Introduzione, definizioni, classificazioni e metodo

SISTEMI GIURIDICI COMPARATI
Francesca Rosa a.a. 2015/2016
INFORMAZIONI DI BASE
➤
➤
Lezioni
➤
giovedì 15-17
➤
venerdì 13-15
Ricevimento
➤
giovedì 17-19
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Email [email protected]
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Download docente
➤
No dispense
LIBRI DI TESTO
➤
V. Varano V. Barsotti, La
tradizione giuridica
occidentale, Volume I,
Giappichelli, Torino, 2014,
V ed.
in alternativa
➤
H. Patrick Glenn, Tradizioni
giuridiche nel mondo, il
Mulino, Bologna, 2011
TEMI DELLE LEZIONI
➤
Introduzione al diritto
comparato
➤
Il sistema di common law
➤
Il sistema di civil law
➤
Il modello post-socialista
➤
Il modello islamico
ORIGINI DEL DIRITTO COMPARATO
➤
Antichità > mero interesse per il diritto “straniero”
➤
No ordinamenti giuridici distinti
➤
No consapevolezza delle differenze tra tali ordinamenti
➤
No volontà di confrontarli attraverso la comparazione = operazione intellettuale che
mette a confronto ordinamenti diversi
➤
Colonizzazione > precursori
➤
XIX secolo
➤
Ricerca dei principi comuni del diritto europeo > armonizzare le regole giuridiche del
diritto privato e commerciale e orientare le scelte di politica legislativa
➤
Circolazione del modello codicistico francese in Europa > mera giustapposizione dei
testi normativi (idea che il diritto sia racchiuso nei testi normativi)
➤
Esigenza di conoscere il diritto straniero oltre la lettera del testo nell'interpretazione
che ne viene data dalla dottrina e dalla giurisprudenza e dagli altri operatori del
diritto
NASCITA DEL DIRITTO COMPARATO
➤
1831 > I cattedra di
legislazione comparata presso
il Collège de France
➤
1869 > nasce la Société de
législation comparée
➤
1900 > Congresso di Parigi
IL DIRITTO COMPARATO È UNA SCIENZA
➤
perché ha finalità conoscitive
proprie
➤
➤
confronto e classificazione
degli ordinamenti giuridici
> similitudini e differenze
tra due o più ordinamenti
giuridici o tra istituti >
elaborazione di giudizi di
sintesi, nonché la
costruzione di
classificazioni e/o di
modelli
ha una metodologia specifica
IL DIRITTO COMPARATO NON È UN METODO
➤
ricerca in un campo autonomo
che non coincide con altri
➤
adotta una metodologia
specifica
➤
adotta criteri autonomi per
verificare la validità delle
conoscenze acquisite
➤
esiste una comunità di
studiosi autonoma
DEFINIZIONI
➤
Ordinamento giuridico: gruppo sociale organizzato secondo un
sistema di norme
➤
Sistema giuridico/normativo: insieme delle norme giuridiche
applicabili a un certo ordinamento, generalmente coincide con
l'ordinamento statale (ma non necessariamente, es. ordinamento
internazionale > stati)
➤
Famiglie giuridiche: raggruppano i sistemi giuridici sulla base delle
strutture giuridiche comuni e dei caratteri stabili di essi [la natura e il
ruolo del diritto nella società, l’organizzazione e il funzionamento del
sistema giuridico, il modo in cui il diritto è creato, modificato applicato]
➤
Tradizioni giuridiche: collega il sistema giuridico con la cultura e lo
studia in una prospettiva culturale
➤
classificazioni*
DEFINIZIONI
➤
➤
Formanti > fattori di produzione del diritto, tutti compositi al loro
interno (es. scioglimento Parlamento)
➤
legislativo (regole legali)
➤
giurisprudenziale (massime giurisprudenziali)
➤
dottorale (proposizioni dottrinali)
Crittotipi > modelli impliciti di condotta e regole che gli operatori
giuridici seguono nella decisione di questioni giuridiche o
interpretative senza esserne consapevoli [essere governati da una
regola non implica conoscere quella regola > automatismo]. La
soggezione ai crittotipi prende il nome di mentalità. Si tratta di un
formante non verbalizzato riconoscibile solo attraverso la comparazione
(stesse regole con esiti applicativi diversi o viceversa)
LA PROSPETTIVA DEL COMPARATISTA
➤
➤
➤
Quali norme disciplinano l’istituto X nei paesi/sistemi A e B?
