Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
DIRITTO COMMERCIALE
PARTE PRIMA – L’IMPRENDITORE
Capitolo 1. L’imprenditore
Art. 2082:
È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della
produzione e dello scambio di beni o di servizi.
La definizione distingue tra chi è soggetto alla tutela dell’imprenditore e chi no (lavoratore
autonomo)
La definizione prevede vari requisiti:
» ATTIVITÀ
= serie di atti finalizzati allo scopo della produzione di beni o di servizi.
Essa è l’oggetto dell’impresa.
Economica = deve esserci la creazione di nuova ricchezza mero godimento.
NB. L’attività illecita dà la qualità di imprenditore ma da essa derivano solo effetti favorevoli ai
terzi e non tutelano l’imprenditore “illecito” (es. no contrabbandiere dal giudice vs terzi).
<
» ORGANIZZAZIONE
= impiego coordinato di fattori produttivi quali il capitale e il lavoro.
In teoria può essere imprenditore anche chi non utilizza lavoro di terzi o chi non crea un
apparato aziendale “materiale” (es. impiego mezzi finanziari)
--> solitamente chi organizza solo il proprio lavoro e capitale è considerato
lavoratore autonomo. Oltre l’autoorganizzazione si è imprenditori
» ECONOMICITÀ
= attività sia condotta con metodo economico
= con modalità che tendono al pareggio di costi e ricavi
Si può essere imprenditori anche senza scopo di lucro (es. imprese pubbliche e mutualistiche)
» PROFESSIONALITÀ
= esercizio abituale e non occasionale dell’attività d’impresa.
attività continua e senza interruzioni, basta il costante ripetersi degli atti d’impresa
(es. attività stagionali)
attività sia l’unica o la principale dell’imprenditore (es. professore che gestisce negozio è
imprenditore) >>> + attività d’impresa da parte dello stesso soggetto
Si può essere imprenditori anche per un unico affare (es. costruzione di un edificio)
<
<
Inoltre la legge non prevede che l’attività d’impresa debba destinarsi al mercato ma possa anche
riguardare un attività fatta per destinazione personale (cd impresa per conto proprio).
NB. LIBERI PROFESSIONISTI
Essi non sono mai imprenditori tranne che da disposizioni art. 2238:
Se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d’impresa
si applicano le disposizioni sull’imprendiotore.
= oltre che a lavoro professionale anche un’altra attività qualificabile come d’impresa
(es. dottore che fa le visite ma gestisce anche una clinica).
= non sono imprenditori i professionisti che organizzano capitale e lavoro (es. studi commercialisti)
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Capitolo 2. Le categorie di imprenditori
PREMESSA.
Il nostro sistema giuridico prevede due grandi ambiti:
1. Statuto generale dell’imprenditore
Si applica a tutti gli imprenditori e riguarda azienda, segni distintivi, concorrenza, consorzi tra
imprese, tutela concorrenza.
2. Statuto speciale dell’imprenditore commerciale
Si applica solo agli imprenditori commerciali (da art. 2195) e riguarda l’iscrizione nel registro
delle imprese con effetti di pubblicità legale, tenuta scritture contabili, rappresentanza
commerciale e fallimento.
Andiamo ora a vedere le varie categorie di imprenditori.
A. IN BASE ALL’OGGETTO:
Imprenditore agricolo
Art. 2135:
É imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura,
allevamento di animali e attività connesse.
Possiamo quindi distinguere tra:
» Attività essenziali
= coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali
La riforma del 2001 (2135 c. 2) ha specificato la natura delle attività essenziali visto lo sviluppo
dell’agricoltura che poteva portare a difficoltà nell’applicazione dell’esatta disciplina:
Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività
dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso
di carattere vegetale o animale che utilizzano o possano utilizzare il fondo, il bosco o le acque
dolci, salmastre o marine.
= sono attività agricole essenziali quelle che riguardano la produzione di specie vegetali e
animali, anche se prescindono dallo sfruttamento della terra.
Si è scelto questo orientamento per:
Incentivare l’attività agricola
Il maggior rischio derivante dall’attività agricola stessa
Sono quindi attività agricole essenziali le coltivazioni “fuori terra”, le coltivazioni in serra,
l’orticoltura, la floricoltura, gli allevamenti in batteria, l’allevamento di animali da cortile
(animali invece di bestiame nella norma), l’acquacoltura e l’attività ittica.
» Attività connesse (art. 2135 c.3)
= attività commerciali esercitate in connessione alle attività agricole essenziali.
Requisito soggettivo: stesso soggetto che svolge l’att. agricola e ke l’att. connessa sia coerente
Deroga per le cooperative di agricoltori e consorzi per chi produce (i soci)
e chi evidentemente svolge l’attività connessa (la società).
Requisito oggettivo: prodotti ottenuti prevalentemente dall’esercizio dell’attività agricola
essenziale. (attività connessa non deve prevalere su qll agricola essenziale)
L’imprenditore agricolo gode dello statuto generale + l’obbligo d’iscrizione nel registro delle
imprese (ma senza effetti di pubblicità legale).
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Imprenditore commerciale
Art. 2195:
Sono imprenditori commerciali coloro che esercitano:
1)
2)
3)
4)
5)
attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi
un’attività intermediaria nella circolazione dei beni
un’attività di trasporto per terra, per acqua o per aria
un’attività bancaria o assicurativa
altre attività ausiliarie delle precedenti.
Comunque la giurisprudenza disciplina che ogni attività non agricola sia commerciale.
L’impr. commerciale gode dello statuto generale + lo statuto speciale dell’impr. commerciale
B. IN BASE ALLE DIMENSIONI
Imprenditore non piccolo (medio-grande)
Piccolo imprenditore
Abbiamo due fonti che parlano del piccolo imprenditore:
Art. 2083 C.c.:
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro
che esercitano un’attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della
famiglia.
>> prevalenza del lavoro proprio e familiare è il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori.
Il proprio lavoro: deve prevalere sugli altri fattori (capitale)
deve essere qualitativo-funzionale cioè deve caratterizzare i beni (es. sarto).
Lgg. fallimentare art.1 c.2:
Sono piccoli imprenditori coloro che esercitano una attività commerciale dove è stato investito un
capitale inferiore a lire 900.000 .
In nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali.
La prima parte è stata abrogata nel 1989 >> no problemi di ccordinamento con C.c.
Quindi una società titolare di una impresa commerciale sarà sempre esposta al fallimento e
saranno piccoli imprenditori solo coloro che seguono le disposizioni all’ art. 2083.
Piccolo imprenditore gode dello statuto generale + iscrizione nel registro delle imprese (ma senza
effetti di pubblicità legale).
(favorevole per i piccoli imprenditori comm.li >> restrizione della disciplina dello stat. Speciale).
[NB. Impresa artigiana]
In passato l’impresa artigiana (e le società artigiane) godeva della sottrazione dal fallimento. Oggi
lo è solo se si qualifica come piccolo imprenditore e quindi con il proprio lavoro prevalente,
indipendentemente dall’attività. Le società, in base alla lgg fallimentare, non sono mai considerate
piccoli imprenditori.
Oggi fra i piccoli imprenditori rientra quindi anche l’imprenditore artigiano.
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C. IN BASE ALLA NATURA DEL SOGGETTO
Impresa societaria
La società è la tipica forma associativa per lo svolgimento d’attività d’impresa.
Ne esistono di due tipi:
» Società semplice
Solo attività agricola. Soggetta all’iscrizione al registro delle imprese.
» Società “commerciali”
Hanno attività sia agricola sia commerciale. Sono tenute all’iscrizione nel registro delle imprese
e alla tenuta delle scritture contabili.
Se l’attività è commerciale anche al fallimento (se agricola no)
NB. Le società non sono mai piccoli imprenditori
I soci a responsabilità illimitata di SAS e SNC sono soggetti alla disciplina dell’imprenditore
commerciale se l’attività è commerciale (fallimento soci).
Impresa pubblica
Anche lo Stato e gli enti territoriali possono svolgere attività d’impresa.
Si possono distinguere tre modalità:
Società private a partecipazione pubblica
Stessa disciplina società
2. Enti pubblici economici
Enti di diritto pubblico con oggetto l’attività d’impresa. Oggi quasi tutti privatizzati1 (es. ENEL)
3. Imprese - organo
Attività d’impresa svolta direttamente dallo Stato o da enti territoriali (es. Az. municipalizzate)
Soggetta a statuto generale + tenuta scritture contabili
1.
Associazioni e fondazioni
Possono svolgere attività d’impresa basta che sia rispettato il requisito dell’economicità.
Assumono la qualità di imprenditori commerciali a tutti gli effetti (no trattamenti favorevoli).
1
La privatizzazione può essere formale (trasformazione in SPA) o sostanziale (dismissione partecipazioni)
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Capitolo 3. L’acquisto della qualità di imprenditore
3 A L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITÀ D’IMPRESA
L’individuazione del soggetto è agevole quando:
» è l’imprenditore stesso a svolgere gli atti d’impresa
» l’imprenditore ha un terzo che agisce come suo rappresentante (quindi in nome e per conto).
Negli altri casi prevale il principio formale della spendita del nome:
= gli effetti degli atti giuridici ricadono solo sul soggetto il cui nome è
stato validamente speso nel traffico giuridico.
Quando vi è un rappresentante che spende il nome gli effetti ricadranno sul rappresentato il quale
sarà l’imprenditore soggetto alla disciplina civilistica.
[L’IMPRENDITORE OCCULTO]
Ci può essere dissociazione tra chi è realmente interessato all’attività d’impresa (imprenditore
occulto) e la persona alla quale è formalmente imputata la qualità d’imprenditore (prestanome).
In caso di fallimento i creditori potranno soddisfarsi sia sul patrimonio del prestanome.
La giurisprudenza ha provato ad affermare il principio tra inscindibilità tra potere e responsabilità
ma questo non ha avuto applicazione legislativa.
L’unica eccezione che la giurisprudenza ha affermato è quella dell’impresa fiancheggiatrice:
= quando il socio di maggioranza dispone della società di capitali (e quindi a responsabilità
limitata) come propria. In caso di fallimento, egli, avendo dato vita di fatto ad un’impresa
“a fianco” della società, sarà soggetto a fallimento come tutti gli imprenditori commerciali.
3 B INIZIO E FINE DELL’IMPRESA.
Inizio
La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività d’impresa.
iscrizione nel registro delle imprese senza effettività.
L’effettivo inizio può anche essere determinato da una serie di atti di organizzazione che per
numero e significatività manifestino lo stabile orientamento all’attività produttiva di beni o servizi.
Per le società:
» vale il principio dell’effettività
» basta anche un solo atto, se particolarmente significamene, a dare inizio all’attività d’impresa.
Fine
La qualità di imprenditore si perde con l’effettiva cessazione dell’attività.
avvisi al pubblico o cancellazione dal registro delle imprese.
Solitamente prima della cessazione vi è un periodo di liquidazione.
In tal caso la fine dell’impresa è determinata dalla chiusura della liquidazione e dalla disgregazione
del complesso aziendale.
È importante il giorno di fine impresa per l’imprenditore commerciale che può essere dichiarato
fallito entro un anno dalla cessazione dell’attività.[art. 10 lgg fallimentare]
(fine pagamento di tutte le passività, altrimenti la lgg sul fallimento dell’impr. individuale sarebbe
insensata)
Per le società:
» Si ha cessazione dell’impresa con la cancellazione dal registro delle imprese perché questo
presuppone la disgregazione dell’impresa e il pagamento di tutte le passività. Se vi sono
creditori ritardatari essi si rifaranno su ex soci o sui liquidatori se il mancato pagamento è
dovuto a loro esposizione al fallimento fino al pagamento di tutti i debiti2.
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Fino al 2000 si sosteneva ke la società esisteva, e fosse soggetta al fallimento, sino al pagamento dell’ultimo debito.
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Capitolo 4. Lo statuto dell’imprenditore commerciale
L’imprenditore commerciale è soggetto a un particolare statuto composto da vari oneri.
4 A LA PUBBLICITÀ LEGALE
Lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali è costituito dal registro delle imprese.
Il registro delle imprese oggi3:
» Raccoglie i dati organizzativi di tutte le altre imprese
» È tenuto dalle camere di commercio in ciascuna provincia
» È tenuto con tecniche informatiche
Nel registro delle imprese gli atti da registrare sono:
» gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa (es. dati anagrafici)
» struttura e organizzazione della società (es. atto costitutivo e sue modificazioni)
» Modificazioni di tali elementi
L’ufficio del registro deve controllare la regolarità formale (documenti) e la regolarità sostanziale
(veridicità) prima di iscrivere su domanda dell’interessato o d’ufficio l’atto.
Se non si adempie agli obblighi di pubblicità si hanno sanzioni pecuniarie amministrative,
esclusione del concordato fallimentare e dall’amministrazione controllata (agevolazioni da lgg
fallimentare).
Il registro delle imprese si divide in:
Sezione ordinaria
Sono tenuti all’iscrizione in questa sezione:
» Imprenditori commerciali individuali non piccoli
» Tutte le società tranne la società semplice
» Consorzi tra imprenditori
» Enti pubblici con attività commerciale
» Gruppi europei di interesse economico con sede in Italia
» Società estere che hanno in Italia la sede della propria attività
Effetti
Pubblicità legale = rende conoscibili i dati pubblicati ai terzi e ha:
» Efficacia dichiarativa = atti opponibili ai terzi.
Senza iscrizione bisogna provare che i terzi abbiano avuto conoscenza
effettiva dell’atto.
» Efficacia costitutiva = Iscrizione necessaria per avere effetti verso terzi
» Efficacia normativa = Iscrizione necessaria per l’applicazione di un determinato regime
giuridico ( no applicazione di un determinato regime es. SNC)
Sezione speciale
Devono iscriversi in questa sezione:
» Piccoli imprenditori
» Società semplici
» Imprenditori agricoli individuali
» Imprenditori artigiani
» Società tra avvocati
Effetti
In generale effetti di pubblicità notizia = no opponibilità ai terzi
Per gli imprenditori agricoli e le società semplici (att. agricola) ha anche effetti di pubblicità legale.
NB! Oggi non c’è più distinzione tra sezione ordinaria e speciale.
3
È attivo come lo vediamo ora dal 1993; prima c’era un regime transitorio con registri di cancelleria presso i tribunali per
le sole società commerciali.
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4 B LE SCRITTURE CONTABILI
= documenti che contengono la rappresentazione degli atti d’impresa.
Art. 2214:
L’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve tenere il libro giornale e il libro degli
inventari.
Deve altresì tenere le scritture contabili che siano richiesti dalla natura e dalle dimensioni
dell’impresa []. (es. libro mastro, libro cassa, libro magazzino)
In ogni caso devono essere tenuti:
» Libro giornale (art. 2216) = deve indicare giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio
d’impresa.
» Libro degli inventari (art. 2217) = fornisce il quadro delle attività e passività dell’imprenditore.
Si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite dal quale devono risultare con
“evidenza e verità” gli utili o le perdite.
obbligo di redazione di SPA da art. 2424 – 2425, solo stessi criteri di valutazione
Regolarità delle scritture contabili
Regole formali = libri obbligatori numerati progressivamente
(aboliti obbligo di bollatura e vidimazione annuale)
Regole sostanziali = Vanno tenute secondo le norme di una ordinata contabilità (art. 2219) e
conservate per 10 anni.
La non regolare tenuta delle scritture contabili comporta:
» No prova a favore dell’imprenditore
» No agevolazioni sul fallimento (concordato preventivo e amministrazione controllata)
Efficacia probatoria
Terzi = possono essere usate le scritture come prova sia che siano o no regolarmente tenute
Imprenditore = devono ricorrere 3 presupposti:
» Regolare tenuta
» Lite tra imprenditori
» Lite inerente all’attività d’impresa.
4 C LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE
Nel caso dell’impresa commerciale si deroga alle norme di diritto comune (art. 1387 e ss) e si
prevede un sistema speciale di rappresentanza (art. 2203 – 2213) per alcuni ausiliari interni quali
institori, procuratori e commessi.
Gli institori, procuratori e commessi sono automaticamente investiti del potere di
rappresentanza (no procura).
>> le decisioni degli ausiliari vincolano direttamente l’imprenditore
da diritto comune: procura per dare rappresentanza.
Per limitare i poteri bisogna fare uno specifica atto opponibile solo se portato a conoscenza di terzi
nelle forme di legge.
A. L’institore
Art. 2203
È institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio d’impresa (cd direttore generale) o di un
ramo o di una sede secondaria.
Se sono più d’uno agiscono disgiuntamente salvo che la procura disponga diversamente
Poteri (art. 2204)
Egli compie tutti gli atti pertinenti all’esercizio d’impresa a cui è preposto tranne l’alienazione di
beni immobili e le limitazioni contenute nella procura.
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Inoltre è obbligato insieme all’imprenditore alla tenuta delle scritture contabili e all’iscrizione nel
registro.
Egli può stare in giudizio sia come attore che convenuto per le obbligazioni a cui è stato preposto.
<
Procura di limitazione o di modificazione
La procura per le modificazione, ampliamento o revoca del potere può essere:
» iscritta nel registro = opponibilità ai terzi
» non iscritta nel registro = non opponibilità ma prova conoscenza altrui
Se l’institore non spende il nome dell’imprenditore nel traffico giuridico inerente all’attività
d’impresa egli è responsabile insieme all’imprenditore (tutela massima del terzo) e non solo
personalmente.
B. I procuratori
Art. 2209
Sono procuratori coloro che, in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere gli
atti pertinenti all’esercizio d’impresa pur non essendovi preposti (es. direttore acquisti).
Il loro potere decisionale e la rappresentanza sono limitati nel settore operativo di cui si occupano
(es. direttore acquisti opera in rappresentanza solo per gli acquisti)
I procuratori:
» non possono stare in giudizio nemmeno per gli atti da loro compiuti
» non hanno obblighi di scritture contabili e pubblicità
» sono responsabili se non spendono il nome dell’imprenditore
C. I commessi
= coloro che eseguono attività materiali che li portano a contatto con terzi (es. salumiere)
Art.2210
I commessi, salve le limitazioni della procura, possono compiere gli atti che ordinariamente
comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati.
I commessi:
» non possono derogare alle condizioni generali di contratto salvo autorizzazione
» non possono esigere il prezzo di beni di cui non facciano consegna
» non possono esigere il prezzo fuori dai locali (o all’interno se c’è la cassa) salvo autorizzazione.
NB non vi è un sistema di pubblicità legale (= no registro)
>> portare a conoscenza di terzi con mezzi idonei (bacheche) o prova della conoscenza altrui
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Capitolo 5. L’azienda
L’azienda è il mezzo con il quale si svolge l’attività d’impresa
Art. 2555
L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.
Complesso dei beni: non è necessario che i beni impiegati nell’attività d’impresa siano di proprietà
dell’imprenditore ma basta che ne disponga in base ad un valido titolo
giuridico (es. locazione, leasing, comodato d’uso)
Organizzati per l’esercizio d’impresa: i beni hanno una destinazione unitaria, il fine produttivo.
I beni dell’impresa sono eterogenei ma complementari e inseriti in un contesto che attribuisce
all’insieme di tali beni un valore superiore a quello singolo, l’avviamento. Esso può essere:
» oggettivo = nn dipende dalle capacità dell’imprenditore
» soggettivo = dovuto all’abilità operativa dell’imprenditore.
Trasferimento d’azienda
Si ha quando è trasferito (atti di disposizione come vendita, concessione di usufrutto, donazione)
un insieme di beni potenzialmente idoneo all’esercizio d’impresa
cessione dell’intera azienda!
Forma
Art. 2556
Forma per la validità
= forma dettata per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda oggetto del
>> di proprietà
trasferimento.
(es. se beni immobili forma scritta a pena di nullità)
Forma per la prova
Imprese soggette a registrazione >> prova scritta (atto pubblico o scrittura privata autenticata)
del trasferimento e dei contratti che lo riguardano entro 30 gg.
Divieto di concorrenza
Art. 2557
Chi aliena l’azienda deve astenersi per un periodo massimo di 5 anni, dall’iniziare una nuova
impresa che, per oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda
ceduta.
Per le imprese agricole tali disposizioni valgono solo per le attività connesse.
Contemperamento di due interessi:
Acquirente: trattenere la clientela dell’impresa e godere dell’avviamento acquistato
Alienante: non compromettere la propria iniziativa economica.
Il divieto di concorrenza può essere esteso ad altre attività ma non deve proibire ogni attività
professionale all’alienante.
Può anche essere ridotto a 3 anni ma mai superiore ai 5 anni.
Il divieto di concorrenza occorre se si vende l’intera azienda
no nuova impresa x l’alienante.
Il divieto si applica anche alla vendita coattiva (da fallimento)
I casi controversi sono 3:
» divisione ereditaria e successione azienda
» scioglimento società con assegnazione società a uno dei soci
» vendita di una partecipazione di controllo di una società.
Nei 3 casi non c’è vero e proprio trasferimento d’azienda ma si applica il divieto di concorrenza.
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La successione nei contratti aziendali
Naturalmente si succede nei contratti se le prestazioni non sono ancora state eseguite.
Art. 2558
Se non è pattuito diversamente l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati per
l’esercizio dell’azienda stessa che non abbiano carattere personale.
= in cui l’alienante era fondamentale.
I contratti a carattere personali son soggetti al diritto comune (accordo parti + consenso del terzo)
In deroga al diritto comune (necessità del consenso) qui i terzi non possono non dare il consenso
ma possono recedere
» per giusta causa (deve darne prova)
entro 3 mesi dal trasferimento
richedendo il risarcimento dei danni all’alienante provando (difficile) che egli non ha osservato
la “normale cautela” nella scelta dell’acquirente.
I crediti aziendali
È stata eseguita la prestazione a proprio carico.
Art. 2559
La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica o di accettazione
del debitore, ha effetto dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese.
diritto comune: notifica obbligatoria al debitore e accettazione >> semplificazione trasferimento
Se il debitore paga all’alienante in buona fede è liberato. Poi l’acquirente si rifarà sull’alienante.
Se l’impresa non è soggetta all’iscrizione nel registro si ritorna al diritto comune.
I debiti aziendali
È stata eseguita la prestazione dal terzo a proprio favore
Art. 2560
L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriormente al
trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito.
= diritto comune: no cambiamento debitore senza consenso del creditore.
Per le aziende commerciali rispondono dei debiti in solido l’acquirente e l’alienante se essi
risultano dai libri contabili obbligatori.
Per i debiti da lavoro rispondono dei debiti in solido l’acquirente e l’alienante anche se essi non
risultano dai libri contabili obbligatori.
Nei rapporti tra acquirente e alienante è cmq necessaria una pattuizione per stabilire a chio
debbano essere accollati i crediti o i debiti.
Usufrutto e affitto dell’azienda
Art. 2561
<
L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue.
Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e conservandone l’efficienza, gli
impianti e le normali dotazioni di scorte.
cessazione dell’usufrutto.
L’usufruttuario può cmq disporre dell’azienda e acquistare nuovi beni tenendo conto che alla fine
dell’usufrutto la differenza tra il valore dei beni iniziali e quelli finali verrà compensato in denaro.
L’affitto d’azienda (
locazione!) è rinviato alle disposizione per l’usufrutto. (art. 2562)
Per entrambi si applica il divieto di concorrenza, la successione nei crediti mentre i debiti sono a
carico del nudo proprietario e del locatore tranne i debiti da lavoro.
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Capitolo 6. I segni distintivi
I segni distintivi dell’impresa e dell’imprenditore sono:
1. Ditta (art. 2563 -2567)
2. Insegna (art. 2568)
3. Marchio (art. 2569 – 2574)
Ditta
= nome commerciale dell’imprenditore.
Se non viene espressa essa coincide con il nome civile dell’imprenditore ma l’imprenditore può
anche sceglierla con i limiti di :
» Verità
È diverso a seconda che si tratti di:
o Ditta originaria = deve contenere il cognome o la sigla dell’imprenditore.
Può nn coincidere con il nome civile se questo ha avuto mutamenti.
o Ditta derivata (cioè in seguito a cessione) = non si impone di integrarla con il
cognome del nuovo acquirente (cd “verità storica”)
» Novità
La ditta non deve essere uguale o simile a quella usata da altro imprenditore tale da creare
confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa è esercitata.
Vi è l’obbligo di cambiare ditta se la confusione occorre tra imprenditori concorrenti.
Per le società chi registra più tardi deve cambiare, per le persone fisiche chi lo usa dopo.
La ditta si trasferisce con l’azienda con l’assenso dell’alienante ( disposizione ereditaria: auto)
Insegna
= contraddistingue i locali dell’impresa e il più ampio complesso aziendale.
Il codice rinvia al 2564 (novità v.sopra) e sono applicabili i principi base della disciplina della ditta e
del marchio:
» Liceità
» Verità (=no indicazioni ingannevoli al pubblico)
» No tutela per indicazioni generiche (es. pizzeria)
Non è disposto nulla per il trasferimento dell’insegna con l’azienda ma si assimila alla disciplina del
marchio.
Marchio
= segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa.
Esso ha una disciplina nazionale (art. 2569 – 2574) ampia ed è tutelato anche a livello comunitario
(regolamento CE n.40/94/1993) ed internazionale (convenzione di Parigi del 1883 e accordo di
Madrid 1891).
Tali
»
»
»
discipline tutelano il marchio per le importanti funzioni che esso ha:
Differenziazione dei prodotti
Indicazione di provenienza e di qualità del prodotto
Forza attrattiva (soprattutto per i marchi cd “celebri” >> estensione tutela per questi)
Esistono vari tipi di marchi:
» Di fabbrica (da fabbricante) o di commercio (attività commerciale) = + marchi su un prodotto
» Di servizio (per imprese di servizi) = forma pubblicitaria: sulle divise e sui materiali d’uso
» Generale (uno per tutti i prodotti) o speciale (ogni prodotto un marchio)
--> possono anche essere contemporanei sul prodotto (es. Fiat Punto)
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I marchi possono essere composti in vari modi:
» Marchio denominativo = con parole
» Marchio figurativo = solo o con figure, cifre, musiche, suoni
» Marchio di forma = con la forma del prodotto (es. bottiglia coca cola
Esiste poi il marchio collettivo = marchio che viene concesso in uso a produttori consociati da un
ente che garantisce l’origine, la natura o la qualità di prodotti (es. Pura lana vergine)
» IL MARCHIO REGISTRATO
Il marchio, per essere registrato deve rispondere ad alcuni requisiti a pena di nullità:
1. Liceità
No segni contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume
No utilizzo immagine o nome (se famoso) altrui senza consenso
2. Verità
No segni idonei ad ingannare il pubblico su qualità, provenienza geografica, natura o qualità.
3. Originalità
Deve avere capacità distintiva. Non sono ammesse:
» Denominazioni (o figure) generiche (es. scarpa) dell’attività; se sono diverse
dall’attività sono ammesse (es. aeroplano per un negozio di calzature) o se
combinate in modo fantasioso (es. amplifon)
» Indicazioni descrittive dei caratteri e della provenienza, salvo i marchi collettivi
» Segni di uso comune (es. extra, lusso)
4. Novità
No marchi già registrati per prodotti uguali o affini.
Per i marchi celebri si estende anche ai prodotti non affini.
Tutela del marchio registrato consiste nel:
del marchio per prodotti uguali o affini.
--> per i marchi celebri la tutela è estesa anche ai prodotti non affini
USO ESCLUSIVO SU TUTTO IL TERRITORIO NAZIONALE
L’uso esclusivo:
» decorre dalla data di presentazione della domanda all’ufficio brevetti
» dura dieci anni ed è rinnovabile illimitatamente a intervalli decennali (salvo decadenza requisiti)
» decade con
la volgarizzazione del marchio = il marchio diventa una denominazione generica (Biro)
mancato utilizzo per 5 anni
causa di decadenza (art. 41-43 l.m.) o mancanza originaria di un requisito essenziale.
Se vi è stata lesione del marchio, il titolare può promuovere:
» azione di contraffazione con cui si ottiene
inibitoria
rimozione degli effetti
pubblicazione sentenza
risarcitoria se sussiste dolo o colpa del contraffattore
» IL MARCHIO NON REGISTRATO
Vi è naturalmente una tutela minore di quella del marchio registrato.
Art. 2571:
Chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad usarne, nonostante la
registrazione da altrui ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne è valso.
Importanza uso di fatto e notorietà.
Se notorietà locale = no impedire che altri usino sul campo nazionale per stessi prodotti
12
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
» IL TRASFERIMENTO DEL MARCHIO (art. 2573)
Il marchio si può trasferire o concedere in licenza disgiuntamente dal trasferimento d’azienda (
prima del 1992).
<
La licenza di marchio può essere non esclusiva = + concessionari
= + beni con stesso marchio ma provenienza diversa.
Limiti (
decadenza del marchio):
»
dal trasferimento non deve derivare inganno nei caratteri dei prodotti o servizi che sono
essenziali nell’apprezzamento del pubblico.
»
Licenziatari devono garantire stessa qualità degli atri prodotti con stesso marchio
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
Capitolo 7. Opere dell’ingegno. Invenzioni industriali
Le creazioni intellettuali si dividono in:
Opere dell’ingegno = idee creative nel campo culturale. --> diritto d’autore
» Invenzioni industriali = idee creative nel campo della tecnica --> brevetti di vario tipo
»
Noi tratteremo solo le invenzioni industriali.
Invenzioni industriali
Consistono nella soluzione originale di un problema tecnico.
Esistono due tipi di brevetto:
» Brevetto per invenzione industriale
» Brevetto per modelli di utilità
7 A IL BREVETTO PER INVENZIONE INDUSTRIALE (art. 2584 – 2591)
Hanno per oggetto le inventive di maggior significato tecnologico.
Si distinguono in tre grandi categorie:
Invenzioni di prodotto = nuovo prodotto
Invenzioni di procedimento = nuovo metodo di produzione, di lavorazione o nuovi
macchinari
» Invenzioni derivate = derivazione di una precedente invenzione. Combinazione,
modificazione o nuova utilizzazione di precedenti invenzioni.
»
»
Non forma invenzione ciò che esiste in natura, una nuova teoria, i software e i metodi per il
trattamento chirurgico.
Le invenzioni devono poi rispondere a requisiti di:
» Novità = invenzione non compresa nello stato della tecnica
»
Attività inventiva = l’invenzione deriva da un’attività creativa non conseguibile per un tecnico
medio del ramo facendo ricorso alle sue ordinarie capacità.
»
Idonei all’applicazione industriale = potenzialità di essere utilizzato in qualsiasi genere
d’industria, anche agricola.
Cmq l’inventore ha diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione.
IL BREVETTO ITALIANO:
» Viene concesso dall’Ufficio brevetti sulla base di una domanda con descrizione chiara (per una
persona esperta del ramo) e completa. nullità
» Dura 20 anni (tranne cause di nullità o decadenza, es. no attuazione dal rilascio del brevetto) e
non è rinnovabile.
» Dà il diritto d’esclusiva sul commercio, la fabbricazione e l’importazione dei prodotti.
NB se è un processo l’esclusiva riguarda solo il prodotto fatto con quel determinato processo,
non si possono escludere altri prodotti con diverso processo.
» È trasferibile indipendentemente dal trasferimento d’azienda
» È soggetto alla costituzione di diritti reali e di licenza d’uso con o senza esclusiva; può anche
essere espropriato per motivi di pubblica utilità.
Il titolare del brevetto (e il licenziatario) può esercitare azione di contraffazione con effetti:
» Inbitori
» Ripristinatori = eliminare prodotti violanti il brevetto dal mercato
14
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
BREVETTO INTERNAZIONALE:
Si può estendere l’esclusiva sul territorio di altri Stati grazie a diversi trattati.
>> il contenuto del diritto d’esclusiva è disciplinato dalle leggi del paese in cui il brevetto è efficace
BREVETTO COMUNITARIO:
è un brevetto autonomo regolato dalla convenzione di Lussemburgo del 1975.
Viene rilasciato dall’Ufficio europeo di Monaco e ha effetti su tutto il territorio comunitario facendo
cessare gli effetti dei brevetti nazionali
7 B L’INVENZIONE INDUSTRIALE NON BREVETTATA
Si ha la cosiddetta tutela del preuso:
Chiunque ha fatto uso dell’invenzione nella propria azienda, dodici mesi anteriori al deposito
dell’altrui domanda di brevetto, può continuare a sfruttare l’invenzione nei limiti del preuso.
Tale sfruttamento può essere trasferito solo tramite il trasferimento d’azienda.
Tale tutela opera anche nel caso di preuso segreto.
Se il preutente ha divulgato l’invenzione allora il brevetto non avrà il requisito di novità = nullità.
7 C I MODELLI INDUSTRIALI
Si distinguono in:
Modelli d’utilità
Nuovi trovati che conferiscono funzionalità (=efficacia o comodità d’applicazione) a macchine,
strumenti e oggetti d’uso.
Sono tutelati da brevettazione (art. 2594) ma questa dura 10 anni ( 20 ordinari)
» Disegni e modelli
Nuove idee destinate a migliorare l’aspetto dei prodotti industriali. (es. industrial design)
Sono tutelati da una registrazione in cui devono ricorrere requisiti di:
Novità = nuovo
Carattere individuale = impressione diversa da quella suscitata da altri disegni o modelli
Dura 5 anni ed è rinnovabile fino a un massimo di 25 anni.
»
Per le opere dell’industrial design che presentino valore artistico e carattere creativo si
applicano le norme del diritto d’autore (tutela fino a 70 anni dalla morte dell’autore)
Disegni e modelli comunitari
Hanno una protezione autonoma ed unitaria; si basano anch’essi sulla registrazione.
Prevedono inoltre una tutela di 3 anni ai disegni e modelli non registrati.
15
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
Capitolo 8. La disciplina della concorrenza
Il modello ideale di mercato è la concorrenza perfetta senza eccessi ponderata alle necessità della
collettività e con monopoli “buoni” per la collettività.
La ricerca di questo equilibrio è anche ricercata dal legislatore italiano.
Il fondamento normativo è l’art. 41 della Costituzione: L’iniziativa economica privata è libera.
Il legislatore italiano ha però imposto:
Limitazioni legali (art. 41-43 Cost) = fini di utilità sociale e monopoli legali in settori d’interesse
» Limitazioni negoziali alla concorrenza ma senza sacrificio iniziativa economica libera
» Repressione della concorrenza sleale.
