amministrazione - Notaio Ricciardi

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Le brevi note riguardanti amministrazione, oggetto
sociale e rappresentanza sono state scritte tenendo
conto
delle
opinioni
dei
primi
autorevoli
commentatori e di parte della dottrina e della
giurisprudenza formatasi precedentemente sui singoli
punti.
AMMINISTRAZIONE
A un primo esame delle nuove norme che regolano la
s.r.l., considerata la enorme flessibilità concessa
dal legislatore e l'ampia autonomia in termini
organizzativi, può ragionevolmente ritenersi che le
società di persone costituiranno, tra breve, una
ipotesi
residuale
di
società,
senza
alcun
sostanziale vantaggio nei confronti della s.r.l. e
con l'enorme svantaggio invece della responsabilità
illimitata generalizzata nella s.n.c. e riferita al
socio accomandatario nella s.a.s., con il pericolo
sempre incombente che la responsabilità si estenda
all'accomandante quando questo si ingerisca nella
gestione o quando, più semplicemente, consenta che
il suo nome appaia nella ragione sociale.
Il legislatore ha abbandonato la tecnica del
richiamo alle norme sulla s.p.a. per cui, come
criterio di massima, può ritenersi che, in mancanza
di una espressa previsione normativa ed in assenza
di
una
regolamentazione
pattizia,
dovendosi
ricorrere al metodo analogico, il riferimento sarà
alle società di persone le cui norme sono di
frequente richiamate nel nuovo corpo normativo
(dubitativamente R. Rordorf, Società, 5/2003) per i
seguenti motivi. Nell'ambito di un sistema di
richiami espressi quale è quello attuale della
s.r.l. con riferimento alle norme sulla s.p.a., se
alcune norme non vengono richiamate significa che il
legislatore ha inteso escluderne l'applicazione.
Tuttavia,
l'art.
12
delle
preleggi
riconosce
l'applicabilità analogica solo delle norme che
regolano casi simili o materie analoghe, per cui non
vi è allo stato la possibilità di applicare per
analogia norme sulle società di persone. Oggi che
l'autonomia statutaria è accompagnata, invece, da
richiami abbastanza frequenti alle società di
persone,
il
procedimento
analogico
sarà
1
probabilmente effettuato con riferimento a quelle
norme che appartengono alla disciplina propria delle
società di persone. Non è senza motivo,
peraltro,
che la srl è stata definita “società di persone a
responsabilità limitata”, per effetto dell’ampia
autonomia concessa in materia di amministrazione,
conferimenti, recesso, esclusione (P. Montalenti, La
riforma del diritto societario, Appunti, Le società,
2002, 12, 1450) e anche “società di capitali di
carattere personale” (G. B. Portale).
L'art. 2463 nn. 7 e 8, prevede che nell'atto
costitutivo vengano specificate "le norme relative
al funzionamento della società, indicando quelle
concernenti l'amministrazione e la rappresentanza" e
che siano indicate altresì "le persone cui è
affidata l'amministrazione". L'art. 2468, comma 3,
prescrive che in sede di atto costitutivo debba
essere prevista la attribuzione a singoli soci di
particolari diritti riguardanti l'amministrazione
della società. O la distribuzione degli utili,
allorchè
i
soci
intendano
avvalersi
di
tale
possibilità .
Anche
alla
luce
della
recente
normativa
è
espressamente previsto (art. 2475 comma 1) che
l'amministrazione possa essere affidata a uno o più
soci
"salvo
diversa
disposizione
dell'atto
costitutivo". Conseguentemente, se si vuole che la
società possa essere amministrata da chi non è
socio, occorre prevederlo espressamente.
La mancata previsione delle regole relative al
funzionamento, al pari della mancata indicazione
nominativa
delle
persone
cui
è
affidata
la
amministrazione, non costituisce causa di nullità,
però ha conseguenze non indifferenti sul piano
operativo. Infatti, se non è contenuta alcuna delle
suindicate
previsioni
deve
ritenersi
che,
in
analogia a quanto previsto all'art. 2257, tutti i
soci siano investiti del potere di amministrazione,
con la differenza, però, che mentre nella società
semplice
l'amministrazione
è
esercitata
disgiuntamente, nella fattispecie, invece, opera
l'organo collegiale, per cui operano i principi
sulle maggioranze e sulle determinazioni dell'organo
collegiale.
Considerata
tuttavia
la
estrema
difficoltà in cui si troverebbe ad agire la società
2
è importante che il notaio, in sede di stipula di
atto costitutivo, suggerisca alle parti di inserire
le previsioni e le indicazioni suddette.
Nulla è previsto nella normativa in commento con
riferimento ad eventuali requisiti minimi soggettivi
di
cui
gli
amministratori
debbano
essere
in
possesso, per cui quando si richieda una competenza
specifica
o
si
voglia
addirittura
che
ad
amministrare
sia
chiamato
un
soggetto
particolarmente qualificato, lo si deve prevedere in
sede di atto costitutivo.
Si vedrà successivamente come con la legge di
riforma l'amministratore oggi abbia una capacità
generale anche quando vi sia dissociazione tra
potere
gestionale
e
potere
di
rappresentanza
all'interno dello stesso organo amministrativo e
persino quando vi sia dissociazione interorganica se
l'atto costitutivo ha ad esempio sottratto alla
competenza degli amministratori ed attribuito ai
soci il potere di determinarsi al compimento di
determinati atti, rilevando tale riserva solo
all'interno della compagine sociale ed assumendo
rilievo solo sotto tale profilo. Tale osservazione
consente di ritenere che come contrappeso a tale
illimitata
capacità
giuridica
normativamente
sancita, considerato che nulla consente di escludere
che il modello s.r.l. possa essere utilizzato anche
per intraprese particolarmente rilevanti, possa
essere utile e quindi opportuno, per le migliori
sorti
della
impresa
sociale,
affidare
l'amministrazione a soggetti che abbiano specifiche
capacità professionali e/o manageriali e che godano
di stima. Ovvio poi che tale determinazione sarà
l'effetto di una valutazione preventiva da parte dei
soci,
in
quanto
molte
srl
saranno
di
tipo
"familiare"
ed
allora
la
scelta
non
sarà
problematica. Ciò che si vuole porre in evidenza è
che l'attività del notaio si porrà a breve in
termini ancora più pregnanti rispetto alla sua
attuale funzione, in quanto allo stato operano una
serie di disposizioni inderogabili o parzialmente
derogabili, mentre da domani il momento genetico
della società dovrà necessariamente essere preceduto
da una serie di valutazioni di non poco rilievo che
consentiranno di adottare, all'interno del "modello"
di srl una particolare strutturazione del modello
3
stesso con una serie di opzioni. E il notaio sarà
probabilmente, sotto tale profilo, un consulente
"necessario"
prima
della
stipula
di
un
atto
costitutivo di società. A titolo esemplificativo si
intuisce sin da ora la utilità di richiedere che
l'amministratore
abbia
determinate
specifiche
peculiarità
allorchè
si
stabilisce
che
a
un
determinato socio vengano attribuiti in sede di atto
costitutivo, entro il perimetro di quei particolari
diritti di cui all'art. 2468 comma 3, il diritto di
nomina e di revoca dell'organo amministrativo, ancor
più quando si tratti di un amministratore unico.
L'attribuzione dei particolari diritti potrà ben
estrinsecarsi nel diritto concesso al socio di
amministrare
egli
ed
egli
solo
se
soggetto
particolarmente qualificato (è facile immaginare che
tale peculiarità sarà alla base della scelta di
attribuire una posizione di vantaggio al'interno
della compagne sociale da esercitare personalmente);
quando egli invece non intenda essere amministratore
sceglierà una persona o più persone che abbiano
determinate
specifiche
esperienze
professionali
individuate
nell'atto
costitutivo.
