Diritto Amministrativo 20-3-16

Riassunti di Diritto Amministrativo
Capitolo 1
La dimensione ultrastatale del diritto amministrativo
1.
2.
3.
4.
5.
Il diritto amministrativo
Le fonti del diritto europeo
Gli effetti giuridici dell’Unione europea
I rapporti tra diritto europeo e diritto interno: la prevalenza delle norme europee
Le Regioni e l’Unione europea
Capitolo 2
La funzione amministrativa
1.
2.
La nozione di pubblica amministrazione
Gli atti politici e gli atti di alta amministrazione
Capitolo 3
Le fonti del diritto amministrativo
1.
2.
3.
4.
Premessa
Fonti di rango costituzionale e la Costituzione
Le fonti primarie
Fonti secondarie in generale
A. Fonti secondarie e atti amministrativi.
5.
I regolamenti governativi, ministeriali e i regolamenti degli enti locali
6.
Impugnabilità e disapplicazione dei regolamenti.
7.
Le ordinanze
8.
Gli statuti degli enti pubblici
9.
Testi unici e codici
10. La Consuetudine
11. Le norme interne della P.A. e la prassi amministrativa
1
Capitolo 4
La capacità di agire e la protezione degli incapaci
1.
2.
3.
Le situazioni giuridiche soggettive
I diritti soggettivi
Gli interessi legittimi
3.1 Teoria dell’interesse occasionalmente protetto.
3.2 Teoria processualistica.
3.3 Teoria Normativa.
3.4 Classificazione degli interessi legittimi. Teoria tradizionale.
3.5 Caratteri.
4.
Interessi Semplici
5.
Interessi di Fatto
6.
Interessi collettivi.
6.1 Caratteri interesse collettivo.
6.2 Le azioni di classe (class action).
6.2.1 La class action contro la P.A.
Capitolo 5
Le strutture organizzative della P.A. e gli enti pubblici
1.
Principi costituzionali in tema di organizzazione della P.A.
A. Il principio democratico
B. Autonomia e decentramento
C. Il principio di responsabilità
D. Sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione
E. L’organizzazione degli uffici pubblici
2.
Organizzazione amministrativa
3.
Gli enti pubblici
4.
Gli enti pubblici autarchici
5.
Gli enti pubblici economici
6.
Organi e uffici
7.
Rapporto organico e rapporto di servizio
8.
La prorogatio degli organi
9.
Rapporti interorganici
9.1 Gerarchia
9.2 Direzioni
9.3 Coordinamento
9.4 Controllo
10. La competenza di diritto amministrativo
11. Tipi di competenza
12. Il trasferimento dell’esercizio della competenza
2
Capitolo 6
Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche
1.
2.
3.
4.
5.
Il pubblico impiego
L’evoluzione storico-normativa della disciplina del lavoro pubblico.
Il sistema delle fonti del pubblico impiego e la contrattazione collettiva
Accesso al pubblico impiego ed organizzazione degli uffici
La dirigenza pubblica
5.1 Accesso alla dirigenza
6. I doveri del pubblico dipendente e il nuovo codice di comportamento
7. I diritti del lavoratore pubblico
8. La responsabilità dell’impiegato : la responsabilità disciplinare.
9. Lo svolgimento del rapporto di impiego
9.1 La mobilità
A. Mobilità individuale ed obbligatoria
B. La mobilità collettiva
10. L’estinzione del rapporto di impiego
Capitolo 7
L’amministrazione statale
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Il Governo e i Ministeri
I Sottosegretari di Stato
I Comitati di Ministri e i Comitati interministeriali
Gli organi di rilievo costituzionale
4.1 Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro.
4.2 Consiglio supremo di difesa.
4.3 Consiglio superiore della Magistratura.
4.4 Il Consiglio di Stato.
4.5 La Corte dei Conti.
4.5.1 Articolazione della struttura.
4.5.2 Funzioni di controllo.
4.5.3 Funzione consultiva.
4.5.4 Funzione giurisdizionale.
Le Conferenze permanenti
A. La conferenza Stato-Regioni
B. La Conferenza Stato-città ed autonomie locali
C. La Conferenza unificata
L’avvocatura dello Stato
L’organizzazione periferica dello Stato
7.1 Il prefetto
Le autorità amministrative indipendenti
3
Capitolo 8
Gli enti territoriali
1.
2.
3.
L’ordinamento regionale italiano
L’autonomia delle Regioni
Il sistema di governo regionale
A. Il Consiglio regionale
B. La Giunta regionale
C. Il Presidente della Regione
4.
La potestà statutaria e regolamentare degli enti locali
5.
Il Comune
A. Organi
B. Funzioni
6.
La Provincia
A. Nozione e funzioni
B. Organi
7.
Il Segretario comunale o provinciale
La Città metropolitana
8.
A. Organi
9.
Lo status di Roma capitale
10. Le Unioni di Comuni
11. Altre forme associative fra enti locali
(1) La Convenzione.
(2) I Consorzi.
(3) Gli Accordi di programma.
L’attività della P.A.
Capitolo 9
Concetti generali sulla attività amministrativa
1.
2.
3.
4.
5.
6.
L’attività amministrativa
Attività amministrativa di diritto pubblico e di diritto privato
Discrezionalità amministrativa
Legittimità e merito dell’azione amministrativa
La discrezionalità tecnica
La cd. discrezionalità mista
4
Capitolo 10
Il procedimento amministrativo
1.
2.
3.
Procedimento amministrativo
Classificazione dei procedimenti
Le fasi del procedimento amministrativo
A. La fase d’iniziativa
B. La fase istruttoria
C. La fase decisoria
D. La fase integrativa dell’efficacia
4. Partecipazione al procedimento e profili di semplificazione dell’azione amministrativa
A. Il responsabile del procedimento
B. La partecipazione al procedimento amministrativo e la comunicazione di avvio
C. Il preavviso di rigetto
D. Semplificazione dell’azione amministrativa
5. La conferenza di servizi
6. Il sistema dei controlli
Capitolo 11
Atti e provvedimenti amministrativi
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
L’atto amministrativo
Il provvedimento amministrativo
2.1 I caratteri del provvedimento amministrativo
Efficacia del provvedimento amministrativo
La coercizione dei provvedimenti amministrativi
Gli atti amministrativi che non sono provvedimenti
I pareri
Gli atti propulsivi
Capitolo 12
Elementi e requisiti degli atti amministrativi. Il silenzio
amministrativo
1.