»
Abbiamo una netta divisione sulla legislazione in questo ambito:
1. norme antimonopolistiche = contro comportamenti contro la struttura di mercato
2. norme sulla concorrenza sleale = contro comportamenti sleali
8 A LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA
= contro atti e comportamenti che pregiudicano la struttura di mercato
La legge italiana ha creato l’autorità garante della concorrenza e del mercato (lgg. 287/1990).
--> competenza solo sul territorio nazionale comunitario
La legge 287/1990 disciplina queste norme e suddivide tre fattispecie:
1.
Le intese restrittive della concorrenza
= comportamenti e accordi tra imprese volti a limitare la propria libertà d’azione sul mercato.
Sono vietate quelle che hanno per oggetto o per effetto l’impedire restringere o falsare in
maniera consistente il gioco della concorrenza.
>>
principio di effettività
Le intese vietate sono nulle e possono portare a sanzioni pecuniarie e sicuramente
ripristinatorie della situazione di mercato.
Sono previste esenzioni temporanee dall’autorità per quelle intese che migliorano le condizioni
di offerta e producono un beneficio per i consumatori.
2.
Abuso di posizione dominante
= è vietato lo sfruttamento della posizione dominante, nn la posizione dominante in sé!!
Per tale impresa è vietato:
» imporre prezzi o condizioni contrattuali gravose
» impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato
» applicare condizioni diverse per prestazioni equivalenti.
Non sono previste esenzioni ma nullità dei patti e sanzioni pecuniarie e, se c’è reiterazione,
sospensione dell’attività fino a un massimo di 30 gg.
NB è vietato anche l’abuso di dipendenza economica
= situazione in cui un’impresa può determinare, nei rapporti
commerciali, un esagerato squilibrio di diritti e obblighi.
Si applicano le stesse tutele (nullità + risarcimento) valutando anche le alternative sul mercato.
16
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
Concentrazioni
= quando due o più imprese:
» si fondono [concentrazione giuridica]
» diventano un'unica entità economica pur restando separate - stesso controllo
[concentrazione economica]
» due o più imprese indipendenti danno luogo ad una nuova società
Le concentrazioni non sono vietate in quanto tali ma solo quando danno luogo a gravi
alterazioni della struttura di mercato.
3.
Per le concentrazioni che portano a determinate soglie di fatturato
--> comunicazione preventiva all’autorità
--> autorizzazione o divieto
Se con divieto la concentrazione si esegue comunque vi sono pesanti sanzioni pecuniarie.
8 B LA CONCORRENZA SLEALE
È nell’interesse generale che la competizione tra imprenditori avvenga in modo corretto e leale.
L’art.2598 prevede tre fattispecie e prevede:
sanzioni inibitorie e ripristinatorie anche senza dolo o colpa
» sanzioni inibitorie e ripristinatorie anche senza realizzazione del danno
» sanzioni risarcitorie se sussiste anche dolo o colpa.
»
>>
basta potenzialità
Soggetti legittimati ad agire: imprenditori (o loro associazioni) + concorrenza tra i litiganti
--> sono indirettamente tutelati anche i consumatori e le loro associazioni ma non possono agire.
La disciplina della concorrenza sleale lascia i consumatori esposti alla possibilità di inganni
pubblicitari
--> codice di autodisciplina pubblicitaria delle imprese + Giurì di autodisciplina (“giudice”)
--> disciplina statale della pubblicità ingannevole.
Le fattispecie previste dall’art. 2598 sono:
1.
Atti di confusione
=atto idoneo a creare confusione con prodotti o l’attività di un concorrente; in particolare:
a. Uso di nomi o segni distintivi altrui (anche non registrati)
Si aggiunge a tutela
segni distintivi
b. L’imitazione delle forme dei prodotti altrui
2.
Denigrazione
= diffondere notizie o apprezzamenti su prodotti o attività dei concorrenti per discreditarli.
Si manifesta con:
a. Magnificazione (pubb. iperbolica) = solo il proprio prodotto ha pregi e li si nega agli altri
b. Comparazione (pubb. comparativa) = quando si danno info false e non porta discredito
al concorrente >> oggi disciplinata da d.lgs. 74/1992 = non sempre illecita
3.
Appropriazione di pregi altrui (insieme a denigrazione nel C.c.)
= appropriazione di pregi altrui o agganciamento ad altri (es. scarpe tipo Tod’s)
4.
Altri atti di concorrenza sleale
= ogni altro mezzo non conforme alla correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui
azienda.
In questa norma (di chiusura), rientrano sicuramente:
a. Pubblicità menzognera = falsa attribuzione di pregi non appartenenti a nessuno
b. Dumping = sistematica vendita dei prodotti sottocosto
c. Concorrenza parassitaria = sistematica imitazione di altrui iniziative
d. Sottrazione di dipendenti = sottrazione di dipendenti qualificati con mezzi scorretti
17
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
8 C LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA
Le limitazioni della concorrenza sono di due tipi:
1. Pubblicistiche
La concorrenza può essere limitata per l’interesse generale e l’utilità sociale attivando con legge
regimi di monopoli pubblici (o legali).
Essi sono comunque limitati da alcune norme quali:
» Obbligo di contrarre con chiunque lo richieda
» Obbligo di rispettare parità di trattamento.
>> vi possono essere condizioni diverse a diversi individui se sono stati
predeterminati i relativi presupposti di applicazione
2. Convenzionali
Il codice civile predispone norme per gli accordi restrittivi della concorrenza [art. 2596]:
<<
il patto che limita la concorrenza deve essere provato per iscritto.esso è valido se circoscritto ad
una determinata zona o attività e non può eccedere la durata di 5 anni. Se la durata non è stabilita
o e stabilità per un periodo superiore ai 5 anni, il patto è comunque valido per un quinquennio..
Tale accordo è valido se:
» Provato per iscritto
» Circoscritto ad un determinato ambito territoriale o attività
» Durata massima 5 anni
Comunque i patti sono vietati se ricadono in intese anticoncorrenziali o di abuso di posizione
dominante.
Esempi di tali accordi anticoncorrenziali sono cartelli o consorzi anticoncorrenziali che prevedono
impegni reciproci tra imprenditori (contingentamento, zona, prezzo).
18
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
Capitolo 9. I consorzi tra imprenditori
I consorzi sono disciplinati dagli art. 2602 – 2620 del Codice civile.
Definizione (art. 2602) :
con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono una organizzazione comune per la
disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi d’impresa.
I consorzi possono essere di varie tipologie:
1. anticoncorrenziali
= limitare la reciproca concorrenza
Sollecitano spesso controlli da parte dell’autorità garante per evitare che si instaurino
situazioni di monopolio in contrasto con l’interesse generale.
2.
di coordinamento o di cooperazione aziendale
= svolgimento di determinate fasi per ridurre i costi (es. acquisto materie prime)
Aumentano la competitività e la concorrenza nel mercato >> ben visti dall’autorità antitrust
Sono comunque disciplinati in modo uguale dal C.c. che attua per entrambi una disciplina comune.
Il contratto di consorzio:
» Deve avere forma scritta a pena di nullità e deve contenere le indicazioni dell’art. 2603.
» Deve essere stipulato tra imprenditori (anche da enti pubblici o privati di ricerca)
» Deve prevedere una durata
10 anni (cons. anticoncorrenziali 5 ??)
» Deve prevedere le condizioni per l’ammissione di nuovi consorziati (cmq non subalterna
all’unanimità dei consorziati)
NB! Trasferimento d’azienda: acquirente di un consorziato diventa consorziato tranne
che per esclusione con giusta causa.
» Deve indicare le cause di recesso (scioglimento contratto per volontà del socio) o di
esclusione (per decisione degli altri consorziati)
cause di scioglimento anticipato dell’intero contratto (giusta causa o unanimità)
Nel consorzio è prevista la creazione di una organizzazione comune composta almeno da:
»
»
Assemblea = organo deliberativo (a maggioranza) composto da tutti i soci
Organo direttivo = nei consorzi con attività interna controlla attività consorziati
Le norme per l’elezione, revoca e esercizio delle funzioni degli organi sono da indicare nel contratto
I consorzi con attività esterna
Per tali consorzi è necessario che il contratto:
» Sia iscritto nel registro delle imprese con regime di pubblicità legale
» Indichi la presidenza, la direzione, la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri
<
|
obbligo di redigere la situazione patrimoniale e depositarla nel registro
Il fondo consortile costituisce il patrimonio autonomo del consorzio con attività esterna e serve a
garantire il soddisfacimento dei creditori del consorzio e solo da essi (no creditori dei consorziati).
Se vi sono obbligazioni assunte
» in nome del consorzio e nell’interesse di tutti i consorziati risponde solo il fondo consortile
» per conto dei singoli consorziati rispondono solidalmente i consorziati interessati e il fondo.
|
Se insolventi, il debito degli interessati si ripartisce agli altri in proporzione alle quote
19
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
Le società consortili
Da un punto di vista dello scopo società e consorzi sono piuttosto diversi:
» società = distribuire dividendi (scopo lucrativo)
» consorzio = far ottenere ai consorziati minori costi o maggiori ricavi (migliorare
efficienza e redditività delle singole imprese – simile al mutualistico)
Tuttavia è comunque possibile che tutte le società lucrative tranne le s.s. possano assumere come
oggetto sociale gli scopi indicati dall’art. 2602 (art. 2615-ter).
Chi dà vita ad una società consortile può inoltre inserire nell’atto costitutivo specifiche pattuizioni
per adattare la struttura societaria prescelta alle finalità consortili.
20
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso – A. Cervesato
PARTE SECONDA – LE SOCIETÀ
Capitolo 10. Le società
I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:
» Società semplice
» Società in accomandita per azioni
» Società in nome collettivo
» Società a responsabilità limitata
» Società in accomandita semplice
» Società cooperativa
» Società per azioni
» Mutue assicuratrici
10 A LA NOZIONE DI SOCIETÀ
Società = con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in
comune di una attività economica con lo scopo di dividerne gli utili. (art. 2247)
» Oggi le SRL e le SPA possono essere costituite anche con atto unilaterale
In generale, comunque, le società si caratterizzano per:
1. Conferimenti dei soci
2. Esercizio in comunità di una attività economica (scopo – mezzo)
3. Divisione degli utili
10 A1 Conferimenti dei soci
= contributi dei soci alla formazione del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di
impresa.
È essenziale che tutti i soci facciano o si obbligano a fare un conferimento che si esporrà al rischio
d’impresa.
Oggetto del conferimento secondo l’art. 2247 possono essere beni o servizi quindi denaro, beni in
natura, prestazioni di attività lavorativa (seppure non possibile in tutte le società
IL PATRIMONIO SOCIALE
= complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi della società (attività e passività)
Esso (o meglio l’attivo di bilancio) costituisce la garanzia principale o esclusiva (con responsabilità
limitata) dei creditori della società.
IL CAPITALE SOCIALE
= valore in danaro dei conferimenti all’atto costitutivo.
Il CS è un valore storico e non cambia nel corso della vita della società. Ha funzione:
»
Vincolistica
È una voce che vincola i valori dell’attivo = garanzia patrimoniale supplementare.
Esso sarà stabilmente destinato all’attività sociale e non sarà distribuibile.
»
Organizzativa
Esso è organizzativo nel senso che è rilevante nel verificare se la società ha conseguito utili o
perdite.
Funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive di carattere
amministrativo (diritto di voto) o patrimoniale (partecipazione agli utili) in quanto i diritti
spettano in modo proporzionale alle quote conferite
21
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
10 A2 L’esercizio in comune di attività economica [scopo
–
mezzo delle società]
= oggetto sociale = attività con la quale la società creerà gli utili da distribuire (scopo-mezzo)
L’attività deve essere:
» Iscritta nell’atto costitutivo e può essere modificata in base alle norme sulle modificazioni di
tale atto
» Produttiva = attività condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo
scambio di beni e servizi
»
godimento dei beni conferiti dai soci >> disciplina sulla comunione (aggressione dei creditori
personali anche sulla cosa comune)
NB! quindi società di mero godimento vietate ma godimento + att. produttiva consentite!
--> le società immobiliari di comodo (locazione a terzi di immobili) sono quindi vietate
società immobiliari che gestiscono residence (si attività produttiva)
SOCIETÀ TRA PROFESSIONISTI
Come già visto i professionisti intellettuali, pur svolgendo attività economica, non svolgono ai fini di
legge attività d’impresa. Ma possono costituirsi in società??
No, vi sono alcune norme:
» 2229 C.c.: carattere rigorosamente personale dell’attività intellettuale.
ente impersonale come la società
»
lgg 1815/1939: se più professionisti si uniscono allora “studio legale, tecnico,
commerciale, contabile amministrativo o tributario” con i nomi dei consociati nella
denominazione dell’ufficio.
Comunque, oggi le società tra professionisti assumono sempre più carattere imprenditoriale e si
necessita di una nuova legge sulle società tra professionisti.
In deroga a tale principio vi è la disciplina delle società tra avvocati.
Le società tra avvocati:
» hanno per oggetto l’esercizio in comune della ‘attività professionale di rappresentanza,
difesa e assistenza svolta dai propri soci
» si applicano le norme sulla SNC se non diversamente disposto
» sono soci solo avvocati e no soci di più società contemporaneamente
» la ragione sociale deve contenere l’indicazione “Società tra professionisti” e i nomi e le
professioni dei soci
» è iscritta nell’albo degli avvocati --> applicazione norme deontologiche degli avvocati.
» Non è soggetta a fallimento
<
Inoltre, per valorizzare il carattere personale della professione:
» L’amministrazione non può essere affidata ai terzi
» Il cliente può chiedere l’assistenza da un particolare socio
» Il socio e i soci incaricati dal cliente (e non tutti) sono personalmente e illimitatamente
responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico + patrimonio della
società
oppure tutta la società se si è omesso di comunicare il socio assistente il cliente
Esistono forme di società tra professionisti che sono ammesse (cioè lecite e valide) perché non
hanno come oggetto sociale l’esercizio della professione:
1. società di mezzi = acquisto e gestione in comune di beni strumentali per l’esercizio
individuale delle professioni
2. società di servizi imprenditoriali = professione + servizi di carattere imprenditoriale
(es. società di ingegneria = progettazione + realizzazione e vendita impianti industriali)
22
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
10 A3 Lo scopo – fine delle società
Lo scopo fine della società può essere diverso:
»
Lucrativo
= conseguire utili (lucro oggettivo) e dividerli tra i soci (lucro soggettivo)
Scopo tipico affidato dal legislatore a società di persone e società di capitali
»
Mutualistico
Scopo perseguito dalle società cooperative: fornire ai singoli soci un vantaggio patrimoniale
diretto che può consistere in un risparmio di spesa o in una maggior remunerazione del lavoro
dei soci nella cooperativa.
Necessario metodo economico per la realizzazione di scopi economici.
»
Consortile
Tutti i tipi di società tranne la società semplice possono realizzare lo scopo consortile.
Metodo economico per la realizzazione di uno scopo economico degli imprenditori quali minori
costi o maggiori ricavi.
Non devono perseguire scopo di lucro in senso proprio.
Queste sono le tre categorie fondamentali degli scopi della società che sempre perseguono un
risultato economico a favore esclusivo dei soci.
Vi sono norme eccezionali che prevedono società
» Senza scopo di lucro
Previste per legge (legislazione speciale quindi) hanno scopi esclusivamente pubblici o
incompatibili con la causa economica (es. società di gestione dei mercati regolamentati di
strumenti finanziari) ONLUS!!!
Oggi si stanno riducendo.
23
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
10 B TIPI DI SOCIETÀ
I tipi di società tra i quali i soggetti possono scegliere sono otto:
» Società semplice
» Società in accomandita per azioni
» Società in nome collettivo
» Società a responsabilità limitata
» Società in accomandita semplice
» Società cooperativa
» Società per azioni
» Mutue assicuratrici
Si possono classificare in vari modi:
In base allo scopo:
Lucrative
Mutualistiche e cooperative
» Tra le lucrative, in base alla natura dell’attività:
Società semplice = solo attività non commerciale
Tutte le altre = attività commerciale e non con iscrizione nel registro delle imprese
»
<
»
In base alla personalità giuridica:
Società di capitali e società cooperative = con personalità giuridica
Società di persone = senza personalità giuridica.
S.s.
No personalità giuridica
Personalità giuridica
SNC
SAS
SRL
SPA
SAPA
Soc. Cooperative
Att. non commerciale
LUCRATIVE
Att. commerciale
MUTUALISTICHE
Nelle società di capitali:
» Vi è una pluralità di organi
» Principio di maggioranza nel funzionamento degli organi
» Il singolo socio non ha diretto potere di amministrazione e controllo
Nelle società di persone:
» Non vi è una pluralità di organi
» Si riconosce al socio il potere di amministrare la società (e di esserne illimitatamente
responsabile) + il consenso dei soci per modificare l’atto costitutivo
» Il singolo socio ha potere di amministrazione e rappresentanza nella società.
<
Ulteriore distinzione può essere fatta sul regime di responsabilità delle obbligazioni sociali:
» Società in cui rispondono patrimonio + soci personalmente e illimitatamente
» Società in cui rispondono patrimonio + alcuni soci personalmente e illimitatamente
» Società in cui risponde solo il patrimonio
10 B1 Personalità giuridica e autonomia patrimoniale delle società
Personalità giuridica e autonomia patrimoniale sono due tecniche giuridiche per ottenere lo stesso
obiettivo economico che consiste in:
» Rendere il patrimonio della società aggredibile solo dai creditori sociali
» Separare il patrimonio sociale e quello personale
Le società di capitali hanno personalità giuridica:
» Società sono soggetti di diritto formalmente distinti dai soci (patrimonio società autonomo)
» Autonomia patrimoniale perfetta (patrimonio soci autonomo)
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Le società di persone non hanno personalità giuridica ma:
» Autonomia patrimoniale imperfetta:
I creditori personali non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi.
--> i creditori personali possono (con limitazioni) al massimo far liquidare la quota societaria
»
Beneficio di preventiva escussione sul patrimonio sociale = responsabilità sussidiaria dei soci
È comunque diffuso che le società di persone formino soggetti di diritto a se stanti seppur senza
personalità giuridica. Da cui deriva che:
o
i beni sociali non sono in comproprietà speciale ma della società
o
le obbligazioni sociali non sono personale ma della società
o
imprenditore è la società e non il gruppo dei soci
NB. Se non si sceglie un tipo di società tra quelli indicati dal codice
>> società semplice se attività non commerciale
>> SNC se attività commerciale
Volendo si possono con apposite clausole (cd clausole atipiche), non incompatibili con il modello
scelto, disegnare un assetto organizzativo diverso da quello impostato dal legislatore.
Non è possibile creare società di tipo diverso da quelle indicate dal codice = No società atipiche
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 11. La società semplice e la società in nome collettivo
Le società di persone sono:
» Società semplice >> attività non commerciale (art. 2251 – 2290)
» Società in nome collettivo >> attività commerciale e non (art. 2291 – 2312)
» Società in accomandita semplice >> attività commerciale e non (art. 2313 – 2324)
Le norme sulla società semplice sono le norme base delle società di persone.
11.1 La costituzione della società
S.s :
Il contratto di società semplice ha forma libera salvo forme speciali richieste dai conferimenti.
S.s. anche per fatti concludenti o verbalmente. Contenuto dell’atto costitutivo nn specificato
Lgg. 228/2001 Iscrizione nel registro delle imprese per attività agricola ha pubblicità legale.
SNC :
La disciplina della costituzione della SNC dipende dalla volontà di registrazione. Infatti:
» Senza registrazione = SNC irregolare >> rapporti con i terzi con norme s.s.
» Con registrazione = SNC regolare >> diverso regime di opponibilità ai terzi.
Ai fini della registrazione l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata
autenticata e deve contenere (art. 2295):
Generalità dei soci
Ragione sociale con il nome di uno o più
soci e la denominazione SNC
» Soci con amministrazione e rappresentanza
» Sede principale e secondarie della società
»
»
»
»
»
»
»
Oggetto sociale
Conferimenti dei soci e loro valore
Prestazioni dei soci d’opera
Criteri di ripartizione degli utili
Durata della società
NB anche per la SNC irregolare c’è il vincolo di forma nei conferimenti (es. conferimento immobile
senza forma scritta = nullità conferimento)
Nella costituzione di una società possiamo trovare le cosiddette:
1. Società di fatto
Quando il contratto di società si conclude per fatti concludenti.
Se attività non commerciale >> disciplina SS
Se attività commerciale >> disciplina SNC Irregolare.
Con attività commerciale la società di fatto è esposta al fallimento (come imprenditore
commerciale) e il suo fallimento determina il fallimento di tutti i soci, anche quelli occulti (di cui
si scopre l’esistenza in base a indizi su rapporti societari interni).
Non è necessario esteriorizzare la qualità di socio ma anch’essi rispondono per le obbligazioni
sociali e del fallimento.
2.
NB. società di fatto con soci occulti società occulta
Società occulta
La società esiste fra i soci ma non viene esteriorizzata ai terzi per limitare le obbligazioni sociali
al proprio patrimonio e non a quello della società.
Per i rapporti esterni i soci si presentano come imprenditori individuali spendendo il proprio
nome.
Se la società occulta viene scoperta (esistenza del contratto di società nei rapporti interni) e se
i creditori di un socio fallito possono provare che le azioni del singoli socio siano riferibili alla
società >> fallimento della società e dei soci occulti.
NB la giurisprudenza è controversa perché in questo caso criterio sostanziale (interessi società
occulta) prevale su quello formale (spendita del nome).
26
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
3.
Società apparente
Una società, anche se non esiste nei rapporti tra i presunti soci, deve considerarsi esistente se
fa presupporre ai terzi l’esistenza della società stessa.
La società apparente è una creazione giurisprudenziale che, di fatto, assoggetta a fallimento le
società che esistono nei rapporti esterni e non nei rapporti interni.
11.2 I conferimenti
Con la costituzione della società i soci si obbligano a effettuare i conferimenti del contratto sociale.
Se i conferimenti non sono determinati nell’atto costitutivo i soci sono obbligati a conferire in parti
uguali ciò che è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.
Sono conferibili tutte le entità suscettibili di valutazione economica. Vi è una specifica disciplina per
il conferimento di:
»
Beni in proprietà
La garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita.
Sul socio grava il rischio del perimento fino al trasferimento della proprietà alla società:
Se il bene è specificato >> trasferimento con consenso traslativo
Se il bene è generico >> trasferimento proprietà in seguito alla loro specificazione
»
Beni in godimento
Il rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Viene applicata la disciplina sulla locazione
Alla fine della società il socio ha diritto alla restituzione del bene nello stato in cui si trova.
»
Crediti
Il socio risponde nei confronti della società dell’insolvenza del debitore ceduto nei limiti del
valore assegnato al suo conferimento. esclusione dalla società
»
Prestazione d’opera / servizi
Si può prestare la propria attività lavorativa a favore della società lavoro subordinato!!
La sua retribuzione è data dalla partecipazione ai guadagni della società.
Se egli diviene inidoneo a prestare l’opera può essere escluso dalla società.
I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società e non possono più servirsene per
fini estranei a quelli della società salvo patto contrario unanime.
SS : No CS perché no valutazione conferimenti e no scritture contabili e redazione bilancio annuale
SNC : si CS e valutazione conferimenti per attribuirvi valore nominale.
<
Si applicano sulle SNC quindi le norme a tutela del capitale sociale:
»
È vietata la distribuzione tra i soci di utili non realmente conseguiti (art. 2303)
Se si verifica una perdita, no distribuzione utili fino al reintegro di tale perdita.
»
È vietato rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o liberarli dall’obbligo di ulteriori versamenti
salvo delibera di riduzione del capitale sociale. (art. 2306)
I creditori sociali possono opporsi alla riduzione del CS perché si diminuisce la garanzia a
favore degli stessi >> decide giudice se riduzione o no
11.3 La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite
Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e alle perdite d’impresa; comunque sono possibili
patti che prevedano disparità di trattamento.
È nullo solo il patto leonino (art. 2265):
È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazioni agli utili o alle perdite
Se le parti, nel contratto sociale, non stipulano patti appositi:
1. le parti spettanti ai soci negli utili e nelle perdite sono proporzionali ai conferimenti
2. se nemmeno il valore dei conferimenti è determinato, le parti si presuppongono uguali.
3. se è determinata solo la partecipazione agli utili, stessa regola varrà nel caso di perdite.
<
27
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
4. la parte spettante al socio che presta opera, se non determinata, è determinata dal giudice
secondo equità.
Il diritto agli utili:
SS : nasce con l’approvazione del rendiconto redatto ogni anno, salvo patto contrario
SNC : nasce con l’approvazione a maggioranza semplice del bilancio d’esercizio, redatto secondo
le norme delle spa.
In particolare, diversamente da società di capitali, ciascun socio ha diritto di percepire la sua parte
di utili dopo l’approvazione del rendiconto (art. 2262).
--> l’autofinanziamento deve avvenire con deliberazione unanime
Le perdite riducono direttamente il valore della partecipazione nella società e non possono essere
distribuiti utili successivamente conseguiti fino a quando il capitale sociale sia reintegrato.
Alla liquidazione della società i soci risponderanno dei debiti sociali in ragione della loro
partecipazione alle perdite.
11.4 La responsabilità per le obbligazioni sociali
Per le obbligazioni sociali rispondono in generale:
in primo luogo la società col proprio patrimonio (garanzia primaria / principale)
in secondo luogo i singoli soci personalmente e illimitatamente. (garanzia secondaria / sussidiaria)
In particolare:
SS : i soci non amministratori possono essere esclusi dalla responsabilità patrimoniale illimitata se
ciò è previsto da un patto e se questo è portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.
SNC : la responsabilità personale e illimitata dei soci è inderogabile.
In entrambe:
» il nuovo socio è responsabile per le obbligazioni sociali precedentemente contratte (art. 2269);
» l’ex socio è responsabile per le obbligazioni sociali contratte prima dell’uscita (art. 2290);
comunque l’uscita anticipata del socio deve essere portate a conoscenza dei soci con mezzi
idonei tranne che nella SNC regolare che va iscritta nel registro delle imprese.
In particolare, per rispondere alle obbligazioni sociali:
» SS + SNC Irregolare : il creditore sociale può rivolgersi direttamente al socio ed egli dovrà
invocare il beneficio di preventiva escussione del patrimonio individuando i i beni sui quali il
creditore potrà agevolmente soddisfarsi. (art. 2268)i
» SNC regolare : il beneficio di preventiva escussione funziona automaticamente. I creditori
sociali potranno pretendere il pagamento solo dopo aver fatto azione esecutiva sul patrimonio
sociale (art. 2304).
In generale quindi la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è:
» Personale
» Sussidiaria = dopo il patrimonio sociale
» Illimitata
» Solidale = i soci rispondono insieme
I CREDITORI PERSONALI DEI SOCI
I creditori personali non possono in nessun caso aggredire direttamente il patrimonio sociale.
I creditori personali possono però (art. 2270) in generale:
» Far valere i propri diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore
» Compiere atti conservativi sulla quota al creditore spettante in caso di liquidazione.
In particolare:
» In SS + SNC irregolare può chiedere la liquidazione della quota se gli altri beni del debitore
sono “insufficienti a soddisfare i suoi crediti”.
28
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
»
In SNC regolare il creditore non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore
sino allo scioglimento della società; se la società viene prorogata oltre il termine, allora il
creditore è tutelato come nella società semplice.
Vige inoltre il divieto di compensazione di debiti personali del socio con crediti vantati dalla società
nei confronti del creditore --> autonomia operazioni societarie
11.5 L’amministrazione della società
Amministrare = compiere tutti gli atti di gestione che rientrano nell’oggetto sociale.
Ogni socio illimitatamente responsabile è per legge amministratore della società (art. 2257)
L’amministrazione può essere:
» Amministrazione disgiuntiva [art. 2257]
Più soci hanno il potere di amministrazione.
Ogni socio può da solo compiere tutte le operazioni che rientrano nell’oggetto sociale ma c’è
divieto di opposizione a ognuno degli altri soci amministratori.
|
Prima che l’operazione sia stata compiuta e paralizza l’operazione >> decisione a
maggioranza dei soci in base alle quote
>> oppure decisione rinviata a terzi [cd clausola di arbitraggio]
<
»
Amministrazione congiuntiva [art- 2258]
Deve essere espressamente prevista nell’atto costitutivo.
Amministrazione è svolta congiuntamente con il consenso di tutti i soci amministratori
>> unanimità
Anche maggioranza dei soci amministratori se lo prevede l’atto costitutivo per alcuni atti.
Quindi unanimità per determinati atti e a maggioranza per altri.
<
Gli amministratori possono cmq agire individualmente quando vi è urgenza di evitare un danno
alla società.
NB Amministrazione congiuntiva e disgiuntiva possono essere combinate: per alcuni atti
congiuntiva, per atti disgiuntiva o consenso unanime (es. modificazioni atto costitutivo)
AMMINISTRAZIONE E RAPPRESENTANZA
La società acquista diritti e obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in
giudizio nella persona dei medesimi. [rappresentanza sostanziale e processuale]
Il potere di rappresentanza solitamente segue il potere di amministrazione salvo patto contrario.
(Art. 2266).
Con amministrazione disgiuntiva = ogni socio amministratore è rappresentante
Con amministrazione congiuntiva = i soci insieme >> firma congiunta
L’atto costitutivo può prevedere una diversa regolamentazione del potere di rappresentanza:
» Rappresentanza solo ad alcuni amministratori
» Deroghe al modello di gestione (es. 1 solo degli amm. in amministrazione congiunta)
» Limitare l’estensione del potere di rappresentanza
Le limitazioni o modificazioni alla norma della rappresentanza:
SNC regolare : sono opponibili ai terzi se iscritte nel registro delle imprese con pubblicità legale
altrimenti bisogna provare che i terzi ne erano a conoscenza
SNC irregolare : Provare che i terzi ne erano a conoscenza
no oponibilità
SS : limitazioni originarie sono sempre opponibili (da nuova lgg 228/2001). Le limitazioni
successive sono opponibili solo se portate a conoscenza di terzi con mezzi idonei o se si prova che
i terzi ne erano a conoscenza.
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
I SOCI AMMINISTRATORI
L’atto costitutivo può prevedere che esistano soci non amministratori.
I soci amministratori possono essere nominati:
» Atto costitutivo
» Atto separato = dovrebbe bastare la maggioranza dei soci
In base alla nomina la revoca può essere:
» Atto costitutivo = giusta causa + unanimità per modificazioni atto costitutivo salvo diversa
disposizione (art. 2552)4
» Atto separato = regole sul mandato (art. 2559) >> anche se non sussiste giusta causa può
essere revocato con un risarcimento danni a maggioranza (per Campobasso)
I poteri e i doveri degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato (art. 2260):
Poteri
L’amministratore può compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale.
>> ordinari + straordinari
Non possono solo compiere atti che modificano l’atto costitutivo.
» Doveri
Operare con la diligenza del mandatario.
I doveri sono diversi e con collegate sanzioni anche in caso di fallimento.
In SNC regolare: tenere scritture contabili + bilancio, iscrizione nel registro delle imprese
» Responsabilità
Gli amministratori sono solidalmente responsabili tra loro a meno che i singoli amministratori
non provino di essere esenti da colpe.
»
»
Compenso
Gli amministratori hanno diritto al compenso che può consistere anche in una maggiore
partecipazione agli utili.
I SOCI NON AMMINISTRATORI
I soci non amministratori hanno ampi poteri di informazione e controllo (art. 2261) :
a. Notizie dello svolgimento degli affari sociali
b. Diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione (anche scritture contabili)
c. Diritto di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno.
<
<
SNC regolare e irregolare >> divieto di concorrenza = partecipazione in altre società, propria
|
attività concorrente o esercitata x conto altrui
|
può essere rimosso il divieto e si presume il consenso dei soci se essi
conoscevano la presenza della società prima dell’ingresso in società
del socio “concorrente”.
4
Per le società semplici vige la generale regola della derogabilità da parte dei soci
30
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11. 6 Le modificazioni dell’atto costitutivo
Art. 2252 il contratto sociale può essere modificato con il consenso di tutti i soci, se non è
convenuto diversamente.
Tutti i soci = unanimità nelle modificazioni.
Nelle modificazioni dell’atto costitutivo rientra anche il trasferimento delle quote, anche mortis
causa anche se il contratto può prevedere la libera trasferibilità tra vivi e la continuazione
automatica degli eredi alla morte del socio.
Se non è convenuto diversamente
Maggioranza con due principi generali:
»
Esecuzione del contratto in buona fede
Parità di trattamento dei soci
Pubblicità
SNC regolare + SS: iscrizione nel registro delle imprese per opponibilità a terzi; sono
opponibili anche se non iscritte e si prova la conoscenza dei terzi.
SNC irregolare : opponibilità ai terzi se portato a conoscenza con mezzi idonei
<
11.7 Scioglimento del singolo rapporto sociale5
Scioglimento di un socio scioglimento società, solo se:
» I superstiti decidono di scioglierla o continuare
» L’unico socio rimasto non ripristina la pluralità entro 6 mesi
<<
Le cause di cessazione del singolo rapporto sociale sono:
a. Morte del socio
Bisogna liquidare la quota del socio defunto agli eredi entro 6 mesi.
I soci superstiti possono decidere di:
» Scioglimento della società = quota agli eredi alla fine delle op. di liquidazione
6 mesi
» Continuazione della società con gli eredi con consenso (unanimità + consenso eredi) o
previsto da una cd clausola di continuazione
<
b. Recesso
Società a tempo indeterminato = recesso libero con un preavviso di 3 mesi
Società a tempo determinato = recesso immediato solo con giusta causa
Possono essere previste altre ipotesi diverse da quelle di legge disposte dai soci
c. Esclusione
L’esclusione può avere 2 nature:
» Di diritto
a. Socio dichiarato fallito (ma nn nell’attività di società naturalmente)
b. Socio il cui creditore personale abbia ottenuto la liquidazione della quota
»
Rimessa alla decisione dei soci a maggioranza per teste [facoltativa]
a. Gravi inadempienze degli obblighi da legge o da contratto sociale
b. Interdizione, inabilitazione o condanna del socio
c. Sopravvenuta impossibilità del conferimento per cause non imputabili al socio
Dopo la delibera >> comunicazione con effetto dopo 30gg entro i quali il socio può
far ricorso al tribunale (se 2 soci, esclusione deliberata dal tribunale su domanda di 1)
Il socio uscente ha diritto soltanto ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota.
