Diritto Bancario

Diritto Bancario
INTRODUZIONE
TRADIZIONALMENTE
LA DISCIPLINA CHE INTERESSA LA BANCA VIENE SUDDIVISA IN DUE
SOTTODISCIPLINE: UNA ATTINENTE AI NEGOZI POSTI IN ESSERE NELL’ESERCIZIO
DELL’ATTIVITÀ
IMPRENDITORIALE
(DIRITTO
BANCARIO),
CONTROLLI POSTI IN ESSERE DAI PUBBLICI POTERI
L’ALTRA
ATTINENTE
AI
(LEGISLAZIONE
BANCARIA).
LA
DIVISIONE IN REALTÀ NON È COSÌ NETTA E LE DUE DISCIPLINE CONCORRONO A FORMARE
LO STATUTO DELLA BANCA.
FONTI DEL DIRITTO BANCARIO E DELL’INTERMEDIAZIONE BANCARIA
1. Costituzione: in particolare gli artt. 41 e 47 Cost.
-
Art. 41 Cost. L’iniziativa economica è libera. Consente di inquadrare l’attività
della banca nell’insieme delle attività della libera impresa economica sebbene
sia attribuita in via esclusiva all’Autorità Giurisdizionale Amministrativa la
giurisdizione sulle controversie in tema di credito e mercato mobiliare.
-
Art. 47 Cost. La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio pubblico in tutte le
sue forme; disciplina e controlla l’esercizio del credito. Consente di
deteriminare la titolarità dei poteri di controllo affinché l’iniziativa economica
non si svolga in contrasto con l’utilità sociale (art. 41, 2° comma, Cost.).
Individua anche l’ambito del controllo che concerne la raccolta del risparmio e
l’esercizio del credito. Il controllo spetta primariamente alla legge e
successivamente ai regolamenti e ai provvedimenti amministrativi.
2. Normativa comunitaria: deve distinguersi in primaria e secondaria. In
particolare quest’ultima è caratterizzata da:
-
regolamenti
-
direttive self executing sono le direttive dotate di sufficiente forza precettiva
da poter essere applicate agli Stati indipendentemente dalla loro concreta
attuazione
-
decisioni C.G.E.
-
raccomandazioni
Devono in oltre ritenersi principi dell’ordinamento comunitario:
-
principio dell’autorizzazione unica: inbase a tale principio non sono necessarie
ulteriori autorizzazioni da parte dell’Autorità estere rispetto a quella già ricevuta
per esercitare l’attività bancaria e finanziaria all’interno della Comunità Europea
-
principio dell’armonizzazione minima
-
principio del mutuo riconoscimento
3. Legislazione ordinaria: in tale categoria di fonti specifico rilievo è assunto da:
-
Codice Civile: con riferimento alla disciplina che ricevono i contratti bancari
-
T.U. Bancario
-
T.U. Finanza
I Testi Unici prevedono l’abrogazione di diverse norme pregresse, ma tale
abrogazione opererà solo quando interverranno le emanande disposizioni destinate a
sostituirle e per tanto nell’attesa esse continueranno a ricevere applicazione.
4. Legislazione secondaria: in base alla legge 400/88 e a quanto previsto dai T.U.
si determina la seguente gerarchia delle fonti regolamentari:
-
regolamenti governativi
-
regolamenti ministeriali Nel T. U. Bancario: il Ministro del Tesoro può
determinare i requisiti di professionalità ed onorabilità degli esponenti aziendali.
Nel T. U. Finanza: il Ministro del Tesoro può oltre a determinare i requisiti
di professionalità e onorabilità degli esponenti delle imprese finanziarie
determinare: (1.) nuove categorie di strumenti finanziari da assoggettare al
controllo della Banca d’Italia; (2.) regolare il conferimento dei diritti di voto
inerenti ad azioni di terzi detenuti dalla società di gestione del risparmio in via
fiduciaria; (3.) definire i criteri generali della struttura dei fondi comuni di
investimento; (4.) disciplinare l’organizzazione e il funzionamento dei sistemi di
indennizzo in caso di crisi di SIM, SICAV, SGR; (5.) fissare i requisiti di
onorabilità e professionalità dei sindaci di società quotate.