➤
Il comparatista studia come si atteggiano i tre formanti nei diversi paesi/
sistemi > compito prevalentemente descrittivo
➤
Il giurista “interno” tende a pensare che la regola espressa dai 3 formanti
coincida
➤
difficile per il comparatista intercettare i crittotipi
Law in the book v. law in action > diritto vigente v. diritto vivente
➤
Norme giuridiche
➤
Giurisprudenza
➤
Prassi amministrative
➤
Dottrina
Es. Commerce clause della cost. USA
OGGETTO DEL DIRITTO COMPARATO
➤
Opera un confronto tra due o
più ordinamenti
(macrocomparazione) o
istituti infrastatali
(microcomparazione)
➤
La conoscenza del diritto
straniero è necessaria e
presupposta
➤
Law in action
MICROCOMPARAZIONE
➤
Studia settori o istituti di
ordinamenti diversi
➤
Esame microscopico che offre
molteplici risultati e
osservazioni di portata
tecnicamente rilevante, ma
che nel loro insieme appaiono
come frammenti di una
conoscenza non ordinata
MACROCOMPARAZIONE
➤
Studia gli ordinamenti
complessivamente considerati
➤
Indaga le strutture
fondamentali che delineano
l’identità di un ordinamento
➤
Elabora classificazioni
CLASSIFICAZIONI: AVVERTENZE PER L’USO
➤
semplificazione
➤
sono uno strumento di studio
e comprensione
➤
relativismo storico
➤
impossibilità di afferrare una
realtà in divenire
➤
necessaria parzialità dei criteri
e delle materie, in particolare
diritto privato vs diritto
pubblico*
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤
Zweigert e Kötz > relatività per materie e relatività temporale delle
classificazioni + criterio dello stile giuridico (origini storiche ed evoluzione
dell’ordinamento, predominante modo di pensare dei giuristi, istituti giuridici
caratterizzanti, sistema delle fonti, ideologia)
➤
sistema romanistico
➤
sistema germanico
➤
sistema scandinavo
➤
sistema di common law
➤
sistema socialista
➤
sistema dell'estremo oriente
➤
sistema islamico
➤
sistema indu
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤
Vanderlinden > tipo di fonte impiegata nella produzione del diritto
➤
Sistema consuetudinario
➤
Sistema dottrinale
➤
Sistema giurisprudenziale
➤
Sistema legislativo
➤
Sistema fondato sulla rivelazione divina
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤
Malström > tenta di conciliare le due classificazione precedenti,
pensandone una a due livelli:
➤
Gruppo occidentale (f. europea-continentale, latinoamericana,
nordica, common law)
➤
Gruppo socialista (diritto URSS, repubbliche socialiste e Cina)
➤
Sistemi dei Paesi asiatici
➤
Sistemi dei Paesi africani
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
➤
Mattei > giuridicità di ogni organizzazione sociale (anche se
primitiva) + necessità di abbandonare la visione eurocentrica degli
ordinamenti giuridici
➤
crollo dei regimi socialisti
➤
successo della ideologia socialista in Cina > sviluppo della
sinologia negli studi giuridici
➤
crescita del diritto giapponese
➤
presa di coscienza delle specificità culturali e giuridiche nel mondo
islamico
➤
fine della colonizzazione e indipendenza degli Stati africani
➤
valorizzazione delle similitudini tra common law e civil law
(Gorla)
MATTEI > QUALE MODELLO DI CONTROLLO SOCIALE È EGEMONICO?
➤
famiglia ad egemonia professionale (rule of law) > tradizione
giuridica occidentale (distinzione tra famiglie di civil e common law
> alto tasso di omogeneità) >
➤
politica e diritto sono separati
➤
secolarizzazione del diritto e separazione tra il diritto e tradizione
religiosa e filosofica dalla religione, dalla morale e dalle regole
sociali > le controversie sono risolte tramite regole preesistenti
generali ed astratte; governati e governanti sono soggetti alla legge
➤
comprende i sistemi di civil law, di common law e quelli misti
MATTEI > QUALE MODELLO DI CONTROLLO SOCIALE È EGEMONICO?