>> valore determinato in base alla situazione patrimoniale al momento dello scioglimento
tenendo conto del valore effettivo dei beni e dell’eventuale avviamento
>> pagamento entro 6 mesi dal giorno in cui si è verificato lo scioglimento della società
5
Regola generale: Per rapporti patrimoniali = decisioni in base alla quota
Per rapporti personali = decisioni per testa (es. esclusione socio)
31
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11. 8 Scioglimento della società
<
Sia per la società semplice che per la SNC (regolare o no) sono:
a. Decorso del termine
Possibilità di proroga tacita o esplicita. Se decorso il termine si continua = tempo indeterminato
b. Conseguimento dell’oggetto sociale o impossibilità di conseguirlo
Tra i quali rientra l’insanabile discordia
c. Volontà di tutti i soci
(salvo sia prevista la maggioranza per modificazioni atto costitutivo)
d. Venir meno della pluralità dei soci
se non viene ricostituita entro 6 mesi
e. Altre cause previste dal contratto sociale
f.
Cause specifiche quali il fallimento >> procedure concorsuali
da quelle normali
Verificata una di tali cause (tranne fallimento) la società entro in stato di liquidazione nel quale gli
amministratori possono compiere solo affari urgenti e l’obiettivo è soddisfare i creditori sociali e
distribuzione tra i soci dell’eventuale residuo.
Procedimento di liquidazione
1. Nomina liquidatori con consenso unanime (o se
previsto) o tribunale in mancanza.
I liquidatori possono essere revocati con la volontà di tutti i soci o dal tribunale per giusta
causa
2. Passaggio di consegne dagli amministratori ai liquidatori dei beni e dei documenti sociali
3. Redazione dell’inventario dal quale risulta attivo e passivo patrimoniale e dal quale si
accertano eventuali responsabilità degli amministratori.
»
I liquidatori, che possono essere non soci, :
» Hanno l’obiettivo di pagare i creditori e ripartire tra i soci l’attivo
» Possono compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione (es. vendita in blocco di beni)
» Rappresentano legalmente la società, anche in giudizio
» Chiedono i versamenti ancora dovuti se i fondi disponibili non bastano e anche altre
somme in proporzione alla partecipazione alle perdite.
» Non possono intraprendere operazioni non inerenti alla liquidazioni
rispondono
personalmente e solidalmente per tali operazioni
» Non possono ripartire nulla dai soci se prima non soddisfano creditori sociali
<
Per il resto, obblighi e responsabilità sono regolati dalle norme degli amministratori.
Se vi è un eventuale attivo patrimoniale si procede alla liquidazione ai soci in danaro se non
disposto diversamente (in natura quindi), prima per il valore nominale dei conferimenti poi per
l’eccedenza in proporzione alla partecipazione agli utili.
La chiusura del procedimento
SS + SNC irregolare: no regole specifiche, estinzione società con pagamento ultimo creditore.
SNC regolare: redazione bilancio finale di liquidazione + piano di riparto dell’eventuale attivo
Con l’approvazione di questo bilancio i liquidatori sono liberati
società di capitali dove bisogna procedere anche al riparto
»
Estinzione con cancellazione dal registro delle imprese anche se esistono ancora
creditori di cui i liquidatori non erano a conoscenza.
Tali creditori possono agire anche nei confronti dei soci o dei liquidatori se il
mancato pagamento è a loro imputabile.
La società può essere dichiarata fallita entro un anno dalla cancellazione, poi niente
istanze dai creditori sociali.
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 12. La società in accomandita semplice
È disciplinata dagli art. 2313 – 2324.
La SAS si basa su norme della SNC ma in pratica anticipa leggermente la disciplina delle società di
capitali. Essa è l’unica che permette l’esercizio dell’impresa commerciale con la distinzione dei soci.
Si caratterizza per la presenza di due categorie di soci:
a. Soci accomandatari
Rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali
b. Soci accomandanti
“Rispondono”6 solamente della quota conferita (= solo obbligo di eseguire i conferimenti
promessi) + divieto di immistione.
12.1 La costituzione della società
L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese pena irregolarità della SAS.
L’atto costitutivo:
» Deve indicare soci accomandanti e accomandatari
» Deve indicare la ragione sociale nella quale deve essere indicato il nome di almeno uno dei soci
accomandatari e l’indicazione SAS.
NB se viene iscritto nome accomandante --> stessa disciplina accomandatario ma senza
amministrazione, diventa solo illimitatamente e solidalmente responsabile per le obbligazioni
sociali.
12.2 L’amministrazione per i soci accomandanti
Divieto di immistione Art. 2420:
<
Gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione né trattare o concludere affari in
nome della società se non in forza di procure speciali per singoli affari.
risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per TUTTE le obbligazioni sociali.
se la società fallisce, fallisce anche lui al pari degli accomandatari
può essere escluso dalla società con decisione a maggioranza dei soci (tranne che sia
stato autorizzato / ratificato dagli amministratori)
Quindi il socio accomandante:
» Non può prendere decisioni e non ha potere decisionale autonomo
» Non può agire come institore
» Può solo concludere affari in nome di procure speciali concesse dagli amministratori
>> no responsabilità per l’operazione = no violazione divieto
I soci accomandanti partecipano con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli
amministratori che deve avere il consenso unanime dei soci accomandatari + maggioranza del
capitale dei soci accomandanti.
I soci accomandanti possono partecipare all’attività d’imprese limitatamente a:
» Procure speciali per singoli affari (v. sopra)
» Prestare opera all’interno della società sotto la direzione degli amministratori
» Dare autorizzazioni e pareri su determinate operazioni se l’atto costitutivo lo
consente.
Comunque i soci accomandanti hanno diritto a:
» Comunicazione annuale del bilancio
» Controllo dell’esattezza del bilancio consultando libri e documenti societari
» Approvare il bilancio se inteso come atto di controllo e non di gestione.
6
Significa che rischiano soltanto la quota conferita
33
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
12.3 Il trasferimento della partecipazione.
Il trasferimento della partecipazione è diverso a seconda del tipo di soci:
»
Accomandatari = consenso unanime tra vivi, consenso anche degli eredi se mortis causa (SNC)
»
Accomandanti = maggioranza del capitale sociale tra vivi, salvo diversa disposizione;
liberamente trasferibile senza consenso dei soci se mortis causa.
12.4 Lo scioglimento della società
Oltre alle cause di scioglimento della SNC la società si può sciogliere se viene meno una delle due
categorie di soci e non viene ripristinata nel termine di 6 mesi.
Se mancano accomandatari --> accomandanti nominano provvisorio con sola ordinaria
amministrazione che risponde limitatamente alla quota conferita.
La chiusura e la cancellazione sono uguali alla SNC; se vi sono creditori rimasti insoddisfatti
potranno far valere i loro crediti sulla quota di liquidazione (da eccesso di attività) degli
accomandatiti.
12.5 La società in accomandita irregolare
Rimane la distinzione tra soci accomandanti e accomandatari.
I soci accomandanti rispondono limitatamente alla propria quota salvo che abbiano partecipato alle
operazioni sociali
--> non si possono compiere operazioni nemmeno con procura, altrimenti resp. illimitata
Per il resto valgono le regole della SNC irregolare.
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 13. La società per azioni
La SPA è caratterizzata dal fatto che:
a. risponde per le obbligazioni sociali solo con il patrimonio sociale
b. la partecipazione sociale è rappresentata da azioni
I suoi caratteri essenziali sono:
a. Personalità giuridica
La SPA è un soggetto distinto dalle persone fisiche e gode perciò di una piena e perfetta
autonomia patrimoniale.
b. Responsabilità limitata dei soci
La società risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio.
I soci non sono obbligati nemmeno sussidiari, hanno solo l’obbligo di eseguire i conferimenti.
c.
Organizzazione corporativa
Vi sono tre organi con autonome funzioni:
» Assemblea
» Cda
»
Collegio sindacale
Le decisioni sono prese a maggioranza dell’assemblea in base alle quote detenute.
Ma autonomia amministratori per gestire blocco attività impresa
d. Quote rappresentate da azioni
<
Partecipazioni omogenee e standardizzate che conferiscono uguali diritti.
Sono trasferibili mediante documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di credito.
SPA di grandi dimensioni: azionisti imprenditori e azionisti risparmiatori (no interesse gestione)
Maggiore possibilità abusi amministratori = meno controllo
SPA a base ristretta: Chi rischia di più amministra e lo farà bene perché è lui a rischiare.
Evoluzione della disciplina delle SPA nel tempo
1974:
strumenti di tutela degli azionisti risparmiatori + creazione azioni di risparmio, maggior
trasparenza, certificazione bilanci da società di revisione, creazione CONSOB
1998:
Investimento indiretto in azioni con intermediari detti investitori istituzionali e loro valorizzazione
(emanazione TUF), potenziamento degli istituiti delle società quotate (es. maggior autonomia
statutaria, potenziamento dell’informazione)
2003 (entrata in vigore nel 2004):
Semplificazione disciplina società di capitali, + autonomia statutaria per aumentare competitività
imprese italiane, previsione di nuovi modelli di amministrazione, di società unipersonali e
semplificazione della costituzione e della disciplina delle modificazioni statutarie.
Disciplina separate per società (quotate e non) che fanno ricorso al capitale di rischio (= superano
un numero di azionisti determinati dalla CONSOB)
--> volontà di rendere più flessibile e duttile la normativa sulla spa
13.1 La Costituzione della SPA
Si compone di 2 fasi fondamentali:
A. STIPULAZIONE DELL’ATTO COSTITUTIVO
La stipulazione dell’atto costitutivo può avvenire:
» Simultaneamente
Atto costitutivo stipulato e sottoscritto integralmente immediatamente
» Per pubblica sottoscrizione
Si raccoglie tra il pubblico il capitale iniziale sulla base di un programma proposto
dai promotori. (raramente utilizzato per complessità)
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L’ATTO COSTITUTIVO:
» Deve essere redatto con atto pubblico pena la nullità
» Deve indicare (art. 2328)
1. Generalità soci, promotori e azioni loro assegnate
2. Denominazione (regole antitrust + SPA) e comune dove è posta la sede
della società e le eventuali sedi secondarie
3. Oggetto sociale = attività che si vuole svolgere
4. Ammontare capitale sottoscritto e versato
5. Numero e valore nominale azioni e loro modalità di circolazione
6. Valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura
7. Norme di ripartizione degli utili (se si modifica quella di legge)
8. Benefici a soci fondatori o promotori (max 10% utili per 5 anni)
9. Sistema di rappresentazione, numero e poteri amministratori e chi ha la
rappresentanza
10. Numero di componenti del collegio sindacale
11. Nomina dei primi amministratori, sindaci e soggetto che esercita controllo
contabile
12. Importo globale di spese di start-up
13. Durata della società (si può stabilire a tempo indeterminato, recessione
entro un anno dalla costituzione)
Lo STATUTO, redatto accanto all’atto costitutivo, indica le regole di funzionamento della società ed
è considerato parte integrante dell’atto costitutivo --> atto pubblico.
Le CONDIZIONI per la costituzione sono:
» Capitale non inferiore a 120.000 € (tranne leggi speciali)
» Sottoscrizione integrale del capitale sociale
» Versamento in banca del 25 % dei conferimenti in danaro (tutti se unilaterale)
>> C/c vincolato fino a iscrizione
rientro in possesso entro 90 gg
» Che sussistano le altre condizioni richieste da leggi speciali
B. ISCRIZIONE DELL’ATTO COSTITUTIVO NEL REGISTRO DELLE IMPRESE [PUBBLICITÀ COSTITUTIVA]
1. Deposito da parte del notaio entro 20gg all’ufficio del registro
amministratori sanzioni
pecuniarie e può farlo ogni socio a spese della società.
2. Controllo di legalità (conformità alle leggi) del notaio dell’adempimento delle condizioni stabilite
dalla legge per la costituzione
3. Controllo della documentazione da parte dell’Ufficio delle imprese
4. Iscrizione nel registro con acquisto della personalità giuridica e viene ad esistenza
NB! per gli atti compiuti tra la stipulazione e l’iscrizione i soci fondatori / promotori sono
illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi.
La società creata si accolla solo le spese necessarie per la costituzione ma non la responsabilità.
NB!! non è consentita l’emissione di azione prima dell’iscrizione nel registro delle imprese salvo
quelle costitute per pubblica costituzione. Le azioni emesse non sono comunque nulle.
C. NULLITÀ DELLA SOCIETÀ PER AZIONI
Prima dell’iscrizione: cause di nullità uguali a quelle della disciplina generale dei contratti
Dopo l’iscrizione: le cause di nullità sono 3:
» No atto pubblico
» Illiceità dell’oggetto sociale
» Mancanza di ogni indicazione della denominazione della società o conferimenti o
ammontare CS o oggetto sociale
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La dichiarazione di nullità:
»
non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione
nel registro delle imprese
i soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti sino a quando i creditori sociali
non sono soddisfatti.
» Opera solo per il futuro e determina lo scioglimento della società
>> liquidatori nominati direttamente dal tribunale
»
»
È sanabile: la nullità non può essere dichiarata quando la causa è stata rimossa e di
tale eliminazione è stata data pubblicità nel registro delle imprese
Come nel diritto privato la dichiarazione di nullità è imprescrittibile e esercitabile da chiunque vi
abbia interesse.
13.2 La società per azioni unipersonale
É possibile con la riforma del 2003. Essa prevede che:
a. è consentita la costituzione della SPA con atto unilaterale di un unico socio fondatore.
b. risponde di regola il patrimonio sociale con alcune eccezioni
Ci sono norme particolari però:
» Costituzione: l’unico socio risponde in solido prima dell’iscrizione nel registro delle imprese.
»
Conferimenti: l’unico socio deve versare integralmente i versamenti in denaro. Se viene
meno pluralità di soci deve versare anche gli altri conferimenti entro 90 gg --> resp. illimitata
» Trasparenza: negli atti e nella corrispondenza indicare che c’è un unico socio + dati anagrafici
unico socio nel registro delle imprese
» Rapporti società e socio: le operazioni a favore del socio sono opponibili a terzi solo se
risultano dal libro delle adunanze o da atto scritto con data anteriore certa prima del
pignoramento.
» Eccezioni: oggettive e formali che comportano responsabilità illimitata del socio nel periodo in
cui detiene tutte le azioni; le eccezioni sono causate da:
o no versamento integrale
o fino a attuazione specifica pubblicità SPA unipersonale.
La illimitata responsabilità si sana appena si adempie.
13. 3 I patrimoni destinati
Patrimoni destinati = patrimoni destinati ad un singolo affare per limitare rischio di un settore.
Ci sono 2 tipi di patrimoni destinati:
a. Patrimoni destinati a uno specifico affare entro il 10% del patrimonio netto, salvo attività che si
basano su leggi speciali
»
»
»
»
»
»
»
Deliberato dal CDA a maggioranza dei suoi componenti
Deliberazione iscritta nel registro delle imprese e verbalizzata da un notaio
Dà effetti dopo 60 gg da iscrizione
Indicazione dell’affare e se si emettono titoli relativi all’affare (+ assemblea di chi
sottoscrive gli eventuali titoli)
Devono essere tenuti separatamente libri e scritture contabili per il patrimonio destinato
Alla fine dell’affare --> rendiconto finale nel registro delle imprese.
Se creditori insoddisfatti --> liquidazione del patrimonio destinato entro 3 mesi.
Il patrimonio destinato è separato dal resto del patrimonio e non è aggredibile dai creditori
salvo che per i proventi destinati alla società se gli atti compiuti per l’affare rechino espressa
menzione del vincolo di destinazione (destinati cioè al singolo affare).
37
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
b. Stipulare con terzi un contratto di finanziamento con rimborso da utili derivanti dall’affare
stesso.
» Indicazione degli elementi dell’operazione con specificazione beni strumentali, parte
coperta dal finanziamento o dalla società, garanzia per il rimborso di una parte del
finanziamento.
» Il patrimonio destinato = proventi affare, frutti e investimenti eventualmente effettuati.
» Deposizione nel registro delle imprese
» Sistemi di incasso e contabilizzazione separati
» I creditori sociali non possono agire sui beni per la realizzazione dell’affare ma solo azioni
conservative per i loro diritti
<
Delle obbligazione con il finanziatore risponde solo il patrimonio destinato + eventuali garanzie
per il rimborso di una parte.
Se la società fallisce, il finanziatore si insinua nel fallimento per le somme non riscosse.
13. 4 I conferimenti
Conferimenti = contributi dei soci alla formazione del capitale iniziale di rischio d’impresa.
Capitale sociale = dei conferimenti promessi / eseguiti dai soci alla società
= il valore dei conferimenti non può scendere sotto il valore nominale del capitale
sociale ma, si può prevedere che alcuni soci, conferendo meno abbiano più azioni
e altri, conferendo di più, abbiano minori azioni; basta che il totale dei
conferimenti sia pari al valore del CS
>>
funzione vincolistica ed organizzativa
Nella disciplina dei conferimenti vi sono 2 obbiettivi:
1. garantire che i conferimenti vengano realmente acquisiti
2. garantire che il valore loro assegnato sia veritiero (no prestazioni d’opera ad es.)
A. CONFERIMENTI IN DANARO
Art. 2342:
I conferimenti devono essere eseguiti in danaro se l’atto costitutivo non prevede diversamente.
Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il 25% dei
conferimenti in danaro o intero ammontare nel caso di società unipersonale.
Per i versamenti dovuti gli amministratori possono richiamarli a loro piacimento.
Se vengono trasferite azioni non interamente liberate, l’obbligo di conferimenti cade sia sul socio
attuale che sull’alienante entro 3 anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci.
Se il socio che non esegue il pagamento:
» non ha diritto al voto
» si offrono le azioni agli altri soci in proporzione alle quote di partecipazioni e per un
valore non inferiore ai conferimenti ancora dovuti
» vendita a mezzo banca o intermediario finanziario
» esclusione del socio trattenendo ciò che è già versato +
risarcimento danni
» nuova circolazione entro l’esercizio
» annullamento azioni
» oppure si procede con la normale azione giudiziaria.
38
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
B. CONFERIMENTI IN NATURA
Non possono formare oggetto di servizi le prestazioni di opera o di servizi (art. 2342 c.5)
>>
difficile valutazione – è necessario che CS sia effettivo
Beni in natura e crediti: stesse norme SNC e le azioni sono interamente liberate con i conferimenti.
I conferimenti devono essere contestuali alla sottoscrizione.
I conferimenti non possono prevedere cose generiche, future o altrui.
Diritti di godimento: sono ammessi
Beni immateriali: sono ammessi, come prestazione di dare (es. brevetti)
La VALUTAZIONE dei beni in natura deve essere veritiera e oggettiva.
stima di un perito nominato dal tribunale che deve assegnare un valore almeno pari a
quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e l’eventuale
sovrapprezzo.
>>
Entro 6 mesi gli amministratori devono controllare la valutazione e possono e procedere alla
revisione della stima (le azioni collegate diventano inalienabili).
Se il valore dei beni è inferiori di almeno un 1/5, gli amministratori devono ridurre
proporzionalmente il CS e annullare le azioni scoperte.
<
Il socio può però, dopo la revisione del suo conferimento:
» versare la differenza in danaro
» recedere dalla società con restituzione del bene conferito se possibile
NB. L’ACQUISTO DI BENI DAI SOCI
<
È necessaria la preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria + relazione giuriata di stima di
un esperto designato dal tribunale per l’acquisto ( conferimenti) da parte della società di crediti o
beni da soci, promotori, fondatori o amministratori quando:
» l’acquisto è entro 2 anni dall’iscrizione in bilancio
» il corrispettivo è pari o superire a 1/10 del CS
» gli acquisti non riguardano operazioni correnti della società
L’acquisto è comunque valido ma l’amministratore e l’alienante sono solidalmente responsabili per i
danni causati alla società.
C. LE PRESTAZIONI ACCESSORIE
Oltre i conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere e descrivere (durata, modalità e compenso)
prestazioni accessorie non consistenti in danaro.
>> si vincolano i soci ad effettuare a favore della società prestazioni che non formano
conferimento + elemento personalistico (qualità del socio che le esegue)
Le azioni con incorporate le prestazioni accessorie sono nominative e non trasferibili senza il
consenso degli amministratori.
Gli obblighi possono essere modificati con il consenso di tutti i soci.
39
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 14. Le azioni
Azioni = quote di partecipazione dei soci nella SPA.
Esse sono omogenee, standardizzate e liberamente trasferibili.
In particolare le azioni sono:
» di identico ammontare
» attribuiscono identici diritti
>> distinte e autonome anche quando sono in mano alla stessa persona
» indivisibili
>> se intestate a più persone --> rappresentante comune
» circolano similarmente ai titoli i credito nominativi
14.1
Azioni e Capitale sociale
Le azioni rappresentano un0identica frazione del capitale sociale nominale [identico ammontare]
Le azioni possono essere:
a. con valore nominale
Sono insensibili alle variazioni patrimoniali della società.
Il valore può essere modificato solo a causa di modificazione dell’atto costitutivo con un
frazionamento o raggruppamento di azioni che va a modificare il valore nominale
b. senza valore nominale
lo statuto indica solo capitale sociale e numero di azioni.
La partecipazione sarà espressa non in numero d’azioni ma in una % del numero di azioni
emesse.
Le azioni possono assumere vari valori:
a. VALORE D’EMISSIONE
In nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore all’ammontare del
capitale sociale da dire che a conferimenti uguali corrispondono uguali azioni.
Le azioni possono essere emesse:
» complessivamente per un valore inferiore a quello dichiarato
» sopra la pari [valore reale > valore nominale];
obbligatoria con esclusione diritto d’opzione degli azionisti su nuova emissione
b. VALORE DI BILANCIO
= patrimonio netto / n ° azioni
c. VALORE DI MERCATO
= prezzo di scambio delle azioni --> da quotazione se quotata, + rappres. del valore reale
Il pacchetto azionario ha un proprio specifico valore di solito notevolmente superiore a quello
delle azioni che lo compongono --> disciplina particolare
DIRITTI DELL’AZIONISTA
Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce diritti e poteri:
» Di natura amministrativa (es. diritto di voto, di impugnazione delibere)
» Di natura patrimoniale (es. diritto agli utili e quota di liquidazione)
» Di natura patrimoniale e amministrativa insieme (es. diritto di opzione)
Art. 2348: le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti.
Tale uguaglianza può essere:
» Relativa: si possono creare categorie di azioni fornite da diritti diversi.
» Oggettiva: si hanno alcuni diritti indipendentemente dal numero di azioni possedute
ma per il solo fatto di essere azionisti (diritto di partecipazione all’assemblea).
» Disuguaglianza soggettiva: una quota di partecipazione più ampia attribuisce al
possessore di tale quota maggiori diritti e in particolare capacità di controllo
>> chi rischia di più ha più potere
se c’è poteri pubblici: indipendentemente da azioni, maggiori poteri (es. veto)
40
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
14.2 Le categorie speciali di azioni
Si creano nella creazione dello statuto o in una modificazione dello stesso.
Esse comportano mutamenti a livello organizzativo:
» Si creano assemblee speciali che funzionano:
Se quotate: con disciplina azionisti di risparmio + rappresentante az. speciali
Se non quotate: con disciplina assemblea straordinaria
» Se l’assemblea generale pregiudica i diritti delle azioni speciali --> approvata anche
dall’assemblea speciale
>> sacrificio interessi speciali a quelli generali – interesse di gruppo x le azioni speciali
singoli
Diritti amministrativi [diritto di voto]
» No azioni con diritto di voto plurimo
» Si azioni senza diritto di voto
No + di ½ CS
» Si azioni con diritto di voto limitato a certi argomenti
» Si azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni
Per le SPA chiuse sono ammessi:
a. Il voto limitato in una misura massima
b. Il voto scalare (es. fino al 10%, un azione un voto, dal 10 al 20 un voto ogni 2 azioni)
Diritti patrimoniali
a. Azioni privilegiate = privilegio nella distribuzione degli utili e rimborso del capitale alla
liquidazione e anche nella partecipazione alle perdite.
Possono essere modellate a seconda delle esigenza ma sempre divieto di patto leonino.
b. Azioni correlate = diritti patrimoniali correlati ai risultati della SPA in un determinato settore.
Lo statuto deve indicare chiaramente i criteri di individuazione dei risultati del settore.
NB. Ai possessori di azioni correlati non possono essere corrisposti dividendi superiori agli utili
risultanti dall’attività generale dell’impresa. [tutela creditori sociali]
Le azioni di risparmio
Le azioni di risparmio offrono limitati poteri amministrativi + diritti patrimoniali come le privilegiate.
Possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate
azioni senza voto emesse da SPA chiuse perché in azioni di
risparmio devono necessariamente avere alcuni privilegi patrimoniali
Non possono superare ½ del CS insieme alle azioni a voto limitati (v. sopra).
Le azioni di risparmio:
» Diritti amministrativi: no diritto di voto e collegati (intervento e impugnazione) nelle assemblee
ordinarie e straordinarie; si convocazione assemblea perché cmq soci.
» Diritti patrimoniali: azioni privilegiate con privilegi minimi indicati dall’atto costitutivo.
» Organizzazione: si basa su:
Assemblea speciale
delibera su decisioni di quella generale che pregiudicano i diritti degli az. di risparmio
Rappresentante comune
diritto di impugnazione e di assistere alle assemblee generali (
e tutela interessi azionisti di risparmio
azionista di risparmio)
Le azioni a favore dei prestatori di lavoro
Derivano sempre da delibera con assemblea straordinaria. Possono essere
» Gratuite = assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti con emissione gratuita
» A pagamento = si limita diritto d’opzione azionisti e si offrono ai dipendenti
» Strumenti finanziari partecipativi = norme particolari per l’esercizio dei diritti e
trasferimento degli stessi
41
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
14.3
Gli Strumenti finanziari partecipativi
Gli strumenti finanziari partecipativi si configurano a metà strada tra obbligazioni e azioni.
Non vanno ad aumentare il CS ma il patrimonio della società.
La disciplina prevede che:
» No diritto di voto (o solo su argomenti indicati) ma diritti amm.vi (es. partecip. in assemblea)
» Possono essere acquisiti con conferimenti di vario titolo tra cui la prestazione d’opera / servizi
» Lo statuto indica le varie modalità d’emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso
d’inadempimento e la legge di circolazione se consentito
>> ampia autonomia ed elasticità lasciate all’autonomia privata
Sono uno strumento per reperire facilmente capitali e si possono adattare al mercato a seconda
delle esigenze --> elasticità voluta dal legislatore
14.4 La circolazione delle azioni
I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le azioni e ne consentono il trasferimento.
Possono essere o no emessi nelle SPA chiuse:
» qualità di socio da iscrizione nel libro dei soci
» trasferimento con disciplina della cessione del contratto
Per le SPA quotate o le cui azioni o obbligazioni sono diffuse in modo rilevante sul mercato non
esistono più i titoli --> gestione accentrata dematerializzata (solo registrazioni contabili)
Le azioni sono titoli di credito emessi in base ad un determinato rapporto causale.
Le azioni oggi devono essere nominative, salvo le azioni di risparmio e quelle emesse da Sicav che
possono essere nominative o al portatore se interamente liberate.
Azioni nominative --> disciplina generale dei titoli di credito nominativi [doppia annotazione]
Azioni al portatore --> disciplina generale dei titoli di credito al portatore [consegna]
I vincoli sulle azioni
Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e quindi sottoponibili a sequestro e
pignoramento.
In questo caso:
» Diritti amministrativi
diritto di voto: all’usufruttuario o creditore pignoratizio ma in modo da non ledere gli
interessi del socio risarcimento danni
diritti diversi dal voto: esercizio disgiunto tranne che sequestro, esercizio da parte del
custode
» Diritto d’opzione
Spetta al socio che deve provvedere al versamento delle somme necessarie entro 3 gg dalla
scadenza dell’esercizio alienazione con banca o SIM
Se l’aumento è gratuito le nuove azioni sono sottoposte a pegno, usufrutto e sequestro.
» Azioni non interamente liberate
Con pegno il socio deve versare il restante il creditore pignoratizio fa vendere a banca o SIM
Con usufrutto versa l’usufruttuario ma viene rimborsato alla termine dell’usufrutto.
I limiti alla circolazione delle azioni
I limiti sono diversa natura:
1. Limiti legali
La libera trasferibilità è limitata dalla legge per:
a. Le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro 1a del controllo della valutazione
b. Le azioni con prestazioni accessorie senza il consenso del CDA
42
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
2.
Limiti convenzionali
La libera trasferibilità può anche essere limitata da accordi intercorsi tra i soci.
Tali accordi sono i cd sindacati di blocco. Essi:
» hanno lo scopo di evitare l’ingresso a terzi non graditi.
» vincolano solo le parti contraenti (= inopponibili a terzi)
>> la vendita è comunque valida; l’inadempiente risarcirà gli altri contraenti
3.
Limiti statutari
La libera trasferibilità può anche essere limitata da norme contenute nello statuto.
Si inseriscono nell’atto costitutivo clausole che acquistano efficacia reale e che possono essere
opponibili ai terzi non graditi.
Lo statuto può anche vietare la circolazione delle azioni per un periodo non superiore ai 5 anni.
Esistono diversi tipi di clausole:
» Clausole di prelazione
Prima di vendere le azioni bisogna offrirle ai soci e di preferirli ai terzi a parità di
condizioni.
inefficacia del trasferimento --> riscatto dell’azione da parte dei soci dal terzo
» Clausole di gradimento
Due sottocategorie di clausole che prevedono il trasferimento se
Possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente
Consenso di un organo sociale (quasi sempre CDA) [cd di mero gradimento]
Se rifiuto acquisto da parte della società o recesso dell’alienante.
Contestate perché abuso da parte del controllo verso i soci di minoranza.
» Clausole di riscatto
Le azioni possono essere riscattate dalla società al verificarsi di determinati eventi.
Valore si determina da disciplina del recesso e, se è la società a riscattare, anche
quella sulle azioni proprie.
Tali clausole possono essere inserite o tolte con approvazione dell’assemblea straordinaria; a chi
era in disaccordo viene riconosciuto il diritto di recesso.
14.5 Operazioni su azioni proprie
Sono operazioni pericolose perché minano l’integrità del CS, per i diritti amministrativi falsati e per
il mercato dei titoli (es. evitare scalata).
Sono 3 le situazioni regolate:
1. Sottoscrizione
In nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni salvo l’esercizio del diritto di opzione
su azioni già detenute dalla società.
Questo divieto agisce sia in caso di sottoscrizione diretta o da parte di terzi per conto della
società.
chi ha sottoscritto deve liberare le azioni:
sottoscrizione diretta >> amministratori o soci fondatori / promotori, salvo provino di essere
esenti da colpe
sottoscrizione indiretta >> terzo considerato sottoscrittore per conto proprio ma risponde in
solido con amministratori per la liberazione dell’azione.
2.
Acquisto
Ci sono 4 condizioni:
a. Somme utilizzate non superiore a utili distribuibili e riserve disponibili
b. Le azioni da acquistare devono essere interamente liberate
c. Autorizzazione specifica dell’assemblea ordinaria
d. Non superiore a 1/10 del CS tenendo conto anche delle azioni delle controllate.
azioni vendute entro un anno e annullamento in mancanza di tale vendita
43
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
3.
Altre operazioni
Quando l’acquisto è funzionale alla riduzione del CS non sono applicabili limitazioni.
La SPA non può concedere prestiti o garanzie a favore di soci o terzi per la sottoscrizione di
azioni proprie.
La SPA non può accettare azioni proprie in garanzia.
Le azioni sociali detenute dalla società:
» Hanno diritti amministrativi sterilizzati (no diritto di voto ma conteggio nel quorum)
» Gli utili spettano proporzionalmente alle altre azioni
» Il diritto d’opzione spetta proporzionalmente alle altre azioni salvo l’autorizzazione
dell’assemblea e le condizioni per l’acquisto di azioni proprie
» Non possono essere liberamente utilizzate dagli amministratori senza
l’autorizzazione dell’assemblea per qualsiasi operazione.
14.6 Le partecipazioni reciproche
Si ha lo stesso problema delle azioni proprie quando due imprese acquistano una dall’altra e
viceversa azioni con lo scopo di aumentare il CS in modo illusorio.
1. Sottoscrizione
È vietato alle società di costituire o di aumentare il capitale mediante reciproca sottoscrizione di
azioni, anche per tramite di società fiduciarie o di interposta persona. (Art. 2360)
Per la sottoscrizione di azioni della società controllante, sono previste le stesse condizioni per
l’acquisto di azioni proprie (Art. 2359 Quinquies).
Se vi è comunque acquisto le azioni sono imputate agli amministratori che non dimostrino di
essere esenti da colpe o dal terzo che le ha sottoscritte.
2. Acquisto
Esso è ammissibile senza limiti:
a) Quando non esiste un rapporto di controllo
b) Se l’incrocio tra controllante e controllate si considera cmq attribuibile alla controllante
Diversamente è assoggettato alle stesse condizioni dell’acquisto di azioni proprie + no diritto di
voto della controllata nella controllante.
Se si violano tali condizioni si ha la vendita entro un anno e, in mancanza di questa, l’annullamento
delle azioni da parte della controllante con rimborso alla controllata del loro valore.
Se le SPA sono quotate:
a) L’incrocio non può superare il 2%
b) Se una è non quotate, la quotata può detenere il 10% della non quotata
Se si eccedono tali limiti, no diritto di voto per parte in eccedenza + vendita entro un anno; se
questa non avviene, no diritto di voto per l’intera partecipazione.
delibere impugnabili.
NB in questo caso si possono utilizzare tutti i soldi voluti (no utili distribuibili e riserve) perché il
pericolo di annacquamento del capitale è limitato dalle % di partecipazione.
44
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Capitolo 15. Le partecipazioni rilevanti
A. LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI
L’individuazione dei principali azionisti di una società non è a volte di facile individuazione perché il
libro dei soci:
» Indica l’intestatario formale e non il possessore dell’azione
» Viene aggiornato solo nel caso di esercizio dei diritti sociali
Tale problema risulta maggiormente evidente nelle SPAQ --> norme sulla trasparenza.