5. Poteri normativi della P.A.: si riferisce ai particolari atti che il Testi Unici
ammettono a compiere le diverse istituzioni quali il C.I.C.R., il Ministero del
Tesoro, la Banca d’Italia e la CONSOB. Nel T. U. Finanza: i diversi poteri
tra CONSOB e Banca d’Italia sono così ripartiti: Banca d’Italia – controllo del
rischio di insolvenza e solidità patrimoniale; CONSOB – controllo sulla
trasparenza e correttezza dei comportamenti degli intermediari finanziari.
Profili pubblicistici: obiettivi del controllo sull’attività bancaria sono:
a. la tutela del risparmio della collettività strumento: assicurare la
stabilità dell’impresa bancaria e finanziaria
b. rendere ordinato l’esercizio del credito strumento: vigilanza
strutturale e vigilanza prudenziale (gestione sana e prudente) e norme
sulla trasparenza.
Profili privatistici:
Banca = impresa che svolge congiuntamente attività di RACCOLTA DEL
RISPARMIO ed EROGAZIONE DEL CREDITO.
La legge bancaria del 1936 ripartiva l’attività bancaria sulla base del termine a cui era
soggetta l’erogazione del credito distinguendo in:
-
aziende di credito raccolta di risparmio ed esercizio del credito a breve
termine (credito ordinario)
-
istituti di credito raccolta di risparmio ed esercizio del credito a medio –
lungo termine (credito speciale)
La distinzione era necessitata dall’eventualità di esperienze da evitare come la banca
mista (concedente credito sia a breve che a medio – lungo termine) o la banca holding
(detentrice di partecipazioni qualificate presso imprese industriali).
Per superare tale rigida distinzione le banche crearono enti che svolgessere operazioni
collaterali alle banche non consentite. Si ha così lo sviluppo di attività cd.
parabancaria. Risulta così che è parabancaria ogni attività che si presenta
oggettivamente creditizia.
Con le direttive bancarie e le riforme interne consequenziali prende vita la cd. banca
universale ossia come soggetto abilitato a compiere attività bancaria esclusiva (ove è
presente la connessione funzionale tra risparmio – credito e comprende operazioni di
credito a breve e a medio – lungo termine) e in concorrenza con gli intermediari
finanziari attività bancaria concorrente.
IL CONTROLLO:
► Evoluzione storica del controllo: l’attività bancaria è attività di
intermediazione tra la raccolta del risparmio e l’indirizzo di questo alla concessione del
credito. Essa risulta svolta in forma di impresa ex art. 2195, 1° comma, n. 4, c.c.
Tuttavia a d essa si sovrappone un ordinamento che le conferisce una connotazione
pubblicistica. Tale connotazione deriva dall’art. 47 Cost che prevede un ruolo della
Repubblica nella tutela del risparmio e nel controllo e disciplina del credito.
La legislazione della seconda metà degli anni ’30: dal complesso normativo risulta che
il controllo risulta affidato ad organi quali:
-
Comitato dei Ministri presieduto dal Capo del Governo
-
Ispettorato per la Difesa del Risparmio e l’Esercizio del Credito
La legislazione del dopoguerra: interviene per sopprimere il Comitato dei Ministri e
l’Ispettorato istituendo quale organo cui spetti “l’alta vigilanza in materia di credito e
tutela del risparmio” il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio.
La legislazione comunitaria: l’emanazione delle due grandi direttive bancarie influenza
la legislazione interna in materia del credito. Con la 1° Dir. Banc. viene specificato che
la banca concede il credito per proprio conto a differenza degli intermediari
finanziari che concedono il credito per conto dei conferenti. Con la 2° Dir. Banc. viene
introdotto il principio dell’home country control in base a cui la vigilanza prudenziale è
riservata all’Autorità Nazionale dello Stato in cui l’impresa bancaria ha sede.