Circa
la
possibilità di tale specifica previsione si è già
espresso un attento studioso nei seguenti termini
“Quanto ai requisiti soggettivi degli amministratori
la libertà sarà massima… salvo che a ciò provveda
l’atto costitutivo (R. Rordorf, Le società, 2003, 5,
665). Vi sono altresì ragioni ulteriori che inducono
a ritenere consigliabile e qualche volta necessaria
nell’interesse
dei
fondatori
questa
specifica
previsione. La srl, proprio in ragione della la sua
flessibilità,
non
dovrà
necessariamente
essere
sempre
una
piccola
"società
di
persone,
a
responsabilità limitata", ma potrà atteggiarsi anche
in termini di impresa di notevoli dimensioni. Basti
infatti por mente alle seguenti considerazioni che
si
riferiscono
a
due
diverse
possibilità
dell’opzione in oggetto, già segnalate in questi
giorni dalla dottrina. Una si riferisce alla società
miste, con presenza cioè di capitale pubblico. La
prassi statutaria delle società miste segnala una
ricorrente
tendenza
a
spostare
il
baricentro
decisionale dall’organo amministrativo all’assemblea
- e non solo per decisioni di importanza strategica
- utilizzando la tecnica consentita dall’art. 2364
n. 4 cod. civ. a mente del quale "l’assemblea
delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione
4
della
società
riservati
alla
sua
competenza
dall’atto costitutivo". Non solo con le società
miste, si verifica tale prassi, ma le cito perché
hanno,
per
definizione,
dimensioni
abbastanza
rilevanti. Il "nuovo" art 2364 n. 5 prevede invece
che “delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla
legge alla competenza dell’assemblea". A ciò si
aggiunga che ulteriori chiusure sono contenute
nell’art. 2380 bis, a mente del quale "La gestione
della
impresa
spetta
esclusivamente
agli
amministratori", nell’art. 2409-novies e nell’art.
2409-septiesdecies. L’atto costitutivo della srl può
invece legittimamente attribuire a singoli soci,
siano essi persone fisiche o persone giuridiche di
natura
privata
o
pubblica
la
possibilità
di
introdurre
negli
statuti
delle
società
miste
prerogative a " favore de soci pubblici, ma anche
privati, analoghe a quelle accordate dall’art. 2449
all’ente pubblico che partecipa a società a base
azionaria evidenziando altresì che l’innovazione è
ancora più significativa perché sino a ieri si
escludeva l’applicabilità alle srl degli originari
artt. 2458 ss. riservati al solo ambito azionario".
L’altra riguarda i patti parasociali. Mentre infatti
nelle spa sono ammessi, sia pure con le peculiarità
e con le limitazioni di cui alla normativa in
oggetto, nella srl, invece, possono essere inseriti
nell’atto costitutivo in termini di veri e propri
"patti sociali" e non in termini di richiamo, ma
come vere e proprie previsioni statutarie. Ecco
dunque che è ragionevole ritenere che per entrambe
le fattispecie cui si è appena fatto cenno e che
riguardano
certamente
società
di
notevoli
dimensioni, la previsione di "requisiti minimi
soggettivi per gli amministratori" sarà di frequente
utilizzata perché si ravviserà la necessità di
affidare
l’amministrazione
a
soggetti
particolarmente qualificati. E ciò ancor di più ove
si condivida il convincimento secondo cui
“se la
disciplina della nuova srl sarà apprezzata in tutti
i suoi elementi di novità, questo tipo sociale sarà
senza dubbio impiegato anche per fattispecie di
joint venture” (Afferni, Diritto societario, Milano,
2003).
Nulla è previsto nella nuova normativa per quanto
riguarda ineleggibilità o decadenza, per cui i
contraenti potranno ben stabilire che al compimento
5
di determinati atti (quelli riservati ai soci, ad
esempio) consegua la decadenza dalla carica di
amministratore e che sia sufficiente, per renderlo
noto ai terzi, un atto avente natura ricognitiva
posto in essere dai soci.
Potrà altresì, alternativamente, essere previsto che
al
compimento
di
detto
atto
non
consegua
automaticamente
la
decadenza,
ma
che
l'amministratore
debba
evidenziare
la
ragione
giustificatrice
del
suo
operato
e
che
tale
giustificazione debba comunque passare al vaglio di
meritevolezza dei soci, i quali dovranno comunque
determinarsi in proposito.
Nella normativa in commento non vi è alcuna
previsione
con
riferimento
alla
durata,
alla
sostituzione e alla revoca. Sarà bene precisare se
la durata è a tempo indeterminato o meno stabilendo
in questo secondo caso il termine finale con
esattezza. E' bene in particolare specificare se il
termine
della
durata
vada
riferito
all'anno,
all'esercizio sociale o all' approvazione del
bilancio dopo la chiusura dell'esercizio, problema
questo oggi molto controverso.
Per quanto riguarda la revoca potrà essere previsto
che se la revoca di un amministratore nominato a
tempo indeterminato avviene dopo un primo periodo
predeterminato (es. dopo l'approvazione del primo
bilancio),
l'amministratore
revocato
non
potrà
esperire azioni risarcitorie per revoca senza giusta
causa, ancorchè tale principio si ricavi dal
sistema.
Essendo venuta meno ogni disciplina espressa sulla
revoca è ragionevole ritenere che debba farsi
ricorso non alla disciplina della spa, che non è
richiamata, bensì alle norme sul mandato. La
giurisprudenza di legittimità ha più volte negato
che il diritto al risarcimento previsto in favore
dell'amministratore
di
una
spa
revocato
dall'incarico potesse applicarsi agli amministratori
di una srl, malgrado il richiamo contenuto nell'art.
2487 (Cass. civ. 9482/1999, Cass. civ. 3312/2000).
Infatti
il
diritto
al
risarcimento
andrebbe
inquadrato esclusivamente nel sistema normativo
delle
spa
che
non
contempla
la
nomina
di
6
amministratori a tempo indeterminato. Per le società
a responsabilità limitata invece tale possibilità è
prevista, per cui il diritto al risarcimento del
danno in conseguenza di revoca senza giusta causa
sussiste soltanto nell'ipotesi di revoca anticipata
di incarico a tempo determinato, come avviene per il
mandato. Infatti in tale tipo di società, a
differenza delle spa, la fonte del potere di revoca
dell'amministratore risiede nell'art. 1725 cod.
civ., per cui valgono le regole sul mandato.
Diversamente opinando si perverrebbe all'assurdo
risultato
che
l'incarico
conferito
a
tempo
indeterminato avrebbe, in pratica, una durata
commisurata
all'intera
vita
dell'amministratore
nominato, il quale non potrebbe mai essere revocato,
senza che ne consegua il diritto al risarcimento del
danno, in assenza di una giusta causa, il che è
manifestamente
incompatibile
con
la
natura
essenzialmente
fiduciaria
dell'incarico
di
amministratore la cui figura è simile a quella del
mandatario.
Tanto
è
stato
affermato
dall
giurisprudenza di legittimità in riferimento alla
disciplina attuale (In dottrina C. Fois, Le clausole
generali e l'autonomia statutaria nella riforma del
sistema societario. Giur. comm., 2001, I, 421).
Tanto vale ancor di più con riferimento alla nuova
disciplina della società a responsabilità limitata.
Pertanto può considerarsi certamente lecita una
clausola che escluda il risarcimento del danno se la
revoca
interviene
dopo
un
termine
iniziale
predeterminato nell'atto costitutivo.
Non appare ammissibile la previsione che la revoca
possa essere effettuata ad opera dei soci o di parte
dei soci quando la nomina dell'amministratore o
degli amministratori sia avvenuta ad opera del socio
al quale è stato attribuito il semplice diritto alla
nomina senza alcun riferimento alla revoca in sede
di atto costitutivo ai sensi dell'art. 2468 comma 3,
salvo
che
detto
socio
intenda
rinunciare
ad
esercitare tali diritti con riferimento alla revoca.