2.
L’atto amministrativo
Il silenzio amministrativo: il cd. obbligo di provvedere della P.A.
5
Capitolo 13
I poteri amministrativi
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Il potere autorizzatorio
La segnalazione certificata di inizio attività o Scia.
Il silenzio assenso
Il potere concessorio
Principali categorie di concessioni
Figure similari alla concessione
A. La delega
B. Le ammissioni
C. La concessione di costruzione di opere pubbliche
7. Gli ordini
8. Il potere ablatorio
Capitolo 14
Il principio di trasparenza e il diritto di accesso ai documenti
amministrativi
1.
2.
3.
Il principio di trasparenza
Il diritto di accesso come garanzia di imparzialità e trasparenza
La tutela del diritto di accesso
A. Il ricorso giurisdizionale avverso il diniego di ostensione
B. L’accesso in pendenza di giudizio
C. Il ricorso al difensore civico
4. L’accesso civico
5. Gli uffici per le relazioni con il pubblico (URP)
6. La riservatezza e l’accesso
Capitolo 15
La trasparenza digitale
1.
2.
3.
4.
Il Codice dell’amministrazione digitale
P.A. digitale e diritti dei cittadini e delle imprese
Gli strumenti della P.A. digitale
La posta elettronica certificata (PEC)
6
Capitolo 16
Patologia dell’atto amministrativo
1.
2.
3.
4.
Patologia e vizi dell’atto amministrativo
La nullità
L’annullabilità
L’incompetenza (tratto “Insegnamento di diritto amministrativo lezione II
L’organizzazione della P.A. – Prof.ssa Ivana Musio – Unipegaso)
4.1 L’eccesso di potere
4.1.1 Differenza tra eccesso di potere e vizio di merito.
4.1.2 Differenza tra eccesso di potere ed incompetenza
5. Effetti giuridici
6. I rimedi contro gli atti illegittimi e inopportuni
7. L’annullamento d’ufficio
8. Autoannullamento (d’ufficio) discrezionale e doveroso
9. Atti annullabili d’ufficio
10. La revoca
10.1 Presupposti della revoca
10.2 Atti irrevocabili
11. L’abrogazione (tratto da “Patologia dell’atto Amministrativo” – prof. Giovanni Sabbato –
Università telematica Pegaso)
12. Pronuncia di decadenza
13. Il mero ritiro
14. Convalescenza dell’atto amministrativo
14.1 La convalida
14.2 La ratifica
14.3 Sanatoria
15. Conservazione dell’atto amministrativo
A. Il principio del raggiungimento dello scopo
B. La consolidazione (o inoppugnabilità)
C. L’acquiescenza
D. La conversione
E. La conferma
F. La rettifica
Capitolo 17
L’attività negoziale e consensuale della P.A.
1.
2.
L’attività negoziale della P.A..
Classificazione dei contratti della P.A.
7
3.
4.
5.
6.
Regime giuridico e la formazione dei contratti
La deliberazione a contrarre
Soggetti ammessi a partecipare e presentazione dell’offerta
Lo svolgimento della gara
6.1 La scelta del contraente
6.2 L’aggiudicazione della gara
7. La conclusione del contratto
8. Approvazione del contratto
9. La tutela
9.1 Tutela stragiudiziale
9.2 La tutela giurisdizionale
10. I contratti ad oggetto pubblico
11. Contratti accessivi
Capitolo 18
I beni pubblici
1.
2.
3.
4.
5.
I beni pubblici
1.2 Distinzioni
I beni demaniali
2.1 Classificazione
2.2 Regime giuridico
I beni patrimoniali indisponibili
Tutela dei beni pubblici
I beni patrimoniali disponibili
Capitolo 19
La proprietà privata e il governo del territorio
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Il regime amministrativo della proprietà privata
Il governo del territorio
Pianificazione urbanistica e strumenti urbanistici: il piano regolatore
L’edilizia e il regolamento edilizio
L’attività edilizia.
I titoli edilizi
6.1 Il permesso di costruire
6.2 La segnalazione certificata di inizio attività
8
Capitolo 20
Il potere ablatorio della P.A. e l’espropriazione
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Gli atti ablatori
1.1 L’espropriazione per pubblica utilità
Gli elementi del rapporto espropriativo
2.1 Le parti
2.2 L’oggetto
2.3 L’indennizzo
La retrocessione
Acquisto della proprietà a seguito di utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di
interesse pubblico
Gli atti ablativi di urgente necessità
5.1 Occupazione di urgenza
5.2 La requisizione di urgenza
5.3 Gli ordini di distruzione di beni, provvedimenti similari
La confisca e il sequestro
Capitolo 21
I compiti della P.A.: i servizi pubblici
1.
2.
3.
4.
Funzioni pubbliche e pubblici servizi
La gestione dei servizi pubblici locali
Gestione in house
Le norme in materia di giurisdizione
Capitolo 22
La responsabilità della P.A. verso terzi
1.
2.
3.
4.
La responsabilità
La responsabilità civile della P.A.
La responsabilità extracontrattuale della P.A.
La responsabilità contrattuale della P.A.
4.1 La responsabilità contrattuale da contratto qualificato
5. La responsabilità precontrattuale della P.A.
9
Capitolo 23
La responsabilità dei pubblici dipendenti verso la P.A
1.
2.
La responsabilità nei confronti della P.A.
L’illecito amministrativo
Capitolo 24
Principi generali sulla giustizia amministrativa
1.
2.
3.
4.
5.
La giustizia amministrativa
Il Codice del processo amministrativo
L’attività correttiva del legislatore e le novità del 2014
Il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo
Il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (T.A.R.) adito
Capitolo 25
Tutela in sede amministrativa
1.