Articolazione dei controlli:
● In precedenza si distingueva in:
-
aziende di credito raccolta del risparmio a breve termine credito a breve
termine o ordinario
-
istituti di credito raccolta del risparmio a medio – lungo termine credito a
medio – lungo termine o speciale
● Secondo il T.U. Bancario la distinzione di cui sopra è venuta meno accogliendosi oggi
la nozione di banca universale intesa come soggetto abilitato a compiere attività di
raccolta e di credito sia nel breve che nel medio – lungo termine. La distinzione ora
rilevante sul piano dei controlli accolta nel T.U. Bancario è data tra imprese bancarie e
imprese finanziarie.
◙ Sono soggette alle più intense forme di controllo:
1. Banche italiane: distinguibili in:
a. Banche Pubbliche: attualmente l’unica annoverabile dopo la cd. Riforma Amato
è l’ICS (Istituto di Credito Sportivo).
b. Società bancarie: comprende le precedenti banche di azionisti privati e le
aziende bancarie nate dallo scorporo dei precedenti istituiti di credito pubblici
che attualmente corrispondono alle fondazioni bancarie. La forma giuridica è
quella delle s.p.a.
c. Banche cooperative: comprende sia le banche popolari che le banche di credito
cooperativo (soggetti a forte vocazione mutualistica: il 70% degli utili deve
iscriversi a riserva e deve esserci prevalente destinazione del credito ai soci). La
forma giuridica è quella delle società cooperative per azioni a responsabilità
limitata
2. Filiali italiane di banche extracomunitarie
3. Istituti Centrali di Categoria
◙ Ad una forma meno intensa di controlla e diversa per finalità sono soggette:
1. Imprese finanziarie holdings: sono imprese poste a capo di gruppi creditizi.
2. Filiali italiane di banche comunitarie: in base al principio dell’home country
control la vigilanza prudenziale è svolta dall’Autorità Nazionale dello Stato in
cui ha la sede legale la casa madre.
◙ Particolari forme di controllo diversificate si esercitano con riferimento alle imprese
finanziarie e altri intermediari. Tra queste rilevante è il controllo esercitato sugli
intermediari finanziari iscritti all’Albo dell’U.I.C. o per taluni di essi a quello della
Banca d’Italia. Il controllo per tali soggetti è volto ad evitare i fenomeni di riciclaggio e
usura.
► La Banca d’Italia e il SEBC: la Banca d’Ialia istituto di diritto pubblico con
funzioni di banca centrale, ossia di regolamentazione del mercato monetario e di
emissione di biglietti di banca (banconote).
Con l’introduzione della moneta unica europea (EURO) la Banca d’Italia svolge le sue
funzioni nell’ambito delle direttive della BCE (Banca Centrale Europea). Il ruolo di
banca centrale quale prestatrice di ultima istanza deve avvenire nelle forme sancite dal
SEBC (Sistema Centrale delle Banche Europee), ossia secondo le forme dei pronti
contro termine con aggiudicazione mediante asta unica. Ai fini di
procurarsi
liquidità le banche escluse potranno ricorrere al credito interbancario ovvero al cd.
credito overnight (concesso dalla Banca d’Italia con garanzia di titoli e a tassi
penalizzanti).
Gli effetti dell’ingresso della Banca d’Italia nel SEBC sono:
1. facoltà esclusiva di fissazione del T.U.S. si noti che il tasso ufficiale
di sconto ha cessato di essere il riferimento di liquidità interna
2. divieto di finanziamento del Tesoro mediante il conto di tesoreria
3. esclusione del Ministero del Tesoro dalle ingerenze in tema di:
-
produzione di banconote
-
distribuzione degli utili
-
annullamento / sospensione delle delibere del Consiglio Superiore dell’Istituto
La Banca d’Italia ha assunto la titolarità dei poteri di vigilanza spettanti al soppresso
Ispettorato per la Difesa del Risparmio e l’Esercizio del Credito.