L’art.120 del TUF prevede l’obbligo di comunicazione alle partecipate e alla CONSOB per:
1. tutti coloro che detengono il 2% del CS di una SPAQ
2. le SPAQ che detengono partecipazioni del 10% in SPA non quotate
3. quando si raggiungono 5, 7.5, 10 e poi di 5 in 5 e qnd si scende al di sotto di qst e del 2.
NB! nel calcolo delle % computano solo le azioni o quote con diritto di voto ( azioni di risparmio)
LA CONSOB determina quando comunicare anche la presenza di strumenti finanziari partecipativi.
Se non si attiene alle norme della CONSOB sono previste delle sanzioni:
» pecuniarie
» di soppressione del voto per le azioni o strumenti finanziari non comunicati.
--> se si vota cmq la delibera è impugnabile se il voto è determinante
Vi sono norme sulla trasparenza anche per SPA non quotate di partecipazioni in società di
interesse pubblico quali:
» società bancarie --> comunic. Banca d’Italia
» società di assicurazione --> comunic. ISVAP
» società di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio e di investimento a
capitale variabile --> comunic. CONSOB
<
Acquisto di partecipazioni rilevanti in SPAQ
Prima: per ottenere il controllo di una società si poteva accordarsi con il principale azionista (no
premio di maggioranza ai piccoli azionisti), lanciare un’ OPA ostile o rastrellare azioni con
l’anonimato (aumento quotazione).
Oggi: massima trasparenza nel passaggio di proprietà di pacchetti di controllo per permettere a
tutti gli azionisti di godere del premio di maggioranza.
Sono stati introdotti 2 principi cardine:
a) OPA obbligatoria per il trasferimento del pacchetto di controllo
b) Sia che l’OPA sia obbligatoria sia facoltativa deve svolgersi con determinate
regole di comportamento.
15.1
OPA obbligatoria
I casi in cui l’OPA è obbligatoria sono 2:
1. OPA successiva totalitaria
Chiunque acquisti a titolo oneroso venga a detenere una quota del 30 % di azioni che
attribuiscono diritto di voto nelle delibere riguardanti nomina di amministratori e organo di
controllo, deve obbligatoriamente promuovere un’OPA sulla totalità delle azioni.
--> Si consente agli az. di minoranza di uscire dalla società con il cambiamento
dell’azionista di controllo.
--> il prezzo da pagare agli az. di minoranza è la media tra prezzo medio di mercato
dell’ultimo anno e quello più elevato pagato “fuori borsa”
--> al posto di lanciare un’OPA totalitaria si può lanciare un’OPA preventiva che
porti ad ottenere una partecipazione superiore al 30%
L’OPA preventiva è facoltativa e può essere totale (100% azioni) o parziale (almeno il 60%)
--> si fissa liberamente il prezzo delle azioni
NB l’OPA preventiva parziale dev’essere autorizzata dalla CONSOB e dagli az. di minoranza
OPA successiva totalitaria
a)
45
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
2.
OPA residuale
Chiunque detiene più del 90 % di azioni è tenuto a lanciare un’OPA sulla totalità delle
azioni al prezzo fissato dalla CONSOB se non ripristina entro 120 gg un flottante sufficiente
ad assicurare il regolare andamento delle azioni.
--> si consente agli azionisti di minoranza di uscire a un prezzo equo quando la
società è ormai saldamente in mano a un gruppo di controllo.
Chi cmq detiene il 98 % delle azioni deve acquistare coattivamente il restante ad un prezzo
fissato dal tribunale [cd Acquisto coattivo]
Se si viola l’obbligo di OPA:
» Il diritto di voto non può essere esercitato per l’intera partecipazione
» Le azioni eccedenti il 30 o 90 % devono essere alienate entro 12 mesi
Regole di comportamento nelle OPA
OPA = una proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari dei prodotti che ne
formano oggetto.
b)
L’OPA si svolge sotto il controllo della CONSOB che può anche sospendere o far decadere l’OPA.
Per lanciare un’OPA ci sono varie fasi:
a) Documento di offerta
Bisogna dare preventiva comunicazione alla CONSOB della volontà di lanciare un’OPA allegando
un documento d’offerta con le informazioni necessarie.
Il documento viene poi inviato anche alla società target che è obbligata a diffonderne un
comunicato con i dati utili riguardanti l’offerta.
b) Accettazioni dell’offerta
Possono essere raccolte dall’offerente o da intermediari indicati, sempre con trasparenza
c)
Difesa dall’OPA
Gli amministratori devono astenersi da compiere operazioni che contrastino l’OPA salvo che
l’assemblea rimuova questo divieto con la maggioranza del 30% del CS.
--> lancio di un’OPA concorrente da una società amica (cavaliere bianco) e rialzi vari
d) Chiusura dell’OPA
A scadenza l’offerta diventa irrevocabile se si raggiunge il quantitativo minimo indicato nel
documento. Se si eccede bisogna vedere cosa prevedeva il documento.
46
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
B. I GRUPPI DI SOCIETÀ
Gruppo di società = insieme di società formalmente autonome ed indipendenti ma assoggettate ad
una direzione unitaria.
= ad un’unica impresa dal punto di vista economico vi sono più imprese dal
punto di vista giuridico.
I gruppi sono largamente diffusi per i vantaggi economici ottenibili ed è necessaria una specifica
disciplina che:
a) Assicuri l’info sui collegamenti di gruppo e sull’andamento economico del gruppo
b) Eviti che intrecci di partecipazioni alterino l’integrità della capogruppo
c) Eviti che le decisioni delle società figlie ispirate dall’interesse di gruppo pregiudichino le
aspettative dei soci e dei terzi di quella società.
Nel sistema italiano è disciplinato il controllo societario e l’attività di direzione e coordinamento.
Controllo e società controllate
Società controllata = società posta sotto l’influenza dominante di un’altra società che ne
indirizza l’attività nel senso voluto
Collegata = società posta sotto l’influenza notevole (20% o 10% in SPAQ)
15.2
Il controllo può essere di varie forme:
1.
Controllo di diritto
Si dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (nomina CDA) sia in
modo diretto che indiretto (voti di controllate, fiduciarie e di interposta persona)
2.
Controllo di fatto
Si dispone di una quantità di voti sufficiente per avere un’influenza dominante nell’assemblea.
3.
Controllo derivante da vincoli contrattuali (economico)
Si dispone di un particolare vincolo contrattuale che pongono la controllata in una situazione di
oggettiva dipendenza economica.
Per la presenza di un gruppo bisogna presumere l’esercizio dell’attività di direzione e controllo.
Art. 2497 sexies. Si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento di
società sia esercitata dalla società o ente che:
a. rediga il consolidato
b. controlli le società
c. risulti da un contratto con le società medesime o da clausole dei loro statuti.
15.3
Disciplina dei gruppi
Pubblicità
È istituita una apposita sezione del registro delle imprese nel quale sono iscritte le società che
esercitano attività di direzione e coordinamento (D&C) e le loro controllate.
Gli amministratori delle controllate hanno il dovere di procedere a tale iscrizione e di indicare nella
corrispondenza la soggezione alla società con D&C
responsabili dei danni di soci o terzi per la mancata conoscenza di tali fatti
Vi è l’obbligo di redazione del bilancio consolidato di gruppo che evidenzia l’andamento economico
del gruppo considerato come unità.
NB! divieto di sottoscrizione e azioni della controllante da parte della controllata per più del 10%.
47
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Responsabilità
Pur restando la formale indipendenza giuridica e quindi la responsabilità va posta l’attenzione sulle
operazioni fatte nell’interesse di gruppo ma che pregiudicano l’interesse della singola società.
Art. 2497 Le società o gli enti che, esercitando attività di D&C violano i principi di corretta gestione
societaria e imprenditoriale delle società controllate, sono direttamente responsabili nei
confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività [socio] e per la lesione
cagionata all’integrità del patrimonio sociale [creditore].
Il socio e il creditore sociale lesi dalla violazione dei principi di corretta gestione devono prima
rifarsi sulla loro società e poi sulla capogruppo
--> il danno va valutato a fronte dell’insieme dei vantaggi compensativi derivanti
dall’appartenenza al gruppo e nn della singola operazione
--> in solido con la capogruppo rispondono coloro che abbiano preso parte al fato lesivo e
coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio
ATT! c’è danno solo se si viola la corretta gestione!
Art. 2497 ter Le decisioni delle società soggette ad attività di D&C, quando da queste influenzate,
devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazioni delle ragioni e degli interessi
la cui valutazione ha inciso sulla decisione.
--> gli amministratori motivano la loro decisione per provare che sono esenti da colpe e
evitare la responsabilità nei loro confronti
Nei finanziamenti infragruppo si applica la disciplina per i finanziamenti da parte dei soci nella SRL
quando sarebbe necessario o ragionevole un aumento di CS
--> postergazione nel rimborso = tutela dei creditori
Recesso
È riconosciuto ai soci della società soggetta a D&C quando vi siano eventi riguardanti la
capogruppo che cambiano le condizioni di rischio nelle controllate.
Art. 2497 quater. Il socio di società soggetta ad attività di D&C può recedere:
quando la società con D&C delibera una trasformazione del suo scopo sociale o un
cambiamento dell’oggetto tale da laterare in modo sensibile e diretto le condizioni
economiche e patrimoniali della controllata
b) quando il socio ha esercitato nei confronti della capogruppo azione di responsabilità e abbia
ottenuta la sentenza di condanna esecutiva; in tal caso il diritto di recesso può essere
esercitato solo per l’intera partecipazione
c) all’inizio e alla cessazione dell’attività di D&C se derivano alterazione delle condizioni di rischio
dell’investimento e non venga promossa un’OPA.
a)
15.4 Il gruppo insolvente
Non c’è disciplina se una società facente parte del gruppo fallisce.
Si può far riferimento all’amministrazione straordinaria dei grandi gruppi insolventi:
Gli amministratori delle società che hanno abusato di D&C rispondono in solido con gli
amministratori della società fallita per i danni cagionati alla società stessa.
= gli amministratori della capogruppo sono coinvolti nella responsabilità degli
amministratori delle società dominate per i danni derivanti dalle direttive di gruppo
48
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 16. L’assemblea
16.1 I vari modelli organizzativi
In ogni SPA ci sono tre distinti organi:
<
»
Assemblea dei soci
Organo con funzioni deliberative determinate dalla legge su atti di maggior rilievo
»
Organo deliberativo
Organo che gestisce l’impresa e con ampi poteri decisionali
»
Organo di controllo interno
Oggi il Codice civile, in seguito alla riforma del 2003, prevede diversi sistemi di combinarli:
a. Sistema tradizionale
L’amministrazione e il controllo sono esercitati da due organi distinti
nominati entrambi dall’assemblea.
CDA
Coll. sindacale
Assemblea
b. Sistema monistico
L’amministrazione è esercitata da un consiglio di amministrazione
nominato dall’assemblea all’interno del quale vi è un comitato per il
controllo della gestione composto da amministratori che devono essere:
» Non esecutivi
» Indipendenti
CDA al cui interno vi è il
comitato di gestione
<<
c. Sistema dualistico
L’amministrazione è esercitata da un consiglio di sorveglianza che a sua
volta nomina un consiglio di gestione per il controllo.
Al consiglio di sorveglianza sono delegate ulteriori funzioni che
solitamente pervengono all’assemblea.
Assemblea
Consiglio di gestione
Consiglio di Sorveglianza
Assemblea
NB! Dal 2003 il controllo contabile di tutte le SPA è affidata ad un organo esterno quale il revisore
o la società di revisione contabile indipendentemente dal modello prescelto.
NB! se non è disposto diversamente si intende adottato il sistema tradizionale
16.2 L’assemblea
L’assemblea è un organo collegiale che decide secondo il principio maggioritario sulle questioni a
essa riservate dalla legge o dall’atto costitutivo.
Principio maggioritario = le decisioni prese a maggioranza vincolano tutti i soci anche i dissenzienti
o gli assenti
Organo collegiale = è composto dalle persone dei soci (o da coloro a cui spetta l’esercizio del
diritto di voto come vedremo più avanti)
A seconda dell’oggetto delle delibere distinguiamo in:
» Assemblea ordinaria
Art. 2364:
Nelle società prive di consiglio di sorveglianza (quindi in quelle con sistema tradizionale e
monastico), l’assemblea ordinaria:
a. Approva il bilancio
b. Nomina e revoca amministratori, sindaci e il presidente del collegio sindacale, il soggetto
demandato del controllo contabile
c. Compenso degli amministratori e sindaci se non già stabilito nell’atto costitutivo
d. Delibera su responsabilità amministratori e sindaci
e. Approva il regolamento dei lavori assembleari
f.
Delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e sulle autorizzazioni eventualmente
richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori ferma in ogni caso la
loro responsabilità [delibera cd residuale].
49
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
»
Assemblea straordinaria
Art. 2365:
L’assemblea straordinaria delibera:
a. Sulle modificazioni dello statuto
b. Sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori
c. Su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza
Lo statuto può però attribuire al CDA la competenza su materie per legge riservate all’assemblea
straordinaria come, ad esempio:
1. fusione fra controllante e controllata quando è intermente posseduta o per il 90%
2. indicazione degli amministratori che hanno la rappresentanza
3. istituzione e soppressione di sedi secondarie
4. trasferimento della sede nel territorio nazionale
5. riduzione del CS in caso di recesso del socio
6. adeguamento statuto a disposizioni normative.
Esistono due tipi di assemblea:
» Assemblea generale
= dei soci
» Assemblea speciale
= dei possessori di particolari categorie di azioni alle quali si applica:
La disciplina dell’assemblea straordinaria se la SPA non è quotata
La disciplina dell’assemblea delle azioni di risparmio se la SPA è quotata
ATT! L’assemblea non decide mai sulla gestione della SPA che è esclusivamente affidata agli
Amministratori, al massimo delibere con valore consultivo.
16. 3 Il procedimento assembleare
L’assemblea si compone di varie fasi:
1. CONVOCAZIONE
È deliberata dal CDA con indicazione del giorno , ora, luogo dell’adunanza e dell’ordine del giorno
È deliberata dai sindaci nelle società quotate se:
» non vi provvedono gli amministratori e la convocazione è obbligatoria.
» Sussistono fatti censurabili
» Non ci sono amministratori
La convocazione può essere:
» Facoltativa = decisa dal CDA ogni volta che lo ritengano opportuno
» Obbligatoria = almeno una volta l’anno entro il termine previsto dallo statuto e comunque non
superiore a 120 giorni dopo la chiusura dell’esercizio.
--> può essere portato a 180 giorni in caso di imprese con bilancio consolidato o
con particolari esigenze (va motivata la dilazione)
La convocazione può avvenire:
» Per istanza degli amministratori
» Per istanza dei sindaci
» Per istanza di tanti soci che rappresentino almeno il 10% (o minore se prevista nello statuto)
del capitale sociale e indichino le materie su cui discutere (art. 2367)
--> non possono inserire argomenti su cui si può deliberare solo su proposta del CDA
--> È ordinata con decreto dal tribunale dopo aver sentito l’organo amministrativo e
l’organo di controllo che ingiustificatamente non l’hanno convocata.
Procedura di convocazione
L’assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società o se diversamente disposto dallo
statuto.
50
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L’avviso di convocazione:
» Può essere pubblicato nella G.U. 15 giorni prima dell’assemblea
» Può essere pubblicato in un quotidiano 15 giorni prima se lo statuto lo prevede
» Può essere portato a conoscenza dei soci con mezzi che ne garantiscano la prova
(es. raccomandata con ricevuta di ritorno) 8 gg prima dell’assemblea per le società
chiuse il cui statuto lo preveda
» Deve contenere giorno, ora, data e ordine del giorno.
L’assemblea totalitaria:
» = 100% CS + maggioranza CDA e sindaci
» è validamente costituita senza convocazione
» ognuno dei soci può dichiarare di non essere informato e impedire la deliberazione.
Il presidente dell’assemblea:
» È indicato nello statuto o eletto con la maggioranza dei presenti
» Garantisce la regolarità della costituzione dell’assemblea, accerti l’identità e la
legittimazione dei presenti, regola lo svolgimento e accerta le delibere
» È coadiuvato da un segretario; in assemblea straordinaria esso è un notaio.
L’assemblea può essere rinviata di non oltre 5 giorni:
» da 1/3 dei soci che dichiarano di non essere sufficientemente informati.
» Il rinvio può essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto.
Il verbale è il documento da cui risultano le delibere assembleari e in quelle straordinarie
dev’essere redatto dal notaio. Esso:
» Deve essere redatto senza ritardo
» Deve essere trascritto nel libro delle adunanze a cura degli amministratori
» Deve essere trascritto nel registro delle imprese nel caso che una delibera modifichi
l’atto costitutivo
» Deve allegare l’identità e il capitale rappresentato da ogni socio
» Deve allegare le modalità e il risultato delle votazione e i soci favorevoli, astenuti o
dissenzienti --> importante per impugnazione
2. COSTITUZIONE DELL’ASSEMBLEA
Nella costituzione dell’assemblea abbiamo 2 tipi di quorum:
» Quorum costitutivo
Necessario perché l’assemblea sia regolarmente costituita.
Nel suo compito non si calcolano le azioni senza diritto di voto ma si computano quelle con
diritto di voto “sospeso” (es. azioni proprie e socio moroso)
» Quorum deliberativo
Necessario perché una deliberazione sia approvata.
Non sono computate nemmeno quelle con diritto di voto “sospeso”.
A seconda del tipo di assemblea e della convocazione abbiamo diversi quorum costitutivi e
deliberativi:
1. Assemblea ordinaria
a. In prima convocazione
Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto
Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti
b. In seconda convocazione
Quorum costitutivo: nessuno = sempre costituita validamente
Quorum deliberativo: 50% + 1 delle azioni presenti
2.
Assemblea straordinaria per SPA che non fanno ricorso a capitale di rischio
a. In prima convocazione
51
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Quorum costitutivo e deliberativo: 50% + 1 del CS7 con diritto di voto
b. In seconda convocazione
Quorum costitutivo: più di 1/3 del CS
Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti
c. Eccezioni:
Per delibere di particolare importanza (cambiamento oggetto sociale, trasferimento
della sede all’estero) è comunque richiesto come quorum deliberativo più di 1/3 del CS
Per escludere il diritto d’opzione è richiesto come quorum deliberativo 50% +1 del CS.
3.
Assemblea straordinaria per SPA che fanno ricorso al mercato dei capitali
a. In prima convocazione
Quorum costitutivo: almeno ½ del CS con diritto di voto (come AS di SPA chiusa)
Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti
b. In seconda convocazione
Quorum costitutivo: più di 1/3 del CS (come AS di SPA chiusa)
Quorum deliberativo: 2/3 delle azioni presenti
<
c. Eccezioni
Solo quella sul diritto d’opzione, le altre sono state abolite per evitare il problema
dell’assenteismo che bloccava tali delibere.
Lo statuto
Lo statuto può:
» modificare solo in aumento le maggioranze previste per legge
>> no per approvazione del bilancio e per la nomina o revoca delle cariche sociali
» stabilire norme speciali per la nomina alle cariche sociali
» prevedere convocazioni successive alle quali si applicano quelle della seconda convocazione
>> per SPA aperte in AS dopo la II convocazione, il quorum costitutivo si abbassa a
1/5 del CS mentre il deliberativo non cambia 2/3.
Tipo d’assemblea
AO di Ia convocazione
Quorum costitutivo
Quorum deliberativo
½ del Capitale sociale
50% +1 del CS presente
Nessuno
50% + 1 del CS presente
Almeno ½ del Capitale sociale
50% + 1 del CS della SPA
Almeno 1/3 del Capitale sociale
2/3 del CS presente
AO di IIa convocazione
SPA CHIUSE:
AS di Ia convocazione
SPA CHIUSE:
AS di IIa convocazione
SPA CHIUSE:
Eccezioni
SPA APERTE:
AS di Ia convocazione
SPA APERTE:
AS di IIa convocazione
SPA APERTE:
Eccezioni
7
del CS
Almeno ½ del Capitale sociale
Almeno 1/3 del Capitale sociale
Più di 1/3 del CS della SPA per
delibere di particolare imp.;
Più di ½ CS della SPA per
escludere il diritto d’opzione
2/3 del CS presente
(differenza con chiuse)
2/3 del CS presente
Più di ½ CS della SPA per
escludere il diritto d’opzione
dei presenti --> maggior rigidità
52
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
16. 4
Il diritto di intervento in assemblea
Art. 2370: Possono intervenire all’assemblea gli azionisti cui spetta l’esercizio del diritto di voto8.
Art. 2352: Possono intervenire all’assemblea i soggetti che pur non essendo soci hanno il diritto di
voto (creditore pignoratizio e usufruttuario).
Non sono più obbligatori ma possono essere previsti dallo statuto con termini liberi per le SPA
chiuse o con un massimo di 2gg per le SPA aperte:
» il deposito preventivo delle azioni presso la sede della società
>> aggiornamento del libro dei soci
» il divieto di ritiro anticipato delle azoni
Lo statuto può inoltre prevedere la possibilità di voto telematico o per corrispondenza, nelle SPA
aperte le modalità di tali esercizi sono regolate dalla CONSOB.
La rappresentanza in assemblea
Esistono due discipline:
1. APPLICABILE A TUTTE LE SPA
La delega deve:
» Essere conferita per iscritto
» Contenere il nome del rappresentante e di un suo eventuale sostituto
» È sempre revocabile
» Opera solo per singole assemblee (in tutte le sue convocazioni) salvo si abbia una
procura generale o una procura data ad un proprio dipendente.
La rappresentanza non può essere data a organi amministrativi, di controllo o dipendenti della
società esercizio di voto senza correlato investimento e a favore del gruppo di comando.
Ogni rappresentante non può rappresentare:
» Più di 20 soci nelle SPA chiuse
» Più di 50, 100, 200 soci nelle SPA chiuse a seconda delle dimensioni del CS
Nonostante queste norme esiste ancora oggi il fenomeno di rastrellamento da parte dei gruppi
di comando di deleghe; forse era meglio fare in modo che i piccoli azionisti rilasciassero le
deleghe in modo consapevole grazie ad una informazione preventiva (cm USA).
2.
APPLICABILE SOLO ALLE SPA APERTE IN ALTERNATIVA
Sono previsti due nuovi istituti rispetto all’altra disciplina:
a. Sollecitazione
= richiesta di deleghe di voto da parte di un soggetto che richiedono l’adesione a
specifiche proposte di voto.
Il committente deve avere almeno l’1% delle azioni con diritto di voto da almeno 6 mesi
e deve obbligatoriamente affidarsi ad un intermediario professionale.
Il contenuto del modulo di delega e del prospetto di proposta di voto sono determinati
dalla CONSOB.
b. Raccolta di deleghe
= richiesta di deleghe di voto da parte di una associazione di azionisti nei confronti dei
propri associati.
Gli associati possono comunque non conferire la delega e indicare come dovrà essere
esercitato il proprio voto.
La CONSOB stabilisce regole di trasparenza e correttezza per questi istituti in modo da
consentire una decisione consapevole da parte dell’azionista.
La delega è liberamente revocabile fino al giorno precedente l’assemblea.
8
Basta una serie continua di girate per legittimare il diritto di voto
53
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto d’interessi
Art. 2373 La deliberazione approvata con il voto determinante di soci che abbiano, per conto
proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile qualora possa
recarle danno.
Abbiamo una delibera impugnabile a causa di conflitto d’interessi se:
» Il socio in conflitto ha votato (può astenersi)
» Il suo voto sia stato determinante
» La delibera possa danneggiare la società --> basta potenzialità.
<
L’art. 2373, comma II presenta anche due ipotesi tipiche di conflitto d’interessi:
»
<
»
Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità
I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la
nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza
--> in questo caso vieta addirittura il voto
impugnabilità
Negli abusi della maggioranza a danno della minoranza non è però invocabile l’art. 2373.
In questi casi (es. aumento CS a pagamento per far diminuire quota azionisti di minoranza), la
giurisprudenza ha affermato che:
Le delibere prese con lo solo scopo di danneggiare i singoli soci sono annullabili.
--> è difficile comunque dar prova di un danno specifico
16.5
I sindacati di voto
Patti parasociali (o sindacati di voto) = due o più soci si accordano circa le modalità
dell’esercizio del diritto di voto in modo da decidere uinivocamente previo confronto; la decisione
occorsa nel confronto vincola tutti gli aderenti al patto anche se dissenzienti.
I sindacati di voto possono essere:
» Occasionali
» Permanenti. In questo caso si dividono in :
A tempo determinato (max 5 anni e rinnovabili in SPA chiuse; max 3 anni in SPA aperte9)
A tempo indeterminato (recesso con preavviso di 6 mesi)
»
»
Riguardare tutte le delibere
Riguardare solo alcune delibere (es. nomina amministratori).
All’interno del patto parasociale si può decidere a maggioranza o all’unanimità ma, tale decisione,
vincola comunque tutti gli aderenti al sindacato di voto.
I sindacati di voto consentono di dare stabilità di indirizzo alla condotta della società ma svuotano
anche di significatività sostanziale10 il procedimento assembleare in quanto le decisioni si prendono
al di fuori dell’assemblea e non necessariamente con la maggioranza di capitale (la maggioranza
dei soci sindacati infatti basterebbe).
Il voto effettuato in violazione del patto parasociale è comunque valido ma il socio dovrà risarcire il
danno agli altri soci.
--> il patto funziona solo tra le parti e non vincola assolutamente la società
Il regime di pubblicità:
» Società non quotate che non fanno ricorso al capitale di rischio
Nessun regime di pubblicità
» Per le società non quotate che fanno ricorso al capitale di rischio
Comunicazione dei patti parasociali all’inizio dell’assemblea e trascrizione nel verbale
impugnabilità se voti determinanti e sospensione diritto di voto degli aderenti al patto
9
Si applicano anche a patti di semplice consultazione; nelle SPA chiuse i limiti non si applicano a patti di collaborazione
nella produzione con altre società e in patti relativi a controllate per intero
10
Formalmente infatti dal punto di vista assembleare non cambia nulla. Sono comunque richiesti gli stessi quorum.
54
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
»
Società quotate
I sindacati di voto devono essere:
Comunicati alla CONSOB
Depositati nel registro delle imprese
Pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana
impugnabilità se voti determinanti, nullità dei patti e sospensione del diritto di voto
16.6
Le deliberazioni assembleari invalide
Le deliberazioni sono invalide sostanzialmente per due motivi:
A. Violazione delle norme che regolano il procedimento assembleare
B. Violazioni che riguardano il contenuto della delibera
<
Nelle SPA abbiamo una grossa differenza tra le norme che la regolano e il diritto comune in tema
di invalidità:
Diritto comune
Nullità
Fattispecie generale: violazione
norme imperative
Annullabilità
Fattispecie speciale
SPA
Fattispecie speciale: 3 casi previsti
dalla legge
Fattispecie generale: violazione norme
della legge o dello statuto
Il regime delle SPA si caratterizza in questo modo per l’esigenza di certezza che deve derivare
dall’attività imprenditoriale che non sarebbe possibile se si avesse un campo d’applicazione della
nullità vasto.
Nel sistema previgente:
» Annullabilità per vizi di procedimento
» Nullità solo per delibere con oggetto impossibile e illecito
» Nullità per delibere inesistenti (creazione giurisprudenziale) = vizi di procedimento talmente
gravi da non potersi considerare come attività d’assemblea --> nullità
|
alto grado di soggettività = incertezza >> riforma del 2003
La riforma del 2003 elimina la categoria delle delibere inesistenti:
A. DELIBERE ANNULLABILI [ART. 2377]
Sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto.
Possono sicuramente dar vita ad annullabilità:
a. La partecipazione all’assemblea di persone non legittimate se la loro partecipazione era
determinante per la costituzione dell’assemblea
b. L’invalidità di singoli voti o il loro errato conteggio se determinanti per raggiungere la
maggioranza
c. Incompletezza o inesattezza del verbale se impedisce di fatto l’accertamento del contenuto,
degli effetti e della validità della delibera
I soggetti legittimati all’azione di annullabilità (cd impugnativa) della delibera sono:
» Soci assenti, dissenzienti o astenuti ma con diritto di voto
» Amministratori, consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione
» Rappresentante comune degli azionisti di risparmio
» CONSOB, Banca d’Italia e ISVAP in alcuni casi tassativamente previsti
<
L’impugnativa può però essere proposta solo da chi possiede:
» Nelle SPA APERTE: 1 ‰ del capitale sociale
» Nelle SPA CHIUSE: 5 % del capitale sociale
Tale limite può essere escluso dallo statuto e, al massimo, chi non raggiunge tali limiti, può
chiedere il risarcimento per i danno cagionati dalla non conformità della delibera.
55
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
L’azione di annullamento:
» Deve avvenire entro 90gg dalla deliberazione
» È proposta al tribunale del luogo dove la società ha la sede; dichiarazione del possesso
delle azioni, se questo viene meno: no annullabilità.
Per evitare impugnative presuntuose il tribunale può chiedere una garanzia per l’eventuale
risarcimento dei danni alla società ai soci opponenti
» Ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori ai provvedimenti necessari sotto la
propria responsabilità
» Non ha effetto su chi ha acquistato in buona fede da terzi dei diritti in esecuzione della
delibera annullata
» Può essere chiesta la sospensione degli effetti della delibera
fino all’annullamento la
delibera produce effetti.
» Non è possibile quando la delibera è stata sostituita con una conforme alla legge o se è
stata revocata dall’assemblea
B.
DELIBERE NULLE [ART. 2379]
La delibera è nulla solo nei 3 casi indicati tassativamente dalla legge:
1. Mancata convocazione dell’assemblea
Non si ha nullità della delibera se l’avviso era irregolare ma comunque idoneo ad avvertire i
legittimati all’assemblea sulla data e sulla convocazione dell’assemblea.
L’azione di nullità non può essere esercitata da chi aveva dato il suo assenso allo
svolgimento dell’assemblea.
2. Mancanza del verbale
Il verbale non si considera mancante se:
» Contiene data e oggetto della delibera e sia sottoscritto dal presidente d’assemblea
o dal presidente del CDA o del CDS o dal segretario o dal notaio
La nullità in questo caso può essere sanata con la verbalizzazione prima della prossima
assemblea salvi i diritti acquisiti dai terzi di buona fede che ignoravano la delibera.
3. Impossibilità o illiceità dell’oggetto
Si ha nullità quando l’oggetto è illecito (es. non redigere bilancio) o impossibile (es.
trasferire la sede in mezzo al mare) ma anche quando la delibera ha oggetto lecito ma
contenuto illecito (es. bilancio falso approvato).
Legittimazione ad agire: chiunque vi abbia interesse + dal giudice d’ufficio
Termini per l’azione: 3 anni dall’iscrizione nel registro delle imprese o nel libro delle adunanze;
salvo modifiche dell’atto costitutivo illecite o impossibile in cui non c’è
termine di prescrizione.
Come per le delibere annullabili anche per quelle nulle:
» I diritti acquistati in buona fede dai terzi in esecuzione della delibera non sono
pregiudicati dalla dichiarazione di nullità
» La nullità non può essere dichiarata se la delibera è sostituita con una “legale”.
Casi particolari di nullità
Sono: Aumento CS, Riduzione CS e emissione obbligazioni.
Gli effetti di tali casi sono:
» Termine per l’azione di 6 mesi (tranne se mancata convocazione: 90 gg);
» in SPA aperte, no dichiarazione di nullità aumento CS/riduzione CS/emissione
obbligazioni se parziale esecuzione --> risarcimento dei danni ai soci e ai terzi
<
56
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 17. Amministrazione. Controlli
Iniziamo ora con l’analizzare il modello tradizionale:
PARTE A. GLI AMMINISTRATORI
17.1 Struttura e funzioni
L’organo amministrativo può essere composto da:
» un amministratore unico
» un CDA che decide in modo collegiale
» un CDA che delega il potere di gestione ad altri soggetti quali il comitato esecutivo o
l’amministratore delegato.
Art. 2380 La gestione dell’impresa spetta in via esclusiva agli amministratori, i quali compiono
le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.
In generale le funzioni dell’organo amministrativo sono:
1. Gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione che non siano
riservati all’assemblea per legge
2. gli amministratori hanno la rappresentanza generale dell’impresa
3. danno impulso all’attività assembleare e ne attuano le delibere
4. devono adempiere agli adempimenti pubblicitari indicati per legge, tenere i libri obbligatori
e redigere bilancio
5. prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società
Tali poteri sono contemperati dalla responsabilità degli amministratori verso la società, verso i terzi
e verso i creditori sociali.
Nomina e cessazione della carica
Gli amministratori possono essere nominati:
» nell’atto costitutivo
» dall’assemblea successivamente (di regola)
» da Stato o enti pubblici se previsto dalla legge o dallo statuto
17.2
Gli amministratori possono essere soci o non soci; vi sono inoltre:
» cause di ineleggibilità: interdizione, inabilitazione, fallimento, condanna ad una pena che
comporta l’interdizione per alcuni atti
» cause di incompatibilità: scegliere tra una carica e l’altra
Il numero degli amministratori:
» è determinato dallo statuto, il quale può indicarne il numero minimo e massimo
» è indicato di volta in volta dall’assemblea se non è previsto dallo statuto.
Gli amministratori restano in carica per un massimo di 3 anni e in particolare fino all’approvazione
del bilancio dell’ultimo anno in cui erano in carica. Essi possono decadere per:
A. Dimissioni da parte degli amministratori.
>> hanno effetto immediato se rimane in carica almeno ½ del CDA
prorogatio fino a accettazione della nomina da parte dei nuovi
B. Revoca da parte dell’assemblea (risarcimento se no giusta causa)
C. Morte
D. Decadenza (scadenza) dell’ufficio o sopravvenute cause di ineleggibilità
>> In questi 3 casi non si può fare la prorogatio; 3 ipotesi (art. 2386):
A. se rimangono più di ½ CDA
Non si nominano di nuovi ma si continua così con una delibera approvata
dal consiglio sindacale [cd cooptazione]
B.
se rimangono meno di ½ CDA
si convoca l’assemblea e si nominano di nuovi e questi scadono insieme a
quelli in carica all’atto della nomina
57
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
C.
se non rimane nessuno
il collegio sindacale deve convocare con urgenza l’assemblea per
ricostituire l’organo amministrativo.