2.
3.
4.
I ricorsi amministrativi (VIRGA)
Regime dei ricorsi amministrativi
Ricorso in opposizione
Ricorso gerarchico
4.1 Presupposti per la proposizione
4.2 Contraddittorio
4.3 Silenzio-rigetto
4.4 Decisione
4.5 Ricorso gerarchico improprio
5. Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica
5.1 Caratteri distintivi rispetto al ricorso giurisdizionale
5.2 Atti impugnabili
5.3 Trasposizione in sede giurisdizionale
5.4 Termine
5.5 Forma e contenuto
5.6 Procedimento
5.7 Attività sollecitatoria del ricorrente
5.8 Impugnativa della decisione
5.9 Esecuzione della decisione
10
Capitolo 26
Tutela giurisdizionale ordinaria
1.
2.
3.
4.
Ambito della giurisdizione del giudice ordinario
I poteri del G.O. in ordine all’atto amministrativo
Il criterio della causa petendi
Le azioni ammissibili nei confronti della P.A. innanzi al G.O.
4.1 In generale
4.2 Azioni dichiarative
4.3 Azioni costitutive
4.4 Azioni risarcitorie ed azioni reintegratorie
4.5 Azioni possessorie
5. L’esecuzione forzata nei confronti della P.A.
Capitolo 27
Tutela giurisdizionale amministrativa
1.
La tutela giurisdizionale amministrativa
1.1 Il sistema della doppia giurisdizione
1.2 L’oggetto della tutela giurisdizionale amministrativa
2.
Gli organi della giustizia amministrativa
2.1 I Tribunali Amministrativi Regionali (TAR)
2.2 Il Consiglio di Stato
3. Le tipologie di giurisdizione amministrativa e di giudizio innanzi al G.A.
3.1 Tipologie di giurisdizione del giudice amministrativo
3.2 Tipologie di giudizio
4.
5.
6.
7.
8.
9.
La giurisdizione generale di legittimità
4.1 Casi in cui il G.A. conosce dei diritti soggettivi
La giurisdizione esclusiva
La giurisdizione di merito
Il sistema delle azioni di cognizione esperibili innanzi al G.A.
L’azione di annullamento
L’azione di condanna ed il risarcimento degli interessi legittimi
9.1 La disciplina dell’azione risarcitoria nel Codice
Capitolo 28
Il processo amministrativo
11
1.
2.
Il processo amministrativo
Le parti del giudizio
2.1 La legittimazione
3. La competenza dei TT.AA.RR.
3.1 La competenza territoriale inderogabile
3.2 La competenza funzionale inderogabile
3.3 Rilievo dell’incompetenza e regolamento di competenza
4. L’istaurazione del giudizio ed il thema decidendum
5. Costituzione delle parti in giudizio
5.1 Il ricorso incidentale
5.2 L’intervento in giudizio
6. Lo svolgimento del giudizio
7. La tutela cautelare
8. L’attività istruttoria
9. La decisione del ricorso
10. Il giudizio di ottemperanza
11. Le impugnazioni
11.1 L’appello
11.2 Revocazione
11.3 L’opposizione di terzo
11.4 Ricorso per Cassazione
~
Capitolo 1 | La dimensione ultrastatale del
diritto amministrativo
1. Il diritto amministrativo
Il diritto amministrativo
è un ramo del diritto pubblico e definisce un complesso di
norme che regolano l’organizzazione della pubblica amministrazione nonché i mezzi e le
forme con cui essa persegue i suoi fini.
Dunque il diritto amministrativo
regola l’attività amministrativa fra Stato e enti pubblici
per la realizzazione degli interessi pubblici.
Il diritto amministrativo è:
Diritto pubblico interno perché deriva dalla volontà dello Stato e regola rapporti in cui uno
dei soggetti è necessariamente lo Stato
Diritto autonomo perché ha dei propri principi e regole diverse da quelle di altre branche
del diritto;
12
Diritto comune in quanto si rivolge a tutti i soggetti appartenenti all’ordinamento;
Diritto ad oggetto variabile
la P.A. persegue fini differenti per ogni epoca storica,
inserendo o eliminando settori dalla propria gestione.
Diritto amministrativo comunitario (europeo) è quel complesso di regole comuni ai vari
diritti amministrativi degli Stati membri istituite da fonti dell’Unione (integrazione tra
ordinamento comunitario e ordinamento nazionale);
L’attuazione del diritto europeo, può avvenire secondo 2 modalità:
- Tramite atti di diritto derivato
che svolgono direttamente la funzione esecutiva
- Mediante l’attività collaborativa delle istituzioni nazionali
Proprio perché nella seconda ipotesi è l’Unione che fa fare, anziché fare direttamente, tale
sistema ha dato vita ad un sistema amministrativo di tipo composto c.d. coamministrazione.
2. Le fonti del diritto europeo
Il diritto comunitario si distingue in:
- Diritto europeo Originario: comprende i Trattati dell’Unione, a partire da quelli
istitutivi delle Comunità europee, nonché gli atti successivi che ne hanno operato una
modifica o li hanno completati.
A questi atti, che vanno a formare, insieme al diritto europeo derivato, il diritto europeo
scritto, che costituiscono il diritto europeo non scritto;
- Derivato: insieme di norme giuridiche emanate dagli organi comunitari per la
realizzazione degli obiettivi definiti dai trattati (fonte di secondo grado).
Esso comprende i Trattati: i cd. atti tipici, che comprendono regolamenti, direttive,
decisioni e pareri, e i cd atti atipici, quali ad es., atti interni con i quali le istituzioni
regolano il proprio funzionamento, proposte, richieste dichiarazioni etc., che si sono
sviluppati nella prassi.
Con l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 1° dicembre 2009 i Trattati in vigore con lo
stesso valore giuridico sono:
- Trattato sull’Unione europea TUE;
- Trattato sul funzionamento dell’Unione europea TFUE (ex TCE).
Unione europea
unico soggetto giuridico di riferimento.