► Organi di vigilanza bancaria: sono tali
1. C.I.C.R. (Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio)
La composizione di tale organo prevede:
-
Ministro del Tesoro
-
Ministro del Commercio Estero
-
Ministro per il Coordinamento delle Politiche Agricole / Alimentari / Forestali
-
Ministro delle Finanze
-
Ministro dell’Industria / Commercio / Artigianato
-
Ministro dei Lavori Pubblici
-
Ministro delle Politiche Comunitarie
-
Direttore Generale del Tesoro non ha voto
-
Governatore della Banca d’Italia non ha voto
L’organo ha funzione consultiva facoltativa verso tutti gli atti di competenza del
Ministero del Tesoro.
2. Ministro del Tesoro
Oltre a poteri regolamentari propri può surrogarsi nei poteri del C.I.C.R. quando
ricorrano motivi d’urgenza. Emanato l’atto deve provvedere ad avvisare
prontamente il C.I.C.R. sebbene non sia chiaro se quest’ultimo debba procedere o
meno a ratifica.
3. Banca d’Italia
Svolge le seguenti funzioni:
-
generale potere di proposta
-
poteri prescrittivi
-
poteri di controllo
4. Ufficio Italiano Cambi
Ha il controllo di determinati intermediari finanziari, deve tenere un apposito
registro in cui tali soggetti sono iscritti, svolge funzioni di controllo in tema di
normativa antiriciclaggio.
Tipologia dei controlli: il controllo può esplicarsi secondo tre particolari forme:
a. Vigilanza informativa o accertativa: è svolta in via esclusiva dalla Banca
d’Italia e può essere di natura ispettiva o cartolare.
b. Vigilanza regolamentare o prescrittiva: possono esercitarsi in via generale o
specifica e si riferiscono all’adeguatezza patrimoniale, all’organizzazione
amministrativa, contabile e dei controlli interni, ai requisiti di onorabilità e
professionalità, alla fissazione di schemi tecnici uniformi di bilancio e alla
determinazione delle condizioni di trasparenza alla clientela.
c. Poteri repressivi
Contro i provvedimenti della Banca d’Italia è possibile presentare reclamo presso il
C.I.C.R. entro 30 gg. dalla comunicazione o pubblicazione del provvedimento. In ogni
caso è possibile il ricorso presso l’Autorità Giudiziaria Amministrativa
La vigilanza strutturale importa che siano stabiliti dei limiti in ordine all’organizzazione
aziendale. In particolare:
Amministrazione: gli organi di amministrazione, controllo e direzione devono
possedere i requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti mediante regolamento
ministeriale del Ministro del Tesoro (l. 400/88). La mancanza di uno dei requisiti
comporta la decadenza dall’ufficio.
Al C.I.C.R. spetta il potere di fissare i limiti di assunzione di cariche amministrative
presso le banche da parte dei dipendenti della P.A.
Soci titolari di partecipazioni qualificate: anch’essi sono soggetti al rispetto dei
requisiti di onorabilità e professionalità stabiliti mediante regolamento del Ministro
del Tesoro.
Si intendono “partecipazioni qualificate” quelle partecipazioni che incontrano le
prescrizioni di un particolare regolamento ministeriale. Devono tuttavia essere
autorizzate dalla Banca d’Italia le partecipazioni che consentano di assumere il
controllo (1.), ovvero di detenere il 5% del capitale sociale (2.). Ciò è prescritto al
fine di realizzare la funzione di garanzia per una prudente e sana gestione.
Partecipazioni in enti non bancari o finanziari: particolari limitazioni sono
prescritte al fine di evitare il fenomeno di banca mista secondo il principio di
separatezza tra banca e industria.