Nel frattempo il collegio sindacale compie gli atti di gestione ordinaria.
Sono valide le clausole che se cadono alcuni amministratori cadono tutti; in questo caso i superstiti
(ancora per poco!) convocano l’assemblea.
La nomina e la revoca degli amministratori è da iscrivere sul registro delle imprese.
17.3
Compenso e divieto di concorrenza degli amministratori
Art. 2389, compensi degli amministratori:
I compensi spettanti ai membri del CDA e del comitato esecutivo sono stabiliti all’atto della nomina
o dall’assemblea.
Essi possono essere costituiti in tutto o in parte da partecipazioni agli utili o da stock options.
>> delibera dell’AS per eliminare diritto d’opzione ai soci
Il compenso:
» per particolari cariche (amm. delegato) è determinato dal CDA col parere del Collegio Sindacale
» può essere fissato in misura generale per tutti gli amministratori se previsto dallo statuto.
Art. 2390, divieto di concorrenza:
Gli amministratori non possono assumere la qualità di soci illimitatamente responsabili in società
concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o di terzi, né essere
amministratori o direttori generali in altre società salvo autorizzazione dell’assemblea.
>>
concessa anche anticipatamente da clausola nell’atto costitutivo
L’inosservanza porta alle revoca dal mandato e al risarcimento degli eventuali danni naturalmente.
Il consiglio di amministrazione
Il consiglio d’amministrazione svolge la sua attività collegialmente.
Tale attività è coordinata dal PRESIDENTE, il quale:
» convoca il CDA con data, giorno, ora e ordine del giorno
» ne coordina i lavori
» dà info sulle materie trattate nell’ordine del giorno.
17.4
<
I quorum richiesti per il CDA sono:
» Costitutivo = maggioranza degli amministratori;
» Deliberativo = maggioranza semplice dei presenti con voto per teste;
Entrambi sono derogabili dallo statuto.
Non è ammesso il voto per rappresentanza perché la funzione di amministratore non è delegabile!
L’INVALIDITÀ DELLE DELIBERE CONSILIARI
Non sono previste cause di nullità (necessità di certezza)
Le delibere sono annullabili se non conformi alla legge o allo statuto.
Esse sono impugnabili entro 90gg da:
» Amministratori dissenzienti o assenti
» Collegio sindacale (nel suo insieme e quindi con sua delibera)
Il procedimento d’impugnazione è quello previsto per l’assemblea e sono cmq salvi i diritti
acquistati dai terzi in buona fede derivanti dall’esecuzione della delibera invalida.
<
Un caso particolare di annullabilità deriva dalla posizione di conflitto d’interessi dell’amministratore.
In questo caso l’amministratore in conflitto d’interessi:
» Deve darne notizia agli altri amm. e al CS indicandone natura, termini, origine e portata
» Se delegato, deve astenersi dall’operazione e investirne il CDA
» Il CDA deve, cmq, indicare nella delibera la motivazione e la convenienza nell’operazione.
58
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
La delibera è annullabile se e solo se idonea ad arrecare danno alla società e se:
» Si violano i tre punti precedenti
» La delibera è stata approvato dal voto determinante dell’amm. in conflitto d’interessi
La delibera può essere anche impugnata da coloro non informati che avevano votato a favore.
Se vi sono stati danni alla società naturalmente l’amministratore ne risponde e risponde anche se
ha usato a proprio favore informazioni derivanti dal suo incarico.
Rapporti tra CDA e organi delegati
Art. 2381 Se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare
17. 5
proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti o ad uno più
dei suoi soci componenti.
La delega può essere quindi data:
» A un comitato esecutivo = organo collegiale
» A 1 o + amministratori delegati = organi unipersonali che agiscono disgiuntamente
» A un comitato esecutivo + amm. delegato con funzioni ripartite
La delega non può essere data per alcuni argomenti quali:
a) Redazione del bilancio d’esercizio
b) Aumento CS o emissione obb. convertibili e gli adempimenti per la riduzione del CS
c) Redazione del progetto di fusione / scissione.
Gli organi delegati:
» Curano che l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della SPA sia adeguato
» Danno info al CDA ogni 6 mesi e subito per operazioni rilevanti
» Danno info ad altri amministratori che lo richiedano.
Il CDA svolge una funzione di controllo sull’operato degli organi delegati e infatti:
» Può sempre impartire direttive o imputarsi operazioni
» Valutare assetto organizzativo amministrativo e contabile della SPA
» Valutare piani strategici, industriali e finanziari
» Valutare l’andamento della gestione da relazioni degli organi delegati
--> obbligo di info ogni 6 mesi e immediate su quelle di rilievo
La rappresentanza della società
Art. 2384 Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla
deliberazione di nomina è generale.
17.6
Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultino dallo statuto o da una decisione degli
organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi
abbiano intenzionalmente agito a danno della società.
Di regola lo statuto indica gli amministratori con il potere di rappresentanza.
Di solito sono il presidente del CDA e gli amministratori delegati.
Il potere di rappresentanza è generale = rappresentanza processuale, attiva e passiva anche per
atti che non rientrano nell’oggetto sociale (ultra vires)
Vi è una ampia tutela dei terzi (II comma):
a)
È inopponibile ai terzi di buona fede la mancanza di potere rappresentativo per invalidità
nell’atto di nomina.[art. 2383]
La società è vincolati per gli atti compiuti dai “non-rappresentanti” dal momento dell’iscrizione
della loro nomina nel registro delle imprese, salvo la mala fede del terzo..
b)
Sono inopponibili le limitazioni anche se iscritte nel registro delle imprese
Per opporle bisogna provare l’esistenza di un accordo fraudolento tra amministratore e terzo.
NB. se l’amministratore supera la sua limitazione egli è negligente e sarà responsabile verso la
società se con tale superamento vi ha provocato danno.
NB! Rimangono comunque validi i limiti legali (es. stipulare un contratto in conflitto d’interessi)
59
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
La responsabilità degli amministratori
La responsabilità degli amministratori si divide in tre tipi di responsabilità:
17.7
1. Responsabilità verso la società
.
Art. 2392 Gli amministratori devono adempiere ai doveri loro imposti per legge e dallo statuto con
la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze.
Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali
doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto
attribuite ad uno o più amministratori.
Un amministratore è quindi responsabile se:
» Non agisce con la normale diligenza professionale
» Causa danno alla società
» Essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per
impedirne il compimento o attenuarne le conseguenze dannose.
>> responsabilità solo in culpa vigilandi = devono risarcire ma hanno diritto di
regresso sull’amministratore che ha compiuto il danno
Gli amministratori sono solidalmente responsabili tra loro tranne nel caso in cui, l’amministratore
esente da colpe :
a. abbia fatto notare il suo dissenso nel libro delle adunanze e deliberazione del CDA
b. dia immediata notizia del suo dissenso al presidente del collegio sindacale.
» Esercizio dell’azione []
Deliberata dall’assemblea ordinaria (poca tutela delle minoranze, comunque decisione della
maggioranza e quindi degli stessi che hanno nominato gli amm.), anche se in liquidazione. Essa:
o comporta la cessazione degli amministratori se approvata da + di 1/5 CS
espressa delibera
o può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione della carica dell’amministratore
o può essere espressa in sede di approvazione di bilancio se riguarda fatti concernenti
l’esercizio anche se non era nell’ordine del giorno
o compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore o al commissario
straordinario se la società è dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta
amministrativa o amministrazione straordinaria.
<<
Si può rinunciare all’azione di responsabilità e “patteggiare” con l’amministratore basta che 1/5 del
CS (1/20 in SPA quotate) non sia contrario.
Può anche essere esercitata dalle minoranze con il 20% del CS o la diversa misura prevista dallo
statuto cmq non superiore a 1/3 del CS (5% o + bassa se prevista per SPA aperte).
--> solo reintegrazione del patrimonio, non risarcimento danno subito dai soci ( società)
la società deve quindi essere chiamata in giudizio; i soci ricorrenti si vedranno rimborsate
dalla società solo le spese giudiziarie (vantaggi per la società che è la danneggiata).
2. Responsabilità verso i soci
.
Art. 2395 Le disposizioni precedenti non pregiudicano il danno spettante al socio o al terzo che
sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori.
Devono ricorrere i 2 presupposti:
a. nesso di causalità (danno diretto) danno indiretto come meno utili distribuiti
b. compimento da parte degli amministratori di un illecito nell’esercizio del loro ufficio
es. bilancio falso che induce i soci ad un aumento di CS a prezzo eccessivo
.
60
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
3. Responsabilità verso i creditori sociali ..
Art. 2394 Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi
inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.
L’azione può essere proposta quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento
dei loro crediti.
L’azione può essere quindi esercitata se:
a. gli amministratori sono inosservanti degli obblighi per mantenere l’integrità del PS
b. il patrimonio sociale non è sufficiente a soddisfare i crediti ( no danno)
L’azione è diretta ed autonoma (non surrogatoria di quella della società) e quindi il risarcimento
danni andrà ai creditori per l’importo del credito che non hanno riscosso.
Di solito interferenze con azione della società: di solito vi è azione di responsabilità della società se
il patrimonio sociale viene ridotto così tanto; i creditori sociali non possono più richiedere il
risarcimento ( doppio!) e non possono interferire salvo la possibilità di azione revocatoria (se ci
sono gli estremi) nel caso vi sia la transazione (“patteggiamento”) tra società ed amministratori.
L’azione può essere esercitata solo dal curatore fallimentare se la SPA è in fallimento.
I direttori generali
Direttori generali = lavoratori subordinati dell’impresa con compiti di alta gestione.
17.8
Essi hanno:
Responsabilità penali uguali a quelle degli amministratori
Responsabilità civili nei loro compiti se nominati dall’assemblea o dall’atto costitutivo
61
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
PARTE B. IL COLLEGIO SINDACALE
Il collegio sindacale è l’organo di controllo interno della SPA.
Con il tempo la legislazione che lo riguarda si è evoluta cercando di renderlo il più indipendente
possibile e vi sono grosse differenze tra SPA quotate e non.
Art. 2397 Il collegio sindacale si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre
essere nominati due sindaci supplenti.
>>
Nelle SPA quotate rimane il limite minimo di 3 ma quello massimo è derogabile dallo statuto
I sindaci sono nominati da:
» atto costitutivo (i primi)
» assemblea
nelle SPAQ almeno 1 dalla minoranza; se il CS ha + di 3 allora almeno 2
» da Stato o enti pubblici se lo prevede la legge o lo statuto
Per essere sindaco bisogna avere:
a. Requisiti di professionalità
Almeno un sindaco effettivo ed un supplente devono essere iscritti nel registro dei revisori
contabili11; gli altri, se non iscritti devono essere scelti tra gli albi professionali del ministero
della giustizia o fra i professori universitari i ruolo in materie economico-giuridiche.
>> nelle SPAQ i requisiti sono fissati con regolamento del Ministero della Giustizia (148 Tuf)
b. No cause di ineleggibilità
Non possono essere sindaci:
a. Parenti e affini entro il IV grado degli amministratori e gli amministratori stessi
b. Coloro legati alla SPA con un rapporto da lavoro o da un rapporto continuativo di
consulenza o di prestazione d’opera retribuita no indipendenza
c. Tutte le cause di ineleggibilità degli amministratori
d. Le cause previste dallo statuto
I sindaci:
» hanno diritto ad un compenso predeterminato dallo statuto o dall’assemblea all’atto della
nomina per l’intera durata del loro esercizio
» rimangono in carica per 3 esercizi (scadono al momento dell’approvazione del bilancio)
rimangono in carica sino alla nomina dei nuovi e sono rieleggibili
sono revocati per giusta causa con delibera approvata dal tribunale restano in carica
» decadono per cause di ineleggibilità o cancellazione dal registro dei revisori e se si disertano
2 riunioni del CDA, comitato esecutivo o CS in un esercizio. Se decadono >> supplente
» la nomina e la cessazione sono iscritti a cura del CDA nel registro delle imprese
»
17.9
Il controllo sull’amministrazione
Art 2403. Il collegio sindacale vigila
»
»
»
sull’osservanza della legge e dello statuto
sul rispetto dei principi di corretta amministrazione
sull’adeguatezza del sistema organizzativo, amministrativo e contabile della SPA.
Il collegio sindacale svolge anche il controllo contabile se e solo se previsto dallo statuto nelle
SPA chiuse che non devono redigere il consolidato >> CS composto da tutti revisori
Il controllo del collegio sindacale è
Globale = riguarda attività CDA e assemblea >> diritto di intervento e impugnativa in riunioni.
e Sintetico = analitico se le circostanze lo richiedono
I sindaci hanno ampi poteri:
11
Possono iscriversi nel registro dei revisori contabili persone fisiche con requisiti di professionalità e che
hanno passato un esame + società con oggetto la revisione
62
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
possono procedere, anche individualmente in qualsiasi momento ad atti di ispezione e controllo
può chiedere agli amministratori (collegialmente) notizie, anche su controllate, su andamento
operazioni o su determinati affari
» si scambiano informazioni con i soggetti incaricati del controllo contabile (anche SPA)
» si scambiano info con collegio sindacale delle controllate / controllanti
» possono promuovere collegialmente il controllo giudiziario se sospetto gravi irregolarità
»
»
Nelle SPAQ, inoltre:
» gli amministratori devono comunicare ogni 3 mesi sull’attività svolta e tempestivamente sulle
operazioni più importanti
» bisogna denunciare le irregolarità alla CONSOB
» la CONSOB può attivare un controllo giudiziario sull’attività dei sindaci stessi.
Un potere importante del collegio sindacale è quello di convocare l’assemblea se nell’esperimento
del suo incarico ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere.
Anche i soci possono denunciare le irregolarità. Si presentano 2 fattispecie:
A. Soci singoli o che non raggiungono il 5% CS (2% SPAQ)
Bisogna tenerne conto nella relazione annuale all’assemblea
B. Soci che raggiungono il 5% CS (2% SPAQ)
Bisogna indagare senza ritardo sui fatti denunciati e presentare le conclusioni in assemblea.
17.10
Il funzionamento del collegio sindacale
Il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea nelle SPA mentre nelle SPAQ sono
stabiliti dallo statuto i criteri della sua nomina.
Il collegio sindacale:
» si riunisce almeno ogni 90gg
» quorum costitutivo: maggioranza dei sindaci
» quorum deliberativo: maggioranza dei presenti
» deve redigere verbale con indicazione dei pareri dissenzienti se richiesto
» può avvalersi a proprie spese di dipendenti e ausiliari per specifiche operazioni
SPAQ: solo dipendenti della società.
17.11
La responsabilità dei sindaci
Art 2407. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste
dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare
il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.
Essi sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando
il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della carica.
Abbiamo 2 tipi di responsabilità:
» Esclusiva (I comma): Ai sindaci viene quindi richiesto il risarcimento dei danni qualora il danno
sia imputabile solo al mancato o negligente adempimento dei loro doveri
(es. violazione segreto).
»
Concorrente (II comma): sono solidalmente responsabili con gli amministratori quando non
vigilano bene e ciò comporta un danno.
L’azione di responsabilità contro i sindaci è uguale a quella fatta dalla società contro gli
amministratori.
63
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
PARTE C. IL CONTROLLO CONTABILE
Il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno, salvo il caso in cui il collegio sindacale
assumi tale controllo da previsione statuto se non vi è l’obbligo del bilancio consolidato e con la
composizione di tutti revisori.
Esistono 3 discipline:
12
1. SPA: revisore contabile o società di revisione
2. SPA aperta ma non quotata: società di revisione + vigilanza della CONSOB
3. SPAQ: società di revisione iscritta nell’albo speciale della CONSOB.
>> la CONSOB controlla l’indipendenza e l’idoneità tecnica e può anche
raccomandare principi e criteri per la revisione contabile.
Nelle SPA e SPAA l’incarico è conferito dall’atto costitutivo (la prima volta) e dall’assemblea sentito
il collegio sindacale (di regola).
All’atto della nomina si fissa anche il compenso per l’intera durata dell’incarico.
Nelle SPAQ l’incarico è conferito al momento dell’approvazione del bilancio dall’assemblea
altrimenti lo determina d’ufficio la CONSOB.
Le cause di ineleggibilità sono:
» Essere sindaci di una controllata / controllante
» Cause di ineleggibilità dei sindaci
» Altre cause previste dallo statuto + cause di incompatibilità o requisiti di professionalità.
L’incarico [durata, revoca e pubblicità]:
» Dura 3 anni e non è rinnovabile più di 2 volte (max 9 anni)
» Viene revocato solo per giusta causa dall’assemblea sentiti i sindaci e con la delibera
approvata dal decreto del tribunale (come per i sindaci).
SPAQ: Non è richiesta approvazione tribunale
» Rimane in carica la società di revisione revocata fino al conferimento ad un’altra.
» La nomina e la revoca devono essere iscritte nel registro delle imprese
NB Ampia tutela dell’indipendenza!.
Funzioni e responsabilità
La funzione principale è il controllo della regolare tenuta della contabilità
+ giudizio sul bilancio d’esercizio e consolidato.
Il controllo consiste in pratica:
» Controllo ogni 3 mesi della regolare tenuta della contabilità
» Corrispondenza scritture contabili e bilancio e sua conformità alle norme
» Espressione di un giudizio sull’affidabilità del bilancio.
Nelle SPAQ il giudizio può essere:
A. Senza rilievi
B. Con rilievi
C. Negativo
motivazione dei rilievi
D. Impossibilità di dare un giudizio
>> informare immediatamente la CONSOB
17.12
Se il giudizio è positivo (A+B) vi è una restrizione per l’impugnativa sul bilancio (5% CS
1‰)
La società di revisione può:
» richiedere documenti e notizie agli amministratori
» compiere autonomamente ispezioni e controlli
» scambiarsi info con il collegio sindacale
E inoltre deve informare tempestivamente la CONSOB e il CS se vi sono gravi irregolarità.
12
Le società di revisione hanno come oggetto sociale la revisione contabile e devono avere alcuni requisiti
per garantire la professionalità e l’onorabilità della maggioranza dei soci e degli amministratori
64
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
La responsabilità è uguale a quella dei sindaci (art. 2407) anche nell’azione di responsabilità.
Inoltre oltre alla società di revisione rispondono in solido con essa i soggetti che hanno
effettivamente effettuato il controllo contabile.
L’azione si prescrive in 5 anni dalla cessazione dell’incarico.
PARTE D. I SISTEMI ALTERNATIVI
Tali sistemi sono adottati se espressamente previsti dallo statuto.
Comunque il controllo contabile è affidato ad un revisore esterno senza eccezioni.
D1. IL SISTEMA DUALISTICO
Consiglio di gestione: poteri e funzioni proprie del CDA
Consiglio di sorveglianza: Collegio sindacale + alcune funzioni peculiari
dell’assemblea.
Assemblea: ha competenze piuttosto ridotte:
» nomina e revoca consiglieri di sorveglianza, azione di
responsabilità e compenso.
» Delibera sulla distribuzione degli utili
approvazione bilancio
» Nomina il revisore.
.
Consiglio di gestione
Consiglio di Sorveglianza
Assemblea
Il consiglio di sorveglianza
Il consiglio di sorveglianza può essere composto da soci o non soci e:
» Il suo numero è determinato dallo statuto ma almeno > 3 persone
» È eletto dall’assemblea di regola, dall’atto costitutivo il primo.
>> in SPAQ almeno 1 eletto dalla minoranza (2 se numero > 3)
<
Per essere eletti consiglieri di sorveglianza bisogna avere:
a) Requisiti professionali
Almeno uno dev’essere revisore e lo statuto può decidere che gli altri abbiano requisiti di
professionalità e onorabilità
b) No cause di ineleggibilità
» Cause di ineleggibilità degli amministratori
» coloro che hanno un rapporto continuativo di consulenza o prestazione d’opera
retribuito con la società (o controllate/collegate)
» componenti del consiglio di gestione
» altre cause previste dallo statuto
I consiglieri di sorveglianza, inoltre:
» restano in carica 3 anni e sono rieleggibili
» possono essere revocati con le norme sul mandato (anche senza giusta causa) con
delibera approvata da 1/5 CS
I poteri sono:
a) tutti i poteri del collegio sindacale e anche quei poteri dettati per le SPAQ per 2 sindaci sono
anche eseguibili da 2 consiglieri [funzione di controllo].
b) Alcuni poteri dell’assemblea
» nomina, revoca e stabilisce il compenso dei consiglieri di gestione
» approva il bilancio d’esercizio ( decisione sulla distribuzione) se non c’è richiesta di
approvazione dall’assemblea da 1/3 del CDG o del CDS e se non si approva.
» promuove azione di responsabilità contro i consiglieri di gestione (anke l’assemblea)
» approvazione piani strategici, finanziari e industriali se previsto dallo statuto
<
Il consiglio di sorveglianza funziona:
» con un presidente eletto dall’assemblea e con poteri definiti dalla stessa
» con la disciplina sull’invalidità delle deliberazioni del CDA
» i consiglieri sono responsabili se non adempiono con la diligenza necessaria e rispondono del
danno che non si sarebbe prodotto se avessero vigilato bene (come sindaci)
» la responsabilità verso i soci e i creditori sociali sono uguali a quelle degli amministratori.
65
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Il consiglio di gestione
Stesse norme CDA. Le differenze sono:
» numero di consiglieri fissato dallo statuto ma non inferiore a 2
» nominato da CDS che ne fissa anche il numero nei limiti nello statuto
» se uno decade viene immediatamente sostituito (no cooptazione)
» la azione di responsabilità nei loro confronti può essere esercitata anche dal CDS
con delibera presa a maggioranza dei presenti ma con quorum costitutivo di 2/3.
Si può anche transigere (con delibera approvata a maggioranza) se non si oppone la
% dei soci necessaria per impedire la transazione con l’assemblea.
<
NB! Al CDG e al CDS sono applicabili le disposizioni su amministratori e sindaci se non
diversamente disposto
D2. IL SISTEMA MONISTICO
Il controllo è esercitato da un organo interno al CDA, il comitato di gestione.
Il CDA ha la stessa disciplina di quello tradizionale ma dal suo interno
devono essere estratti i componenti del comitato di gestione e quindi
almeno 1/3 del CDA deve possedere i requisiti di indipendenza stabiliti
per i sindaci o da codici di autodisciplina (es. codice Preda).
.
Comitato per il controllo della gestione
È costituito da consiglieri con:
» requisiti di indipendenza
» da almeno uno iscritto nel registro dei revisori
» requisiti di onorabilità e professionalità se stabiliti dallo statuto
» senza funzioni gestorie nemmeno in controllate / collegate.
» un consigliere eletto dalla minoranza se SPAQ (2 se > 3)
CDA al cui interno vi è il
comitato di gestione
Assemblea
Il CDA decide il numero e sostituisce i consiglieri di gestione se vengono meno.
Le funzioni e i poteri sono uguali a quelle del collegio sindacale. Le differenze sono:
» non possono decadere se hanno assenze ripetute e ingiustificate
» nelle SPAQ le operazioni eseguibili da 2 sindaci sono eseguibili anche da 2
consiglieri di gestione
» il comitato elegge il suo presidente e osserva le stesse norme di funzionamento del
collegio sindacale (ogni 90gg, magg. dei componenti + decisione a magg. semplice)
Considerazioni: controllori eletti da controllati ma sicuramente maggiore informazione.
66
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
PARTE E. I CONTROLLI ESTERNI
I controlli esterni sono di 2 tipi:
» Controllo giudiziario per tutte le SPA se si presentano situazioni che alterano il corretto
funzionamento della società e se vi sono gravi irregolarità
» Controllo della CONSOB per le SPAQ per la tutela degli investitori e della trasparenza.
E1. IL CONTROLLO GIUDIZIARIO SULLA GESTIONE
Il tribunale interviene se
gli amministratori ( e non i sindaci) in violazione dei loro doveri abbiano compiuto gravi irregolarità
nella gestione che possano arrecare danno alla società o a una del gruppo [danno potenziale].
I requisiti per l’intervento sono quindi gravi irregolarità + danno potenziale
.
L’intervento può essere richiesto:
» Dal 10% (5% nelle SPAQ) dei soci o minore se previsto dallo statuto
» Da collegio sindacale, comitato di gestione o consiglio di sorveglianza
» In SPA aperte dal pubblico ministero
» Dalla CONSOB in SPAQ se vi sono irregolarità dei sindaci.
Il procedimento attivato con la denunzia si articola in 2 fasi:
1. Fase istruttoria
Si accerta l’esistenza delle irregolarità e a sentire amministratori e sindaci.
Può anche esserci una ispezione da parte di un consulente del tribunale.
La maggioranza della società può evitare l’ispezione e sospendere il procedimento giudiziario se
sostituisce gli amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità che si attivano per
accertare le violazioni ed eliminarle.
2. Provvedimenti
Si possono porre due tipi di provvedimenti:
» Provvedimenti cautelari da parte del giudice
Per evitare il ripetersi delle irregolarità
<
»
Nomina di un amministratore giudiziario
Egli propone ( assemblea) l’azione di responsabilità contro il CDA e i sindaci.
L’azione si può comunque transigere da parte della società o rinunciare.
L’amministratore giudiziario può compiere solo atti ordinari e alla fine del suo operato può:
Convocare l’assemblea per la nomina degli amministratori e i sindaci
Mettere in liquidazione la società
Comunque la decisione spetta all’assemblea.
E2. LA CONSOB
La CONSOB è una persona giuridica di diritto pubblico e gode di piena autonomia.
La CONSOB svolge varie funzioni ma noi analizziamo solo quella dell’informazione societaria.
.
Essa assicura una adeguata e veritiera informazione sui mercati finanziari.
Tale informazione si basa su 2 principi cardine:
a) Tutte le società con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico [SPA aperte] che possono
influire sensibilmente sul prezzo degli strumenti finanziari
b) La CONSOB può richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per
l’informazione del pubblico e provvedervi direttamente.
La CONSOB ha anche predisposto, in questo senso, obblighi di informazione preventiva su
operazioni straordinarie e che siano messi a disposizione del pubblico tempestivamente il bilancio
d’esercizio e la relazione semestrale degli amministratori.
La CONSOB ha poi ampi poteri di indagine e controllo per ottenere un informazione corretta e
veritiera.
67
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 18. Il bilancio
Bilancio d’esercizio = documento contabile che rappresenta in modo chiaro, veritiero e corretto la
situazione patrimoniale e finanziaria della società e il suo risultato economico nell’esercizio.
Il bilancio d’esercizio è composto da:
» Parti essenziali: CE, SP e nota integrativa
» Allegati: relazione sulla gestione degli amministratori del collegio sindacale e del revisore.
Il bilancio è il solo strumento legale di informazione ai soci e agli stakeholder.
è la base per la normativa fiscale (doppio binario) .
Art. 2423 Il bilancio deve essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e
corretto la situazione patrimoniale, finanziaria e il risultato economico della società.
Il postulato di bilancio indica quindi che questo deve essere:
» Chiaro = secondo struttura C.c.
» Veritiero e corretto = redatto secondo buona fede e con i criteri di valutazione.
I criteri di valutazione sono:
a) Prudenza e continuità aziendale, comunque tenendo conto della “funzione
economica” della voce iscritta in bilancio = sostanza > forma [come IAS]
b) Competenza economica
c) Costanza dei criteri, le eventuali deroghe devono essere eccezionali e comunque
motivate nella nota integrativa
18.1
Struttura del bilancio
In osservanza del principio di chiarezza bisogna rispettare alcuni criteri di redazione quali:
a) Le singole voci devono essere inserite secondo l’ordine tassativo previsto per legge
b) Le voci sono organizzate in categorie [lettere], sottocategorie [numeri romani], voci
[numeri arabi] e sottovoci [lettere minuscole]
c) Ad ogni voce va affiancata quella dell’esercizio precedente per facilitare il confronto
d) È vietato il compenso di partite = analiticità
<
Alle società che non superano determinate dimensioni di attivo patrimoniale, fatturato e numero di
dipendenti è consentita la redazione di un bilancio in forma abbreviata con meno voci di conto
economico e di stato patrimoniale e senza relazione sulla gestione se si ottempera ai comma 3,4
dell’art. 2428.
Stato patrimoniale: Art. 2424
Attivo
Passivo
A. Crediti v/soci
A. Patrimonio netto
B. Immobilizzazioni
B. F.do per rischi e oneri
C. Attivo circolante
C. TFR
D. Ratei e risconti
D. Debiti
E. Ratei e risconti
In calce allo stato patrimoniale devono essere iscritti i conti d’ordine che indicano gli impegni, i
rischi e le garanzie date dall’impresa ai terzi ma che non influiscono direttamente sul patrimonio.
68
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Il conto economico, art. 2425 è redatto in forma scalare:
A. Valore della produzione
B. Costi della produzione
Gestione ordinaria
Differenza A-B
C. Proventi e oneri finanziari
D. Rettifiche di valore di attività finanziarie
E. Proventi e oneri straordinari
Gestione finanziaria
Gestione straordinaria
Risultato prima delle imposte
22) imposte correnti, differite e anticipate
Utile / perdite d’esercizio
Per le operazioni in valuta estera, va applicato il tasso di cambio del giorno dell’operazione.
Gli amministratori devono poi redigere:
» La nota integrativa (art. 2427) in cui si illustrano e specificano le voci dello SP e del CE e altre
informazioni integrative su n° di dipendenti, sul compenso di amministratori e sindaci, sulle
azioni e altri strumenti finanziari emessi dalla società, sui finanziamenti dei soci alla società,
sulle operazioni di locazione finanziaria e sulle partecipazioni in società controllate e collegate
» La relazione sulla gestione (art. 2428) in cui si illustra la situazione e l’andamento della
gestione nel suo complesso e nei vari settori in cui ha operato con riguardo a costi, ricavi e
investimenti.
Dalla relazione alla gestione devono risultare i fatti rilevanti accaduti dopo la chiusura
dell’esercizio e l’evoluzione prevedibile della gestione
18.2 I criteri di valutazione
Per le stime e le congetture effettuate dagli amministratori a fine esercizio il principio base assunto
è quello del costo.
I criteri sono vari e riguardano più voci (art. 2426):
Immobilizzazioni: iscritto al costo d’acquisto o di produzione con imputazione dei costi accessori
e degli oneri finanziari se direttamente correlati.
Ammortamenti: se la vita utile delle immobilizzazioni è limitata nel tempo il loro valore deve
essere ammortizzato in ogni esercizio in relazione alla residua possibilità di
utilizzazione. Si predispone un piano di ammortamento tenendo conto dei
diversi coefficienti.
Svalutazioni: Bisogna svalutare un’immobilizzazione se il suo valore risulta durevolmente
inferiore al suo costo storico. La svalutazione non può essere mantenuta negli
esercizi successivi se sono venuti meno i motivi della stessa.
Partecipazioni: Le partecipazioni in controllate e collegate iscritte tra le immobilizzazioni possono
essere valutate al costo o al metodo del patrimonio netto. Le variazioni da
questo metodo vanno in una riserva indisponibile.
Costi pluriennali: i costi d’impianto, ampliamento, ricerca, sviluppo e pubblicità possono essere
capitalizzati se hanno un’utilità pluriennale. Ammortamento entro i 5 anni.
Avviamento: può essere iscritto solo se acquistato a titolo oneroso. Amm.to entro i 5 anni.
Crediti: valutati al valore di presunto realizzo.
Attivo circolante: i cespiti diversi dai crediti devono essere iscritte al minore tra costo d’acquisto
e valore di realizzo desumibile dall’andamento di mercato ( min(costo, FV))
69
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Lavori in corso su ordinazione: possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi maturati con
ragionevole certezza.
Operazioni in valuta: se attività e passività correnti >> tasso di cambio alla data di riferimento;
la diff. è utili o perdite su cambi [CE] e cn costituzione riserva indisponibile
se attività e passività immobilizzate >> al tasso di cambio dell’acquisto o al
valore di mercato se durevolmente inferiore.
Se l’applicazione di questi principi va in contrasto con i principi di veridicità e correttezza, in casi
,quindi, eccezionali13, gli amministratori possono derogare ai criteri di valutazione motivandoli
naturalmente nella nota integrativa.
>> utili derivanti dalla diversa applicazione vanno iscritti in una riserva indisponibile fino al
loro effettivo realizzo.
Il procedimento di formazione del bilancio
Alla redazione e approvazione del bilancio cooperano tutti e tre gli organi sociali nel sistema
tradizionale e monistico mentre in quello dualistico l’assemblea interviene solo se richiesto da 1/3
del comitato di gestione o del comitato di sorveglianza.
1. Gli amministratori redigono il progetto di bilancio e 30gg prima della discussione in
assemblea lo comunicano al collegio sindacale e all’organo revisore che esprimono i loro
commenti e il loro giudizio.
2. il progetto di bilancio va depositato nella sede della società nei 15 gg prima della discussione
dell’assemblea.
3. esame dell’assemblea che lo approva o lo respinge (dubbio se possa anche modificarlo)
4. entro 30gg deve essere depositato nel registro delle imprese
18.3
Le azioni di nullità e annullabilità della delibera di approvazione del bilancio non possono più essere
esercitate dopo che è stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo.
Ratio: certezza dei bilanci e delle operazioni rapporti con i terzi deboli o inibiti
Se la società di revisione ha espresso un giudizio positivo sul bilancio allora l’azione di annullabilità
e di nullità possono essere esercitate solo da tanti soci che abbiano il 5% del CS.
La distribuzione degli utili e le riserve
La delibera di distribuzione degli utili è approvata dall’assemblea in tutti e tre i modelli di gestione.
società di persone, diritto del singolo socio a ricevere l’utile spettante
18.4
Il potere dell’assemblea di decidere sugli utili può essere limitato da clausole statutarie che
impongono la distribuzione degli utili a determinate categorie interesse del gruppo di comando
di reinvestire.
Non tutti gli utili possono essere distribuiti perché bisogna compiere degli accantonamenti a
riserva. Le riserve sono diverse:
Riserva legale: 5% degli utili fino a quando non si raggiunge il 20% del CS.
È un accantonamento imposto per legge per salvaguardare l’integrità del CS.
Non è mai distribuibile ai soci.
Riserva statutaria: % decisa dallo statuto con il fine di salvaguardare ulteriormente il CS e di
autofinanziamento. Con delibera straordinaria può essere distribuibile ai soci.
Riserve facoltative: disposte dall’assemblea che approva il bilancio e liberamente disponibili.