3. Gli atti giuridici dell’Unione europea
Gli atti normativi dell’UE si possono distinguere in quelli vincolanti e quelli giuridicamente
non vincolanti.
Gli atti normativi vincolanti sono:
- Regolamenti
sono quegli atti a portata generale, obbligatori in tutti i loro elementi e
direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri.
13
La sussidiarietà verticale esprime la modalità d’intervento – sussidiario – degli enti
territoriali superiori rispetto a quelli minori.
• In forza del principio di sussidiarietà
gli organismi superiori
intervengono solo se l’esercizio delle funzioni da parte dell’organismo
inferiore sia inadeguato per il raggiungimento degli obiettivi.
La sussidiarietà orizzontale
invece, si svolge nell’ambito del rapporto tra autorità e
libertà e si basa sul presupposto secondo cui alla cura dei bisogni collettivi e alle attività di
interesse generale provvedono direttamente i privati cittadini.
• i pubblici poteri invece
intervengono in funzione ‘sussidiaria’, di
programmazione, di coordinamento ed eventualmente di gestione.
Il conferimento delle funzioni amministrative
deve, inoltre, tener conto delle diverse
caratteristiche strutturali, organizzative, demografiche e associative dei diversi livelli di
governo e adeguarsi alle effettive capacità organizzative dell’amministrazione cui le funzioni e
i compiti sono attribuiti (differenziazione ed adeguatezza).
Il principio di leale collaborazione, infine, non riguarda direttamente i rapporti
amministrazione pubblica-cittadini, bensì le relazioni organizzative fra amministrazioni
pubbliche.
E. L’organizzazione degli uffici pubblici
L’art. 95 comma 3 della Costituzione stabilisce che
la legge provvede all’ordinamento della
Presidenza del Consiglio e determina il numero, le attribuzioni e l’organizzazione dei
ministeri;
L’art. 97 comma 2 della Costituzione stabilisce che
i pubblici uffici sono organizzati
secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e
l’imparzialità dell’amministrazione.
2. Organizzazione amministrativa
L’art. 114 Cost. indica i vari livelli di governo --> a ciascuno corrisponde un livello di
amministrazione.
Livelli di amministrazione:
1) statale
2) regionale
3) locale: comunale, provinciale, metropolitana
3. Gli enti pubblici
Il più importante soggetto attivo dell’ordinamento è lo Stato-amministrazione, ossia lo Stato
come ente pubblico.
Il termine ente indica
le persone giuridiche pubbliche e private ed i gruppi organizzati che
l’ordinamento considera titolari di situazioni giuridiche.
29
E’ stato approvato con D.P.R. 62/2013 il codice di comportamento dei pubblici dipendenti, il
quale definisce i doveri minimi di diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta che i
pubblici dipendenti sono tenuti ad osservare.
Inoltre, i dipendenti pubblici non potranno chiedere, sollecitare ed accettare regali o altre
utilità, per compiere atti del proprio ufficio (fatta eccezione per quelli di modico valore)
7.
I diritti del lavoratore pubblico
il più importante è quello alla retribuzione la quale è commisurata alla quantità e alla qualità
del lavoro svolto dall’impiegato.
Poi vi sono altri diritti non patrimoniali tra cui:
- Il diritto all’ufficio, inteso come diritto alla permanenza nel rapporto di lavoro;
- Il diritto allo svolgimento delle mansioni (cd. diritto alla funzione), in base al quale
il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o
alle mansioni equivalenti
- Il cd. diritto alla progressione
- Il diritto al riposo
8.
La responsabilità dell’impiegato : la responsabilità disciplinare.
La responsabilità dell’impiegato per l’inosservanza di norme giuridiche può essere:
- Penale;
- Civile,
- Amministrativa;
In questa sede tratteremo specificamente della responsabilità disciplinare.
La responsabilità disciplinare deriva dalla violazione dei doveri inerenti al rapporto
d’impiego da parte del dipendente.
Al fine di integrare un illecito disciplinare occorre un’azione od omissione, compiuta
in violazione di legge, di regolamento o di contratto e, in particolare, dei doveri previsti
da quest’ultimo.
La materia è stata profondamente innovata a seguito della riforma Brunetta, che prevede le
seguenti statuizioni:
- Alcune tipologie di infrazioni e sanzioni sono previste per legge; quelle residuali
restano definite dai contratti collettivi;
- La semplificazione dei procedimenti disciplinari e l’incremento della loro
funzionalità;
- La definizione di una serie di infrazioni particolarmente gravi assoggettate al
licenziamento, elenco che potrà essere ampliato, ma non diminuito dalla
contrattazione collettiva;
9.
Lo svolgimento del rapporto di impiego
Il rapporto di pubblico impiego può subire nel corso del tempo modificazioni che possono
investire sia la P.A. , che i contenuti della prestazione lavorativa.
38
L’amministrazione dello Stato si avvale anche dell’opera di enti pubblici strumentali e di
diversi uffici amministrativi distribuiti sul territorio nazionale.
Questi organi, hanno competenza territoriale limitata e costituiscono l’amministrazione
periferica dello Stato.
Uno degli organi più importanti dell’amministrazione statale periferica è il Prefetto.
7.1
Il prefetto
Il prefetto è un organo burocratico posto alla diretta dipendenza del Ministero dell’Interno,
con compiti di rappresentanza generale del Governo sul territorio e di garanzia
istituzionale a tutela dell’ordinamento giuridico.
Il prefetto è preposto a un ufficio complesso che fino al 1999 era denominato prefettura;
il D. Lgs. n. 29/2004 ne ha mutato il nome in prefettura - ufficio territoriale del Governo.
A ciascuno di questi uffici sono assegnati vice prefetti e vice prefetti aggiunti, preposti alle
unità organizzative in cui si articolano;
inoltre, a un vice prefetto (detto vice prefetto vicario) sono attribuite le funzioni vicarie del
prefetto.
Il D.P.R. 180/2006 definisce i compiti del Prefetto in sede di rappresentanza generale del
Governo sul territorio.