➤
➤
famiglia ad egemonia politica (rule of politics) > ordinamenti
ove il diritto è subordinato alla politica (nessun “divorzio” tra diritto
e politica) > sistemi in “transizione”
➤
Paesi ex-socialisti e in via di sviluppo
➤
Sistemi in transizione
famiglia ad egemonia tradizionale (rule of tradition) >
ordinamenti ove il diritto è subordinato alla religione o alla
tradizione (nessun divorzio tra diritto e tradizione e religione)
➤
Paesi musulmani, indù e estremo oriente (tradizione confuciana,
buddista)
FORME DI STATO
Definizioni
➤
fds = nozione che riguarda lo stato-ordinamento; la relazione esistente
fra gli elementi costitutivi dello Stato
➤
Sovranità-popolo = insieme dei principi e delle regole che
disciplinano il rapporto che esiste tra lo stato-apparato (= autorità
dotate di potestà di imperio) e la comunità dei cittadini, tra la stato e
la società. La fds attiene al rapporto tra chi detiene il potere e coloro
che ne sono assoggettati e, di conseguenza, il modo in cui si
configura la relazione fra autorità e libertà (Mortati)
➤
Sovranità-territorio = insieme di principi e regole che disciplinano
i rapporti tra lo stato centrale e le autonomie territoriali.
DEMOCRAZIA
➤
Derivazione del potere dal popolo in un contesto di pluralismo sociale
e politico
➤
Divisione dei poteri finalizzata alla garanzia dei diritti
➤
Rappresentanza politica > potere legislativo ed esecutivo
➤
Suffragio universale
➤
Elezioni libere e periodiche
➤
Meccanismi che consentano alla maggioranza di governare
➤
Rispetto dei diritti delle minoranze
➤
Reale e concreta possibilità di alternanza al governo
AUTOCRAZIA
➤
Etimologia: governo di uno
➤
Categoria residuale che comprende tutte le esperienze che non possono qualificarsi
come democratiche (comunismo, fascismo e talvolta stato in via di sviluppo)
➤
Dal punto di vista teorico comprende:
➤
dittatura = forma di concentrazione del potere nelle mani di un organo (di solito
monocratico), fase di transizione che può terminare o il ripristino
dell'ordinamento temporaneamente sospeso ovvero con l'affermazione di un nuovo
ordinamento
➤
regime autoritario = forma di dominio politico fondata sulla concentrazione del
potere, su un basso livello di consenso sociale, sull'uso della forza e sulla
repressione della opposizione > fascismo italiano e nazismo tedesco, regime
salazariano portoghese (1932-1974) e franchista spagnolo (1939-1975)
➤
regime totalitario = fenomeno tipico del XX secolo, presuppone l'ingresso delle
masse sulla scena politica e l'utilizzo di forme avanzate di dominio sulla società e
sui singoli. Variante dello Stato autoritario o socialista
CRITICHE
➤
La riduzione a 2 delle fds si colloca correttamente all'interno degli stati
contemporanei ma non riesce a includere talune fds del passato (es.
