degli amministratori nelle società a partecipazione pubblica (il nuovo testo dell’art. 2449
c.c.), in Studi e materiali, 2009, 201 ss.; sui servizi pubblici locali F. GUERRERA, La società di
capitali come formula organizzativa dei servizi pubblici locali dopo la riforma del diritto
societario, in Società, 2005, 681 ss.; R. OCCHILUPO, L'ordinamento comunitario, gli affidamenti in
house e il nuovo diritto societario, in Giur. comm., 2007, II, 63 ss.; R. WEIGMANN, Le imprese di
servizi pubblici locali dopo la riforma societaria, in Scritti in onore di V. Buonocore, Milano,
2005, III, 4071 ss.
113) Sulle autorizzazioni alla costituzione PAVONE LA ROSA – NIGRO, op. cit., 331 ss.; LAURINI, sub artt.
2329-2330…cit., 171 ss.
114) Sul punto, per l’attività bancaria, si veda l’art. 14 T.U.B. In particolare, il terzo comma dispone
che “non si può dare corso al procedimento per l’iscrizione nel registro delle imprese se non
consti l’autorizzazione del comma 1”. Per l’attività assicurativa, artt. 13-14 d.lgs. 7 settembre
2005, n. 209; in argomento, E. PUCCI, L’accesso all’attività assicurativa e riassicurativa, in M.
Prosperetti – A. Colavolpe (a cura di), Banche assicurazioni e gestori di risparmio, Milano, 2009,
597 ss. Per le società sportive, si veda la l. 23 marzo 1981, n. 91; sul tema, R. GUGLIELMO,
Società sportive e profili di interesse notarile della nuova disciplina, in Studi e materiali, 2004,
772 ss; M. DE LUCA DI ROSETO, Le società sportive, in AA. VV. Oggetto ed attività delle
società…cit., 365 ss. Un caso particolare è costituito dalle SICAV, per le quali è prevista una
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
38
“autorizzazione alla costituzione” (ex art. 43 T.U.F.), rilasciata sulla base della presentazione di
un progetto di atto costitutivo e statuto. Una volta ottenuta l’autorizzazione, i soci fondatori
devono procedere alla costituzione nei trenta giorni successivi.
115) L’art. 223-quater si applica anche alle s.r.l., in ragione dei richiami effettuati agli artt. 2462 e
2480 cod. civ.
116) Per la qualificazione in termini di illiceità, e la conseguente applicabilità dell’art. 2332 cod. civ.
alla fattispecie (oggetto sociale astrattamente lecito ma assenza di autorizzazione), G. PALMIERI,
La nullità delle società per azioni, in Tipo - Costituzione – Nullità, Trattato delle società per
azioni diretto da G. E. Colombo e G.B. Portale, 1*, Torino, 2004, 539 ss.; FALCONIO, op. cit., 348
ss.
117) È il caso delle attività finanziarie di cui agli artt. 106 ss. T.U.B (sui profili notarili M. NOTARI, Gli
statuti delle società operanti nel settore finanziario, in Attività finanziaria e raccolta del
risparmio – Profili notarili, Comitato regionale notarile lombardo – Atti Milano 26 ottobre 1996,
Milano, 1998, 114; SEPE, op. ult. cit., 74 ss.; A. PAOLINI, Oggetto sociale e attività finanziarie, in
Studi e materiali, 2002, 405 ss.), disciplina peraltro profondamente riformata ad opera del
d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141; dell’attività di mediazione tra domanda e offerta di lavoro, di cui
all’art. 10, d.lgs. 23 dicembre 1997, n. 469.
118) Non sono più esclusive, infatti, l’attività di intermediazione assicurativa (d.lgs. 7 settembre
2005, n. 209 e Regolamento 16 ottobre 2006, n. 5), contrariamente a quanto disposto nella l.
28 novembre 1984, n. 792, ora abrogata (E. PUCCI, L’attività di intermediazione assicurativa e
riassicurativa e gli intermediari, in M. Prosperetti – A. Colavolpe (a cura di), Banche
assicurazioni e gestori di risparmio, Milano, 2009, 843 ss.; M. SEPE, sub art. 106, in Il codice
delle assicurazioni private, commentario al d.lgs. 7 settembre 2005 n. 209 diretto da F.