La sua azione si esplica in ambiti molto vari e complessi:
• l’ambito socio‐economico
monitoraggio delle situazioni di disagio e delle
problematiche sociali a livello locale; interventi di mediazione per crisi occupazionali e
vertenze sindacali;
• potere di precettazione in caso di sciopero nei servizi essenziali;
• l’ambito della sicurezza
ordine e sicurezza pubblica; protezione civile; emergenze
ambientali;
• l’ambito istituzionale, quale riferimento in periferia per gli altri uffici statali
periferici, le autonomie locali, le altre istituzioni pubbliche e private
La Prefettura – UTG (Ufficio territoriale del Governo), deve assicurare:
- Il coordinamento della attivite amministrative degli uffici periferici dello Stato sul
territorio;
- La leale collaborazione degli uffici periferici dello Stato con i diversi livelli di
governo esistenti sul territorio;
- La collaborazione dei propri uffici per l’esercizio delle funzioni delle altre
amministrazioni dello Stato.
8.
Le autorità amministrative indipendenti
Nel nostro ordinamento manca una nozione generale di autorità amministrativa
indipendente, che consente di inquadrare giuridicamente tale figura.
47
giuridici, bensì scientifici (propri, ad esempio, della fisica, della medicina, dell’estetica,
dell’ingegneria etc.).
La peculiarità di tale discrezionalità, che la distingue dalla discrezionalità amministrativa, è
data dalla presenza di un’istruttoria, attraverso la quale si procede all’analisi dei fatti,
supportata dalle regole tecniche di volta in volta interessate.
Quanto al sindacato del giudice amministrativo, in dottrina non vi è stata, in passato,
univocità di orientamenti.
Il problema della sindacabilità da parte del giudice amministrativo della discrezionalità
tecnica è stato superato con l’introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nel processo
amministrativo, attribuendo, cioè, al giudice un mezzo che gli consente di valutare la
correttezza intrinseca dei giudizi tecnici.
6.
La cd. discrezionalità mista
Con l’espressione discrezionalità mista si è soliti fare riferimento a quelle ipotesi in cui la P.A.
risulti disporre al contempo di discrezionalità tecnica e di discrezionalità amministrativa.
In tal caso, effettuata la verifica tecnica (es.: valutazione in termini di pericolosità di una
certa infezione, quale l’influenza aviaria), l’autorità procedente non è vincolata nell’atto da
adottare, ma ha il potere di scegliere l’atto più idoneo alla cura dell’interesse pubblico.
Quanto ai profili di tutela dei privati, l’orientamento tradizionale riconduce la discrezionalità
mista, al pari di quella tecnica, nell’ambito del merito amministrativo, con la conseguenza di
affermarne
la insindacabilità.
Capitolo 10 | Il procedimento amministrativo
1.
Procedimento amministrativo
Affinché un atto amministrativo sia perfetto ed efficace , cioè idoneo a produrre gli effetti
giuridici del tipo al quale l’atto appartiene, esso deve essere emanato dopo aver seguito un
particolare iter, comprendente più atti ed operazioni che nel loro complesso prendono il
nome di procedimento amministrativo.
IL procedimento amm.vo
è dunque l’insieme di una pluralità di atti susseguenti e
diversi fra loro, che nonostante la loro eterogeneità e la loro relativa autonomia, sono
preordinati allo stesso fine e cioè alla produzione degli effetti giuridici propri di una
determinata fattispecie.
Procedimento amm.vo alla luce della L. 241/90: questa normativa non pretende di codificare
la struttura e il funzionamento del procedimento amm.vo, ma si limita a fissare in armonia
con il dettato costituzionale (97), talune regole ispirate ai seguenti principi :
58
1.
L’atto amministrativo
Un atto amministrativo è:
- unilaterale, in quanto ha efficacia indipendentemente dalla volontà del soggetto cui è
destinato (a cui può anche essere imposto);
- esterno, dato che non sono considerati atti amministrativi quegli atti posti in essere
dall'autorità amministrativa nei confronti di sé stessa (detti atti meramente interni,
come le circolari).
- nominativo, in quanto ciascuna tipologia di atto è prevista nominativamente dalla
legge.
Esso infine è sempre emanato da un'autorità amministrativa nell'esercizio delle sue
funzioni amministrative.
L’atto amministrativo è costituito dai seguenti elementi:
(1) Intestazione
indica l'autorità che emana l'atto;
(2) Preambolo
contiene le norme di legge e gli articoli in base ai quali l'atto è stato
adottato;
(3) Motivazione
valuta comparativamente gli interessi, indicando le ragioni per le quali
si preferisce soddisfare un interesse in luogo di un altro;
(4) Dispositivo
è la parte precettiva, che costituisce l'atto di volontà della Pubblica
Amministrazione;
(5) Luogo;
(6) Data;
(7) Sottoscrizione
contiene la firma dell'autorità che emana l'atto o di quella delegata
Rispetto al contenuto dell'atto amministrativo si distinguono gli elementi (essenziali,
accidentali e naturali) e i requisiti:
La mancanza di un elemento essenziale determina la nullità dell'atto amministrativo,
mentre la mancanza di un requisito determina l'annullabilità dell'atto amministrativo, cioè
la possibilità che sia annullato, su istanza di parte o d'ufficio da parte della Pubblica
Amministrazione.
Gli elementi accidentali, invece
negoziali.
si possono applicare soltanto agli atti amministrativi
Gli elementi accidentali devono essere possibili e leciti.
Gli elementi accidentali illeciti o impossibili non comportano la nullità o l'annullabilità
dell'atto amministrativo, ma si considerano come non apposti.
Gli elementi naturali sono quegli elementi che si considerano sempre inseriti nell'atto,
anche se non apposti espressamente, in quanto previsti dalla legge per il tipo astratto di atto.
Sono elementi essenziali dell'atto amministrativo:
(1) la capacità del soggetto che emana l'atto
68
Diritto al domicilio digitale
Ogni cittadino ha la facoltà di indicare alla P.A. un proprio indirizzo di posta elettronica
certificata (PEC) quale domicilio digitale; ciò al fine di facilitare il più possibile le
comunicazioni tra uffici e soggetti privati.