stato liberale classico e stato assoluto)
➤
Anche chi parte da questa bipartizione la arricchisce con le diverse
concezioni ideologiche che risiedono alla base di diversi stati (stato
liberale e stato socialista)
➤
Per illustrare le fds che si sono succedute nella storia dobbiamo
precisare che di esse si può parlare con la nascita dello Stato moderno
➤
No filosofia della storia, ma forme di stato autonome e indipendenti
l’una dall’altra
CRITERI PER UNA DIVERSA CLASSIFICAZIONE DELLE FORME DI STATO
➤
Natura del rapporto tra Stato e società (> sistema economico e
ideologia dominante)
➤
Individuazione del titolare del potere politico e modo di esercizio
dello stesso (accentrato/ripartito)
➤
Derivazione (fonte di legittimazione) del potere e natura monolitica
o pluralistica dello stesso
➤
Riconoscimento (o meno) dei diritti di libertà e previsione di garanzie
per la loro effettività
➤
Esistenza di una costituzione scritta e ruolo svolto da essa nella
regolazione dei rapporti tra Stato e società
STATO ASSOLUTO (1)
➤
Europa, seconda metà del XIV sec. > progressiva unificazione di
ampi territori sotto il dominio dei sovrani
➤
Base economica > emersione - accanto all’agricoltura - degli scambi
mercantili e manifatturieri, basati sullo scambio di merci e denaro >
dominio del ceto aristocratico della società, ma premesse per
l’affermazione della borghesia
➤
La nascita dello Stato moderno è legata alla nascita di uno Stato
apparato, che persegue in nome e per conto del re fini di tipo
pubblicistico (esercito stabile, fisco e burocrazia)
➤
Distinzione tra legge (atti normativi generali) e ordinanze
(provvedimenti concreti delle singole autorità) che non possono
costituire il fondamento di situazioni giuridiche soggettive
STATO ASSOLUTO (2)
➤
Stato = ente impersonale e perpetuo distinto dal monarca > alla
concezione patrimoniale-privatistica (ordinamento feudale) se ne
sostituisce gradualmente una di tipo politico-pubblicistico, in base alla
quale vi sono beni e attività dello stato che si distinguono da quelli del
re
➤
Al vertice dello stato vi è la corona dotata di caratteristiche di
impersonalità e di perpetuità, il re è la persona fisica titolare della
Corona: le leggi di successione garantiscono la continuità della carica
➤
Il re concentra le tre fondamentali funzioni dello stato - legislativa,
esecutiva e giurisdizionale - ma è soggetto alla legge che disciplina la
successione dinastica e al divieto di alienare i beni della corona
STATO DI POLIZIA
➤
Forma dello Stato assoluto che si afferma nel corso del XVIII sec. in
Austria e Prussia
➤
Etimologia (che non deve essere confusa con stato poliziesco) > polis
> politeia = stato che persegue il benessere della polis e dei sudditi =
finalità pubblicistiche. Interesse della collettività è obiettivo che
l'ordinamento statale si propone
➤
I sudditi non sono ancora titolari di veri e propri diritti, ma beneficiano
di concessioni del monarca
STATO LIBERALE (1)
➤
Crisi dello stato assoluto: crescita costi di mantenimento dello statoapparato, egemonia borghese conseguente alle rivoluzione industriale
➤
Base economica: produzione capitalistica (proprietà privata dei mezzi di
produzione), libera concorrenza, profitto quale fine ultimo dell’attività
economica, centralità del mercato
➤
Inghilterra > rivoluzioni 1649-1688/89 > passaggio graduale senza
traumi eccessivi
➤
Stati Uniti > rivoluzione americana 1777 > riconoscimento dei diritti
individuali e adozione di una costituzione scritta e rigida
➤
Francia > rivoluzione francese > rottura violenta e radicale con l’ancien
régime
➤
Germania e Italia > debolezza della borghesia e presenza di una forte
aristocrazia terriera implica un compromesso dall’alto
STATO LIBERALE (2)
➤
Sfera pubblica (mantenimento ordine all’interno e all’esterno dello stato
> attraverso l’uso del monopolio legittimo dell’uso della forza) / privata
(libero esplicarsi dei rapporti economici)
➤
Liberalismo > astensione dello stato dall’intervento in economia >
subordinazione della politica alle dinamiche economiche
➤
Sovranità della nazione = entità astratta, unitaria e indivisibile > non
coincide con il popolo, ma con una comune visione ideale e sociale >
identificazione con la classe dominante che interpreta l’interesse generale
= borghesia > può agire solo attraverso organi, dunque si trasforma in:
➤
Sovranità dello Stato > Stato = persona giuridica > statualità del
diritto (Germania e Italia)
➤
Sovranità del Parlamento > organo competente ad approvare leggi =
espressione della volontà generale (Francia e Inghilterra)
STATO LIBERALE (3)
➤
Principio della separazione dei poteri
➤
Principio della rappresentanza > la nazione può agire solo attraverso i
propri rappresentanti che sono in grado di interpretare l’interesse
generale > no mandato imperativo (affrancamento dalla visione
privatistica della rappresentanza)
➤
Elezioni > elettorato limitato > stato socialmente borghese, non
democratico ma oligarchico
STATO LIBERALE (3)
➤
Contraddizioni legate al superamento dello stato liberale:
➤
la scelta di non intervenire in campo economico è solo
apparentemente neutrale (la garanzia dello spazio di autonomia e di
libertà di ciascuno avrebbe consentito il raggiungimento del maggior
benessere individuale e - di conseguenza - del benessere collettivo) >
mantenimento dello status quo dell'assetto proprietario ed
economico della società.