Partecipazione agli utili: lo statuto può prevedere la partecipazione agli utili di soci fondatori,
promotori e amministratori (% su utile – riserva legale).
Perdita di capitale: non sono distribuibili utili se negli esercizi si è verificata una perdita di
capitale (attivo – passivo < CS) e non è stata reintegrata o è stato ridotto il CS.
I dividendi sono quindi costituiti da utili distribuibili + utili portati a nuovo + riserve disponibili.
13
Tra i casi eccezionali non rientra naturalmente la svalutazione della moneta. La rivalutazione monetaria è possibile solo
con apposite leggi
70
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
La società può distribuire solo utili realmente conseguiti utili fittizi.
La delibera di distribuzione degli utili fittizi è nulla e gli amministratori e i sindaci sono soggetti a
responsabilità anche penale.
Gli azionisti che hanno ottenuto gli utili fittizi non sono tenuti al rimborso se:
1. li hanno riscossi in buona fede
2. il bilancio era regolarmente approvato
3. dal bilancio risultavano utili netti.
Le SPAQ possono distribuire acconti sui dividendi sulla base di un prospetto contabile e di una
relazione dalla quale risulti che la situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società
consente la distribuzione stessa.
NB prospetto contabile e relazione devono essere analizzati dalla società di revisione.
18.5
Il bilancio consolidato di gruppo
Bilancio consolidato = bilancio redatto dalla capogruppo in cui viene rappresentata la situazione
patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato nella sua unità.
L’area di consolidamento è costituita dalle società controllate tramite il possesso di partecipazioni e
ne sono escluse:
» le società controllate con vincoli contrattuali
» le società che svolgono un’attività del tutto eterogenea rispetto alla maggior parte
del gruppo
Non devono obbligatoriamente redigere il bilancio:
» i gruppi di piccole dimensioni che non abbiano società quotate
» le subholding di gruppi a catena, salvo abbiano società controllate quotate.
Il bilancio consolidato è redatto dagli amministratori della capogruppo ed è costituito da SP, CE,
nota integrativa e relazione sulla situazione del gruppo (allegato).
I principi di consolidamento sono uguali a quelli del bilancio d’esercizio con i dovuti accorgimenti
per far risultare il gruppo come se fosse un’unica impresa = eliminazione dei rapporti interni:
1. eliminazione delle partecipazioni della controllante nelle controllate e la corrispondente
frazione del patrimonio netto
2. eliminazione crediti e debiti fra imprese incluse nel consolidamento
3. proventi e oneri relativi ad operazioni effettuate fra le stesse
4. utili e perdite conseguenti.
Il procedimento di formazione del consolidato è uguale a quello d’esercizio ed è sottoposto agli
stessi controlli e alle stesse forme di pubblicità ma non è approvato dall’assemblea.
Se la redigente il consolidato è soggetta alla revisione contabile, i soci che rappresentano il 5% del
CS o la CONSOB possono richiedere l’accertamento del tribunale sulla conformità alle norme nei
criteri di redazione.
71
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 19. Le modificazioni dello statuto
Modificazione dello statuto14 = mutamento del contenuto del contratto sociale con inserimento,
modificazione o soppressione di clausole.
Nelle SPA si può modificare lo statuto con delibera dell’Assemblea straordinaria.
Vi sono comunque delle maggioranze più elevate per alcuni temi nelle SPA non quotate:
» cambiamento dell’oggetto sociale
» scioglimento anticipato o proroga della società
» revoca dello stato di liquidazione
» trasferimento della sede sociale all’estero
» emissione di azioni privilegiate
» introduzione, modificazione o soppressione della clausola compromissoria
» trasformazione e trasformazione eterogenea (anche SPAQ)
» esclusione o limitazione del diritto d’opzione (anche SPAQ)
Art. 2436 Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro 30gg,
verificato l’adempimento delle condizioni previste per legge, ne richiede l’iscrizione nel registro
delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.
L’ufficio del registro, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel
registro.
Se il notaio vede che la delibera non è conforme alla legge ne dà tempestivo avviso agli
amministratori che possono:
» nei 30gg successivi convocare l’assemblea straordinaria per una nuova delibera o
» ricorrere al tribunale che verifica la conformità alla lgg e decreta l’iscrizione nel registro.
» Non fare nulla = delibera inefficace
La delibera produce effetti solo dopo la sua iscrizione nel registro delle imprese.
Dopo ogni modificazione va depositato nel registro delle imprese il testo integrale dello statuto
aggiornato.
19.1 Il diritto di recesso
Ci possono essere varie cause che portano al recesso e sono divisibili in 3 parti:
A. INDEROGABILI
Sono nulli i patti che cercano di escludere tali ipotesi.
Art. 2437, I comma: hanno diritto di recedere per tutte o parte delle loro azioni i soci che non
.
hanno concorso alle deliberazioni:
a) Modifica dell’oggetto sociale qnd consente un cambiamento significativo della SPA
b) Trasformazione della società
c) Trasferimento della sede sociale all’estero
d) Revoca dallo stato di liquidazione
e) L’eliminazione di una o più cause di recesso derogabili o statutarie
f) Modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione nel caso di recesso
g) Modifiche riguardanti diritto di voto o di partecipazione
h) Soci dissenzienti o assenti alla delibera che introduce, modifica o sopprime la
clausola compromissoria (è concessa solo nelle SPA chiuse)
i) Soci dissenzienti, assenti o astenuti all’esclusione dalla quotazione
B. DEROGABILI
.
Art. 2437, II comma: Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci
(per tutte le azioni) che non hanno concorso all’approvazione delle deliberazioni riguardanti:
a) La proroga del termine
b) L’introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari
14
Società di persone = consenso unanime, anche per cessione della quota.
Società di capitali = modifiche delle partecipazioni non sono modifiche dell’atto costitutivo (non centralità del socio)
72
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
C. PREVISTE DALLO STATUTO
.
Art. 2437, IV comma: lo statuto delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio può
prevedere ulteriori cause di recesso.
Nelle SPA chiuse a tempo indeterminato il socio può liberamente recedere con un preavviso di 180
giorni, salvo che lo statuto preveda un termine superiore, comunque non superiore all’anno.
Esercizio del recesso
Il diritto di recesso deve essere esercitato entro:
» 15 giorni dall’iscrizione della delibera
» 30 giorni dalla conoscenza da parte del socio se non dipende da una delibera
Le azioni interessate dal recesso devono essere depositate presso la sede della società.
Il socio che recede ha diritto al rimborso del valore delle azioni a meno che la società revoca la
delibera che lo legittima o la società si scioglie entro 90 gg.
Il valore delle azioni si determina in modi diversi a seconda si tratti di:
SPA non quotate: valore determinato dagli amministratori sentiti i sindaci e i revisori tenuto conto
della consistenza patrimoniale della società, delle sue prospettive reddittuali e
dell’eventuale valore di mercato delle azioni.
Lo statuto può stabilire criteri più analitici per valutare la consistenza del
patrimonio.
Se c’è contestazione allora il valore è determinato da un esperto designato dal
tribunale.
SPA quotate: il valore è uguale al prezzo medio di chiusura dei 6 mesi precedenti la convocazione
dell’assemblea
Le azioni del socio recedente:
1. Vanno offerte agli altri soci in opzione e anche possibile prelazione sull’inoptato.
2. Se i soci non le sottoscrivono tutte allora collocamento sul mercato
3. Se no soci e no terzi, allora acquisto di azioni proprie se riserve o utili disponibili
4. Se no riserve o utili disponibili allora riduzione del capitale o scioglimento della società.
Aumento del Capitale sociale
L’aumento di capitale sociale può essere:
19.2
A. NOMINALE [GRATUITO]
.
Art. 2442 L’assemblea può aumentare il capitale imputando a capitale le riserve e gli altri fondi
iscritti in bilancio in quanto disponibili.
L’effetto è quello di legare tali riserve disponibili al vincolo di indisponibilità del CS e di aumentare
la funzione vincolistica del CS.
L’aumento può essere attuato:
» Aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione
» Emettendo nuove azioni date in proporzione alle quote possedute dagli azionisti
B. REALE [A PAGAMENTO]
.
Condizioni per l’aumento. Art. 2438 Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le
azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate.
Ratio: gonfiare crediti v/soci e no reale funzione vincolistica
L’aumento non è però invalido ma gli amministratori rispondono dei danni eventualmente arrecati.
L’aumento di capitale sociale può essere deliberato:
» Dall’assemblea straordinaria (di regola) >> norme per delibere modificanti lo statuto
» Dagli amministratori con delega dell’assemblea di massimo 5 anni in cui si stabilisce
anche l’ammontare massimo per cui può essere eseguito.
73
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
A causa della sottoscrizione parziale l’aumento di capitale può essere di due tipi:
a. Scindibile = se sottoscrizione parziale il capitale si aumenta solo per la parte di
azioni sottoscritte ma dev’essere espressamente previsto dalla delibera.
b. Inscindibile = se non sono sottoscritte tutte non si fa nulla e i sottoscrittori e la
società sono liberati dai rispettivi obblighi.
Per i conferimenti in sede di aumento valgono le stesse norme per la costituzione della società solo
che il versamento dev’essere del 25% + il sovraprezzo presso la società e non presso la banca.
Il diritto d’opzione
Diritto d’opzione = diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione dell’aumento
del CS a pagamento
Il diritto d’opzione ha la funzione di:
» Mantenere inalterata la % di partecipazione nell’assemblea
» Mantenere il valore reale della partecipazione solitamente > del valore nominale per
la presenza di riserve e non cederlo a terzi.
--> valore economico intrinseco del diritto d’opzione
Art. 2441 le azioni di nuova emissione e le obbligazioni convertibili in azioni devono essere offerte
in opzione ai soci in proporzione al numero delle azioni possedute.
Se vi sono già obbligazioni convertibili queste spettano ai possessori di queste in concorso con i
soci sulla base del rapporto di cambio.
Oggetto del diritto d’opzione sono quindi le azioni + obbligazioni convertibili.
Se il diritto d’opzione non si esercita entro 30gg o vi si rinuncia, le nuove azioni inoptate nelle:
SPA non quotate: coloro che hanno esercitato il diritto d’opzione possono manifestare la volontà di
acquistare anche l’inoptato al momento dell’esercizio del loro diritto.
SPAQ: l’inoptato va offerto sul mercato regolamentato dagli amministratori per almeno 5 riunioni e
il ricavato va a beneficio della società.
l’inoptato potrà essere liberamente collocato.
Il diritto d’opzione può essere escluso in presenza di situazioni che rispondono a un concreto
interesse della società:
A.
Quando le azioni devono essere liberate con conferimenti in natura.
Anche nelle società quotate si può escludere il 10% del CS preesistente per tali conferimenti
purchè il prezzo d’emissione sia congruo col prezzo d’emissione.
B.
C.
Quando l’interesse della società lo esige con delibera di ½ del CS
Quando le azioni devono essere offerte ai dipendenti della società con delibera di ½ del CS
se l’offerta ai dipendenti riguarda più di ¼ dell’aumento.
azioni ai dipendenti per partecipazione straordinaria agli utili
In A,B le azioni devono obbligatoriamente avere il sovrapprezzo.
Il sovrapprezzo è determinato:
SPA non quotate in base al valore del patrimonio netto + parere collegio sindacale.
SPAQ in base all’andamento delle azioni degli ultimi 6 mesi + parere dell’organo di revisione .
NB! il diritto d’opzione non si considera escluso o limitato quanto le azioni sono sottoscritte da SIM
o banche che poi devono obbligatoriamente offrirle agli azionisti.
74
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Riduzione del Capitale sociale
La riduzione del capitale sociale può essere di due tipi:
19.3
A. NOMINALE O PER PERDITE FACOLTATIVA
.
La riduzione del capitale è nominale in quanto non esce realmente ricchezza dalla società come
con il rimborso ai soci ma si adegua solo la cifra del CS al minor valore verificatosi.
Quindi siamo in presenza di una riduzione di capitale non quando siamo in presenza di perdite
d’esercizio ma quando:
Attività – Passività < Capitale sociale
CS
Patrimonio netto, altrimenti non avrebbero senso le riserve che hanno proprio la funzione di
mantenere l’integrità del CS
Se tale diminuzione è minore di 1/3 del CS allora la riduzione è facoltativa.
La riduzione facoltativa segue le norme delle modificazioni dello statuto.
ATT.! non possono comunque essere distribuiti utili fino a quando le perdite siano state colmate.
B. NOMINALE O PER PERDITE OBBLIGATORIA
.
Art. 2446 Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli
amministratori e in caso di loro inerzia, il collegio sindacale, devono convocare l’assemblea per gli
opportuni provvedimenti .
Riduzione per perdite > 1/3 --> amministratori o sindaci convocano l’assemblea.
La riduzione può intaccare o no il minimo legale:
Non è stato intaccato: si sottopone all’assemblea una situazione patrimoniale aggiornata con le
opinioni del collegio sindacale + relazione amministratori in cui danno conto
dei fatti di rilievo. Tali opinioni devono essere depositate presso la sede
negli 8 giorni precedenti all’assemblea.
Gli opportuni provvedimenti possono essere:
» Ridurre il capitale sociale
» Rinviare a nuovo le perdite ma, se nell’es. successivo sono ancora
> di 1/3, riduzione obbligatoria da parte dell’assemblea15 o, in
mancanza, è disposta d’ufficio dal tribunale.
È stato intaccato: l’assemblea deve necessariamente deliberare la riduzione del capitale ed il
contemporaneo aumento al minimo legale o la trasformazione della società .
Se nn aumenta CS o nn si trasforma la società si scioglie e entra in liquidazione.
C. REALE
.
Art. 2445 La riduzione del CS può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei
versamenti ancora dovuti sia mediante rimborso di capitale ai soci.
La riduzione reale è sottoposta ad alcune condizioni abbastanza stringenti:
» No riduzione sotto il minimo legale (120.000 €)
» Se sono emesse obbligazioni, non si può ridurre se non è rispettato il limite per
l’emissione delle stesse
Vi sono anche alcune cautele procedimentali:
» L’avviso di convocazione deve indicare ragioni e modalità della riduzione
» La delibera dell’AS (modificazioni statuto) può essere eseguito solo 90gg dopo
l’iscrizione nel registro delle imprese
15
Se le azioni sono senza valore nominale la riduzione può essere decisa anche dagli amministratori.
75
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
I creditori sociali possono opporsi alla riduzione perché vedono diminuita la loro garanzia; si
possono opporre se la riduzione pregiudica il loro diritto al credito.
L’opposizione sospende l’esecuzione della delibera sino all’esito del giudizio a meno che il tribunale
ritenga la richiesta infondata o che la società dia una garanzia.
Le modalità di esecuzione della riduzione (riduzione proporzionale di tutte, acquisto di azioni
proprie e poi annullamento, sorteggio) devono garantire la parità di trattamento degli azionisti.
Con il sorteggio gli azionisti rimborsati del solo valore nominale hanno diritto ad azioni di
godimento che partecipano agli utili dopo che sia stato distribuito alle altre un dividendo pari
all’interesse legale sul valore nominale delle azioni.
76
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 20. Le obbligazioni
Obbligazioni = titoli di credito che rappresentano frazioni di eguale valore nominale e con uguali
diritti di un’unitaria operazione di finanziamento.
Le differenze con le azioni sono perciò evidenti:
a) Creditore
socio
b)
c)
Remunerazione fissa (interessi) dividendi “aleatori”
Rimborso del valore nominale rimborso in sede di liquidazione “aleatorio”16
Esistono vari tipi particolari di obbligazioni:
a) Obbligazioni partecipanti
Remunerazione è commisurata agli utili di bilancio
b) Obbligazioni indicizzate
Si adegua il rendimento dei titoli ancorandoli all’andamento di indici che possono anche
riguardare la società.
c) Obbligazioni convertibili in azioni
Si può trasformare il credito in una partecipazione dell’emittente/controllata/collegata
d) Obbligazioni con warrant
Si ha il diritto di sottoscrivere azioni pur restando la posizione di creditore
e) Obbligazioni subordinate
Il diritto degli obbligazionisti ad ottenere interessi e il rimborso del capitale è
subordinato all’integrale soddisfacimento degli altri creditori in caso di liquidazione
volontaria o assoggettamento a procedura concorsuale.
Limiti all’emissione di obbligazioni
Art. 2412 La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative, per somma
20.1
complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve
disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato.
--> Limiti: 2*(CS + riserva legale + riserve disponibili)
Le deroghe a tale limite sono:
a) Le obbligazioni eccedenti devono essere sottoscritte da investitori istituzionali (SIM,
banche) soggetti a vigilanza prudenziale (Banca d’Italia)
--> se le vendono a non investitori istituzionale i primi devono
rispondere della solvenza della società emittente
b) Le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà
della società sino a 2/3 del valore di bilancio di questi
c) Ricorrono particolari ragioni di interesse nazionale e vi è un’autorizzazione
dell’autorità governativa.
d) Le emissioni obbligazionarie effettuate da società con azioni (e le stesse
obbligazioni) negoziate in mercati regolamentati.
Il rapporto tra limite e obbligazioni in circolazione deve permanere per tutta la durata del prestito
obbligazionario. Se:
» Riduzione volontaria (reale + nominale <1/3 CS) non si può fare se viene meno il rapporto
» Riduzione obbligatoria si fa ma non si possono distribuire utili fino al ripristino del rapporto.
Emissione
Art. 2410 se lo statuto o la legge non dispongono diversamente, l’emissione di obbligazioni è
deliberata dagli amministratori. [assemblea straordinaria come prima]
In ogni caso la delibera deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta a
norma dell’articolo 2436 [modificazioni dello statuto].
16
Si ha rimborso solo se vi è un residuo dell’attivo netto e questo può a sua volte essere maggiore, uguale o
addirittura minore della quota conferita
77
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
L’ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da un apposito libro delle obbligazioni in cui
di volta in volta si annotano le obbligazioni estinte e i trasferimenti se nominative.
Le obbligazioni convertibili in azioni
Art. 2420-bis L’assemblea straordinaria [e non gli amministratori!] può deliberare l’emissione di
20.2
obbligazioni convertibili in azioni, determinando il rapporto di cambio e il periodo e le modalità di
conversione.
Contestualmente la società deve deliberare l’aumento del CS [scindibile naturalmente] per un
ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione.
Condizioni per l’emissione sono simili a quelle richieste per l’emissione di nuove azioni.
Per le obbligazioni convertibili, infatti:
a) Il capitale sociale dev’essere interamente versato
b) Non possono essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore
nominale
c) Non possono esuberare il limite generale delle obbligazioni (vedi sopra)
Inoltre, come per le azioni, le obbligazioni convertibili:
» devono essere offerte in opzione agli azionisti e ai possessori di obbligazioni
convertibili precedentemente emesse
» possono essere emesse dagli amministratori [ + contestuale aumento CS] se hanno
una delega di durata massima di 5 anni in cui sia anche espresso l’ammontare
complessivo emettibile.
Durante il periodo di conversione sono particolarmente delicate le operazioni sul CS:
a) Aumento CS a pagamento + emissione di nuove obbligazioni convertibili: si offrono in
opzione ai vecchi possessori --> si mantiene inalterata la futura partecipazione
b) Aumento CS gratuito: si modifica automaticamente il rapporto di cambio
c) Riduzione nominale: si modifica automaticamente il rapporto di cambio
d) Riduzione reale: conversione anticipata
e) Fusione e scissione: conversione anticipata o diritti equivalenti a quelli spettanti prima
della fusione o della scissione
<
<
NB! riduzione reale, fusione e scissione sono soggette a un divieto relativo durante il periodo di
conversione. Relativo perché si può fare ciò di cui sopra.
20.3
Organizzazione degli obbligazionisti
Gli obbligazionisti hanno un’organizzazione che preveda due organi:
1. Assemblea degli obbligazionisti che funziona come l’assemblea straordinaria (anche su
impugnazione delibere come l’assemblea) dei soci e delibera su:
» Nomina e revoca del rappresentante comune
» Modificazioni delle condizioni del prestito (delibera cn ½ obbligazioni circol.)
» Proposte di amministrazione controllata e concordato preventivo
» Costituzione di un fondo per le spese necessarie
» Oggetti di interesse comune degli obbligazionisti
Essa viene convocata dal CDA o dal rappresentante comune; obbligatoria se richiesta dal 5%
delle obbligazioni in circolazione.
2. Rappresentante comune. Esso è:
» Nominato dall’assemblea degli obb. o dal tribunale in mancanza
» Resta in carica 3 esercizi ma è rieleggibile
» Regole sul mandato = revoca anche senza giusta causa
» Segue l’assemblea degli obbligazionisti e la convoca.
» Segue il sorteggio delle obbligazioni che in sua mancanza è nullo
» Ha la rappresentanza processuale degli obbligazionisti.
NB! il singolo obbligazionista può tutelare i propri interessi basta che non sia in contrasto con le
delibere dell’assemblea degli obbligazionisti.
78
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 21. Lo scioglimento della società per azioni
Le cause di scioglimento sono simili per SPA, SAPA e SRL cn piccole differenze. Analizziamo la SPA.
Art. 2484 Le SPA, le SAPA e le SRL si sciolgono per:
1.
per il decorso del termine
il termine può essere prorogato prima della scadenza dall’assemblea straordinaria con la
maggioranza di 1/3 CS per le SPA chiuse
per il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo
salvo siano occorse le modifiche statutarie da parte dell’assemblea
3. impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’assemblea
2.
= non si possono fare le delibere necessarie per il funzionamento della società
riduzione del CS al di sotto del CS salvo che non vi sia un contemporaneo aumento o la
trasformazione della società
5. nei casi previsti dagli articoli 2437 e 2473
4.
[delibera di scioglimento dell’assemblea straordinaria in seguito al recesso di uno o più soci]
[ l’impossibilità di provvedere al rimborso delle azioni senza ridurre il CS o all’opposizione
dei creditori alla riduzione]
6.
per deliberazione dell’assemblea
in sede straordinaria con maggioranza di 1/3 del CS
7.
per le altre cause previste dallo statuto o dall’atto costitutivo
Lo statuto deve indicare la competenza e gli adempimenti pubblicitari necessari
8. per le altre cause previste dalla legge [es. dichiarazione di nullità in fase di costituzione].
Gli effetti dello scioglimento decorrono dalla data di iscrizione nel registro delle imprese
della delibera di scioglimento verificarsi della causa
La causa di scioglimento e la successiva iscrizione può essere accertata da:
» dagli amministratori senza indugio
personalmente e solidalmente responsabili per i danni
» dal tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale
Verificatasi una causa di scioglimento la società entra in liquidazione.
21.1 La società in stato di liquidazione
Accertata la causa di scioglimento gli amministratori devono convocare l’assemblea per le
deliberazioni relative allo stato di liquidazione ( individuazione della causa!).
Art. 2486 Al momento del verificarsi di una causa di scioglimento [ iscrizione nel registro] e fino
al momento della consegna ai liquidatori gli amministratori conservano il potere di gestire la
società, ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.
da tali operazioni personalmente e solidalmente responsabili per i danni arrecati
Gli amministratori vedono limitati i loro poteri e anche gli altri organi sociali sono penalizzati:
Art. 2488 Le disposizioni sulle decisioni dei soci, sulle assemblee, sugli organi amministrativi e di
controllo si applicano in quanto compatibili anche durante la liquidazione.
In particolare:
a) collegio sindacale = controllo anche su liquidatori, no modifiche
b) assemblea = è controverso se siano compatibili alcune delibere che modificano lo statuto.
Sicuramente compatibili la fusione prima della ripartizione dell’attivo
La revoca dello stato di liquidazione può essere fatta con delibera dell’assemblea straordinaria ma:
» con maggioranza di 1/3 del CS
» i soci in disaccordo possono recedere
» provoca effetti dopo 60gg dlla sua iscrizione nel registro dlle imprese in modo ke i
creditori sociali possano opporsi cn le stesse modalità dlla riduzione facoltativa dl CS
79
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
L’estinzione della società e il processo di liquidazione
Art. 2487 Tranne nei casi in cui lo scioglimento lo decide l’assemblea stessa, gli amministratori
21.2
debbono convocare l’assemblea perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni
dello statuto su:
a) numero dei liquidatori e funzionamento del collegio in caso di pluralità
b) nomina dei liquidatori con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza
c) criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione;
i poteri dei liquidatori con particolare riguardo alla cessione dell’azienda o di rami di essa;
gli atti necessari per la conservazione del valore dell’impresa, ivi compreso il suo esercizio
provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del miglior realizzo
Se non vi provvede l’assemblea vi provvede il tribunale su istanza dei soci o del collegio sindacale.
I liquidatori:
» restano in carica per la durata della liquidazione, salvo sia previsto un termine
» sono soggetti alle stesse cause di ineleggibilità e decadenza degli amministratori
» sono revocati da:
assemblea straordinaria
tribunale se sussiste giusta causa e istanza dei soci, sindaci e PM
» hanno poteri simili a quelli degli amministratori. Essi:
a) devono adempiere con diligenza e professionalità richieste
responsabilità
b) devono prendere in consegna i beni e i documenti sociali dagli
amministratori e redigere con gli stessi l’inventario del patrimonio sociale
c) compiono tutti gli atti utili per la liquidazione salvo diversa disposizione
non compiere nuove operazioni
d) devono redigere annualmente il bilancio indicando le variazione
I liquidatori devono innanzitutto pagare i creditori sociali:
» se i fondi risultano insufficienti possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti
» possono dare acconti ai soci con le opportune cautele ma se pregiudicano i creditori
sociali ne rispondono personalmente e solidalmente per i danni.
<
Alla fine del loro mandato e completata la liquidazione i liquidatori devono redigere il bilancio finale
di liquidazione:
» bisogna dar evidenza del piano di riparto
» dev’essere approvato dai singoli soci --> interesse singolo [approvazione tacita]
Approvato il bilancio si ha la cancellazione del registro delle imprese e il deposito dei libri societari.
Entro un anno dalla cancellazione e creditori rimasti insoddisfatti possono far valere i loro diritti
con una domanda notificata preso la sede della società nei confronti:
» dei soci nel limite delle quote riscosse con il bilancio di liquidazione
» dei liquidatori se il mancato pagamento dipende da loro colpa.
NB la cancellazione avviene d’ufficio se per 3 anni non si deposita il bilancio annuale di liquidazione
Con la cancellazione dal registro la SPA si estingue. I creditori possono comunque richiederne il
fallimento entro un anno dalla cancellazione; decorso tale termine nessuno potrà più fare
richieste17.
17
vecchia disciplina in cui la società esiste fino al pagamento dell’ultimo creditore.
80
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Capitolo 22. la società in accomandita per azioni
La SAPA è una società di capitali in cui esistono 2 categorie di soci18:
» SOCI ACCOMANDATARI = rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni
sociali ma in compenso sono amministratori per legge ed hanno altri importanti poteri
»
SOCI ACCOMANDANTI = rischiano solo della quota di capitale sottoscritta
Art. 2454 AllA SAPA sono applicabili in quanto compatibili le norme della SPA.
La figura più importante e peculiare di questa società è sicuramente la posizione di soci
accomandatario19. Infatti:
I soci accomandatari iscritti nell’atto costitutivo sono tutti amministratori di diritto e
senza limiti di tempo.
>> NB! non esiste accomandatario non amministratore
b) Il socio accomandatario risponde delle obbligazioni sociali dal momento
dell’accettazione della nomina a quando viene iscritta la sua cessazione dall’ufficio
nel registro delle imprese
non risponde per debiti anteriormente o posteriormente contratti
a)
Per contrappeso alla loro responsabilità illimitata i soci accomandatari hanno 2 particolari poteri:
Art. 2460 Le modificazioni dell’atto costitutivo devono essere approvate dall’assemblea con le
maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria e devono inoltre essere approvate da tutti i
soci accomandatari
>>
i soci accomandatari hanno quindi un potere di veto su ciò che modifica il patto sociale
Art. 2457 L’assemblea […] provvede a sostituire l’amministratore che, per qualunque causa sia
caduto dal suo ufficio. Nel caso di pluralità di amministratori, la nomina deve essere approvata
dagli amministratori rimasti in carica.
>>
i soci accomandatari possono tutelare il proprio rischio ponendo sotto il loro gradimento
l’entrata nel CDA di un nuovo amministratore
Gli amministratori:
» Non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci e in
quelle che riguardano la loro responsabilità
» anche se hanno una carica permanente, possono essere revocati con le
maggioranze prescritte per l’assemblea straordinaria, anche senza giusta causa
come nelle norme sul mandato (no giusta causa = risarcimento danni)
I soli soci accomandanti:
» nominano e revocano i sindaci = + indipendenza
» nominano e revocano l’organo di revisione se la revisione è obbligatoria.
La SAPA gode beneficio di preventivo escussione prima dell’erosione del patrimonio dei singoli
soci accomandatari.
Oltre alle normali cause di scioglimento, la SAPA si scioglie se vengono meno tutti gli
amministratori e non si ripristinano entro 180 gg.
>> in tale periodo agisce un amministratore nominato dal collegio sindacale che non
assume la carica di socio accomandatario.
18
È sbagliato dire che la SAPA sta a metà tra una società di persone e una di capitali perché vi si applicano le norme
della SPA e alla responsabilità illimitata sono collegati ampissimi poteri degli amministratori.
19
La SAPA è un tipo di società utilizzata dai gruppi familiari dove si vuol dare al “patriarca”, con la carica di socio
accomandatario il potere di gradire o no gli amministratori.
81
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Capitolo 23. La società a responsabilità limitata
La SRL è un tipo di società che ricalca le basi della SPA ma consente una articolazione più snella e
una maggior partecipazione dei soci nella vita della società.
>> spazio particolarmente ampio alla autonomia privata
>> si vuole un modello funzionale e flessibile per le esigenze economiche di imprese di
piccole/medie dimensioni.
La differenza principale con le SPA è che nelle SRL la POSIZIONE DEL SOCIO È CENTRALE.20
La costituzione della SRL e i conferimenti
La costituzione della SRL è simile a quella delle SPA ma:
a) il capitale sociale non dev’essere inferiore a 10.000 €
b) la denominazione sociale deve contenere l’indicazione SRL
c) come nelle SPA, può essere costituita a tempo indeterminato ma il socio può
recedere con un preavviso di 6 mesi che lo statuto deve allungare fino ad un anno.
23.1
L’atto costitutivo dev’essere redatto con atto pubblico e il suo contenuto è descritto dall’art. 2463.
La SRL può anche essere costituita da parte di un singolo socio con la stessa disciplina per la
costituzione di SPA unipersonali.
Conferimenti
Art. 2464 Possono essere conferiti tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica.
-->
iscrivibili all’attivo patrimoniale ma basta che siano suscettibili di valutazione
economica e che coprano il capitale >> funzione vincolistica
--> possono essere conferite quindi anche le prestazioni d’opera.
Poi, come nelle SPA, [sempre art. 2464]:
»
»
Il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’ammontare
globale del capitale sociale
Se non è disposto diversamente i conferimenti vanno fatti in denaro
Andiamo a vedere le condizioni dei singoli tipi di conferimenti:
DENARO: bisogna versarne in banca il 25% o stipulare per un importo corrispondente una polizza
d’assicurazione o di una fideiussione bancaria con modalità stabilite
--> poco usate la polizza e le fideiussioni per i costi che comportano
BENI IN NATURA E CREDITI: La stima può essere fatta da un esperto o da una società di revisione
iscritti nell’albo dei revisori contabili [ perito del tribunale!!] e dev’essere
naturalmente pari o superiore al conferimento
--> nn è prevista la revisione della stima da parte del CDAi [ SPA]
PRESTAZIONE D’OPERA/SERVIZI: l’intero valore assegnato a tale conferimento dev’essere garantito
dalla stipula di una polizza d’assicurazione o da una fideiussione.
NB! non sono conferibili beni futuri o cosa altrui >> esigenza cmq di certezza
Il socio che non conferisce:
» viene escluso dalle decisioni della società
» si può provvedere a:
azione giudiziaria
vendita coattiva della sua quota agli altri, la vendita sul mercato è concessa
solo se prevista dallo statuto riduzione CS perché non è possibile buy-back
Lo statuto può prevedere la possibilità per la SRL di emettere titoli di debito, indicando inoltre la
competenza, i limiti, le modalità e le maggioranza necessarie.
I titoli di debito possono però essere sottoscritti solo da investitori professionali (e non dal pubblico
dei risparmiatori) che, se li vendono al pubblico, devono rispondere della solvenza della società.
20
In questo senso possiamo dire che la SRL è “come una società di persone a responsabilità limitata”.
82
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Finanziamenti dei soci
Nel passato era diffusa la concessione da parte dei soci di ingenti finanziamenti alle SRL ottenendo
così una pesante sottocapitalizzazione di tali società. Oggi:
Art. 2467 Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla
soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’anno antecedente il fallimento della società
esso dev’essere restituito.
Tale norma opera se i finanziamenti sono stati concessi in un momento in cui risulta un eccessivo
squilibrio dell’indebitamento rispetto al PN o in un momento in cui sarebbe stato ragionevole un
conferimento.
>> se la società era sottocapitalizzata e il socio ha finanziato al posto di conferire
allora egli è postergato nel rimborso.
Le quote sociali
Nella SRL non esistono azioni ma quote sociali, ognuna attribuita ad un socio.
Il capitale è diviso in base al numero di soci i quali detengono una quota di partecipazione
proporzionale al conferimento.
23.2
Art. 2468 I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione possedute,
salvo il III comma.
Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in isura
proporzionale al conferimento.
Resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione ai singoli soci di particolari
diritti riguardanti l’amministrazione o la distribuzione degli utili.
NB l’attribuzione è a singoli soci, non alle quote. Se X ha un particolare diritto e cede la quota il
diritto in più non si trasferisce con la quota.
I diritti particolari:
1. Amministrazione: l’intervento può essere a tutto campo come nella società di persone; es.
socio non amministratore con diritto di info, diritti di veto a un socio su alcune delibere, etc.
2. Distribuzione degli utili: fermo restando il patto leonino, si può prevedere che un socio
abbia più utili postergazione o minor % nelle perdite, solo utili.
» Possono essere modificati solo con il consenso unanime dei soci.
Le quote non rappresentano titoli azionari e il documento è solo una prova della qualità di socio.