Tale dichiarazione dovrà essere espressa nell'atto
costitutivo.
A me sembra che la attribuzione concessa a un socio
di particolari diritti riguardanti l'amministrazione
se si sostanzia
nel diritto di nomina dell'organo
amministrativo - non espresso ma certamente compreso
7
nella previsione che si ritrova all'art. 2468 comma
3 - soggiace alle stesse regole di cui all'art. 2458
cod. civ. Come è noto l'art. 2458 prevede che la
nomina dell'amministratore o degli amministratori è
di competenza esclusiva dell'ente cui è riconosciuto
tale
potere.
E'
altrettanto
noto
che
l'amministratore così nominato può essere sostituito
o revocato solo dallo stesso ente che lo ha
nominato.
L'assemblea
non
può
interferire
nell'esercizio di detto potere, insindacabile, nè
deve o può prenderne atto. Tale possibilità di
interferire nella scelta, sia pure con un giudizio
ex post, pur frequente negli statuti, è da
considerarsi abnorme e rifiutata dalla dottrina in
quanto, di fatto, l'esercizio di un diritto (anche
se
il
codice
adopera
il
termine
"facoltà")
normativamente previsto potrebbe essere compresso o
condizionato fino ad essere totalmente sacrificato
in caso di dissenso tra l'organo assembleare, che è
sempre espressione di una maggioranza, e l'ente
pubblico. Il che non è consentito. A me sembra che,
in analogia a detto principio, il potere di nomina
attribuito al socio, anche in mancanza di ulteriori
specifiche previsioni, comprenda in sè il potere di
sostituzione e il potere di revoca, esclusa ogni
possibilità, per gli altri soci, di interferire
nella scelta. Vi è tuttavia, nella fattispecie del
socio cui è attribuito tale potere, la necessità di
un attento ed ulteriore approfondimento relativo ad
un problema che non può essere ovviamente risolto in
questa sede e con riferimento al quale ci si limita
ad un semplice accenno. Cosa accade sotto un profilo
risarcitorio se il socio cui compete tale diritto,
dopo aver nominato amministratore una persona fino
alla
chiusura
o
alla
approvazione
del
primo
esercizio sociale, avvalendosi poi del suo potere,
lo revochi invece dopo un mese? E' chiaro che sarà
la società a rispondere dei danni perchè la revoca
riguarda l'ente collettivo. Non è tuttavia da
escludersi una tenutezza del socio che quella scelta
ha operato nei confronti della società. Ma quale
sarà la ragione giustificatrice di tale tenutezza?
Probabilmente la fonte di tale responsabilità è da
ravvisarsi nella violazione dell' obbligo di cui
all'art.
1375
cod.
civ.,
secondo
l'
ormai
consolidata
interpretazione
data
dalla
giurisprudenza di legittimità secondo la quale la
buona fede, intesa in senso etico, come requisito
8
della condotta, costituisce un vero e proprio dovere
giuridico, che viene violato non solo nel caso in
cui una delle parti abbia agito con il proposito
doloso di recare pregiudizio all'altra, ma anche se
il comportamento da essa tenuto non sia stato,
comunque, improntato alla diligente correttezza ed
al senso di solidarietà sociale, che integrano,
appunto, il contenuto della buona fede e costituisce
quindi una possibile fonte di responsabilità, per
cui la violazione di uno dei doveri di comportamento
imposti dal principio di buona fede può comportare
l'obbligo di risarcire il danno cagionato a causa
della violazione medesima.
E' bene stabilire anche il procedimento e le regole
per la sostituzione stabilendo se la competenza sarà
di tutti i soci o di parte dei soci (per un esempio
di sostituzione cfr. quanto precisato a proposito di
decadenza).
L'art. 2475 prevede al comma 3° che quando
l'amministrazione è affidata a più persone queste
costituiscono
il
consiglio
di
amministrazione.
L'atto costitutivo può tuttavia prevedere che
l'amministrazione
sia
ad
esse
affidata
disgiuntamente o congiuntamente e per tali ipotesi
si applicheranno, rispettivamente, gli artt. 2257 e
2258 cod. civ., per richiamo esplicito.
I soci potranno quindi stabilire se l'organo sarà
monocratico o se invece la amministrazione sarà
affidata a più persone.
Nessun
particolare
problema
vi
è
se
l'amministrazione è attribuita ad una sola persona,
in
quanto
opererà
in
maniera
identica
all'Amministratore unico di oggi. Se invece vi è una
pluralità di amministratori occorre distinguere.
Può esservi un organo pluripersonale che delibera
con metodo collegiale (Consiglio di amministrazione
a collegialità piena). Non è vincolata ad alcuna
forma e ad alcun procedimento particolare la
assunzione delle determinazioni ed è quindi utile
prevedere se il C.d'A. opererà in maniera identica a
quello delle S.p.A..
E' particolarmente importante individuare nell'atto
9
costitutivo i quorum costitutivo e deliberativo.
E' utile stabilire anche quali debbano essere i
tempi e i modi di convocazione delle riunioni del
Consiglio e - se lo si ritiene - prevedere la
possibilità di delega di determinati poteri a
singoli amministratori, stante il silenzio del
legislatore.
Alternativamente i contraenti hanno tuttavia la
possibilità di utilizzare la previsione di cui
all'art. 2475 comma 4° cod. civ., a mente del quale
le
decisioni
degli
amministratori
avvengono
"mediante consultazione scritta o sulla base del
consenso espresso per iscritto" e quindi senza
riunirsi
(Consiglio
di
amministrazione
a
collegialità attenuata).
Non è facile distinguere quali siano le differenze
tra
l'una
e
l'altra
delle
due
ipotesi
(consultazione/consenso)
ma
uno
tra
i
primi
autorevoli commentatori (Colombo, Amministrazione e
controllo nelle s.r.l. ) ritiene che il termine
consultazione vada riferito ad una ipotesi di
deliberazione motivata e sottoposta all'attenzione
degli amministratori e che il termine consenso
espresso per iscritto si riferisca invece ad una
determinazione "finale" e cioè sia il risultato di
una elaborazione di una proposta originaria.
Considerata
comunque
la
indeterminatezza
della
previsione normativa e considerato altresì che la
ampia autonomia concessa ai privati lo consente,
sarà opportuno disciplinare le modalità mediante le
quali dovrà in concreto essere acquisita per
iscritto e quindi documentalmente la volontà di
compiere quel determinato atto.
Occorre comunque tener sempre presente che dai
documenti sottoscritti dagli amministratori devono
risultare con chiarezza l'argomento oggetto della
decisione ed il consenso alla stessa.
Può esservi, ancora, una pluralità di amministratori
che
operano
in
modo
congiunto,
di
regola
all'unanimità (amministrazione congiuntiva) salva la
possibilità del compimento individuale di atti
urgenti, che è bene comunque tentare di individuare
10
in sede di atto costitutivo.
Può esservi, infine, una pluralità di amministratori
che esercitino disgiuntamente tra loro. In caso di
amministrazione disgiuntiva opera la previsione di
cui all'art. 2257 cod. civ. in virtù della quale
come ciascun amministratore ha la possibilità di
compiere
qualsiasi
operazione
riguardante
la
società, nell'identico modo ciascun amministratore
ha il diritto di opporsi prima che l'operazione sia
compiuta. Non vi è tuttavia alcun obbligo per
l'amministratore
di
informare
gli
altri
amministratori prima del compimento dell'atto in
difetto di una specifica previsione dell'atto
costitutivo.
Nelle società a responsabilità limitata, come si
vedrà tra breve, gli amministratori hanno comunque
la rappresentanza generale della società, per cui la
opposizione di altri amministratori o il compimento
di atti all'insaputa di altri amministratori, non ne
inficia la validità.