➤
il godimento dei diritti politici è riconosciuto a una piccola
porzione della popolazione, che ancora una volta è quella borghese,
ma questa scelta - motivata sulla base della considerazione che lo
stato aveva quale fine la difesa della proprietà privata = libertà
individuale più sacra e inviolabile - è in contrasto con il principio
democratico e ha finito per negare il diritto di partecipazione politica a
un’ampia porzione della popolazione
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (1)
➤
Nasce dalla crisi dello stato liberale > continuità e discontinuità
➤
Insicurezza derivante dalle crisi economiche del capitalismo > contraddizioni
sociali > interventismo statale > economia mista > proprietà privata dei mezzi
di produzione + intervento regolatore dello Stato
➤
Nascita dei partiti di massa che veicolano gli interessi della società a livello
statale > stato dei partiti
➤
Principio di eguaglianza in senso sostanziale > Welfare state > finalità di
redistribuzione del reddito per ridurre le diseguaglianze e integrare le classi deboli
➤
Sovranità appartiene al popolo > popolo/corpo elettorale > democrazia
rappresentativa
➤
Estensione elettorato attivo e passivo > Stato pluriclasse > pluralismo
sociale, politico, istituzionale
➤
Principio rappresentativo > divieto di mandato imperativo = necessità di
contemperare e sintetizzare gli interessi plurali presenti nella società
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (2)
➤
Separazione dei poteri
➤
Moltiplicarsi delle funzioni statali riconducibili ai tre tradizionali
poteri (revisione costituzionale, indirizzo politico)
➤
Affermazione di poteri statali che non rientrano nei tre poteri
tradizionali > funzioni di garanzia e controllo (corti costituzionali)
➤
Interferenze funzionali tra i poteri (superamento della esclusività
della funzione attribuita ad ognuno > governo che svolge funzione
normativa)
➤
Autorità amministrative indipendenti > esterne ai poteri
tradizionali, indipendenti dall’indirizzo politico, che svolgono
funzioni di garanzia, controllo, amministrazione, normazione,
giurisdizionale
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE (3)
➤
➤
➤
Principio maggioritario > applicato senza limiti nello stato liberale (l’omogeneità
sociale non faceva temere la tirannia della maggioranza) è sottoposto a deroghe a
tutela delle minoranze > in chiave antimaggioritaria
➤
Quorum speciali per la revisione costituzionale o l’elezione di determinati organi
➤
L’attribuzione di cariche o poteri specifici alla minoranza (commissioni di
inchiesta, ricorso alla corte costituzionale)
➤
Sottrazione di talune decisioni al circuito parlamentare (autorità amministrative
indipendenti, corti costituzionali)
Alle libertà negative si affiancano quelle positive (diritti sociali) > superamento
della teoria dei diritti pubblici soggettivi > riconoscimento dei diritti in costituzione:
➤
Diritti politici (dimensione collettiva)
➤
Diritti sociali
Stato costituzionale*
STATO LIBERALE
➤
Superamento dello Stato
assoluto
➤
Ascesa borghesia
➤
Liberismo
➤
Diritto di voto attivo e passivo
limitato in base al censo
➤
Stato monoclasse
➤
Eguaglianza in senso formale
➤
Diritti civili
➤
Stato legislativo
➤
Principio maggioritario
➤
Costituzioni brevi e flessibili
STATO DEMOCRATICO-SOCIALE
➤
Una delle uscite dalla crisi dello Stato
liberale
➤
Avvento delle masse nella scena politica
➤
Economia mista
➤
Suffragio universale
➤
Stato pluriclasse
➤
Eguaglianza in senso formale e
sostanziale
➤
Diritti civili e sociali
➤
Stato costituzionale
➤
Principio maggioritario corredato di
correttivi (maggioranze qualificate per
talune decisioni e diritti delle
opposizioni)
➤
Costituzioni lunghe e rigide
STATO COSTITUZIONALE
➤
Primato della costituzione deliberata da Assemblee costituenti > suffragio
universale > Stato pluriclasse
➤
Principio di legalità costituzionale > controllo di costituzionalità delle leggi