Stretti legami: si sostanziano in due modi:
1. modalità diretta: quando due o più persone fisiche o giuridiche sono legate da
(1.) un legame di controllo; (2.) partecipazioni pari al 20% del capitale sociale
2. modalità indiretta: quando due o più persone fisiche o giuridiche sono legate in
modo duraturo ad una stessa persona fisica o giuridica che le controlla
► Segreto bancario: vi è incertezza circa il fondamento normativo del segreto
bancario. Al riguardo si indicano le diverse disposizioni:
● Art. 622 c.p. secondo cui sono sanzionate la violazioni del segreto professionale da
parte di soggetti diversi da quelli previsti nell’art. 200 c.p.p. L’articolo in esame però
si riferisce ad attività professionali svolte in forma individuale e ciò comporta
l’inapplicabilità alle banche che svolgono attività imprenditoriale in forma industriale.
● Art. 87 T.U. Bancario inibisce l’accesso all’elenco dei creditori chirografari esibito
dal Commissario liquidatore in sede di opposizione allo stato passivo L’articolo in
esame si riferisce ad una fattispecie particolare che non può essere soggetta ad
interpretazione estensiva.
● Art. 7 T.U. Bancario impone alla Banca d’Italia il segreto su quanto acquisito in sede
di vigilanza L’articolo in esame configura come oggetto del segreto l’attività di
vigilanza e il soggetto tenuto al segreto è un pubblico funzionario, qualità non rivestita
dal banchiere.
● Sfera della Riservatezza: è controverso se siano ascrivibili o meno i rapporti
patrimoniali nell’alveo del diritto alla riservatezza. Alcuni dati normativi sembrano
poter confermarlo: vd. l. 675/96 e l. 241/90
● Art. 1374 c.c. si ritiene si il fondamento del segreto bancario secondo l’opinione
dominante in quanto tale obbligo nascerebbe dagli usi negoziali e in base a tale norma
integrerebbero il contenuto del rapporto.
Limiti del segreto bancario:
◙ Nei confronti dell’Autorità Giudiziaria: occorre distinguere
-
in sede penale: nel caso di indagini ai fini della lotta al crimine il banchiere non
può esimersi dal fornire le informazioni richieste opponendo il segreto. L’art.
248 c.p.p. riguardante l’esame dei documenti ai fini del sequestro prevede
l’esame di atti / documenti / corrispondenza presso le banche operato dal
Giudice o dall’Ufficiale di Polizia Giudiziaria. L’ art. 255 c.p.p. riguardante il
sequestro di titoli / somme / valori pertinenti al reato. Gli agenti di polizia
giudiziari sono ammessi al compimento degli atti di verifica e accertamento su
delega del Giudice quando si tratti di reati di terrorismo / eversione dell’ordine
democratico / criminalità organizzata.
-
in sede civile: al banchiere è fatta facoltà di rifiuto a testimoniare opponendo il
segreto bancario. In tal caso spetterà al Giudice valutare se il rifiuto sia o meno
giustificato. È tale il rifiuto quando la testimonianza richiesta non sia necessaria
ai fini della formazione del convincimento del giudice. In caso di rifiuto
ingiustificato la testimonianza potrà essere provocata iussu iudicis. La
testimonianza resa non coinvolgera la responsabilità del banchiere. Il rifiuto di
esibizione di prove documentali non può essere opposto quando queste non
siano altrimenti acquisibili. L’inidicazione delle somme dovute e delle cose
detenute verso il cliente non importa violazione del segreto bancario.
◙ Nei confronti del Fisco: con riferimento alle norme sull’accertamento sui redditi
all’Amministrazione Finanziaria è consentito chiedere informazioni alle banche ai fini
della verifica dell’esattezza delle dichiarazioni del contribuente. In ogni caso è
d’obbligo l’avviso dell’accertamento svolto al cliente.
◙ Nei confronti dei terzi: quando la banca non sia autorizzata dal cliente essa potrà
fornire solo le informazioni circa: moralità, solvibilità e puntualità nei pagamenti.
Responsabilità: la violazione del segreto comporta responsabilità che può qualificarsi:
-
contrattuale se la si riconduce all’art. 1374 c.c.
-
precontrattuale (extracontrattuale) in quanto violante l’art. 1175 c.c.