Considerato che gli amministratori possono essere
anche non soci, a differenza di ciò che è previsto
per le società di persone, è bene specificare se
sulla opposizione debba darsi rilievo alla qualità
di socio - amministratore o se, invece, debbano
decidere semplicemente i soci, quando non tutti
siano amministratori.
Il problema è stato affrontato nei seguenti termini.
"Non è affatto chiaro se sull’opposizione siano
competenti a decidere solo gli amministratori oppure
– come dice l’art. 2257 comma 3- i soci tutti.
L’indiscriminato richiamo dell’art. 2475 all’art.
2257 deporrebbe per questa ultima soluzione; non mi
pare però insostenibile la soluzione opposta…certo
nulla vieta che proprio la soluzione "decidono i
soci" venga inserita nell’atto costitutivo, visto
che l’art. 2463 n. 7 lascia all’autonomia statutaria
la ripartizione di competenze tra amministratori e
soci, ma mi pare che quella soluzione possa valere
solo se l’atto costitutivo la prevede, non anche nel
silenzio dello stesso. Ad ogni buon conto sarà
opportuno che il notaio richieda ai fondatori di
inserire nell’atto costitutivo una clausola che
11
risolva esplicitamente
supra cit.).
questo
problema"
(Colombo,
Sulla opposizione, ai sensi dell'ultimo comma
dell'art. 2257, decide "la maggioranza dei soci
determinata secondo la parte di utili attribuita a
ciascun socio". Taluno ha avanzato l'ipotesi che la
maggioranza vada calcolata con riferimento alla
misura della partecipazione, altri invece che la
stessa debba riferirsi alla misura di partecipazione
nella ripartizione degli utili.
Il medesimo autore appena citato ha specificato:
“Sembra che la regola dettata dal comma 3 dell’art.
2257
per
il
computo
della
maggioranza
nella
decisione sulla opposizione non debba trovare
applicazione; salvo sempre che si scelga, in via
statutaria, di attribuire la competanza ai soci
(resterebbe comunque dubbio se abbiano voto per
decidere
sulla
opposizione
gli
eventuali
amministratori “non soci”). L’espressione utilizzata
“salvo che si scelga…” è l’ulteriore conferma che la
autonomia statutaria può regolare anche questo
specifico problema.
Dunque può ritenersi che determinate previsioni
operino solo nel silenzio delle parti. Tuttavia i
richiami
effettuati
dal
legislatore
sono
estremamente generici. Lo dimostrano, ad esempio, le
due ipotesi appena riportate. Conseguentemente non
solo
rientra
nella
disponibilità
delle
parti
regolare varie fattispecie non disciplinate dal
legislatore, ma deve ritenersi oltremodo importante
che le parti stesse disciplinino nella maniera che
ritengono
più
conforme
all’assetto
dei
loro
interessi tutte quelle fattispecie che sono oggetto
di richiamo, essendo il richiamo stesso effettuato
con
riferimento
a
norme
caratterizzate
dalla
mancanza di imperatività, si da poterle considerare
come aventi valore suppletivo.
Il problema è,
dunque, quello della derogabilità della disciplina
di cui agli artt. 2257 e 2258 al quale mi sembra
debba
darsi
risposta
positiva.
E
quindi,
considerata la possibilità di attribuire a un socio
anche il diritto di esprimersi sul veto, come tra
breve si vedrà, considerato altresì che l’art. 2257
è norma suppletiva, si ritiene che in sede di atto
costitutivo
si possa disciplinare liberamente il
sistema di amministrazione disgiuntiva. In caso di
12
amministrazione congiuntiva a maggioranza, poi, non
può trovare applicazione
l’art. 2258, comma 2, in
quanto gli amministratori potrebbero essere non
soci.
In
questo
caso
occorre
statutariamente
prevedere le modalità di formazione della volontà
della maggioranza.
Cosa avviene poi se l'opposizione di altri soci
amministratori paralizza la decisione? A questo
punto si ritiene di richiamare l'art. 37 del D.Lgs.
n. 5/2003 riguardante la "risoluzione di contrasti
sulla gestione di società". Tale norma, infatti, ha
contenuto di natura sostanziale più che processuale
ed è espressamente previsto che gli atti costitutivi
di s.r.l. possano stabilire che la risoluzione dei
contrasti insorti tra gli amministratori in ordine
al compimento di attività gestorie sia deferita ad
uno o più terzi (arbitraggio, chiaramente, non
arbitrato).
Senza entrare nel merito di quella che è stata
definita efficacemente (Rordorf) la "eccentrica"
collocazione di tale previsione nell'ambito di una
disciplina processuale va rammentato comunque che è
possibile prevedere nell'atto costitutivo la facoltà
di
"dare
indicazioni
vincolanti
anche
sulle
questioni
collegate
con
quelle
espressamente
deferite".
Va
tuttavia
rammentato
che
sono
sempre
"di
competenza
esclusiva
del
consiglio
di
amministrazione"
le
decisioni
su
progetti
di
bilancio, di fusione o di scissione e sull'aumento
di capitale delegato col che, come è stato
efficacemente osservato (Colombo, supra cit.), si ha
un caso più unico che raro di amministrazione
pluripersonale che funziona talora come consiglio di
amministrazione, talora no.
N. B. Tale affermazione non è più di attualità alla
luce modifica che è stata apportata di recente, per
cui sarà sufficiente che si tratti di un organo
collegiale.
L'art. 2479, al comma 1 stabilisce che nell'atto
costitutivo debbano essere specificate quali materie
sono sottratte alla competenza degli amministratori
e riservate ai soci.
13
E' importante però tener presente che l'art. 2479,
comma 2 punto 5, dispone che, "in ogni caso sono
riservate
alla
competenza
dei
soci:
1)
l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli
utili
2)
la
nomina,
se
prevista
nell'atto
costitutivo, degli amministratori (questo specifico
punto sarà esaminato successivamente a proposito
della nomina degli amministratori successiva alla
prima) 3) la nomina nei casi previsti dall'art. 2477
dei sindaci e del presidente del collegio sindacale
o del revisore; 4) le modificazioni dell'atto
costitutivo; 5) la decisione di compiere operazioni
che
comportano
una
sostanziale
modificazione
dell'oggetto
sociale
determinato
nell'atto
costitutivo o una rilevante modificazione dei
diritti dei soci".
Ogni amministratore può sollecitare su qualunque
materia una decisione dei soci sottraendola alla
competenza degli amministratori (così il primo comma
dell'art. 2479). La competenza a decidere può essere
sottratta agli amministratori anche quando lo
richiedano tanti soci che rappresentano almeno un
terzo del capitale sociale pur in presenza di una
diversa previsione statutaria. In tale ipotesi la
decisione sarà adottata mediante una vera e propria
deliberazione assembleare. Va peraltro osservato che
la legge non preclude una diversa previsione
dell'atto costitutivo che operi una cernita delle
materie
suscettibili
di
essere
devolute
alla
competenza assembleare o ad attribuire la relativa
legittimazione
a
un
determinato
numero
di
amministratori.
Considerata
inoltre
la
indeterminatezza
della
previsione e la ampia autonomia concessa ai privati,
sarà opportuno stabilire il termine finale per
l'adozione della decisione da parte dei soci e le
conseguenze se detto termine trascorre inutilmente.
L'art.
2468
comma
3°
cod.
civ.
prevede
la
possibilità di attribuire a singoli soci particolari
diritti riguardanti l'amministrazione della società
o la distribuzione degli utili. Mi sembra di poter
escludere
che
il
socio
possa
disporre
una
eterodistribuzione anche parziale degli utili ma,
almeno per il primo periodo di applicazione della
normativa, sarà opportuno prevedere espressamente
14
che tale possibilità non è consentita.