Capriglione, Padova, 2007, II. 1, 4 ss.; per alcuni risvolti applicativi v. anche il parere A PAOLINI,
Oggetto sociale: procacciamento di affari in ambito assicurativo e consulenza in materia
finanziaria, in Studi e materiali, 2007, 1648 ss.) e quella di edizione di giornali quotidiani, a
seguito della riforma dell’art. 1, l. 5 agosto 1981, n. 416 ad opera della l. 7 marzo 2001, n. 62
(sulla quale v. il parere PAOLINI, Oggetto sociale: attività editoriale e compatibilità con attività
diverse, in Studi e materiali, 2007, 1522 ss.).
119) Con l’introduzione degli artt. 128-quater e 128–sexies del T.U.B. ad opera del citato d.lgs. 13
agosto 2010, n. 141, le attività di agente in attività finanziaria e mediatore creditizio, che
precedentemente consentivano lo svolgimento di attività ulteriori (con alcune limitazioni per gli
agenti in attività finanziaria – v. infra) devono ora essere svolte in via esclusiva (al momento si
è in attesa della normativa di attuazione e della costituzione dell’organismo di vigilanza dei
nuovi soggetti ex art. 128-undecies T.U.B.; per la disciplina transitoria, v. l’art. 26 del d.lgs.
141/2010).
120) NOTARI, op. ult. cit., 114; SEPE, Clausole…cit., 74 ss. Per l’adozione di una prospettiva analoga
in un contesto normativo diverso, nel quale non è previsto il rilascio di autorizzazioni, v. M.
CITROLO, L’oggetto sociale nelle società artigiane, in AA. VV. Oggetto ed attività delle
società…cit., 235.
121) La disciplina è stata novellata, come già ricordato, dal d.lgs. 13 agosto 2010, n. 141.
122) Principio non applicabile alle ipotesi di mediazione disciplinate da altri provvedimenti: sul punto,
v. infra.
123) “Non è legittimo inserire contemporaneamente nell'oggetto sociale l'esercizio in proprio di
un'attività commerciale e la mediazione sull'attività che si intende esercitare. La massima è
superflua se si considera che l'incompatibilità tra esercizio del commercio in uno specifico
settore merceologico e attività di mediazione in quello stesso settore è prevista dall'art.5,
comma 3, legge 3 febbraio 1989, n. 39. Si ritiene però opportuno pubblicarla per richiamare
l'attenzione su una disposizione di legge spesso non rispettata, con conseguente necessità di
rettifiche degli atti” (da: “Orientamenti del Tribunale di Milano”, 1997). “Non può essere
omologato l'atto nel quale si consente alla società l'esercizio, nel medesimo settore
merceologico, sia dell'attività commerciale in proprio sia dell'attività di mediazione professionale
nel commercio, perché in contrasto con il disposto dell'articolo 3, comma 5°, lettera c) della
legge 3 febbraio 1989 n. 39” (Tribunale di Napoli, 9 ottobre 1997 - orientamento costante; v.
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
39
anche Tribunale di Napoli, 17 ottobre 1997, in Notariato, 1998, 434); “Lo svolgimento
dell'attività di mediazione è possibile per le sole società che possiedono i requisiti previsti dalla
legge 3 febbraio 1989 n.39. In particolare non è possibile per l'art. 5 lett. c) di detta legge
l'esercizio contemporaneo di attività di mediazione e di commercio degli stessi beni” (da:
Raccolta delle massime, Commissione di studio per uniformare la giurisprudenza in materia di
omologa di atti societari nel Triveneto, 1998, 21); “Ai sensi dell’art. 5, comma 3, della Legge n.
39/1989 non è legittimo inserire contemporaneamente nell’oggetto sociale l’esercizio in proprio
di una attività commerciale e l’attività di mediazione nello stesso settore” (da: Raccolta delle
massime elaborate dal Giudice del registro presso il tribunale di Como in materia di
omologazione di atti societari, consultabile in
http://www.federnotizie.org/1998/sett/interlu.htm).