Diritto alla partecipazione al procedimento informatico e all’accesso
Cittadini e imprese hanno il diritto di accedere a tutti gli atti che li riguardano e di
partecipare a tutti i procedimenti in cui sono coinvolti tramite le moderne tecnologie
informatiche e telematiche.
Le amministrazioni devono, pertanto, rendere disponibili agli interessati documenti, atti
e procedimenti in formato digitale.
Diritto di effettuare qualsiasi pagamento con modalità informatiche
Le pubbliche amministrazioni e i gestori di pubblici servizi, nei rapporti con l’utenza,
sono tenuti, ad accettare i pagamenti ad esse spettanti, a qualsiasi titolo dovuti, anche con
l’uso delle tecnologie informatiche.
Partecipazione democratica elettronica
Le pubbliche amministrazioni favoriscono ogni forma di uso delle nuove tecnologie per
promuovere una maggiore partecipazione dei cittadini, anche residenti all’estero.
3.
Gli strumenti della P.A. digitale
Nella P.A. digitale i diritti sopra enunciati sono garantiti dalla disponibilità dei seguenti
strumenti innovativi.
a) Le firme elettroniche e i documenti informatici
Il Codice dell’amministrazione digitale prevede quattro firme: elettronica, elettronica
avanzata, elettronica qualificata e digitale
In particolare:
− La firma elettronica: è un insieme dei dati in forma elettronica, allegati oppure
connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo
di identificazione informatica. E’ la forma più debole di firma in quanto non
prevede meccanismi di autenticazione del firmatario o di integrità del dato
firmato valore probatorio: il Giudice valuta l’efficacia probatoria caso per caso;
− La firma elettronica avanzata è l’insieme di dati in forma elettronica allegati
oppure connessi a un documento informatico che consentono l’identificazione del
firmatario del documento e garantiscono la connessione univoca al firmatario
stesso Tipico esempio è la firma su tablet
valore probatorio: efficacia
probatoria della scrittura privata;
− La firma digitale, invece, è un particolare tipo di firma elettronica avanzata basata
su un certificato qualificato e su sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una
privata, correlata tra loro, che consente al titolare tramite la chiave privata e al
78
La seconda fase attiene, invece, alla formazione del contratto ed alla sua esecuzione e si
conclude, di norma, con il collaudo.
Questa seconda fase – a differenza della precedente – è retta dalle ordinarie disposizioni di
diritto comune, fatti salvi i correttivi e le deroghe introdotti dal legislatore, in considerazione
del fatto che una delle parti è un’amministrazione e che, conseguentemente, attraverso il
contratto viene comunque perseguito un fine pubblico.
Tornando al procedimento di “evidenza pubblica”, può essere scomposto in quattro
momenti principali
1°. La cd. deliberazione a contrarre;
2°. La fase di scelta del contraente;
3°. La conclusione del contratto;
4°. L’approvazione del contratto.
4.
La deliberazione a contrarre
La realizzazione di qualsiasi negozio da parte della P.A. deve essere preceduta dalla
deliberazione a contrarre.
Con tale dichiarazione, la P.A. deve dichiarare lo scopo da perseguire ed il modo con cui
intende realizzarlo.
Sulla base della delibera a contrarre,
ha luogo la predisposizione e successiva
pubblicazione del bando di gara, che contiene la disciplina speciale regolante la singola
procedura concorsuale e costituisce, pertanto, la lex specialis della procedura.
Il bando di gara, al fine di consentire la scelta del contraente migliore, deve essere sottoposto
alle forme di pubblicità ritenute idonee dal legislatore.
Difatti è prevista una pubblicazione sovranazionale nella GUCE ed una pubblicazione in
ambito nazionale.
Accanto al bando di gara, il legislatore, ha previsto che gli appaltanti possano approntare dei
capitolati che individuano, più analiticamente, la disciplina tecnica e di dettaglio dei
contratti che si intendono porre in essere.
I capitolati generali
contengono le condizioni da applicare indistintamente ad un
determinato genere di lavoro, appalto o contratto e le forme da seguire per le relative gare,
allo scopo di garantire l’uniformità di comportamento da parte delle amministrazioni dello
Stato e il rispetto di esigenze considerate meritevoli.
I capitolati speciali riguardano le condizioni che si riferiscono all’oggetto specifico del
singolo contratto e sono in genere predisposti con il privato contraente.
Natura giuridica: capitolati generali = carattere normativo erga omnes, mentre quelli speciali è
pacifica la loro natura contrattuale.
5.
Soggetti ammessi a partecipare e presentazione dell’offerta
89
Dapprima si procede all’aggiudicazione provvisoria della gara al miglior offerente e, solo a
seguito dei controlli opportuni e dell’approvazione dell’organo competente
dell’amministrazione pubblica, si formalizza l’aggiudicazione definitiva.
Tale aggiudicazione, tuttavia, è subordinata alla verifica del possesso dei requisiti prescritti
in capo all’aggiudicatario; solo in caso di esito positivo, essa diviene efficace.
L’atto di aggiudicazione definitiva è un provvedimento amministrativo, che deve essere
comunicato tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a 5 giorni:
− All’aggiudicatario;
− Al concorrente che segue nella graduatoria;
− A tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara;
− A coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse, se hanno proposto
impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette
impugnazioni;
− A coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni
non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.
7.
La conclusione del contratto
La stipula del contratto deve avvenire entro 60 gg. da quando è divenuta efficace
l’aggiudicazione definitiva.
La stipulazione consiste nella redazione per iscritto del contratto.
Il contratto stipulato è sottoposto alla condizione sospensiva dell’esito dei controlli stabiliti
dalle stazioni appaltanti.
8.
Approvazione del contratto
Il passaggio del contratto alla fase esecutiva e quindi operativa è condizionato alla sua
approvazione.
Il controllo si sostanzia in un atto interno, che assume la forma di un atto amministrativo e
si sostanzia in una verifica di merito e di legittimità.