L'attribuzione dei particolari diritti di cui
all'art. 2468 comma 3 può avvenire, però, solo in
sede di atto costitutivo e se le parti si avvalgono
di
tale
facoltà
stabiliranno
anche
in
cosa
consistono i particolari diritti cui la norma fa
riferimento genericamente.
Che possono consistere, a titolo esemplificativo,
nel diritto esclusivo di amministrare la società,
come si è già visto, ovvero di effettuare la nomina
di
uno o più amministratori se vi è un organo
collegiale, ma anche, di porre il veto per
determinate operazioni, ovvero di decidere quando vi
sia una opposizione.
La previsione comunque, considerata la vasta gamma
di
possibilità
astrattamente
offerte
dal
legislatore, dovrà essere puntuale ed esaustiva,
indicando i singoli diritti e le modalità con cui
potranno essere esercitati.
Poichè la previsione può riguardare anche una
particolare
distribuzione
degli
utili,
può
verificarsi che ad un socio vengano attribuiti
alternativamente due diversi benefici di rilevante
importanza, anzi di fondamentale importanza, per cui
non è difficile immaginare che in tema di s.r.l.,
considerata detta ampia possibilità di attribuire
diritti particolari a questo socio, è destinato ad
un rapido tramonto il c.d. abuso della personalità
giuridica, cosi come è da escludere che possa essere
dichiarato fallito il c.d. socio tiranno o sovrano,
colui cioè che usi la società mediante il c.d. abuso
del diritto e ciò perchè le regole della srl ormai
consentono la figura del socio che utilizza in
maniera singolare la società. E di ciò potrebbe
risentire
il
fragile
baricentro
dell’interesse
sociale, che da una parte è
riconducibile al
rapporto tra soci e quindi al consenso iniziale e
all’attuazione di quella volontà e dall’altra a ciò
che attiene all’impresa e alla sua autonomia. Non è
escluso quindi che, pur non essendo preliminare
l'interesse del socio rispetto a quello della
compagine sociale, d’ora in avanti debba farsi
ricorso ai concetti di buona fede e correttezza per
valutare in concreto l’interesse sociale, come ha
15
più volte fatto la suprema Corte, con sentenze
tuttavia non condivise fino ad ieri dalla dottrina
dominante.
E' importante tener presente comunque che, se l'atto
costitutivo ha attribuito ad un singolo socio
particolari diritti riguardanti l'amministrazione
della società o la distribuzione degli utili, tale
diritto può essere modificato esclusivamente con il
consenso di tutti i soci. Ove, dunque, l'interessato
non intenda rinunciare a detto privilegio la
previsione assumerà il carattere della definitività.
Ecco ancora una volta evidenziata la importanza
fondamentale del momento genetico della società. Il
legislatore ha rifiutato la scelta di indicare
diverse categorie di partecipazione, anzi la ha
esclusa creando però una speciale figura di socio ed
è di tutta evidenza che tale presenza condizionante,
pur nel silenzio del legislatore, va opportunamente
segnalata con tutte le peculiarità che ne sono
connesse presso il registro delle Imprese e ciò è
tanto più importante quanto più sarà confermata dal
carattere della effettività la previsione di una
considerevole presenza di tali diritti negli atti
costitutivi di srl.
Il legislatore ha ripudiato la possibilità di creare
particolari categorie di quote, ma ha creato questa
particolare figura di socio, molto singolare,
relativamente alla quale si ritiene utile un
ulteriore approfondimento, anche se non è riferito
alla
amministrazione
ma
riguarda,
invece,
il
trasferimento di questa partecipazione. E’ stato
infatti rilevato (D. Santosuosso, cit., 203), con
riferimento a questa partecipazione, che proprio la
inerenza della speciale posizione partecipativa alla
persona del socio e non alla quota si riflette sulla
trasferibilità di questa; con la quota ceduta,
infatti, non potrebbero essere trasferiti quei
diritti
particolari
che
trovano
la
loro
giustificazione nella persona del socio cedente. E
si porrebbe poi la necessita di eliminare dall’atto
costitutivo, con il consenso unanime dei soci, il
riferimento
ai
diritti
particolari
del
socio
uscente. Da un diverso angolo visuale potrebbe
ritenersi che la cessione della partecipazione in
oggetto comporti quella “rilevante modificazione dei
16
diritti dei soci” di cui all’art. 2479, comma 2, n.
5.
Per quanto riguarda la nomina degli amministratori
in corso di società, l'art. 2475, comma 1, prevede
che gli amministratori sono nominati con decisione
dei soci salvo diversa disposizione dell'atto
costitutivo. L'art. 2479, comma 2, n. 2 riserva alla
competenza esclusiva dei soci la nomina degli
amministratori "se prevista nell'atto costitutivo".
Questa ultima previsione non è chiara, può apparire
anzi contraddittoria e va comunque interpretata nel
senso che è concessa la possibilità di prevedere
modalità di nomina diverse, purchè provengano, però,
dai soci. L'atto costitutivo può dunque stabilire
per la nomina degli amministratori successiva alla
prima che la stessa avvenga, ad esempio, ad
unanimità o, al contrario, che sia riservata ad uno
solo, mentre se nulla è previsto, la regola è quella
della maggioranza prevista nell'atto costitutivo per
le decisioni dei soci.
OGGETTO SOCIALE
L’obbligo attualmente vigente (art. 2475, 3) di
indicare l'oggetto sociale nell'atto costitutivo
della società a responsabilità limitata si trasforma
ora
nell’obbligo
di
indicare
“l'attività
che
costituisce l'oggetto sociale" (Art. 2463,
n. 3).
La modifica introdotta dalla legge di riforma si
atteggia in termini di consapevole adesione del
legislatore alla definizione del concetto di oggetto
sociale data ormai da tempo dalla dottrina e dalla
giurisprudenza.
Più volte, nella legge di riforma, si coglie questa
attenzione del legislatore volta a recepire quelli
che sono considerati ormai punti fermi, quale
effetto della elaborazione di principi validi da
parte della dottrina ma, più di frequente, del
recepimento di tali principi da parte dei giudici di
legittimità.
La
previsione
dell'oggetto
sociale
significa
“previsione dell'attività economica di produzione o
scambio di beni e servizi che la società intende
svolgere in vista dello scopo di lucro suo proprio”.
Su questa definizione è unanime la dottrina (tra gli
17
altri Campobasso, Di Sabato, Galgano, Schiano di
Pepe, Zanelli) e la giurisprudenza di legittimità.
Le parti possono assegnare alla società una attività
economica e designare un oggetto sociale semplice,
così come possono assegnare più attività e designare
quindi un oggetto sociale complesso. Attività ha
detto il legislatore, non atti, perché attività ed
atti
sono
concetti
assolutamente
diversi;
l'attività, infatti, si distingue dai singoli atti
che la compongono e ciò sia che si tratti di un
oggetto sociale semplice sia che si tratti di un
oggetto complesso. In un caso e nell'altro devono
essere indicati non già una pluralità di atti, ma
una attività economica o una pluralità di attività
economiche distinte. Conseguentemente la indicazione
statutaria di atti tipici (più o meno genericamente
definiti) non può sostituire la identificazione
della attività o delle attività che la società
intende svolgere.
La elencazione, infatti, non potrebbe mai essere
completa, “data la serie infinita di atti, di vario
tipo, che possono essere funzionali all'esercizio di
una determinata attività”, né la espressa previsione
statutaria di un atto tipico assicura che lo stesso
sia rivolto allo svolgimento di quella determinata
attività o di quelle determinate attività indicate.
La possibilità di compiere quei determinati atti,
dedotta nell’atto costitutivo, non è utile neanche
al
fine
di
dimostrare
che
essi
rientrano
nell’oggetto sociale.