124) Trib. Milano, 9 gennaio 2003, in Notariato, 2003, 586 ss., con nota di A. PAOLINI, L’attività di
mediazione nell’oggetto sociale, ripresa nell’iter argomentativo da N. A. TOSCANO, Oggetto
sociale e attività di mediazione: la possibilità di una convivenza con altre attività sociali, in Riv.
not., 2004, 182 ss.
125) Appello Milano, 30 marzo 2004, n. 51, sentenza a quanto consta inedita.
126) Sulla nozione di "attività", v. AULETTA, Attività…cit.
127) LIBERTINI, Costituzione e conferimenti..cit., 36; si veda inoltre ZACCARIA, cit., p. 102, con
specifico riguardo al problema dell'esercizio della mediazione in forma societaria.
128) V. supra, Parte I.
129) Si rinvia al par. 9.2 per la precisazione dei settori nei quali alla mediazione è applicabile la
previsione di incompatibilità di cui alla l. 39/1989.
130) Ipotesi avanzata da L. BALESTRA, Oggetto sociale e cumulo fra attività di commercio e
mediazione, nota a Trib. Napoli, 17 ottobre 1997, in Notariato, 1998, 434 ss., 437. Nel caso di
specie, non si omologava una modifica statutaria che faceva rientrare nell'oggetto sociale sia
l'attività di commercio, sia l'attività di mediazione nel medesimo ambito commerciale. Il
provvedimento, e il relativo commento, sono precedenti alla riforma della mediazione del 2001.
Successivamente riflette sulla fattispecie V. TAGLIAFERRI, Oggetto sociale: le problematiche in
tema di mediazione, in AA. VV. Oggetto ed attività delle società…cit., 305 ss.
131) Tale previsione – che condurrebbe ad un completo svuotamento della funzione dell’oggetto
sociale, essendo idonea a legittimare continui, radicali cambiamenti dell’attività svolta –
rappresenta una violazione dell’ordine delle competenze endosocietarie nonché del disposto
dell’art. 2436 cod. civ., che detta una disciplina specifica per l’adozione delle modifiche
statutarie. L'ordinamento (art. 2332 c.c.) pone un limite espresso all'autonomia contrattuale dei
soci in questo ambito, vietando di delegare statutariamente all’organo di amministrazione la
scelta delle attività economiche cui destinare le risorse della società, prevedendo sulla materia
un quorum rafforzato ed attribuendo il diritto di recesso ai soci non consenzienti. La funzione
pubblicitaria del registro delle imprese, inoltre, sarebbe completamente vanificata, in quanto i
terzi non potrebbero avere certezza di quale sia, in un determinato momento, l'attività svolta
(con possibilità di sensibili divergenze dal punto di vista di fatturato, rischio, mercato rilevante,
oscillazione dei prezzi, prospettive di sviluppo).
132) Si rinvia a A. PAOLINI, Oggetto sociale: mediazione e amministrazione di condominio –
Precisazioni sull’interpretazione di una circolare del Ministero delle attività produttive, in Studi e
materiali,
2007, 1656
ss., per
negare
la compatibilità
tra
mediazione
e
attività
di
amministrazione di condomini.
133) Per alcuni spunti applicativi, A. PAOLINI, Pluralità di attività nell’oggetto sociale e limiti di
compatibilità nella prassi statutaria, in Oggetto ed attività delle società: ruolo e responsabilità
del notaio, (atti del Convegno di Napoli, 22 settembre 2007), Milano, 2008, 267 ss.
134) Regolata dall’art. 3, d.lgs. 25 settembre 1999, n. 374, dal D.P.R. 28 luglio 2000, n. 287 e dal
Provvedimento adottato dall’UIC in data 11 luglio 2002 (“Disciplina dell’elenco degli agenti in
attività finanziaria previsto dall’articolo 3 del Decreto Legislativo 25 settembre 1999, n.374”). La
disciplina di tale attività è stata profondamente mutata, come ricordato, dal d.lgs. 141/2010,
che ha inserito le norme relative nel T.U.B. (artt. 128-quater e ss.) e ha previsto l’esclusività
dell’oggetto sociale. Al momento sono sospese le iscrizioni di nuovi soggetti, in attesa
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
40
dell’emanazione della normativa di attuazione e di costituzione dell’Organismo di vigilanza; ai
soggetti già operanti continua ad applicarsi la normativa previgente.