► Procedura costitutiva: è richiesta l’autorizzazione della Banca d’Italia
affinché sia esercitabile l’attività bancaria. In caso manchi si procede alla liquidazione
coatta amministrativa e all’irrogazione di sanzioni penali.
Prima della I Dir. Banc. l’autorizzazione veniva rilasciata sulla base di un giudizio di
opportunità circa la necessità del mercato del credito alla presenza di un’altra impresa
bancaria. Il provvedimento aveva dunque natura di concessione.
Con la I Dir. Banc. vengono determinate le condizioni minime per il rilascio
dell’autorizzazione riducendo il margine di discrezionalità dell’Autorità di controllo che
non potrà più subordinare il rilascio dell’atto alle mere esigenze economiche di mercato.
L’autorizzazione non è atto dovuto né mera certificazione, ma esprime un atto entro
certi limiti di discrezionalità.
Sono condizioni necessarie per l’autorizzazione:
1. Forma: s.p.a. o società cooperativa per azioni a responsabilità limitata
2. Capitale: deve essere sottoscritto e versato il capitale in misura non inferiore a
quanto stabilito dalla Banca d’Italia
3. Sede legale: deve essere in Italia così come la direzione generale
4. Documenti: comprendono l’atto costitutivo / lo statuto / il programma iniziale
d’attività
5. Organizzazione: gli amministratori, sindaci e direttori generali devono
possedere i requisiti di onorabilità e professionalità previsti da regolamento
6. Soci e Azionisti: i soci titolori di partecipazioni qualificate devono possedere i
requisiti di onorabilità. Gli Azionisti operanti in settori economici diversi non
possono superare i limiti di partecipazioni detenibili (15% cap. soc.)
7. Sistema di garanzie: la banca deve aderire ad un sistema di garanzie di depositi
8. Stretti legami: tra la banca e i soggetti esterni non devono sussistere stretti
legami che impediscano l’effettivo esercizio della vigilanza
Il precedente sistema autorizzatorio prevedeva due autorizzazioni:
a. autorizzazione alla costituzione dell’impresa bancaria
b. autorizzazione all’esercio dell’attività bancaria
Con la II Dir. Banc. viene introdotta l’autorizzazione unica. Il T.U. Bancario non
chiarisce però che natura essa abbia. A far ritenere che si tratti di autorizzazione alla
costituzione vi è l’art. 14, 3° comma che prevede che l’iscrizione al registro delle
imprese sia subordinato al rilascio dell’autorizzazione. La distinzione è rilevante sul
piano operativo ove si consideri il lasso di tempo che intercorre tra costituzione ed
esercizio. Ove l’autorizzazione sia riferita all’esercizio sarà necessaria un nuovo atto in
caso di interruzione e reinizio dell’attività.
L’autorizzazione consente l’iscrizione nel registro delle imprese e nell’Albo tenuto
presso la Banca d’Italia. Banche soggette all’obbligo di registrazione all’Albo:
-
banche intaliane
-
filiali italiane di banche extracomunitarie
-
filiali italiane di banche comunitarie
Ove la banca non inizi la propria attività entro 12 mesi dall’autorizzazione si verifica la
decadenza dall’autorizzazione, salvo intervenga una proroga di 6 mesi quando
ricorrano giusitifcate ragioni. La banca può altresì rinunciare in modo espresso o tacito
(inattività per 6 mesi) all’autorizzazione.
Libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi: l’autorizzazione si rende
necessaria per i seguenti soggetti oltre alle banche italiane:
1. filiali italiane di banche extracomunitarie: in caso si 1° apertura: occorre il
decreto del Ministro del Tesoro d’intesa con il Ministro degli Esteri più il parere
della Banca d’Italia. Successivamente: autorizzazione della Banca d’Italia.
2. succursali di banche italiane in Paesi extracomunitari: è necessaria
l’autorizzazione della Banca d’Italia.