I decreti di approvazione dei contratti delle amministrazioni statali sono sottoposti ad
ulteriori controlli da parte di organi diversi dall’amministrazione procedente:
• in particolare, devono essere trasmessi alla Ragioneria Generale dello Stato e alla
Corte dei Conti (nei casi previsti dalla legge) per gli adempimenti di rispettiva
competenza.
Inoltre, tutti i lavori e tutti i beni resi ad un soggetto pubblico debbono essere collaudati.
Il collaudo è volto alla verifica della corretta esecuzione dell’opera e del rispetto di quanto
stabilito nel contratto e nel capitolato.
91
9.
La tutela
9.1
Tutela stragiudiziale
Il legislatore ha individuato, accanto ai rimedi giurisdizionali, alcuni strumenti stragiudiziali
di definizione delle liti.
La transazione è ammessa per questioni aventi ad oggetto diritti soggettivi derivanti
dall’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, nel rispetto delle
disposizioni del codice civile.
La transazione, per essere valida e produrre dunque effetti giuridici, deve essere redatta in
forma scritta a pena di nullità.
Tra gli strumenti previsti, si segnala anche la possibilità per la stazione appaltante di inserire,
all’interno del contratto, una c.d. clausola compromissoria, anche se deve essere
previamente inserita nel bando o nell’avviso con cui viene indetta la gara.
Nel caso di procedure senza bando, la P.A. deve indicare se il contratto conterrà o meno la
detta clausola;
L’aggiudicatario, per contro, può ricusare la clausola compromissoria (che in tal caso si ha per
non inserita), dandone comunicazione alla stazione appaltante entro 20 giorni dalla
conoscenza dell’aggiudicazione.
Un altro strumento previsto dal legislatore con il D.Lgs. 53/2010, consiste nell’informativa in
ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale.
• Nelle procedure di affidamento, coloro i quali intendono proporre un ricorso
giurisdizionale
devono informare la stazione appaltante, indicando, i
presunti vizi di illegittimità ed i motivi di ricorso che si intendono articolare in
giudizio.
Scopo comunicazione
consentire all’amm.ne di sanare in autotutela i vizi.
9.2
La tutela giurisdizionale
Sono devolute al G.A. in sede di giurisdizione esclusiva, le seguenti materie:
pubblico impiego;
appalti e forniture;
servizi pubblici;
urbanistica ed edilizia;
ambiente;
espropriazione.
In materia contrattualistica è bene precisare che per quanto concerne le vicende antecedenti
alla conclusione del contratto è competente in via esclusiva il G.A.
Invece, per tutte le questioni sorte successivamente alla stipula del contratto e, comunque,
concernenti la fase esecutiva del rapporto, la giurisdizione appartiene al G.O.
10. I contratti ad oggetto pubblico
92
e altri specificamente previsti dalla legge.
4.
Tutela dei beni pubblici
Spetta all’autorità amministrativa la tutela dei beni che fanno parte del demanio pubblico.
L’autorità amm.va può procedere sia in via amministrativa (attraverso lo strumento
dell’autotutela), sia di avvalersi dei mezzi ordinari a difesa della proprietà e del possesso,
agendo dinanzi all’autorità giudiziaria, previsti dal codice civile.
5.
I beni patrimoniali disponibili
Fanno parte del patrimonio disponibile dello Stato tutti i beni diversi da quelli demaniali e
da quelli patrimoniali indisponibili.
Di norma, i beni facenti parte del patrimonio disponibile, sono produttivi di reddito per
l’ente.
Tali beni si distinguono in:
1ª Beni corporali: in genere beni immobili;
2ª Beni incorporali: ad es., diritti reali su cose altrui e diritti di credito;
3ª Titoli di credito: titoli dello Stato, azioni etc.;
4ª Danaro che l’ente incassa, a qualsiasi titolo.
I beni patrimoniali disponibili
sono soggetti alle comuni regole del diritto privato,
eccetto l’alienazione, che deve sempre avvenire nelle forme del diritto pubblico.
Capitolo 19 | La proprietà privata e il governo
del territorio
1.
Il regime amministrativo della proprietà privata
Il diritto di proprietà
imposti dalla legge.
consiste nel potere di usare, fruire e disporre di una cosa nei limiti
La proprietà può essere pubblica o privata e la legge ne specifica i modi di acquisto, di
godimento ed i limiti, al fine di assicurarne la funzione sociale.
Alla proprietà privata possono essere imposti limiti negativi per diversi fini.
Ad esempio:
Limiti nell’interesse della proprietà pubblica;
Limiti nell’interesse della difesa militare;
Limiti di interesse urbanistico;
95
− La retrocessione è parziale se è stata realizzata l’opera pubblica o di pubblica utilità, ma
parte del bene non è stata utilizzata. Di questa parte l’espropriato che ne era
proprietario può chiedere la restituzione.
4.
Acquisto della proprietà a seguito di utilizzazione senza titolo di un bene per scopi
di interesse pubblico
L’art. 43 D.P.R. 327/2001 attribuisce alla pubblica amministrazione il potere discrezionale di
acquisire in sanatoria, con atto ablativo formale, la proprietà delle aree occupate
nell’interesse pubblico in carenza di titolo.
Con sentenza n. 293 dell’8 ottobre 2010, la Corte costituzionale ha, tuttavia, dichiarato
l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 citato.
• Secondo i giudici della Consulta, infatti, tale articolo appare connotato da un
eccesso di delega, ponendosi, pertanto, in contrasto con l’art. 76 della
Costituzione.
Il legislatore, proprio a seguito della censura operata dalla Corte Costituzionale, ha inserito
l’art. 42bis, nel T.U. del 2001, prevedendo che, il bene può essere acquisito
previa
valutazione degli interessi in conflitto e dietro corresponsione al proprietario di un
indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subìto.
- Quest’ultimo viene forfettariamente determinato dal legislatore nella misura del
dieci per cento del valore del bene.
5.
Gli atti ablativi di urgente necessità
Tali atti sono legittimi solo nei casi tassativi previsti dalla legge.
5.1
Occupazione di urgenza
Le occupazioni d'urgenza possono essere giustificate da cause di forza maggiore e, in tale
caso, sono strumentali all'esecuzione di un'opera pubblica.