L’atto costitutivo può prevedere:
» La non trasferibilità totale delle quote
--> possibile causa di recesso
» La trasferibilità soggetta a gradimento di soci, terzi o alcune condizioni
--> possibile causa di recesso
» Che il recesso non sia esercitato entro 2 anni dalla costituzione
» Cause di esclusione per giusta causa [come Soc. di persone]
Il recesso avviene:
» STATUTO: In tutte le cause e modalità previste dallo statuto
» LEGGE: può avvenire in due casi
o SRL a tempo indeterminato: recesso libero con preavviso di 6 mesi allungabile
dallo statuto a 1 anno
o SRL a tempo determinato: i soci che non hanno acconsentito (contrari assenti e
astenuti) a grosse modifiche del contratto sociale (es. ogg.,fusione, scissione)
In caso di recesso il valore delle quote dev’essere quello di MRKT esperto nominato dal tribunale
Per la quota del socio recesso si offre agli altri soci
>> un terzo concordemente individuato
>> riduzione del CS nominale o reale se necessaria; ma se i
creditori vi si oppongono naturalmente la SRL si scioglie.
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Il trasferimento delle quote sociali
Il trasferimento delle partecipazioni nelle SRL è soggetto a varie formalità per la centralità del socio
in questo modello societario.
Il trasferimento della quota è valido e efficace con il solo consenso traslativo.
Il trasferimento inter vivos:
» Deve risultare da scrittura privata autenticata
» Dev’essere iscritto nel registro delle imprese
» Deve essere annotato nel libro dei soci con misura dell’iscrizione nel registro
23.3
Dopo che è stato annotato nel libro dei soci allora il trasferimento è efficace nei confronti della SRL
Se il trasferimento è fatto con contratti a più persone, prevale chi per primo lo iscrive in buona
fede nel registro delle imprese.
Il trasferimento mortis causa è libero salvo vi siano clausole limitative nel testamento.
La SRL non può in nessun caso acquistare le proprie quote.
La quota può essere espropriata dai creditori personali del socio e se:
» Normale e fallimento del socio: vendita forzata e assegnazione al creditore.
» La partecipazione non è liberamente trasferibile: la vendita forzata non è valida se
la società presenta entro 10gg un altro acquirente.
--> si impedisce l’ingresso non graditi nella SRL
Gli organi sociali. Le decisioni dei soci
Anche negli organi sociali la figura del socio, anche singolo, è centrale.
C’è ampio spazio all’autonomia statutaria ma ci si basa cmq su assemblea, CDA e collegio sindacale
23.4
Assemblea
Art. 2479 I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché
sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano 1/3 del CS
sottopongono alla loro approvazione.
In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:
1. Approvazione del bilancio e distribuzione degli utili
2. Nomina degli amministratori se prevista dallo statuto
3. Nomina del collegio sindacale nei casi previsti dall’articolo 2477
4. modificazioni atto costitutivo
5. operazioni che comportano una modifica rilevante dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci.
L’assemblea di regola decide quindi su:
» materie previste dalla legge (vedi su)
» materie previste dall’atto costitutivo
» materie presentate su istanza di 1/3 del CS.
L’assemblea della SRL può deliberare con un procedimento più snello (consultazione scritta o
consenso per iscritto) col voto favorevole di ½ del CS tranne nei casi di:
» riduzione del capitale per perdite obbligatoria
» modificazioni dell’atto costitutivo
» modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci
» istanza di 1/3 del CS
Anche la disciplina dell’assemblea è lasciata all’autonomia statutaria:
» Convocazione: atto costitutivo o lettera raccomandata entro 8gg
Gazzetta Ufficiale
» Intervento: tutti i soci iscritti nel libro dei soci e no limitazioni di rappresentanza della SPA
» Voto: in misura proporzionale alla partecipazione (come SPA)
» Quorum costitutivo: ½ del CS
» Quorum deliberativo ordinario: maggioranza dei presenti
» Quorum deliberativo “straordinario”: ½ CS per modifiche atto cost., ogg. sociale e diritti soci.
84
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
L’assemblea totalitaria è prevista mentre quella di seconda convocazione no (volendo si inserisce
nell’atto cost.).
L’invalidità delle delibere assembleari rispetto a quelle che hanno per oggetto:
a) Non conformità a legge o atto costitutivo / decisioni in conflitto d’interessi
Impugnate dai soci dissenzienti anche individualmente [ % SPA], da amministratori e collegio
sindacale, entro 90gg dalla trascrizione nel libro delle delibere.
Il tribunale può prevedere che entro 180gg sia adottata una nuova delibera che elimini la
causa di invalidità e sani la delibera invalida, fatti salvi i diritti acquistati dai terzi di buona fede.
b) Oggetto impossibile o illecito / assenza assoluta di informazione
Possono essere impugnate da chiunque entro 3 anni + disciplina specifica SPA per aumento
CS, riduzione reale CS, impugnazione del bilancio
c) Modifica oggetto sociale con attività impossibili o illecite
Impugnabili da chiunque e senza limiti di tempo
Organo Amministrativo
Art. 2475 Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo l’amministrazione è affidata a uno o più
soci che restano in carica a tempo indeterminato.
Se vi sono più soci --> CDA che può avere metodo collegiale o disgiuntivo SPA!
--> cmq collegialmente redazione del bilancio, progetto di fusione e
scissione, aumento CS con delega.
Le decisioni possono essere prese con consultazione scritta o consenso espresso per iscritto basta
che sia indicato chiaramente l’argomento e il consenso.
Invalidità delibere CDA: solo se vi è stato voto decisivo di un socio in conflitto di interessi e
portano danno alla società; possono essere impugnate da amministratori, collegio sindacale e
revisore entro 90gg.
--> l’amministratore in conflitto d’interesse non deve comunicarlo obbligatoriamente.
Rappresentanza: uguali a SPA + contratti conclusi da amministratori in conflitto d’interessi sono
annullabili su domanda della società se il terzo conosceva o poteva riconoscere il conflitto.
Responsabilità: vi sono alcune peculiarità:
a) Non si menziona responsabilità verso creditori sociali ma solo verso società, soci e terzi con le
stesse norme SPA
b) Sono solidalmente responsabili i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il
compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi
--> responsabilità anche di chi amministra di fatto
c) L’azione di responsabilità può essere esperita dal singolo socio che può anche chiedere la
revoca dell’amministratore se sussistono gravi irregolarità.
Controllo
La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se:
» CS > 120.000 €
» No presupposti per la redazione del bilancio in forma abbreviata
In questo caso non è obbligatoria la nomina del revisore; il controllo contabile viene effettuato dal
collegio sindacale.
Il collegio sindacale e la presenza del revisore possono cmq essere previsti dall’atto costitutivo.
Se manca proprio, i soci non amministratori hanno alcuni poteri di controllo quali:
» notizie sullo svolgimento degli affari sociali
» consultazione professionisti di fiducia
» consultazione libri e scritture contabili della società
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Altri aspetti della disciplina della SRL
Bilancio: stessa disciplina SPA
Scioglimento della società: stessa disciplina SPA
Modifiche dell’atto costitutivo: alcune differenze:
23.5
a) Aumento CS
È prevista la delega agli amministratori ma nei limiti e modalità previste dall’atto costitutivo.
NB! cmq verbale redatto da notaio e iscrizione nel registro delle imprese
Nell’aumento del CS con nuovi conferimenti il diritto d’opzione è escludibile solo se previsto
dallo statuto e mai quando l’aumento sia obbligatorio dopo una riduzione obbligatoria.
I soci dissenzienti all’esclusione del diritto d’opzione possono recedere (importanza socio)
b) Riduzione CS
Il CS è di 10.000 € per la riduzione per perdite.
Le riduzioni di CS non modificano le quote di partecipazione dei soci.
Per il resto è uguale alla SPA
86
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Capitolo 24. Le Società Cooperative
Art. 2511 Le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico.
Le cooperative hanno un ampio sistema legislativo:
»
Costituzione Art. 45: la Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere
di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e
favorisce l’incremento con i mezzi più idonei e ne favorisce il carattere e le
finalità.
Codice civile
» Leggi regionali e leggi speciali (es. legge Basevi nel 1942)
»
Lo scopo mutualistico consiste nel fornire beni o servizi o occasioni di lavoro direttamente ai
membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.
--> “gestione di servizio” a favore dei soci
--> vantaggio patrimoniale singolo che consiste in un risparmio di spesa
in una maggior retribuzione
Lo scopo mutualistico è prevalente, non esclusivo nelle cooperative. Infatti possiamo essere anche
in presenza, nelle società cooperative di:
1. lucro oggettivo
svolgere attività anche con terzi per produrre un utile e non solo con i soci
2. lucro soggettivo
si può avere distribuzione degli utili ma solo in limiti massimi di %.
Vietata l’integrale distribuzione degli utili prodotti.
All’interno della cooperativo possiamo determinare 2 categorie di soci:
» Soci sovventori = forniscono solo il capitale di rischio
» Soci cooperatori = lavorano nella cooperativa
Le cooperative possono essere:
» di consumo = i soci usufruiscono dei beni prodotti dall’impresa
» di produzione e lavoro = i fattori produttivi sono forniti dai soci
La riforma del 2003 ha diviso tra:
» cooperative a mutualità prevalente = agevolazioni tributarie
» altre cooperative = no agevolazioni tributarie
Le cooperative a mutualità prevalente
Art. 2512 Sono società cooperative a mutualità prevalente quelle che:
1.
2.
3.
svolgono la loro attività prevalente in favore dei soci, consumatori o utenti di beni e servizi
si avvalgono prevalentemente delle prestazioni lavorative dei soci
si avvalgono prevalentemente degli apporti di beni e servizi da parte dei soci
La prevalenza viene evidenziata dagli amministratori e sindaci nella nota integrativa al bilancio
dove si verifica che il 50% di ricavi, di costo del lavoro e di costo della produzione siano attribuibili
a ricavi verso soci, lavoro dei soci e costi per servizi dati ai soci.
per 2 anni si perde la qualifica di cooperativa a mutualità prevalente
Le CMP vanno iscritte in un apposito albo tenuto presso il ministero presso il quale si deposita
anche il bilancio annualmente.
Si caratterizzano per clausole che:
a) limitano la distribuzione di utili
b) limitano la remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci
c) vietano la distribuzione di riserve ai soci cooperatori
d) prevedono l’assegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale e dividendi
distribuibili a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
L’atto costitutivo prevede le regole di svolgimento e garantisce parità di trattamento tra i soci.
87
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Disciplina per tutte le società cooperative (anche CMP)
24.1 Struttura e disciplina
Cooperative medio grandi = disciplina SPA
Cooperative piccole (meno di 20 soci e attivo <1.000.000 €) = disciplina SPA o SRL
Cooperative con meno di 9 soci = disciplina SRL
Per evitare che siano perseguiti scopi meramente lucrativi sono previsti:
a) Numero minimo di soci per la costituzione e continuazione della cooperativa
+ specifici requisiti soggettivi dei soci
b) Limiti alla quota di partecipazione di ogni socio e alla % di utili ad ognuno distribuibile
c) le variazioni del numero di soci e le conseguenti modifiche del CS, non comportano la
modifica dell’atto costitutivo
d) In assemblea il voto è per teste quota di partecipazione
e) Vigilanza dell’autorità governativa
Costituzione
Per costituire la società bisogna avere vari requisiti:
1. N° minimo di soci: 9 se disciplina SPA
3 se disciplina SRL
--> se vengono meno e non si reintegra il numero in un anno la coop si scioglie
2. Requisiti dei soci cooperatori: non possono essere soci di COOP coloro che esercitano in
proprio imprese identiche o affini con quelle delle COOP.
Poi variano da settore a settore
24.2
3. Atto costitutivo: è uguale a quello della SPA ma con in più l’indicazione di:
a. Oggetto sociale e requisiti dei soci
b. Requisiti e condizioni per l’ammissione di nuovi soci e modalità di
conferimento
c. Condizioni per l’esclusione o il recesso dei soci
d. Regole per la ripartizione degli utili e per la ripartizione dei ristorni
4. Denominazione sociale: indicare che è una COOP, se CMP bisogna indicare anche il numero
d’iscrizione dell’albo
5. Pubblicità: iscrizione nel registro delle imprese --> pubb. costitutiva di personalità giuridica
iscrizione nell’albo delle COOP --> agevolazioni
6. Regolamenti: l’attività mutualistica può essere disciplinata da vari regolamenti predisposti dagli
amministratori e approvati dall’assemblea straordinaria.
7. Conferimenti: i conferimenti seguono la disciplina di SPA o SRL a seconda della COOP.
Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti può essere escluso.
24.3
Responsabilità dei soci
Art. 2518 Nelle cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio.
[come disciplina SPA e SRL del resto]
Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quota o sulle
azioni dello stesso finchè dura la società.
Il socio che cessa di far parte della società risponde verso la COOP per il pagamento dei
conferimenti non eseguiti per un anno dall’esclusione o dal recesso.
--> se entro un anno la COOP è insolvente egli deve ridare la liquidazione della sua quota
88
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Quote e azioni
La partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o azioni.
Nessun socio può avere una quota superiore ai 100.000 € tranne nei casi di conferimenti in natura
o di crediti.
--> le COOP con più di 500 soci possono avere come limite maggiore il 2% del CS
Art. 2530 La quota o le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute con effetto se la
cessione non è autorizzata dagli amministratori.
24.4
--> entro 60 gg da comunicazione del socio (silenzio - assenso)
--> in ogni caso non vale se l’acquirente non ha i requisiti richiesti
La negazione dell’autorizzazione dev’essere motivata e il socio può opporsi in tribunale.
L’atto costitutivo può prevedere il divieto di trasferimento se è possibile per il socio recedere con
un preavviso di 3 mesi.
L’acquisto di azioni proprie è permesso se:
» rapporto tra Pn e Indebitamento è < di ¼
» con utili e riserve distribuibili
Oggi, per favorire la raccolta di capitale di rischio sono stati previsti particolari istituti quali:
I soci sovventori
Sono soggetti sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per i cooperatori che
conferiscono capitale di rischio.
--> le loro azioni sono liberamente trasferibili salvo diversa previsione
--> sono solitamente privilegiati nella distribuzione dei dividendi anche se non possono
essere maggiori del 2% di quelli dei cooperatori.
--> possono avere al massimo 5 voti e cmq non superiori a 1/3 del totale
--> possono essere amministratori ma il CDA deve essere fatto maggiormente da soci
cooperatori
2. Azioni di partecipazione cooperativa
Sono simili alle azioni di risparmio: no voto e privilegio in rimborso capitale e distribuzione utili
--> possono essere emesse nei limiti del valore del PN, anche al portatore se interamente
liberate
--> il 50% deve essere offerto ai soci e ai lavoratori dipendenti
I diritti patrimoniali consistono in:
» utili maggiori del 2% ex lege
» prelazione nel rimborso
» le perdite incidono solo per la parte eccedente il valore nominale delle altre azioni
1.
È prevista l’organizzazione di gruppo come nelle azioni di risparmio (assemblea di categoria +
rappresentante comune)
Per quanto riguarda il capitale di prestito abbiamo:
21
1. Obbligazioni che possono oggi essere emesse con limiti e criteri previsti dal CICR e con le
norme della SPA in quanto compatibili.
2.
21
Strumenti finanziari partecipativi come nelle SPA con modalità di trasferimento ed
esercizio dei diritti amministrativi previsti dall’atto costitutivo.
Comunque non possono esserci diritti di voto > di 1/3 del totale dell’assemblea.
È prevista un organizzazione con assemblea speciale e rappresentante comune.
Si possono dare strumenti finanziari senza diritti amministrativi solo ad investitori qualificati
Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio
89
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Gli organi sociali
A. Assemblea
24.5
Il funzionamento principale dell’assemblea di una coop è che ad ogni socio cooperatore spetta un
solo voto qualunque sia il valore della quota posseduta.
--> si vota per testa
--> il quorum dipende dal numero di soci e non dal capitale
Inoltre poi:
» Hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci
» Ciascun socio può farsi rappresentare solo da un altro socio. Massimo 10 deleghe allo stesso.
» Il voto può essere dato per corrispondenza o telematico se l’atto costitutivo lo consente.
Esiste la possibilità di avere assemblee separate e quindi formare la volontà in 2 momenti:
1. Assemblee separate (si agevola la partecipazione dei soci)
Deliberano sull’ordine del giorno della generale e eleggono dei soci-delegati che vi partecipano.
2. Assemblea generale
Costituita da tutti i soci delegati e deliberano definitivamente sull’ordine del giorno.
Le delibere impugnabili sono solo quelle della generale ma possono impugnarle anche i
dissenzienti o assenti delle separate se il voto del loro delegato era necessario per il quorum
costitutivo della generale.
Tale sistema è obbligatorio quando vi sono più di 3.000 soci e attività in più province.
B. Amministrazione
È possibile applicare sistema monistico, dualistico o tradizionale.
Monistico: gli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari (non superiori a 1/3) non
possono far parte del comitato esecutivo
Dualistico: I componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai possessori di strumenti finanziari
non possono essere superiori a 1/3.
I componenti eletti dai soci cooperatori sono soci cooperatori.
Tradizionale: È necessario che la maggior parte degli amministratori siano soci cooperatori indicati
dai soci cooperatori persone giuridiche.
Gli altri possono essere eletti da altre categorie
--> amministra chi ha interesse mutualistico
Gli amministratori possono essere rieletti per un massimo di 3 anni.
Per il resto operano stesse norme SPA (nomina da assemblea..) tranne il divieto di delegare i
propri poteri in tema di ammissione, recesso o esclusione dei soci e rapporti mutualistici.
C. Controllo
I controlli sono di varia natura:
Collegio sindacale: previsto se SPA e quando è obbligatorio nelle SRL (CS >120.000,..)
La nomina può essere prevista in proporzione alle quote ( teste)
Controllo giudiziario: come quello previsto da SPA (art. 2409).
Sono legittimati alla richiesta il 10% del numero dei soci o il 10% del CS
In tale controllo dev’essere sentita anche l’autorità di vigilanza governativa e
se sta già operando una delle due l’altra si blocca.
Vigilanza governativa: verifica del rispetto delle regole per la concessione delle agevolazioni.
Viene fatta dal Ministero del Lavoro con ispezioni ordinarie e straordinarie.
Se irregolarità: revoca amministratori e sindaci >> commissario governativo
D. Collegio dei probiviri
È previsto dallo statuto per evitare liti di fronte all’autorità giudiziaria.
Risolve controversie fra soci, fra soci e società su temi quali il rapporto sociale (ammissione,
esclusione soci) e la gestione mutualistica.
90
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
24.6
Bilancio, utili e ristorni
Il bilancio dev’essere redatto con le stesse norme delle SPA.
--> revisione obbligatoria per chi emette obbligazioni e chi ha partecipazioni in SPA
Vi sono particolari norme per la destinazione degli utili:
a) Riserva legale del 30% indipendentemente dal fondo preesistente
b) 3% ai “Fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione”
c) Limiti alla distribuzione degli utili ai soci:
Cooperative a mutualità prevalente
Clausole che prevedono
» No distribuzione di utili oltre interesse massimo di buoni postali aumentato
del 2%
» No remunerazione di strumenti finanziari offerti ai soci in misura superiore
al 2% rispetto al limite massimo previsto per i dividendi
» No distribuzione di riserve ai soci cooperatori
» prevedono l’assegnazione del patrimonio netto tranne capitale sociale e
dividendi distribuibili a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo
della cooperazione.
b. Altre cooperative
L’atto costitutivo fissa la % ripartibile tra i soci sovventori di utili.
Sono distribuibili le risorse disponibili con aumento gratuito CS o emissione di
strumenti finanziari.
Non sono mai distribuibili le riserve indisponibili, neanche allo scioglimento.
a.
Per tutte le cooperative possono essere distribuiti dividendi solo se il rapporto tra PN e
Indebitamento è < di ¼.
Ciò che rimane dev’essere destinato a fini mutualistici.
I ristorni sono un rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni acquistati dalla
cooperativa a prezzo di mercato.
--> viene ridato ai soci lo spread derivante dall’adesione allo scopo mutualistico, si ridà a
fine anno il vantaggio patrimoniale diretto.
>> non operano le limitazioni sulla distribuzione dei dividendi
24.7
Variazioni dei soci e del capitale sociale
L’entrata e l’uscita di soci dalla cooperativa non comporta modifiche dell’atto costitutivo salvo nel
caso vi sia un aumento del capitale sociale a pagamento.
Art. 2528 Ammissione e carattere aperto della cooperativa
L’ammissione di un nuovo socio è fatta con delibera degli amministratori su domanda
dell’interessato. La delibera d’ammissione dev’essere comunicata all’interessato e annotata nel libro
dei soci.
--> delibera da amministratori
--> se l’istanza non è accolta, si può chiedere la pronuncia dell’assemblea
Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo della quota/azioni il sovraprezzo eventualmente
determinato dall’assemblea in sede d’approvazione del bilancio.
--> pagamento quota + sovraprezzo
L’atto costitutivo può prevedere un periodo di formazione dei soci cooperatori con diritti limitati per
un massimo di 5 anni.
91
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Le cause di riduzione del numero di soci (e quindi di capitale sono):
1. Recesso
è ammesso per legge:
» in tutte la cause della SPA o SRL
» quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote e azioni (preavviso di 90gg)
» altre cause previste dall’atto costitutivo
Se gli amministratori non lo concedono --> opposizione in tribunale
Gli effetti decorrono per il rapporto sociale dall’accoglimento della domanda, per il rapporto
mutualistico con la chiusura dell’esercizio.
2.
Esclusione
Può essere:
» Di diritto in caso di fallimento
» Deliberata in caso di mancato pagamento delle quote, nei casi delle società di persone,
per gravi inadempienze, per mancanza o perdita dei requisiti, per
cause previste dall’atto costitutivo.
--> delibera da amministratori o da assemblea se previsto
--> il socio può opporsi al tribunale
--> il tribunale può sospendere l’esclusione
Morte
Il rapporto si scioglie tranne se l’atto costitutivo prevedeva la continuazione con gli eredi e
purchè questi abbiano i requisiti necessari.
La liquidazione della quota comprende rimborso della quota + sovraprezzo versato e si basa sul
bilancio d’esercizio in cui il rapporto si scioglie. Va fatta entro 6 mesi dall’approvazione del bilancio.
3.
24.8 Lo scioglimento della cooperativa
Per lo scioglimento valgono le cause previste per le SPA + scioglimento da perdita totale del
capitale (per la variabilità).
Vi sono poi cause specifiche quali:
a. riduzione dei soci sotto il numero minimo (9 o 3) e mancata reintegrazione in un anno
b. liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa
Se vi sono ritardi o irregolarità l’autorità governativa può sostituire i liquidatori.
NB! non vi è ripartizione dell’attivo; si distribuisce solo capitale versato e rivalutato e i dividendi
maturati; il resto va a “fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione”
Il gruppo cooperativo paritetico
É raro che ci siano gruppi di cooperative poichè l’assemblea decide per testa e non per quota
--> contratto di consorzio per dar vita al gruppo cooperativo paritetico
24.9
Nel contratto devono essere indicate le cooperative aderenti e quelle che dirigono e soprattutto i
criteri di compensazione e equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall’attività comune.
Il contratto va depositato nell’albo delle società cooperative
Ogni COOP può recedere senza oneri.
Le mutue assicuratrici
Interdipendenza tra socio e assicurato:
art. 2546 Non si può acquistare la qualità di socio se non assicurandosi presso la società e si perde
la qualità di socio con l’estinguersi dell’assicurazione.
--> se cessa il rischio si scioglie sia il rapporto assicurativo che societario
24.10
Per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio.
Il patrimonio è costituito da conferimenti di:
» soci assicurati (conferimento = premio assicurazione)
» soci sovventori se previsti dall’atto costitutivo (stesse limitazioni di voto e
amministrazione delle normali cooperative)
92
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 25. Trasformazione. Fusione e scissione
A. TRASFORMAZIONE
La trasformazione può essere di due tipi:
» Omogenea = cambiamento tipo di società
» Eterogenea = cambiamento natura della società (da SPA a cooperativa, etc.)
Art. 2498 Con la trasformazione l’ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in
tutti i rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione.
--> è la stessa società a vivere in una nuova veste giuridica.
Vantaggio di non dover liquidarne una e poi costituirne un'altra.
I limiti alla trasformazione sono:
» Art. 2499 Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale,
purchè non vi siano incompatibilità con la finalità o lo stato della stessa. [finalità conservativa]
»
È vietata la trasformazione di società cooperativa a mutualità prevalente in società lucrative
anche se c’era stato il consenso unanime.
È invece permessa con un particolare procedimento quella delle altre società cooperative.
La trasformazione omogenea
Maggioranze
È necessaria la delibera con le maggioranze previste per le modifiche dell’atto costitutivo:
25.1
S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla partecipazione agli utili (
unanimità!!!!) salvo diversa previsione dello statuto.
Il socio dissenziente può recedere.
S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate + consenso di chi con la
trasformazione assume responsabilità illimitata.
Il socio dissenziente può recedere.
S. cooperative: voto favorevole della metà dei soci (2/3 se sono meno di 50). Se più di 10.000
soci bastano i 2/3 dei votanti se è presente almeno il 20% della società.
Delibera
Deve rispondere ai requisiti di forma e di contenuto della nuova forma di società e delle sue regole
di costituzione:
Da S. Capitali a S. Capitali: relazione amministratori e deposito nei 30gg prima dell’assemblea
Da S. Persone a S. Capitali:
delibera con atto costitutivo (controllo di legittimità dal notaio e iscrizione nel registro)
+ contenuto di legge della società scelta
+ relazione giurata di stima del patrimonio come quella dei conferimenti in natura.
Le azioni vengono assegnate in base alla partecipazione di ognuno.
Se vi è un socio d’opera, in base alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva prima
--> accordo tra i soci
--> decisione del giudice secondo equità
Da S. cooperative a S. lucrative:
Bisogna versare tutto al “Fondo per la promozione e sviluppo della cooperazione” tranne il capitale
versato e i dividendi non distribuiti.
Invalidità:
Art. 2500-bis.
Eseguita la pubblicità l’invalidità dell’atto di trasformazione non può essere pronunciata.
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti dell’ente
trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione.
93
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Responsabilità dei soci
A. Se viene meno la responsabilità illimitata
I soci a responsabilità illimitata non sono liberati per le obbligazioni anteriori all’iscrizione nel
registro delle imprese. Si può ovviare con:
»
»
B.
Consenso dei creditori alla trasformazione
Il consenso si presume se la trasformazione è stata comunicata con raccomandata e
loro non hanno espressamente negato il loro consenso entro 60 gg
Se si viene a creare la responsabilità illimitata
Consenso dei soci a responsabilità illimitata.
I soci a responsabilità illimitata rispondono anche per le obbligazioni antecedenti all’iscrizione al
registro delle imprese.
25.2
La trasformazione eterogenea
È disciplinata solo la trasformazione eterogenea di società di capitali in “cooperative” e viceversa.
Le trasformazioni eterogenee hanno effetto dopo 60 gg dall’ultimo adempimento pubblicitario. Nei
60gg i creditori possono opporsi con le stesse modalità della riduzione facoltativa del capitale.
Da società di capitali a altro
Art. 2500 septies. Le società di capitali possono trasformarsi in consorzi, società consortili, società
A.
cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni.
Si applica la disciplina della trasformazione omogenea ma:
voto favorevole di 2/3 degli aventi diritto + consenso dei soci ke assumono responsabilità illimitata
NB. se trasformazione in fondazione, effetti che si ricollegano alla volontà del fondatore.
Da altro a società di capitali
Art. 2500 octies I consorzi, le società consortili, le comunioni d’azienda, le associazioni riconosciute
B.
e le fondazioni possono trasformarsi in una società di capitali
--> No associazioni non riconosciute e cooperative
Consorzi: maggioranza assoluta dei consorziati
Comunioni d’azienda: unanimità
Società consortili o associazioni22: maggioranze richieste per lo scioglimento da legge o statuto.
Vietata in associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici o
liberalità.
Fondazioni: disposta da autorità governativa su proposta dell’organo competente
B. FUSIONE
La fusione può essere:
» Semplice = nuova entità giuridica
» Per incorporazione = una società incorpora l’altra
» Tra società omogenee = stesso tipo
» Tra società eterogenee = diversi tipi; stessi limiti della trasformazione
La fusione può essere effettuata con società sottoposte a procedura concorsuale ma non con
quelle in liquidazione avanzata (distribuzione dell’attivo)
Vi è comunque una continuazione dell’attività delle due società in quanto:
Art. 2504 La società che risulta dalla fusione o l’incorporante assumono gli obblighi e i diritti delle
società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori
alla fusione.
--> i creditori fanno valere i loro diritti sulla nuova entità
--> i soci diventano soci della nuova in base ad un rapporto di cambio
22
Lo statuto delle associazioni può prevedere l’esclusione della trasformazione
94
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
La fusione si articola in 3 fasi:
1. Progetto di fusione
Dev’essere redatto dagli amministratori delle società e contenere le modalità di fusione.
Deve avere uguale contenuto per le società che si fondono e in particolare deve indicare:
» Tipo e denominazione delle società partecipanti alla fusione
» Atto costitutivo della nuova società
» Il rapporto di cambio delle quote o delle azioni e l’eventuale conguaglio in
denaro (non maggiore del 10% del valore delle azioni)
Il progetto di fusione dev’essere iscritto nel registro delle imprese.
Oltre al progetto di fusione sono obbligatori altri 3 documenti:
A. Situazione patrimoniale
Bisogna redigere un vero e proprio bilancio d’esercizio infraannuale per aggiornare le
informazioni [ valore effettivo].
Relazione degli amministratori
B.
Illustrano motivi della fusione e in particolare il rapporto di cambio
Relazione degli esperti
C.
Relazione sulla congruità del rapporto di cambio e sull’adeguatezza del metodo per la sua
determinazione da esperti nominati dal tribunale. Se SPAQ, l’esperto è un revisore.
Tutti questi documenti + i bilanci degli ultimi 3 esercizi devono essere depositati nei 30gg
precedenti l’assemblea presso la sede delle società e sino alla delibera di fusione.
Vi sono poi facilitazioni di procedura in particolari condizioni (es. partecipazione totalitaria, LBO)
2.
Delibera di fusione
Per l’approvazione vanno rispettate le regole per le modifiche dell’atto costitutivo ma:
o S. Persone: basta il consenso della maggioranza dei soci in base alla partecipazione agli
utili ( unanimità!!!!) salvo diversa previsione dello statuto.
Il socio dissenziente può recedere.
o
S. Capitali: Assemblea straordinaria con maggioranze rafforzate se la fusione è
eterogenea, normali se omogenea.
Il socio dissenziente può recedere se la fusione è eterogenea (+ omogenea solo in SRL).
Le delibere devono essere iscritte nel registro delle imprese. Se la risultante è una società di
capitali c’è il controllo di legalità da parte del notaio.
>> Tutela dei creditori sociali
L’atto di fusione può avvenire solo 60gg dopo l’iscrizione delle delibere per tutelare i creditori
che, in questo periodo, opporsi alla fusione.
La fusione si blocca sino alla decisione del giudice a meno che non si predisponga
» una garanzia per i creditori
» relazione degli esperti sia fatta da una soc. di revisione che assicura la solvenza dlla società
Per le obbligazioni antecedenti alla fusione di una società di persone rispondono i soci a
responsabilità illimitata salvo il consenso dei creditori.
3.
Atto di fusione
È l’atto costitutivo della nuova società e deve essere sempre redatto per atto costitutivo (anche
se la risultante è una società di persone).
Deve essere iscritto nel registro delle imprese delle varie sedi delle società.
--> da questo momento decorrono gli effetti di unificazione soggettiva e patrimoniale.
Non si può dichiarare l’invalidità una volta iscritti gli atti di fusione.
--> si può impugnare solo tra momento delibera e iscrizione nel registro
I soci o i terzi danneggiati dalla fusione possono chiedere il risarcimento agli amministratori e/o
alla nuova società.
95
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
C. SCISSIONE
Si suddivide un unico patrimonio e una società in più società.
È diversa dalla cessione di un ramo d’azienda perché le azioni vengono acquisite dai soci della
società che si scinde, non dalla società stessa.
La scissione può essere:
» Totale = l’intero patrimonio viene trasferito a più società.
La prima società si estingue ma senza liquidazione perché continua
l’attività nelle beneficiarie.
»
Parziale = solo parte del patrimonio viene trasferita a uno o più società.
La prima società continua a vivere e continua l’attività parallelamente
alle società beneficiarie di cui faranno parte i soci della prima.
Beneficiarie possono essere:
» Società di nuova costituzione = più società da quella scissa. Sono soci i soli soci
della società scissa (scissione in senso stretto)
Società preesistenti = si incrementa il loro patrimonio e entrano i soci di quella
scissa (scissione per incorporazione)
Non possono essere scisse società in liquidazione avanzata.
»
Procedimento di scissione
Gli amministratori devono preparare un progetto di scissione che dev’essere iscritto nel registro
delle imprese e deve contenere:
a. esatta descrizione degli elementi da trasferire a ciascuna delle società beneficiarie
se la destinazione non è desumibile:
» Scissione totale:
Le attività sono distribuite in proporzione alla quota di PN trasferita
Per le passività rispondono tutte in solido nei limiti del valore effettivo trasferito.
»
Scissione parziale:
le attività restano alla trasferente
per le passività rispondono in solido la trasferente e le beneficiarie
b. criteri di distribuzione ai soci delle azioni delle società beneficiarie
non è obbligatorio dare ad ogni socio un pacchetto assortito di azioni delle varie
beneficiarie.
I soci dissenzienti possono vendere le loro azioni a soggetti indicati nel progetto di
scissione secondo le norme sul recesso (valore effettivo)
Sono ammessi conguagli in denaro nel limite del 10% del valore delle azioni.
La situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e la relazione degli esperti sono
disciplinate come nella fusione.
Qui però si possono esonerare gli amministratori dal farlo col consenso unanime dei soci +
consenso unanime dei possessori di strumenti finanziari con diritto di voto.
Le fasi del procedimento di scissione e invalidità sono uguali a quelle di fusione e l’atto di scissione,
redatto per atto pubblico, funge da atto costitutivo delle nuove società beneficiarie.
La scissione provoca effetti dall’iscrizione dell’atto di scissione nel registro delle imprese.