3. succursali di banche italiane in territorio nazionale o in Paesi comunitari:
vale la regola del silenzio assenso. Lo stabilimento può tuttavia vietarsi per
ragioni attinenti all’adeguatezza dell’organizzazione ovvero alla situazione
finanziaria, economica o patrimoniale della banca
In base al principio dellhome country control è richiesta la sola autorizzazione da parte
dell’Autorità di controllo del Paese d’origine per lo stabilimento di filiali italiane di
banche comunitarie.
La libera prestazione di servizi non importa l’espletamento dell’attività mediante una
struttura fissa all’estero. Le banche italiane in libera prestazione di servizi nell’U.E.
sono soggette all’autorizzazione della Banca d’Italia e per le materie non ammesse al
mutuo riconoscimento all’autorizzazione dell’C.I.C.R.
◙ Modificazioni statutarie: la banca è soggetta al controllo della Banca d’Italia perché
sia assicurata la sana e prudente gestione. L’accertamento dell’Istituto consiste in una
vera e propra autorizzazione.
◙ Fusioni e scissioni: la banca è soggetta al controllo della Banca d’Italia perché sia
assicurata la sana e prudente gestione. Occorre per altro distinguere quando la fusione
sia eterogenea (tra banche di diversa natura):
-
tra banche popolari e società bancarie con formazione di società bancarie:
occorre considerare l’interesse dei creditori, l’esigenza di rafforzamento
patrimoniale e di razionalizzazione del sistema bancario.
-
tra banche di credito cooperativo e altra banca con formazione di società
bancaria o banca popolare: occorre considerare l’interesse dei creditori e
l’esigenza di stabilità.
◙ Cessioni d’azienda: comprendenti anche cessioni di rami d’azienda o trasferimenti in
blocco di beni o rapporti giuridici sono operazioni soggette all’autorizzazione della
Banca d’Italia. Il cessionario è tenuto a comunicare l’operazione mediante
pubblicazione su G.U. con i seguenti effetti:
1. il trasferimento è opponibile ai debitori ceduti
2. inizia a decorrere il termine di 3 mesi entro cui i creditori possono chiedere il
pagamento sia al cedente che al cessionario
3. inizia a decorrere il termine di 3 mesi entro cui la controparte può esercitare il
recesso se esite una giusta causa
► La disciplina della crisi bancaria: essa è prevista ai fini della tutela del
risparmio e dell’ordinato esercizio del credito.
Amministrazione straordinaria: è avvicinabile all’amministrazione controllata ma
senza che vi siano conseguenze sulla gestione aziendale, salvo il provvedimento di
sospensione dei pagamenti. In caso di liquidazione coatta non vi è alcuna retrodatazione
degli effetti di questa alla data del decreto che dispone l’amministrazione.
Provvedimento che la dispone è il decreto del Ministro del Tesoro su proposta della
Banca d’Italia.
Casi di amministrazione straordinaria:
1.
gravi irregolarità nella gestione
2. gravi inosservanza di norme di legge, amministrative o statutarie
3. gravi perdite patrimoniali
4. richiesta motivata degli amministratori o dell’assemblea straordinaria
Durata: l’amministrazione straordinaria ha durata massima di 1 anno prorogabile di
altri 6 mesi in casi eccezionali. Un ulteriore proroga tecnica è prevista nella misura di 2
mesi per permettere gli adempimenti necessari alla chiusura della procedura. In caso di
mancato ritorno alla normalità allo scadere del termine si procederà alla liquidazione
coatta amministrativa.
Effetti: con il decreto del Ministero del Tesoro si produrrà lo scioglimento degli organi
amministrativi e di controllo e la sospensione delle funzioni delle assemblee. Entro 15
gg. dal decreto la Banca d’Italia procede alla nomina del commissario/i e del comitato
di sorveglianza. Il primo è considerato pubblico ufficiale.