E’ escluso, infatti, che il criterio di valutazione
della pertinenza o meno di un atto all'oggetto
sociale
possa
essere
quello
della
astratta
previsione dell'atto stesso nello statuto dovendosi
far ricorso al criterio della strumentalità, diretta
o indiretta, dello stesso rispetto all'attività
economica propria della società, per cui è stato
efficacemente
affermato
che
"un
atto
rientra
nell'oggetto
sociale
se
è
finalizzato
allo
svolgimento dell'attività economica come definita
dalla clausola statutaria, altrimenti ne è fuori".
18
Con riferimento alle attività economiche della
impresa è da evidenziare la necessità di una loro
puntuale individuazione.
Tale
individuazione
non
impedisce,
tuttavia,
l’esercizio di ulteriori attività che, pur non
essendo elencate e specificate, si pongano in
termini di strumentalità oggettiva rispetto a quelle
statutarie. E’ possibile anche la contemporanea
previsione di una pluralità di settori nei quali la
società potrà operare, e in tal caso, le società
assumono un oggetto sociale non omogeneo, bensì
complesso, come consentito.
La indicazione delle attività economiche, tuttavia,
non può essere talmente generica da divenire
omnicomprensiva. Con riferimento a tale specifico
aspetto ritengo che vada segnalata, tra i tanti
contributi, la seguente regola: in presenza di una
pluralità
di
attività
ed
in
assenza
di
specificazioni, può ben applicarsi la c.d. eiusdem
generis rule, regola interpretativa secondo cui, in
tali circostanze, deve ritenersi che solo l’attività
indicata per prima sia principale e possa essere
autonomamente svolta, mentre tutte le altre devono
essere considerate strumentali alla prima, onde
possono essere legittimamente esercitate solo in
funzione
del
miglior
svolgimento
dell’attività
principale” (P. P. Marano).
Tale regola evidenzia la necessità che le attività
elencate, ancorchè apparentemente eterogenee, siano
tra esse compatibili con la ulteriore precisazione
che quel che assume un preciso rilievo è la
necessità che una di esse sia il fulcro e le altre
le ruotino attorno e possano essere esercitate come
mezzo al fine. Mentre, ad esempio, è ipotizzabile
che una società avente ad oggetto la attività di
rappresentanza di generi alimentari possa esercitare
l’attività di “trasporto merci” ancorchè non sia
specificato nello statuto, non è invece ammissibile
che una società avente ad oggetto la attività
relativa a costruzione di alberghi svolga, ad
esempio,
attività
di
consulenza
in
materia
previdenziale, ancorchè questa attività sia indicata
nello statuto.
E’ importante anche segnalare ai fondatori che è
l’attività che la impresa intende esercitare ad
individuare
l’oggetto,
per
cui
sarebbero
da
considerare clausole di mero stile quelle secondo le
19
quali “la società può compiere tutte le altre (ma
altre rispetto a quali, a quelle statutariamente
definite?)
operazioni
mobiliari
o
immobiliari,
commerciali, industriali etc. utili e/o opportune”
(G. Schiano di Pepe).
La
necessità
di
una
puntuale
indicazione
va
riguardata anche con riferimento all'art. 2332, come
riformulato (richiamato dall'art. 2463) che, pur
riducendo le fattispecie tassativamente elencate
della nullità della società dopo l'iscrizione nel
registro delle imprese, ha previsto che la mancata
indicazione
dell'oggetto
sociale
nell'atto
costitutivo, al pari della sua illiceità (non vi è
più
alcun
riferimento
all'ordine
pubblico)
costituisce causa di nullità.
Sono state “drasticamente ridotte” dal legislatore
delegato le ipotesi di nullità della società
rilevabili anche dopo la iscrizione nel Registro
delle
Imprese,
in
conformità
alle
previsioni
dell’art. 4, comma 3 lettera b della legge delega.
Ciò perché l’art. 2332 è stato introdotto in
attuazione
della
prima
direttiva
in
materia
societaria con il D.P.R. 29/12/1969 n. 1127, che
contiene la enumerazione di un “numero massimo” di
cause di nullità prevedibili dagli Stati membri, ma
non un obbligo comunitario di prevederle tutte, così
come invece è avvenuto con l’art. 2332. E’ rimasta
tuttavia la previsione della nullità in caso di
oggetto mancante o illecito. Ma solo una eccessiva
genericità potrebbe essere equiparata ad una vera e
propria “mancanza”. Per quanto riguarda l’illiceità,
deve essere valutata in relazione ai dati desumibili
dall'atto costitutivo e non dalle concrete modalità
di svolgimento ed è appunto il momento genetico che
interessa il notaio considerato che se la concreta
attività esercitata risulterà difforme dall'oggetto
statutario
e
oggetto
dell’attività
sarà,
in
concreto, una attività illecita per il comportamento
assunto dagli organi sociali, si verserà in ipotesi
di violazione dello statuto e non già come oggetto
di fatto la cui illiceità renda nullo il contratto
di società.
Che l’oggetto sociale sia determinato e lecito è
comunque condizione imprescindibile anche per chi
tiene rigorosamente distinto l’oggetto sociale dal
20
contratto di società
(E. Bertacchini in Oggetto
sociale e interesse tutelato, Giuffrè).
RAPPRESENTANZA
a) rappresentanza generale (2475 bis, comma 1)
b) limitazioni statutarie (2475 bis, comma 2)
c) 2384 bis
d) limitazioni legali
e) c.d. abuso di rappresentanza
L’art. 2475 bis, comma 1, prevede espressamente che
“gli amministratori hanno la rappresentanza generale
della società” e non più che “gli amministratori che
hanno la rappresentanza della società” possono
compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto
sociale, come attualmente previsto all’art. 2384
comma 1 richiamato dall’art. 2487. L’art. 2475 bis
comma 2 prevede che le limitazioni ai poteri degli
amministratori
(e
non
più
al
potere
di
rappresentanza di cui all’art. 2384 comma 2) non
sono opponibili ai terzi, salvo che questi abbiano
agito intenzionalmente in danno della società. Tale
principio
vale
per
gli
atti
compiuti
dagli
amministratori anche se nominati invalidamente (art.
2383 comma 5 richiamato dal 2475 comma 2). In fine
non è stata riprodotta la previsione dell’art. 2384
bis, per cui, non rilevando nei confronti dei terzi
estraneità all’oggetto sociale, gli amministratori
possono compiere anche gli atti ultra vires.
a)
La
rappresentanza
generale
spetta
dunque,
istituzionalmente,
agli
amministratori.
Essi
potranno agire congiuntamente o disgiuntamente, a
seconda di come è conformata la amministrazione.
Infatti, mentre oggi vi è l’obbligo di indicare
nell’atto costitutivo quale tra gli amministratori
ha la rappresentanza (art. 2475 n. 7), la nuova
normativa invece richiede semplicemente che siano
indicate le norme relative alla amministrazione e
alla rappresentanza (art. 2463 n. 7) e non anche la
indicazione di uno o più amministratori che abbiano
la rappresentanza stessa. Ciò che può assumere
rilievo
quindi
è
soltanto
la
nomina
ad
amministratore (efficace anche se invalida) e non
l’attribuzione del potere di rappresentanza che,
essendo un effetto previsto dalla legge, non può
essere né conferito né escluso. L’amministratore, in
quanto tale, ha dunque la rappresentanza generale
21
della
società
indipendentemente
da
qualsiasi
eventuale diversa previsione statutaria. La norma
sulla rappresentanza degli amministratori, infatti,
“riflette l’osmosi organica presente nelle società a
responsabilità limitata, che si traduce nella norma
di default della perfetta coincidenza tra potere
amministrativo e quello dirappresentanza” (D. U.
Santosuosso, La riforma del diritto societario,
Giuffrè, 2003, 217).