La tutela dei creditori è rafforzata perché: ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti
del valore effettivo del PN ad esso assegnata, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla
prima beneficiaria.
--> una sorta di garanzia sussidiaria per i creditori
96
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Capitolo 26. La società europea
Società Europea (SE) = tipo di società predisposto dall’Unione Europea uniformemente regolata
nei vari ordinamenti comunitari.
--> Regolamento UE direttamente applicabile del 8/10/2001 (non ancora attuato in ITA)
--> disciplina residua si assimila a SPA e a statuto delle stesse
La SE favorisce la creazione di imprese di dimensioni comunitarie, Holding o affiliate.
Si caratterizza per la facilità di trasferire la sede della società da un paese all’altro della CEE senza
dover liquidare la società in uno e poi crearla nell’altro.
--> si approfitta di agevolazioni fiscali degli stati più convenienti, anche da parte dei
soci per i dividendi
26.1 Costituzione
La SE è una SPA con personalità giuridica e limitata responsabilità.
Il Capitale minimo è di 120.000 €.
Si può costituire solo in 5 casi tassativi previsti dal regolamento:
1.
COSTITUZIONE PER FUSIONE
quando due società di 2 stati diversi si fondono
2.
SE HOLDING
quando due società di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di un diverso stato da
2 anni costituiscono una SE HOLDING per sottoporsi ad una direzione unitaria
3.
SE AFFILIATA
quando due o più enti di 2 stati diversi o controllanti un’affiliata di un diverso stato
da 2 anni costituiscono una SE controllata in comune
4.
5.
DA ALTRA SE
TRASFORMAZIONE
La trasformazione di una SPA se controlla da più di 2 anni un’affiliata di un diverso
stato
Per gli adempimenti pubblicitari si adempie alle leggi dei singoli stati (ITA = iscrizione nel registro)
--> la pubblicità ha effetto costitutivo della personalità giuridica
Per i conferimenti si adempie alle leggi dei singoli stati.
Assemblea
L’assemblea dei soci è necessaria nella SE.
Il regolamento disciplina solo che l’assemblea deve tenersi almeno una volta l’anno entro 6 mesi
dalla chiusura dell’esercizio.
La convocazione può avvenire da:
» Organi di direzione, vigilanza e amministrazione in qualsiasi momento
» Azionisti che detengano almeno il 10% del capitale
Salvo maggioranze più alte previste dalle leggi dei singoli stati:
» Delibere normali = maggioranza semplici
» Delibere modificanti l’atto costitutivo = 2/3 dei voti
Competenze, organizzazione, procedure di voto sono regolati dalla disciplina nazionale.
26.2
26.3 Gestione
L’amministrazione può essere con sistema monistico o dualistico (no tradizionale italiano)
Sistema dualistico
C’è un organo di vigilanza e un organo di direzione.
Organo di vigilanza nominato dall’assemblea e da una parte dei lavoratori se previsto.
--> funzione di controllo sull’operato degli amministratori
Organo di direzione nominato dall’organo di vigilanza amministra la società
--> alcune competenze possono essere autorizzate dall’organo di vigilanza se previsto
--> può essere nominato dall’assemblea se previsto (cmq no componente sia organo di
vigilanza che di direzione)
97
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Sistema monistico
Vi è un solo organo di amministrazione nominato dall’assemblea e dai lavoratori se previsto dalle
norme per il coinvolgimento dei lavoratori.
Non è obbligatoria la costituzione di un comitato di controllo all’interno del CDA
Norme in comune
I componenti degli organi restano in carica per un massimo di 6 anni e sono rieleggibili.
Può essere nominato componente anche una società o un ente ma con un rappresentante fisico
che ne faccia le veci.
Valgono le cause di ineleggibilità della disciplina nazionale e quando vi sia un provvedimento
giudiziario emanato da uno stato europeo.
Gli organi si costituiscono a maggioranza dei componenti e votano con maggioranza semplice, se
non disposto diversamente dallo statuto.
Per la responsabilità e i bilanci valgono le norme dello Stato dove ha sede la SE.
Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione
Sono obbligatorie forme di coinvolgimento dei lavoratori (come normalmente in Germania).
26.4
Le forme di coinvolgimento possono essere varie (solo info o nomina Amministratori) e derivano da
un processo di negoziazione tra rappresentanti sindacali e società.
--> obbligatorio l’avvio della procedura di negoziazione per l’iscrizione.
Si istituisce una delegazione speciale di negoziazione dei rappresentanti dei lavoratori che può:
» Optare per la disciplina nazionale
» Negoziare per 6 mesi con proroga sino a un anno
Se non si arriva ad un accordo si applicano automaticamente queste norme (
no iscrizione):
1.
Organo di rappresentanza dei lavoratori
Eletto dai dipendenti della SE e da quelli delle sue affiliate.
Diritto di informazione e consultazione ogni anno su attività e prospettive della società.
Diritto di informazione su eventi eccezionali con parere non vincolante e copia di tutti i
documenti necessari per l’assemblea generale (es. bilancio).
2.
Partecipazione dei lavoratori alla gestione se già presenti
I dipendenti possono eleggere alcuni membri dell’organo di amministrazione e di vigilanza.
Stesse forme attuate prima della costituzione della SE. Se sono diverse la delegazione di
negoziazione sceglie quale introdurre.
È obbligatorio introdurre tali obblighi se
» sono previste già partecipazioni solo in alcune società aderenti alle SE
» è coinvolta nel totale una parte significativa dei dipendenti complessivi
NB! Gli stati membri possono escludere il coinvolgimento dei lavoratori ma, se vi sono società
della SE in cui si applicavano, vi dev’essere un accordo tra rappresentanti dei lavoratori e
società, pena la non iscrizione della SE.
26.5
Altri aspetti della disciplina
La SE si può ritrasformare in una SPA di uno stato membro solo dopo 2 anni l’iscrizione e cmq non
prima dell’approvazione del II bilancio d’esercizio.
Per il resto la disciplina è affidata ai singoli stati.
98
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
PARTE QUARTA – I TITOLI DI CREDITO
Capitolo 40. I titoli di credito in generale
I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una
determinata prestazione.
La prestazione può consistere in:
» pagamento di una somma di denaro
» consegna di una cosa determinata
» complesso di diritti anche non inerenti al pagamento (es. voto in assemblea)
I titoli si possono dividere poi in:
» individuali = per una singola operazione economica (es. cambiale)
» di massa = frazioni di una singola operazione con uguali diritti (es. obbligazioni)
» causali = emessi in base ad un determinato rapporto giuridico (es. azioni)
» astratti = con rapporto giuridico che può cambiare (es. assegno, cambiale)
Tranne che per cambiali, assegni bancari e circolari, il C.c. disciplina in via generale i titoli di
credito (art. 1992 – 2027) e disciplina anche quei titoli che si possono creare nell’economia (cd.
Titoli atipici).
Caratteri dei titoli di credito
I titoli di credito nascono dall’esigenza di pagare in momenti diversi e di usufruire di un metodo di
pagamento che non fosse la moneta.
Diversamente dalla disciplina della cessione del credito con la quale bisogna assolvere a particolari
obblighi gravosi quali:
1. non si può cedere il credito se non si è titolari dello stesso
2. bisogna notificare al debitore ceduto e la sua accettazione
3. il debitore può opporre eccezioni personali anche ai cessionari
nella circolazione dei titoli di credito si fa fede alle norme che riguardano il trasferimento di beni
mobili che permettono di:
1. trasferire la titolarità con il solo consenso traslativo
2. tutelano l’acquirente dalla mancata titolarità del venditore (buona fede + possesso – 1153)
3. acquistare i titoli liberi da diritti altrui – il debitore non può opporre eccezioni.
Per poter far questo è necessario che il titolo presenti alcuni caratteri:
» Incorporazione
Il diritto è incorporato nel documento. È il documento a essere trasferito, non il diritto.
»
Autonomia del diritto
Chi acquista la proprietà del titolo diventa titolare del diritto in esso menzionato anche a non
domino (bastano infatti buona fede e possesso)
Letteralità
È esigibile solo ciò che è scritto nel titolo (no eccezioni personali del debitore)
» Legittimazione
È legittimato all’esercizio del diritto il possessore del titolo di credito
» Vincoli
I vincoli presenti sul diritto del titolo devono essere effettuati sul titolo e devono risultare da
questo.
»
Il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e
l’esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.
99
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
La creazione del titolo di credito
Il titolo di credito nasce sulla base di un rapporto fondamentale e di una convenzione esecutiva
con la quale si rilascia il titolo di credito stesso.
La dichiarazione che risulta da ciò che è scritto sul titolo costituisce il rapporto cartolare ed il
conseguente diritto cartolare in esso incorporato.(es. diritto a riscuotere una somma)
NB ogni volta che il titolo viene trasferito il diritto cartolare è immune dalle eccezioni derivanti dal
rapporto fondamentale
Sulla base della relazione tra rapporto fondamentale e cartolare dividiamo in:
» Titoli astratti
Si emettono in base a un qualsiasi rapporto fondamentale (no riferimenti sulla cambiale al rap.)
Diritto cartolare = esclusivamente quello scritto
>> letteralità completa
<
»
Titoli causali
Si emettono sulla base di un determinato rapporto fondamentale.
Diritto cartolare = quello scritto + quello legale derivante dal rapporto fondamentale
>> letteralità incompleta (o per relationem)
Nell’esercizio del diritto, per entrambi i tipi di titoli, il rapporto cartolare è indipendente dal
rapporto fondamentale e non vi possono essere opposte eccezioni personali.
Un tipo particolare di titoli sono:
» Titoli rappresentativi di merci [art. 1996], essi attribuiscono al possessore:
1. diritto alla consegna della merce
2. possesso delle merci
3. potere di disporre con il trasferimento del titolo
Anche qui il rapporto cartolare e il rapporto fondamentale sono indipendenti quindi non sono
opponibili le eccezioni personali (anche se ci sono diverse opinioni giuriste in proposito).
La circolazione dei titoli di credito
È importante la differenza tra legittimità e titolarità del diritto cartolare.
Titolarità = proprietario del titolo
Legittimazione = possessore del titolo
<<
Solitamente le due posizioni sono ricongiungibili alla stessa persona ma possono anche essere
dissociate. Perciò si distingue:
»
Circolazione regolare
Trasferimento del titolo in forza di un valido negozio di trasmissione.
Per trasferire la proprietà basta il consenso traslativo.
Con i titoli di credito è importante avere la consegna per essere anche possessore.
»
Circolazione irregolare
Proprietario a non domino che trasmette il titolo:
Chi acquista in buona fede [1] il possesso [2] di un titolo di credito con un negozio
astrattamente idoneo [3] a trasferire il titolo non è soggetto a rivendicazione.
= l’acquirente oltre a possessore diviene automaticamente anche proprietario.
Il vecchio proprietario potrà esercitare azione di risarcimento danni contro chi il falso prop.
<
Il possessore a non domino che esercita il diritto:
1. riceve l’adempimento dal debitore.
2. Il debitore è liberato se e solo se agisce senza colpa e dolo grave (sa o poteva sapere
con l’ordinaria diligenza che il possessore non era il proprietario) art. 1992
3. Il vero proprietario può compiere azione di rivendicazione riottenendo il documento nei
confronti del possessore prima che eserciti il diritto
100
Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Per quanto riguarda la circolazione abbiamo tre tipi di titoli che seguono diverse norme di
circolazione:
1.
Titoli al portatore [art. 2003 - 2007]
Circolano con la semplice consegna del titolo.
Il possessore è legittimato all’esercizio con la sola presentazione del titolo.
Non è ammesso l’ammortamento e la loro emissione è possibile nei soli casi previsti dalla legge
( moneta alternativa)
2.
Titoli all’ordine [art. 2008 – 2020]
Circolano mediante girata.
La girata è l’atto con il quale si trasferiscono tutti i diritti inerenti a un titolo di credito.
Se in bianco (solo firma) si può completare o il titolo può circolare con la semplice consegna
come quelli al portatore.
Il possessore del titolo è legittimato da una serie di girate di cui l’ultima indica il suo nome.
Il girante non è responsabile per l’adempimento del debitore.
Il debitore deve sempre controllare che sia il legittimato a esigere il pagamento; quando circola
come al portatore basta che controlli che la prima firma sia realmente quella del primo
possessore.
Ci sono 2 girate con effetti limitati previsti dalla legge:
Per procura o per l’incasso
Il giratario può solo incassare il titolo mentre il titolare rimane il girante.
Opponibili solo le eccezioni personali del girante
Trasferimento ulteriore solo se per l’incasso
A titolo di pegno o per garanzia
Il giratario ha un diritto di pegno sul titolo. Il titolare rimane il girante.
Le opposizioni personali del girante non sono opponibili al giratario
Trasferimento ulteriore solo se per l’incasso
3.
Titoli nominali [art. 2021 – 2027]
Sono intestati ad una persona determinata sia sul titolo sia su un apposito registro tenuto
dall’emittente.
Per il trasferimento vi deve quindi essere la doppia annotazione. Può avvenire con 2 metodi:
A. Transfert
Cambiamento contestuale delle annotazioni a cura dell’emittente.
Sono necessarie formalità quali certificazioni di notai e scritture private autenticate
per dimostrare identità e capacità di disporre
B. Con girata
L’annotazione sul titolo viene fatta dall’alienante, l’annotazione sul registro da parte
dell’emittente solo quando l’acquirente voglia esercitare il diritto.
La girata:
o
Dev’essere in pieno e autenticata da un notaio o agente di cambio
o
Dà solo la legittimazione ad ottenere la legittimazione
>> azioni dove vi è solo l’obbligo di aggiornare il libro soci ogni tanto
Le eccezioni cartolari
Sono due grandi categorie:
»
Reali
Opponibili a qualunque portatore del titolo. Sono:
Eccezioni di forma
Eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo
Falsità della firma
Difetto di capacità e/o rappresentanza al momento dell’emissione
Mancanza delle condizioni per l’esercizio dell’azione
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»
Personali
Opponibili ad un solo portatore del titolo. Sono:
Eccezioni da rapporti:
o Eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale
o Eccezioni derivanti da altri rapporti personali opponibili solo a chi le concede
Eccezioni personali in senso stretto = difetto di titolarità [no proprietà o senza possesso]
Le eccezioni personali in senso stretto sono opponibili a tutti i successivi possessori di malafede.
Le eccezioni personali da rapporti sono opponibili ai successivi possessori se essi hanno agito
intenzionalmente per danneggiare il debitore [cd exceptio doli].
L’ammortamento
Chi perde il titolo di credito involontariamente può ricorrere a dei provvedimenti diversi per titoli
all’ordine o nominativi per tutelare la sua posizione.
Per entrambi è previsto l’istituto dell’ammortamento.
|
dichiarazione giudiziale che il titolo originario non è più
strumento di legittimazione
Con il decreto d’ammortamento si può ottenere il pagamento o l’emissione di un titolo
corrispondente.
L’ammortamento si articola in due fasi:
1. denunzia al debitore della perdita del titolo e ricorso al tribunale del luogo
2. pubblicazione del decreto nella GU a spese del ricorrente
3. se il nuovo possessore non si oppone entro 30 giorni l’ammortamento diventa definitivo
giudizio e sentenza
L’ammortamento non è possibile per i titoli al portatore; chi smarrisce e lo notifica al debitore e
può provarlo a diritto alla prestazione quando il titolo scade.
Documenti di legittimazione e titoli impropri [art.2002]
Documenti di legittimazione
= documenti che individuano chi ha diritto alla prestazione (es. biglietto del teatro)
Non svolgono ruolo ai fini della circolazione del diritto: no incorporazione (trasm. con cessione)
Titoli impropri
= documenti che trasferiscono il diritto senza l’osservanza delle forme proprie della cessione.
= notifica al debitore non necessaria
NB non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo: il possessore è solo cessionario.
<
La gestione accentrata dei titoli di massa.
Si vuole ridurre il rischio derivante dallo smarrimento o dal furto di titoli facilmente circolabili e a
larga diffusione, cosiddetti titoli di massa.
Così, con la riforma del 1986 si ha:
l’attività di gestione di tali titoli è accentrata in spa a statuto speciale controllate dalla Consob
sono ammessi al sistema azioni e strumenti di finanziamento privati solo quelli individuati dalla
Consob
» La gestione accentrata dei titoli di stato è affidata alla banca d’Italia ma con disciplina
assimilabile alla gestione finanziaria degli altri strumenti finanziari
» Modalità di funzionamento del sistema di gestione
a seconda dei titoli (materializzati o no)
»
»
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1. Gestione accentrata non dematerializzata
I titoli restano depositati e custoditi presso la società di gestione e “circolano” attraverso scritture
contabili e non materialmente.
NB i titoli esistono materialmente ma sono depositati presso la società di gestione.
<
2. Gestione accentrata dematerializzata
Si elimina il titolo cartaceo e lo si sostituisce con sistemi elettronici di scritturazione.
Possono essere ammessi a questo tipo di gestione:
<
»
»
le azioni e le obbligazioni negoziati nei mercati regolamentati
titoli diffusi tra il pubblico in modo rilevante secondo i principi Consob
NB! chi ha ottenuto la registrazione a suo favore, in base a titolo idoneo e buona fede, non è
soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari.
--> cmq norme per i titoli di credito
Gli articoli più importanti di questa parte sono sicuramente:
Art. 1992 Il possessore di un titolo di credito ha diritto alla prestazione purchè sia legittimato dalle
forme prescritte dalla legge. Il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei
confronti del possessore è liberato anche se questi non è il titolare del diritto.
Art. 1993 Il debitore può opporre al possessore le proprie eccezioni personali con i precedenti
possessori soltanto se, nell’acquistare il titolo il possessore ha agito intenzionalmente a danno del
debitore.
Art. 1994 Chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in conformità alle leggi
che ne regolano la circolazione, non è soggetto a rivendicazione.
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Capitolo 41. La cambiale
È disciplinata dalla convenzione di Ginevra del 1930 attraverso il regio decreto n.1669.
La funzione della cambiale è quella di differire il pagamento nel tempo.
Abbiamo due tipi di cambiale:
» Cambiale tratta
Una persona (traente) ordina ad una altra (trattario) di pagare ad una certa data a favore del
>> ordine di pagamento
portatore del titolo.
»
Cambiale pagherò (o vaglia cambiario)
Una persona (emittente) promette di pagare ad una certa data a favore del portatore del titolo
>> promessa di pagamento
Le cambiali hanno in comune diversi caratteri:
» All’ordine
» Astratto (indipendente da rapporto fondamentale)
<
<
Incorpora una pluralità di obbligazioni (traente, trattario, giranti, avallanti)
» Titolo esecutivo = ha particolari agevolazioni processuali.
» Rigorosamente formale
La cambiale infatti viene redatta su appositi moduli prestampati (con bollo) essi prevedono:
» Requisiti essenziali quali:
Denominazione di cambiale
Ordine o promessa incondizionato/a --> somma determinata
Nome del trattario e del beneficiario
Data di emissione e firma (autografa) del traente
» Requisiti formali naturali quali:
Scadenza (a vista, certo tempo vista, certo tempo data, giorno fisso)
Luogo di emissione (in mancanza luogo accanto a firma del traente)
Luogo di pagamento (in mancanza luogo accanto a firma del trattario)
»
>>
nullità se mancanza di tali requisiti
NB se manca il bollo la cambiale è valida ma non è un titolo esecutivo
La cambiale senza uno dei requisiti, tranne la firma che è essenziale comunque, si chiama
cambiale in bianco.
Solitamente vi è un accordo di riempimento perché alcuni elementi non sono determinabili ma
si rischia:
» un abusivo riempimento da parte del trattario (opponibili se il beneficiario è lo
stesso soggetto dell’accordo di riempimento + prova).
» un abusivo riempimento da parte del beneficiario e una girata per evitare
l’eccezione personale che il debitore potrebbe opporre.
--> cmq debitore può chiedere risarcimento danni al riempitore abusivo.
Non si può compilare dopo 3 anni dal giorno dell’emissione.
Capacità e rappresentanza cambiaria
L’obbligazione cambiaria = atto di straordinaria amministrazione.
Incapaci: rappresentante legale cn autorizzazione giudiziale x obbligazione cambiaria dell’incapace
Inabilitato e minore emancipato: firma + firma del curatore con la clausola “per assistenza”
Rappresentante generico: assunzione obbligazione con clausola “ per procura” per dimostrare che
sta assumendo obbligazione in nome altrui
Rappresentante di imp. comm.le: assunzione obbligazioni cambiarie salvo limitazioni nei poteri
Rappresentante di imp. non comm.le: no assunzione obbligazioni cambiarie
Se il rappr. senza poteri si obbliga cambiaramente è obbligato come se avesse firmato in proprio.
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Obbligazioni cambiarie
Abbiamo alcuni principi particolari:
Autonomia delle obbligazioni cambiarie
= se una è invalida le altre rimangono cmq valide
» Obbligati solidali
= gli obbligati cambiari sono obbligati solidalmente nei confronti del portatore
»
Categorie di obbligati
Abbiamo due diverse categorie di obbligati cambiari:
diretti = emittente, accettante e loro avallanti; no particolari formalità all’azione
di regresso = girante, traente, loro avallanti; si devono verificare alcune condizioni e il
loro pagamento è subordinata ad alcuni adempimenti (levata di protesto)
» Gradi cambiari
Gli obbligati cambiari sono disposti per gradi cn un ordine tassativamente fissato dalla legge:
»
Tratta:
I
II
III
NB
Pagherò:
I
emittente
accettante
II giranti
traente
giranti
l’avallante assume il grado direttamente successivo a quello dell’obbligato per cui avvalla.
Se paga il primo gli altri sono interamente liberati, se paga il secondo dal terzo in giù sono
liberati e lui si riprende la somma pagata dal primo.
Accettazione della cambiale
L’accettazione è la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare.
Prima dell’accettazione non vi è obbligazione cambiaria anche se la cambiale è emessa
La presentazione per l’accettazione è una facoltà del beneficiario salvo restando che anche la
cambiale non accettata deve essere presentata al trattario per l’accettazione
L’accettazione è espressa con le parole “accetto” + la firma del trattario sul fronte della cambiale
(sul retro bisogna scrivere il codice fiscale o luogo e data di nascita).
L’accettazione è incondizionata: ogni modifica alla cambiale equivale al rifiuto dell’accettazione.
L’accettazione può essere limitata ad una parte della somma >> per il residuo obbligati di regresso
Il rifiuto di accettazione espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza.
Avallo
= dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto garantisce il pagamento della cambiale.
Nell’avallo:
» Basta la sola firma dell’avvallante sulla faccia della cambiale.
»
»
»
»
»
Bisogna indicare per chi si avalla ( traente o emittente) >> grado di obbligazione cambiaria
Se paga l’avallante ha azione di rivalsa contro l’avallato e contro gli obbligati cambiari di grado
anteriore.
Può essere prestato da più persone congiuntamente (sono obbligati di pari grado tra loro)
L’obbligazione dell’avallante è indipendente da quella dell’avallato salvo vizio di forma nella
obbligazione cambiaria dell’avvallato.
Avallo fideiussione: garanzia autonoma garanzia accessoria
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Circolazione cambiali
= stesse norme dei titoli all’ordine con in più:
» possibilità di escludere trasferimento all’ordine con clausola “non all’ordine” = trasferimento a
titolo derivativo e eccezioni dei terzi opponibili
» deve essere incondizionata e sottoscritta
» il girante è un obbligato di regresso ( se si appone “senza garanzia”)
Pagamento cambiali
= stesse norme dei titoli all’ordine con in più peculiarità derivanti dalla presenza di più obbligati
cambiari:
»
<
»
»
»
»
»
»
legittimato chi giustifica il suo diritto con una serie di girata
chi paga deve controllare la regolarità formale delle girate e la continuità delle stesse.
La cambiale a vista deve essere presentata entro 1 anno dall’emissione
La cambiale “a giorno fisso” o “certo tempo data o vista” deve essere presentata entro i 2 gg
feriali seguenti
Il termine di scadenza è essenziale = no pagamento anticipato (a rischio del debitore)
No rifiuto pagamento parziale, per il residuo ci sono gli obbligati di regresso
Al pagamento restituzione titolo, se parziale rilascio della quietanza.
Le azioni cambiarie
Sono di due tipi:
Diretta
= contro gli obbligati di regresso entro 3 anni dall’emissione della cambiale
Di regresso
= contro gli obbligati di regresso a scadenza o anticipamene se non c’è stata accettazione o
fallimento traente, trattario o emittente (provato da sentenza).
È subordinata all’atto di protesto entro i 2 gg feriali successivi no azioni di regresso
>> avviso agli obbligati entro 4 gg dal protesto
risarcimento
NB chi paga ha rivalsa per l’intera somma più gli interessi e le spese contro gli obbligati di grado
anteriore e libera i coobbligati di > grado.
Se vi sono coobbligati di pari grado si può agire solo extracambiariamente.
L’azione di regresso si prescrive entro un anno dal protesto; per l’obbligato di regresso l’azione di
ulteriore regresso (“rivalsa”) si prescrive in 6 mesi.
Il protesto è l’atto con cui si constata il mancato pagamento o la mancata accettazione della
cambiale da parte dell’obbligato principale (trattario, emittente).
L’atto di protesto:
» viene elevato dietro presentazione del titolo contro l’obbligato principale.
» è redatto dal notaio o da ufficiali giudiziari
» viene annotato sulla cambiale
» viene inserito nel registro dei protesti se per mancato pagamento
» può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto di pagamento o accettazione
soggetta a pubblicità legale
<
<
<
Il processo cambiario
Con il bollo in regola il possessore può iniziare la procedura esecutiva sui beni del debitore.
Con il bollo regolato successivamente si può ottenere la sentenza di condanna ordinaria.
Le eccezioni opponibili, oltre a essere reali e personali, possono essere:
» oggettive = quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati
» soggettive = quelle opponibili da un determinato obbligato.
I vari tipi di eccezione si possono comporre (es. reale e oggettiva mancanza di requisiti formali)
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
Le azioni extracambiarie
Per realizzare il proprio credito il possessore, oltre alle azioni cambiarie, può svolgere azione
causale contro il debitore che è stato parte del rapporto fondamentale sottostante alla cambiale.
Per poter esercitare l’azione causale:
» accertati con protesto mancata accettazione o pagamento
» il portatore depositi la cambiale presso la cancelleria del giudice
» il portatore abbia adempiuto le formalità necessarie per conservare al debitore le
proprie azioni di regresso.
<
no azione causale
Se il portatore non ha più azioni regresso o causali può esercitare contro il traente, l’accettante o il
girante “per la somma di cui si siano ingiustamente arricchiti".
Ammortamento
Coincide con quello dei titoli di credito all’ordine
Cambiali finanziarie
= sono titoli di credito all’ordine emessi in serie con scadenza tra i 3 e i 12 mesi con struttura del
pagherò cambiario
Nuovo strumento di finanziamento per le imprese che non possono emettere obbligazioni.
Sono disciplinate come le normali cambiali tranne che per alcune peculiarità:
» non inferiori a 51645, 70 €
» denominazione “cambiale finanziaria” inserita nel titolo
» indicazione proventi a favore del prenditore
» girate solo con la clausola “senza garanzia” (no obbligati cambiari di regresso = circolazione)
» la loro emissione + quella di obbligazioni (se consentita) non deve superare il patrimonio netto
» Norme in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali per operazioni bancarie e finanziarie
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Capitolo 42. L’assegno bancario
È un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato diretto ad una banca di pagare a vista
una somma determinata all’ordine di una determinata persona o del portatore.
» Stessa struttura della cambiale tratta
Vi è differenza con la tratta solo per la funzione: assegno – pagamento, tratta – credito.
>> strumento alternativo alla moneta legale
Le principali differenze sono:
» Trattaria può essere solo la banca
» Ci deve essere rapporto di provvista e fondi disponibili presso la banca
» AB non può essere accettato dalla banca (no posizione di obbligato principale)
» AB è sempre pagabile a vista
» Disciplina sanzionatoria per l’abuso di AB
<
I requisiti dell’assegno bancario si dividono in:
» Requisiti formali (no validità come AB)
o Denominazione AB
o Ordine incondizionato di pagare una somma determinata
o Indicazione della banca trattaria
o Indicazione luogo di pagamento (in mancanza qll indicato accanto al nome trattario)
o Data e luogo di emissione
o Sottoscrizione (autografa) del traente.
<
<
»
Requisiti di regolarità (sanzioni amm.ve pecuniarie)
o Esistenza di fondi disponibili
o Esistenza della convenzione d’assegno
>> basta per entrambi il rapporto di conto corrente con la banca
o
In mancanza di bollo no titolo esecutivo
La banca non assume mai la posizione di obbligata cartolare nei confronti del portatore perché
essa ha solo un rapporto con il traente e non con i terzi.
Il mancato pagamento, in presenza di fondi disponibili, rappresenta inadempimento contrattuale
della banca --> responsabilità contrattuale --> risarcimento danni.
Il portatore è tutelato dagli istituti
» del visto = si accerta l’esistenza dei fondi e si impedisce il ritiro da parte del traente fino al
pagamento dell’assegno
» del benefondi = la banca incaricata dell’incasso chiede alla trattaria la presenza dei fondi.
Solo funzione informativa = no obblig. extracartolare (benefondi informativo)
Blocco dei fondi = obblig. extracartolare a pagare (benefondi con blocco)
Circolazione, avallo e pagamento dell’assegno bancario
L’AB è normalmente un titolo all’ordine ma può essere anche al portatore.
All’ordine = stessa disciplina cambiali e anche il girante è obbligato di regresso; in più la girata a
favore della banca trattaria estingue il titolo di credito
Al portatore = piuttosto rari per la possibilità di moneta alternativa; disciplina dei titoli al portatore
L’avallo ci può essere ma è difficile x la vita breve dell’AB; cmq la banca trattaria non può avallare.
Gli assegni devono essere presentati per il pagamento
» entro 8 gg se pagabili entro il comune
» entro 15 gg se pagabili al di fuori del comune
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Schemi di diritto commerciale da “Manuale di diritto comm.le” di Campobasso
L’omessa presentazione fa perdere i diritti presso gli obbligati di regresso (giranti e avallanti) ma
non verso il traente che rimane obbligato a vita in pratica.
La banca deve controllare la legittimità del portatore con il controllo della serie delle girate e la
corrispondenza della firma del traente con quella deposta nello specimen.
>> controlli “con la diligenza dell’accorto banchiere”
Se la banca non paga >> azione di regresso contro traente salvo che, dopo presentazione tardiva,
il traente abbia diminuito i fondi; allora il portatore perde i diritti sul restante
Anche contro obbligati di regresso quali giranti e avallanti salvo che ci sia:
» presentazione del pagamento nei termini (8,15 gg)
» levata di protesto
<
L’azione di regresso (sia contro traente che contro giranti e avallanti) si prescrive in 6 mesi.
L’azione di regresso di chi paga verso gli altri obbligati di grado anteriore si prescrive in 6 mesi.
Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile e turistico
Queste sono alcune clausole apposto dal traente per evitare rischi di furto, etc.
» SBARRATO
Doppia linea sulla faccia anteriore = si circoscrivono i soggetti legittimati ad incassarlo
Generale = no nomi tra le linee: pagamento solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario
Speciale = nome o banchiere tra le linee: pagamento solo al banchiere o, se questi è il trattario a
un suo cliente.
Se la banca non osserva tali disposizioni --> risarcimento danni al portatore che smarrisce l’AB
Cmq non si evita l’acquisto a non domino dal terzo di buona fede cui l’AB sia stato girato dal ladro.
DA ACCREDITARE
No pagamento ma accreditamento in conto, giroconto, compensazione con un credito vantato
dalla banca.
»
NON TRASFERIBILE
L’AB può essere pagato solo al primo prenditore o a lui accreditato.
Si può solamente girare per l’incasso volendo, tutte le altre girate sono nulle.
»
È obbligatorio quando hanno importo superiore a 10.329,14 € (contro il riciclaggio).
La banca che paga a soggetto diverso risponde del pagamento. [responsabile anche se colpa lieve]
» TURISTICO
Assegno tratto da una banca su una filiale o corrispondente estera.
Viene rilasciato al prenditore con iscritta la valuta estera dietro il versamento del corrispettivo in
modo tale che la copertura sia sicura.
Vi è poi la doppia firma del prenditore (all’emissione e all’incasso) che limita il pericolo di furto o
smarrimento.
L’ammortamento dell’assegno bancario
La disciplina è simile a quella della cambiale, bisogna tener presente che:
» Non essendoci distinzione tra AB all’ordine e al portatore, si ha ammortamento anche per AB al
portatore
»
No ammortamento per l’assegno non trasferibile (se smarrimento, si ottiene un duplicato)
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Capitolo 43. L’assegno circolare
È un titolo di credito che contiene la promesso incondizionata della banca di pagare a vista una
determinata somma di danaro.
» Stesso concetto del pagherò
Viene emesso dietro versamento della somma da parte del richiedente; naturalmente è più sicuro
dell’assegno bancario perché si può fare affidamento sulla solvibilità della banca.
Vi sono alcune condizioni di regolarità:
» possono emetterlo solo le banche autorizzate dalla banca d’Italia
» la banca può emetterne entro somme che siano presso essa disponibili al momento
d’emissione
» la banca deve costituire una cauzioni in titoli alla banca d’Italia.
L’assegno circolare è valido se:
» denominazione di assegno circolare
» promessa incondizionata a pagare
» indicazione del prenditore (beneficiario)
» data e luogo d’emissione (non di pagamento = tutte le filiali)
» sottoscrizione della banca
» Non è mai al portatore!
Si applica la disciplina del vaglia cambiario a vista e in più
» il possessore deve presentare l’assegno per il pagamento entro 30gg dall’emissione
» se viene girato all’emittente si estingue
» disciplina AB in materia di assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile e turistico.
» chi smarrisce un assegno circolare non trasferibile può esigerne il pagamento dopo 20gg
alla filiale in cui ha fatto la denuncia di smarrimento
Vaglia cambiario della Banca d’Italia
= promessa incondizionata della banca d’Italia di pagare a vista una determinata somma.
Viene rilasciato dietro versamento in contanti del relativo importo e si può riscuotere in tutte le
filiali della banca d’Italia.
Utilizzato per i pagamenti della pubblica amministrazione e per l’estinzione dei titoli di spesa statali.
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