135) Il citato d.lgs. 374/1999.
136) Ai sensi dell’art. 5, D.M. n. 485/2001, lo svolgimento dell’attività di agenzia in attività finanziaria
è (al momento – v. nota n. 132) compatibile: a) con quello di attività strumentali e connesse;
b) con l’attività di agenzia per la promozione di contratti stipulati da banche nell'esercizio delle
attività indicate nell'articolo 106, comma 1, del testo unico bancario; c) con altre attività
professionali per le quali sia richiesta l'iscrizione in altri elenchi, ruoli o albi tenuti da pubbliche
autorità, ordini o consigli professionali, secondo il regime proprio di ciascuna. Sulla questione
(con riguardo alla disciplina ante d.lgs. 141/2010), v. i pareri A. PAOLINI, Oggetto sociale.
Attività di acquisto, vendita e costruzione di beni immobili; “attività di strutture ricettive e
annessi turistici”; mediazione creditizia; agenzia in attività finanziaria, in Studi e materiali,
2007, 1643 ss.; ID, Oggetto sociale: agenzia in attività finanziaria e requisiti di capitale, in Studi
e materiali, 2006, 1125 ss.
137) A. PAOLINI, Oggetto sociale: transazioni di denaro, “money transfer” e gestione di carte di
credito prepagate, in Studi e materiali, 2006, 1156 ss.; anche la disciplina dei servizi di
pagamento è stata recentemente oggetto di novellazione nel T.U.B., ad opera del d.lgs. 27
gennaio 2010, n. 11.
138) Vanno ricordati, ad esempio, i provvedimenti in materia di mediazione marittima (l. 12 marzo
1969, n. 478); di intermediazione nei servizi turistici (A. PAOLINI, Oggetto sociale – attività nel
settore turistico, in Studi e materiali, 2006, 1178 ss.); di intermediazione assicurativa (d.lgs. 7
settembre 2005, n. 209 e Regolamento 16 ottobre 2006, n. 5; in argomento v. E. PUCCI,
L’attività di intermediazione… cit., 843 ss); di intermediazione di rifiuti (ID., Oggetto sociale:
“commercio e intermediazione di rifiuti”, in Studi e materiali, 2008, 1767 ss.): a tali tipologie di
mediazione, pertanto, non si applica la previsione di esclusività. Lo stesso valeva per la
mediazione creditizia, di cui all’art. 16, l. 7 marzo 1996, n. 108 e al d.p.r. 28 luglio 2000, n.
287, che prevedono espressamente la compatibilità con lo svolgimento di altre attività
professionali e, dal punto di vista della configurazione dello statuto, richiedono che l’oggetto
sociale comprenda la mediazione creditizia (sul punto ID., Oggetto sociale: mediazione
creditizia, in Studi e materiali, 2005, 907 ss.; ID., Oggetto sociale: recupero crediti e
mediazione creditizia, in “Studi e materiali, 2007, 883 ss.). Anche la disciplina di tale attività,
però, è recentemente confluita nel T.U.B. (ad opera del d.lgs. 141/2010), ed è stata introdotta,
come per l’agenzia in attività finanziaria, l’esclusività dell’oggetto sociale. Al momento sono
sospese le iscrizioni di nuovi soggetti, in attesa dell’emanazione della normativa di attuazione e
di costituzione dell’Organismo di vigilanza; ai soggetti già operanti continua ad applicarsi la
normativa previgente.
139) V. supra nota n. 110.
140) Sul punto, M. STELLA RICHTER, La condizione e il termine nell’atto costitutivo delle società di
capitali e nelle deliberazioni modificative, in Studi e materiali, 2009, 1053 ss..
CNN Notizie del 3 dicembre 2010
41