In ragione del fatto che qualunque amministratore è
istituzionalmente dotato di detta rappresentanza
generale non può ammettersi una diversa o contraria
previsione dell’atto costitutivo, per cui, tra breve
non avrà più senso la previsione statutaria di
conferire poteri di ordinaria amministrazione o
straordinaria amministrazione, distinzione quindi da
abbandonare ormai definitivamente da parte dei
fondatori. Occorre anche precisare che già oggi si
discute molto della idoneità di detta clausola a
delimitare gli atti che possono essere compiuti e
ciò non perché sia incerto il discrimen tra un tipo
di atti e l’altro ma per la considerazione
assorbente che non è possibile concettualmente
distinguere tra atti di ordinaria e di straordinaria
amministrazione;
infatti
“il
potere
degli
amministratori riguarda gli uni e gli altri, perché
entrambi si possono porre come mezzo rispetto al
conseguimento dello scopo sociale” (Cass. 12 marzo
1994, n. 2430; 18 giugno 1987, n. 5353, 11 giugno
1968, n. 1846).
Conseguenza di ciò è che gli atti posti in essere
dagli amministratori vincolano sempre e comunque la
società. Non vi è dubbio che la norma deroga alle
norme vigenti in tema di rappresentanza, e si
presenta, perciò, con i caratteri di una norma
speciale, destinata a prevalere su ogni altra norma
avente più ampio raggio di applicazioni (F. Galgano,
Il nuovo diritto societario, CEDAM, 2003, pag. 274).
La migliore dottrina si è anche chiesta se l’art.
2475 bis prevalga anche sull’art. 12 della legge
cambiaria
(art.
12
R.D.
14/12/1933
n.
1669)
rendendo inopponibili ai terzi i limiti statutari in
tema di obbligazioni cambiarie, problema fino ad
oggi ancora controverso ed ha ritenuto decisivo, in
favore di questa interpretazione, la constatazione
22
che la norma cambiaria non presenta il carattere di
una norma speciale ed è destinata di conseguenza a
soccombere di fronte al nuovo testo dell’art. 2384
in tema di società per azioni e dell’art. 2475 bis
per le s.r.l.. (F. Galgano, cit., pag. 274).
b) Come sopra precisato le limitazioni ai poteri
degli amministratori non sono opponibili ai terzi,
salvo che questi abbiano agito intenzionalmente in
danno della società (art. 2475 bis comma 2). Sono
conseguentemente prive di rilevanza esterna le
dissociazioni tra potere deliberativo e potere di
rappresentanza ed è assolutamente inutile una
diversa previone statutaria volta a condizionare
l’atto da compiere all’assunzione della relativa
decisione, in quanto la eventuale mancanza della
stessa non assume alcun rilievo esterno e non potrà
quindi essere opposta ai terzi.
In vero occorre precisare che dette limitazioni
hanno efficacia meramente interna anche alla luce
della
vigente
normativa.
Analoga
previsione,
infatti, vi è attualmente all’art. 2384 comma 2,
richiamato dall’art. 2487 e già da tempo la
giurisprudenza di legittimità si è pronunciata nei
seguenti termini. L’art. 2384 c.c., nel testo
modificato dall'art. 5 D.P.R. 29.12.1969 n. 1127, è
stato introdotto dal legislatore in esecuzione della
direttiva del Consiglio dei Ministri CEE n. 151 del
9.3.1968, la cui finalità era quella di dare
sicurezza
ai
terzi,
in
ordine
alla
validità
dell'attività posta in essere dagli amministratori
di società aventi personalità giuridica, muniti del
potere di rappresentanza (Cass. SS.UU. 10318/1990).
Essendo questa la ratio sottesa all'introduzione
della norma in esame, non possono sussistere dubbi
in ordine all'applicabilità dell'art. 2384 c.c. alle
ipotesi di dissociazione del potere rappresentativo
dal potere di gestione, considerato che la tesi che
detta dissociazione abbia rilevanza esterna si pone
in contrasto con la indicata finalità perseguita dal
legislatore, minando così alla base la possibilità
di garantire ai terzi, che con la società abbiano
rapporti, la necessaria sicurezza in ordine alla
validità degli atti compiuti posto che non è loro
consentito conoscere le deliberazioni del consiglio
di amministrazione, titolare del potere di gestione,
e quindi valutare se l'organo munito del potere di
23
rappresentanza, agisca in contrasto o in sintonia
con
tali
deliberazioni
(Cass.
1325/2000).
La
dottrina, da parte sua, ha più volte affermato che
l’efficacia solamente interna consegue alla natura
del rapporto organico esistente e riguarda quindi
esclusivamente il rapporto società - amministratori
(Abadessa, Bonelli, Calandra Bonaura).
c)
Coerentemente
con
le
rilevanti
modifiche
apportate, non è più contemplata nella nuova
normativa una espressa disciplina per gli atti che
non rientrano nell’attività d’impresa indicata quale
oggetto sociale nell’atto costitutivo. Il che
significa che è stato abrogato l’art. 2384 bis, con
la
conseguenza
che
gli
atti
compiuti
dall’amministratore vincolano la società anche se
egli agisce ultra vires, salvo l’esperimento della
exceptio doli.
Circa la abrogazione dell'art. 2384 bis, che era
stato introdotto con l'art. 6 D.P.R. n. 1127/1969,
in attuazione della prima direttiva comunitaria in
materia societaria del 9 marzo 1968 (68/151/CE), è
stato osservato che detta abrogazione, a una prima
lettura, potrebbe porsi
in contrasto con la
predetta direttiva il cui art.. 9 prescriveva agli
Stati
di
disporre
l'opponibilità
ai
terzi
dell'eventuale eccesso degli amministratori rispetto
all'oggetto sociale, salvo che il relativo potere di
rappresentanza eccedesse i limiti posti dalla legge
o che la legge avesse consentito di porre. Per cui,
avendo ora gli amministratori un potere generale di
rappresentanza,
l'osservanza
dovuta
a
detta
direttiva avrebbe imposto il mantenimento della
norma.
Il
legislatore
potrebbe
tuttavia
aver
ritenuto compreso nella inopponibilità ai terzi
anche l'eccesso dai limiti dell'oggetto sociale,
considerandolo quindi una limitazione legale al
potere
dell'amministratore.
(V.
Salafia,
Amministrazione
e
controllo
delle
società
di
capitali nella recente riforma societaria, 2003,
pag. 3).
Ma è lo stesso autore, con il consueto
rigore, a precisare che “tale opinione non appare
ben radicata nella lettera della norma”. Vi è
infatti da rilevare che l'art. 9, paragrafo 2 della
Direttiva citata consente agli Stati membri di
attenuare per gli atti ultra vires, il principio di
tendenziale
inopponibilità
delle
limitazioni
24
statutarie ed espressamente prevede che "gli Stati
membri possano stabilire che la società non sia
obbligata quando tali atti superano i limiti
dell'oggetto sociale, se essa prova che il terzo
sapeva che l'atto superava detti limiti o non poteva
ignorarlo" non essendo sufficiente, ai fini della
conoscenza, la sola pubblicazione dello statuto. Ma,
il legislatore europeo, si è argomentato, ha
individuato nella mala fede del terzo il presupposto
minimo ai fini dell'opponibilità dell'estraneità
dell'atto all'oggetto sociale. Ciò non preclude la
possibilità di introdurre previsioni che, vincolando
maggiormente le società per gli atti ultra vires,
assicurino
"un
effetto
utile
rispetto
al
conseguimento
delle
finalità,
sottese
alla
direttiva, di tutela dell'affidamento e di certezza
del diritto nei rapporti tra le società di capitali
e i terzi che con esse entrino in contatto". Per
cui, da un confronto tra il “nuovo” art. 2475 bis e
l'originario art. 2384 comma 1, si evince che
“l'oggetto sociale non è più configurabile quale
limite
legale
per
relationem
del
potere
di
rappresentanza, ma unicamente come limite al potere
di gestione, con conseguente rilevanza meramente
interna e una diversa interpretazione si porrebbe in
contrasto con l’art. 9” (N . Abriani, Conflitto di
interessi e rappresentanza nella nuova società a
responsabilità limitata, Le società, 2003, 3, 421;
nello stesso senso D. U. Santosuosso, La riforma del
diritto societario, supra cit., 131).