Vi sono, poi, le occupazioni necessarie per la realizzazione di opere dichiarate indifferibili
e urgenti.
In tal caso, dunque, l'occupazione d'urgenza è preceduta dalla dichiarazione d'indifferibilità
e si pone all'interno di una procedura espropriativa.
Con riferimento all'occupazione d'urgenza è dovuta al proprietario un'indennità.
Il decreto che dispone l'occupazione d'urgenza diventa inefficace qualora non venga
emanato il decreto di esproprio nel termine di cinque anni da quando sia divenuto efficace il
provvedimento implicante la dichiarazione di pubblica utilità.
5.2
La requisizione di urgenza
La requisizione è un atto attraverso il quale una Pubblica Amministrazione può privare una
persona del suo diritto di proprietà o di possesso di un bene;
102
(3) Presentazione delle deduzioni:
I controinteressati possono depositare le loro deduzioni entro 60 giorni dalla notificazione
del ricorso.
Tuttavia, anche se tali deduzioni siano tardive, l’autorità investita dell’istruttoria dovrà
tenerne conto se nel momento in cui pervengono non sia già stata conclusa l’istruttoria con
l’emissione del parere del Consiglio di Stato.
I controinteressati possono, entro lo stesso termine di 60 giorni, proporre anche un ricorso
incidentale e cioè chiedere che l’atto venga annullato in una parte o per motivi diversi da
quelli per i quali è stato chiesto l’annullamento da parte del ricorrente principale.
L’autorità che ha emanato l’atto è tenuta a fornire le deduzioni al ricorso.
Il ricorrente, può esercitare il diritto di accesso al fine di prendere visione ed ottenere copia
delle deduzioni avversarie, al fine di presentare eventuali memorie di replica;
(4) Istruttoria da parte del ministero competente :
il ricorso viene istruito dal ministero “competente”; nel caso in cui difetti uno specifico
collegamento con la competenza di un determinato ministero, l’istruttoria viene devoluta
alla presidenza del consiglio.
Il ministro deve nominare un responsabile del procedimento, il cui nominativo dovrà, su
richiesta, essere comunicato alle parti.
La durata massima dell’istruttoria è fissata in 180 giorni ed entro tale termine il
responsabile del procedimento dovrà redigere una relazione, che dovrà essere trasmessa al
Consiglio di Stato.
(5) Eventuale sospensiva del provvedimento impugnato :
Il provvedimento impugnato con il ricorso straordinario può essere sospeso, su domanda
del ricorrente.
La sospensione è disposta con provvedimento motivato del ministro competente, su
parere conforme del Consiglio di Stato.
(6) Parere del Consiglio di Stato :
Conclusa l’istruttoria, il ministero competente deve trasmettere gli atti e i documenti,
unitamente alla relazione, al Consiglio di Stato per il prescritto parere.
Una volta che il parere sia stato emesso e trasmesso al ministro competente, il Consiglio di
Stato consuma il proprio potere consultivo e non potrà più riesaminare il proprio parere.
(7) Decisione :
il ricorso straordinario viene deciso con decreto del Presidente della Repubblica, su
proposta del ministro competente in base al parere del Consiglio di Stato.
Il parere del Consiglio di Stato è non solo obbligatorio, ma anche parzialmente vincolante,
nel senso che se il ministro competente intenda proporre una decisione difforme, egli dovrà
investire della questione il Consiglio dei Ministri e solo a seguito di deliberazione conforme di
quest’ultimo, il Presidente della Repubblica potrà disattendere il parere del Consiglio di Stato.
115
Invece, il D.L. 90/2014 ha disposto la soppressione delle sezioni staccate di tribunale
amministrativo regionale aventi sede in Comuni che non sono sedi di Corte d’Appello, ad
eccezione della sezione autonoma per la provincia di Bolzano, a decorrere dal luglio 2015.
I Tribunali Amministrativi Regionali esercitano:
Una giurisdizione generale di legittimità;
Una giurisdizione di merito nelle materie tassativamente determinate dal
legislatore;
Una giurisdizione esclusiva, anch’essa nelle materie tassativamente determinate dal
legislatore.
Una competenza a conoscere i ricorsi in materia elettorale.
2.2 Il Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato è organo di ultimo grado della giurisdizione amministrativa (art. 6
c.p.a.).
Il Consiglio di Stato è un organo complesso con funzioni consultive generali in materia
giuridico-amministrativa e funzioni giurisdizionali amministrative di secondo grado e, per
determinate materie, esclusive.
Sono organi interni del Consiglio di Stato:
Il Consiglio di Presidenza;
Il Presidente;
Il Presidente aggiunto;
Il Segretario generale;
L’Adunanza generale;
L’Adunanza plenaria.
Il Consiglio di Stato si articola in sei sezioni con funzioni consultive e giurisdizionali, alle
quali si aggiunge una sezione consultiva.
L’art. 6 del Codice prevede che avverso le pronunce del Tribunale Amministrativo Regionale
della Sicilia si propone appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione
siciliana.
3.
Le tipologie di giurisdizione amministrativa e di giudizio innanzi al G.A.
3.1 Tipologie di giurisdizione del giudice amministrativo
Il Codice del processo amministrativo individua il contenuto delle tre diverse tipologie in cui
la giurisdizione del G.A. può articolarsi e precisamente:
1. Giurisdizione generale di legittimità: il giudice valuta la sola legittimità dell’atto e la
sua immunità dai tre vizi di legittimità (eccesso di potere, incompetenza e violazione di
legge).
2. Giurisdizione esclusiva: il giudice, in deroga al principio del riparto delle giurisdizioni,
ha cognizione anche in materia di diritti soggettivi;
3. Giurisdizione di merito: il giudice può, non solo annullare l’atto amministrativo, ma
sindacare anche l’opportunità o la convenienza dello stesso, e, conseguentemente,
sostituirsi all’amministrazione.
3.2 Tipologie di giudizio
Il giudizio innanzi all’autorità giurisdizionale amministrativa può essere:
120