➤
La legge perde i caratteri di generalità e astrattezza (leggi provvedimento, leggi
retroattive, legislazione di settore) > Stato sociale e spinta degli interessi
corporativi
➤
Eterogeneità dei contenuti della legge > Stato pluralista > contrattualizzazione
della legge (risultato di un processo in cui concorrono una pluralità di interessi) >
occasionalità delle coalizioni > carattere compromissorio del prodotto legislativo
➤
Pluralità delle fonti > l'unità dell'ordinamento è un problema che trova nella
costituzione una soluzione > valori e principi costituzionali (superiori) su cui si
registra un consenso ampio che non può essere messo in discussione dal
legislatore ordinario
➤
Crisi della statualità del diritto che fonda il positivismo giuridico
STATO AUTORITARIO (2)
➤
Polonia e Cecoslovacchia (anni ’20), Austria (dal 1934), Spagna
franchista (1936-1975), Portogallo Salazariano (1926-1974), Grecia dei
colonnelli (1967-74), Italia (1922-1943), Germania (1933-1945)
➤
Nasce dalla crisi dello stato liberale (dal punto di vista istituzionale
parlamento debole a fronte di una corona forte)
➤
Base economica: modo di produzione capitalistico (proprietà privata dei
mezzi di produzione), libera concorrenza, profitto quale fine ultimo
dell’attività economica, centralità del mercato
➤
Base sociale: piccola/media borghesia > non allarga le basi dello stato
alle masse
➤
Partito unico > indirizzo politico (leader o oligarchia dominante)
STATO AUTORITARIO (1)
➤
Ideologia illiberale e antipluralistica
➤
Attenuazione della separazione tra stato e società > controllo degli
organismi intermedi (associazioni) e penetrazione nella sfera privata
dei cittadini
➤
Interventismo in campo economico e sociale senza che ad esso si
accompagni al riconoscimento di diritti sociali
➤
Centralità del concetto di nazione
➤
Tendenza ad espandere i confini statali
➤
Concentrazione del potere a livello verticale e orizzontale
➤
Subordinazione del potere legislativo a quello esecutivo >
centralità del Capo del Governo
STATO SOCIALISTA (1)
➤
Russia (1917), Europa centro-orientale (dopo la II gm), Cina (1949),
Cuba (1959)
➤
Nasce dalla crisi dello stato liberale
➤
Ideologia socialista classista, collettivistica e internazionalistica
➤
Stato = strumento della dittatura della classe dominante
(borghesia) > la dittatura del proletariato è necessaria per l’approdo
alla società senza classi
➤
Modo di produzione collettivistico (proprietà statale dei mezzi di
produzione, pianificazione degli obiettivi economici) > peculiarità del
caso cinese
➤
Progetto di rivoluzione mondiale guidata dai partiti comunisti dei
rispettivi paesi
STATO SOCIALISTA (2)
➤
Statalizzazione dell’economia > preponderanza della politica sull’economia, della
sfera pubblica su quella privata
➤
Carattere transitorio dello stato e della dittatura del proletariato ha subìto
deroghe fin dalla cost. URSS 1936
➤
Stato apparato > ceto burocratico formato per cooptazione che gode di una
posizione privilegiata rispetto al resto della società
➤
Costituzione > sovranità popolare che si esercita tramite gli organi statali (popolo =
alleanza contadini e operai)
➤
Negazione del principio della separazione dei poteri > unità del potere statale >
assemblea elettiva = organo superiore del potere statale dal quale derivano tutti gli
altri (pluralità di organi ma no pesi e contrappesi)
➤
Fdg assembleare “teorica” > carattere pletorico della composizione, parlamentare,
rarità e brevità delle sessioni > organo preminente è la presidenza collegiale del
parlamento (comitato permanente) composto dei principali esponenti del partito, ivi
compreso il segretario
STATO IN VIA DI SVILUPPO
➤
2/3 degli stati ONU (Africa, Asia, America centrale e meridionale)
➤
Categoria residuale che comprende ordinamenti diversi per la
diversità del contesto economico sociale. Punti in comune:
➤
Colonizzazione o influenza economica e politica dei Paesi più
avanzati
➤
Sottosviluppo > arretratezza economica, sociale, politica
➤
Debolezza dell’identità nazionale (confini arbitrari, pluralismo
etnico-tribale, ideologia ultranazionalista)
4 CICLI COSTITUZIONALI
➤
➤
➤
➤
Adozione di costituzioni liberal-democratiche [Messico e India]
➤
influenza dell’ex potenza coloniale o del Paese di cui subiscono l’influenza politica
➤
fallimento > regime democratico = regime oligarchico ove il potere appartiene ad un ristretto
gruppo di persone
Regime autoritario
➤
colpo di stato in nome dell’unità nazionale
➤
concentrazione dei poteri, soppressione dell’opposizione, annullamento delle garanzie
costituzionali
Paesi che sviluppano rapporti con l’URSS
➤
Paesi sussumibili nel novero dei paesi socialisti [Corea e Cuba]
➤
Paesi del socialismo nazionale > rifiuto del marxismo-leninismo, ideologia nazionalista,
economia pianificata che non disdegna l’intervento privato per far decollare l’economia
Costituzioni democratiche (fine anni ’80) [cause]
➤
Caduta ultimi regimi autoritari esistenti in Europa
➤
Crisi del campo socialista
➤
Politica filo-democratica in America centro-meridionale degli USA
➤
Crisi dei regimi a partito unico
CICLO AUTORITARIO
➤
Forma di stato tradizionalista [monarchie assolute (Arabia Saudita) e
costituzionali (Marocco e Giordania)]
➤
Concentrazione del potere nelle mani di un sovrano assoluto che non subisce
limiti (o perché non c’è costituzione o perché la costituzione non è effettiva)
➤
Fenomeno religioso (a volte il sovrano è a capo della comunità di fedeli)
➤
Stati islamici (confessionali) > il potere temporale si fonda sulla religione e la
costituzione si fonda sulla legge divina
➤
Stato teocratico > la costituzione si fonda sui principi religiosi e al vertice dello
stato vi sono le massime autorità religiose
➤
Iran (1979) potere politico diviso fra organi democraticamente legittimati e
autorità religiose
➤
Arabia Saudita [monarchia assoluta] mancano organi democraticamente
legittimati
MODELLI E CIRCOLAZIONE
➤
Modello:
1.rappresentazione
costituzionale
2.idea
➤
sintetica di fenomeni della realtà politico-
di una “forma esemplare” da imitare
La selezione e l'imitazione dei modelli costituisce la principale fonte
di mutamento nel diritto, essendo assai rara la creazione di modelli
originali > legal borrowing può riguardare singoli istituti, soluzioni
legislative o giudiziarie, concetti giuridici (Watson) > fenomeno di
interesse per il comparatista (cause, processo, conseguenze
nell'ordinamento imitante)
MODELLI E CIRCOLAZIONE
➤
L'imitazione/recezione di modelli giuridici sorti altrove costituisce la via
ordinaria del mutamento giuridico > può essere:
➤
Legislativa
➤
Dottrinale
➤
Giurisprudenziale
➤
Globale (singoli istituti o soluzioni giurisprudenziali)
➤
Parziale (testi legislativi e costituzionali subiscono l'influsso di più
modelli)
➤
Imposta (conquista)
➤
Volontaria
MODELLI E CIRCOLAZIONE
➤
➤
Premesse della circolazione dei modelli
1.
affinità di condizioni culturali, ambientali, sociali ed economiche
2.
esigenza di colmare una lacuna dell’ordinamento, adottare soluzioni
efficaci per rispondere a specifiche esigenze dell'ordinamento
Cause della circolazione dei modelli individuate dalla dottrina:
➤
imposizione (rari gli atti di forza).
➤
diffusione dei modelli giuridici europei nelle colonie (singolare che la
decolonizzazione abbia determinato forme di recezione volontaria dei
modelli giuridici dei “colonizzatori”)
➤
diffusione del modello giuridico sovietico nelle repubbliche
socialiste (influenza politica, sociale, culturale, economica di un
modello in un determinato bacino geografico in un delimitato periodo
storico)
➤
prestigio (recezione/imitazione volontaria) > generalmente il
prestigio è proprio di ordinamenti complessivamente intesi e non di
singoli istituti.