Oggi che l'oggetto sociale diviene un limite interno
allo svolgimento dell'attività della impresa come
conseguenza della generale capacità giuridica degli
amministratori al compimento di tutti gli atti,
anche ultra vires, è molto più importante di prima,
per i soci, definire l’attività che costituisce
l’oggetto sociale in maniera chiara, tale da evitare
dubbi interpretativi. Se, infatti, l'inopponibilità
dell'atto è una regola formulata in maniera tale da
non
rendere
più
rilevante
per
i
terzi
la
delimitazione
dell'oggetto
sociale
potendo
gli
amministratori, comunque, compiere anche gli atti
ultra vires, è quanto mai opportuno per i soci,
invece, “limitare” o “delimitare” chiaramente con
l'atto
costitutivo
l’attività
che
costituisce
l'oggetto della società, deducibile nei singoli
contratti
che
saranno
posti
in
essere
quali
25
espressioni dello stesso, al fine di evidenziare
quel nesso di strumentalità di cui si è parlato che
ne rende possibile la stipulazione. Se, infatti, si
dovesse proseguire in quella prassi di indicazioni
estremamente generiche che si rinvengono spesso
negli
statuti
sociali
si
affiancherebbe
alla
capacità generale esterna una sorta di totale
irresponsabilità interna. Il che, sia chiaro, può
essere una scelta ben precisa dei soci i quali
possono consentire che la società rinunzi ad
esperire l'azione di responsabilità nei confronti
degli amministratori ma può essere anche una
conseguenza,
non
voluta,
di
una
previsione
statutaria talmente ampia da poter consentire
all’amministratore di sostenere sempre, in ogni
ipotesi
di
contestazione
interna,
che
quella
determinata attività fosse esercitabile o che quel
determinato atto fosse strumentale alla attività o
alle attività statutarie della impresa collettiva.
d) Le limitazioni legali riguardano gli atti che la
legge riserva alla competenza esclusiva di organo
diverso da quello amministrativo. Si tratta di una
limitazione di legge, di una riserva legale a favore
di altro organo per cui la violazione assume
rilevanza diretta nei confronti dei terzi e la
società potrà fare valere il difetto di potere
rappresentativo impugnando i contratti posti in
essere.
E’ il caso (art. 2479, comma 2, n. 5) delle
operazioni
che
comportano
una
sostanziale
modificazione
dell’oggetto
sociale
determinato
nell’atto.
Due esempi che possono essere indicati ad una prima
lettura come rientranti tra la tipologia di atti di
cui si è appena parlato sono i seguenti.
- La alienazione dell’unico opificio tecnicamente
organizzato ai fini dell’esercizio dell’attività di
impresa.
- Il rilascio di una fideiussione omnibus in favore
di altra società, il che comporterebbe di fatto una
soggezione in termini di dipendenza economica della
società
garante
nei
confronti
della
società
garantita, in quanto solo al buon esito delle
attività intraprese da quest’ultima sarebbero legate
le sorti della prima.
- Si rammenti ancora che l’art. 2465 comma 2, impone
che l’acquisto da parte della società per un
26
corrispettivo pari o superiore al decimo del
capitale sociale di beni o di crediti dei soci
fondatori, dei soci, degli amministratori nei due
anni dalla iscrizione nel Registro delle Imprese
deve essere preceduto e accompagnato da quelle
precise attività e modalità indicate al comma 1 e
l’acquisto “deve essere autorizzato con decisione
dei soci a norma dell’art. 2479”. Lo stesso art.
2465, tuttavia, fa salva una “diversa disposizione
dell’atto costitutivo”. Conseguentemente se tale
diversa
previsione
non
è
contenuta
nell’atto
costitutivo e l’atto viene compiuto in mancanza di
una decisione dei soci, ci si troverà in presenza di
una limitazione legale.
- Ritiene qualche autore, altresì, che, ancorché sia
legittima la partecipazione di s.r.l. in società
personali (cfr. art. 111 duodecies disp. cod. civ.),
essendo collegato a tale partecipazione un effetto
di natura patrimoniale collegato alla qualità di
socio illimitatamente responsabile, sia opportuno
far precedere la assunzione della partecipazione da
una decisione dei soci in tal senso potendosi
altrimenti
considerare
(forse)
come
operazione
riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 2479
comma 2, n. 5.
e) Con riferimento agli atti compiuti con “abuso di
rappresentanza”, l’unica ipotesi di impugnativa
riguarda le decisioni viziate da conflitto di
interessi che costituiscono il c.d. «abuso di
rappresentanza» (tale definito da Abriani, Galgano
ed altri).
L’art. 2475 ter, primo comma, prevede che i
contratti conclusi dagli amministratori che hanno la
rappresentanza
della
società
in
conflitto
di
interessi, per conto proprio o di terzi, con la
medesima, possono essere annullati su domanda della
società
se
il
conflitto
era
conosciuto
o
riconoscibile dal terzo. La previsione non si
riferisce soltanto ai contratti in senso stretto ma
a tutti gli atti anche unilaterali che possono
compiere
gli
amministratori,
come
ad
esempio
promesse unilaterali, garanzie, offerte (D. U.
Santosuosso, cit., 218, ma anche altri).
Gli atti stipulati in una situazione di conflitto di
interessi possono essere impugnati nel termine
prescrizionale quinquennale previsto all'art. 1442,
dando prova della situazione di conflitto di
27
interessi del rappresentante e della conoscenza da
parte del terzo o della sua riconoscibilità, secondo
il criterio della ordinaria diligenza.
Assume, invece, un rilievo secondario l’art. 2475
ter, secondo comma, a mente del quale le decisioni
adottate dal Consiglio di amministrazione con il
voto determinante di un amministratore in conflitto
di interessi con la società, qualora le cagionino un
danno patrimoniale, possono essere impugnate entro
tre mesi dagli amministratori e ciò per i seguenti
motivi. L’azione può essere utilmente esperita nel
concorso di molteplici presupposti. Nella ipotesi in
esame, il contratto è stato stipulato in esecuzione
di una preventiva decisione degli amministratori che
deve essere impugnata entro tre mesi, termine molto
breve. A ciò si aggiunga che il termine decorre dal
momento in cui è stata assunta la decisione o dal
momento in cui la decisione è stata trascritta in
apposito libro. Quindi, se l’atto viene posto in
essere dopo tre mesi, non vi è alcun rimedio.
Inoltre, soltanto gli amministratori o i soggetti di
cui all'art. 2477 possono impugnare tali tipi di
atti e non i soci o la società. Si aggiunga ancora
che deve essersi già manifestato un danno, poichè la
norma esprime chiaramente l'esigenza che il danno
sia effettivo e non potenziale ed è difficile
ipotizzare che entro tre mesi si sia prodotto un
danno
effettivo
alla
società.
E'
altrettanto
difficile ipotizzare quali siano, in concreto, le
possibilità di dimostrare la effettività del danno
stesso. In fine sono salvi i diritti acquistati dai
terzi
in
buona
fede.
L'unico
profilo
della
disciplina che favorisce l'esperimento della azione
è costituito dalla circostanza che la prova della
buona fede ricade sul terzo contraente in quanto
funge da fatto costitutivo dell’acquisizione del
diritto (N. Abriani, supra cit., 421).
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