➤
“prestigio” è sostantivo connotato positivamente, mentre modello
inteso quale “forma esemplare” non è espressione sempre legata a
fenomeni positivi (es. Stato autoritario)
➤
Quando il modello riguarda soluzioni organizzative estranee a scelte
di fondo dell'ordinamento statale la sua circolazione è relativamente
semplice, mentre è più complessa la circolazione di modelli che sono
legati alla struttura genetica dell'ordinamento (forma di governo >
forma di stato)
CIRCOLAZIONE DEI MODELLI
➤
influenze e imitazioni sono più frequenti tra sistemi simili, anche se possono
registrarsi anche tra sistemi diversi.
➤
presenza di lacune in un ordinamento
➤
condizioni di conoscenza e di conoscibilità dei modelli da imitare >
conoscenza della lingua
➤
impossibile imitare un crittotipo
➤
in fase di recezione il giurista svolge un’opera di adattamento del concetto/
istituto giuridico originario in funzione degli scopi per i quali viene preso a
modello > la “resa” del modello dipende dalla corretta analisi comparativa
che è stata condotta sul dato formale e sulla sua concreta attuazione
nell’ordinamento di riferimento > rischi di inefficacia del trapianto o di
rigetto > la riuscita dell’operazione deriva dal risultato del trapianto > se il
trapianto dal punto di vista pratico ha prodotto un miglioramento, o
comunque ha dato esiti soddisfacenti, l’operazione è valida.
FINALITÀ DELLA COMPARAZIONE
➤
Conoscitiva (scienza autonoma) > acquisizione di conoscenze che
sono utili nello studio dei diritti nazionali (es. classificazione delle
forme di stato e di governo) [finalità teorica]
➤
Verifica delle conoscenze > strumento di controllo delle conoscenze
relative ai diversi ordinamenti (es. alternanza al governo) [finalità
teorica]
➤
Ausilio alla comprensione di istituti propri di un ordinamento >
es. autorità amministrative indipendenti, referendum nell’ambito della
revisione costituzionale [finalità teorica]
FINALITÀ DELLA COMPARAZIONE
➤
Ausilio all'interpretazione > organi giurisdizionali (rifermenti
eruditi/ratio decidendi/obiter dicta) es. Sudafrica (art. 39 cost.), paesi
di common law. C.cost. Italiana 303/ 2003, Corte di giustizia > dialogo
fra Corti [finalità pratica]
➤
Ausilio nella preparazione dei testi normativi > es. Commissioni
bicamerali per le riforme costituzionali, lavori dell'Assemblea
costituente > rinvio alla nozione di modello e alla circolazione degli
stessi [finalità pratica]
➤
Ausilio per l'armonizzazione e l'unificazione di normative >
processi di omogeneizzazione dei diritti statali > es. processo di
integrazione normativa nell'ambito dell'Unione europea (regolamenti e
direttive) [finalità pratica]
LINGUAGGIO
➤
Consultare i testi in lingua originale > conoscenza della lingua
d'origine > necessità – a volte – di ricorrere a traduzioni > limiti
derivanti dalla conoscenza “mediata”
➤
Difficoltà di tradurre > es. forma di governo, rule of law (> diversa
visione del mondo) > no traduzione (equity, common law) oppure più
traduzioni per un solo termine (law e right)
➤
Attenzione ai “falsi amici” > es. administrative tribunals/autorità
amministrative indipendenti
➤
Centralità del riferimento all'uso dei termini nelle singole comunità
DIRITTO COMPARATO E ALTRE DISCIPLINE
➤
Generale utilità del diritto comparato per tutte le branche del diritto
interno
➤
Storia del diritto > studia l'evoluzione di un ordinamento o di un
istituto (n.b. la comparazione può essere sia sincronica sia diacronica)
➤
Storia delle dottrine politiche è funzionale alla migliore
comprensione dei fenomeni giuridici che hanno coinvolgono
l'organizzazione del potere politico (> costituzionalismo)
➤
Scienza politica > scienza dell'essere e non del dover essere, si
disinteressa del rapporto tra prescrizioni normative e loro concreta
attuazione a vantaggio esclusivo di questo secondo profilo
➤
Teoria generale del diritto > è diretta a costruire una dogmatica
valida ed applicabile a prescindere dai singoli ordinamenti