Disciplina: il commissario provvede a redigere processo verbale, acqusisce la
situazione dei conti e redige una situazione contabile sostitutiva da depositare presso la
Cancelleria del Tribunale competente qualora il bilancio dell’esercizio in corso non sia
stato ancora apporvato. Può provvedere la sospensione dei pagamenti e la restituzione
degli strumenti finanziari per una durata di 1 mese prorogabile per altri 2. In questo
periodo è inibito l’esercizio o la prosecuzione di azioni cautelari o esecutive su beni in
detenzione e ciò non comporta stato di insolvenza. Al termine della procedura il
commissario provvede a redigere processo verbale e la situazione dei conti. Entro 4
mesi dal termine della procedura redige il bilancio finale soggetto ad approvazione della
Banca d’Italia.
L’assemblea pur vedendo sospese le sue funzioni è soggetta a convocazione
obbligatoria al termine della procedura per ricostituire gli organi di gestione e controllo
e facoltativa nelle materie di sua competenza (fusioni, modifiche statutarie, aumenti di
capitale). La ricostituzione degli organi di gestione e controllo non può riguardare
soggetti che hanno rivestito le qualità di amministratori, sindaci o direttori generali in
banche assoggettate a procedure di amministrazione straordinaria o liquidazione coatta
amministrativa nei 3 esercizi precedenti all’adozione del provvedimento.
Le azioni contro la gestione commissariale e il bilancio finale sono soggette
all’autorizzazione della Banca d’Italia
Gestione provvisoria: è un provvedimento determinato dalla Banca d’Italia quando
ricorrono i casi per l’amministrazione straordinaria e si versi in situazione d’urgenza.
La nomina dei commissari può interessare che funzionari della Banca d’Italia.
Durata: non può essere superiore ai 2 mesi, termine oltre il quale o si procede alla
ricostituzione degli organi di gestione e controllo ovvero si attiva la procedura di
amministrazione straordinaria con consegna del processo verbale e della situazione
aggiornata dei conti gli organi della procedura.
Effetti: il provvedimento produce la sospensione degli organi di amministrazione e
controllo.
Liquidazione coatta amministrativa: è il provvedimento mediante il quale è
revocata l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria.
Alla procedura sono soggette anche le filiali italiane di banche comunitarie solo quando
sia intervenuta la revoca dell’autorizzazione ad opera dell’Autorità di controlla
rispettiva. La Banca d’Italia può adottare misure necessarie quando:
-
manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell’Autorità di controllo
-
vi sia pregiudizio di interessi generali
-
vi sia urgenza di tutela per i clienti
Tra le misure necessarie si va dal divieto di nuove operazioni fino alla chiusura della
succursale.
La liquidazione coatta si distingue dalla liquidazione volontaria in cui è possibile la
sostituzione d’autorità se la procedura non prosegua con speditezza o regolarità.
La liquidazione coatta è obbligatoriamente disposta quando interviene la sentenza che
dichiare lo stato di insolvenza, mentre è disposta su decisione della Banca d’Italia che
valutati i presupposti accetta la richiesta fatta dagli amministratori, dal commissario
straordinari o dal liquidatore.
Provvedimento: decreto del Ministero del Tesoro su proposta della Banca d’Italia.
Effetti: con il decreto si determina la revoca dell’autorizzazione all’esericzio, la
sospensione delle funzioni dell’assemblea e lo scioglimento degli organi amministrativi
e di controllo.
Dal 3° giorno successivo al decreto sono sospesi i pagamenti e inibito l’esercizio o la
prosecuzione di azioni esecutive o cautelari.
Lo stato d’insolvenza è presupposto per l’esperimento da parte degli organi della
procedura della revocatoria fallimentare o dell’azione penale per reati fallimentari.
Disciplina: la procedura è attivata nei casi di eccezionale gravità contemplati per
l’amministrazione straordinaria. Nominati i commissari e il consiglio di sorveglianza
entro un mese procedono alle comunicazioni verso i creditori e i titolari dei diritti reali
su beni / attività finanziarie risultanti dalle evidenze societarie. Entro 15 gg. dalla
comunicazione questi soggetti possono presentare reclamo verso i commissari per
dimostrare con documentazione la diversità di crediti / diritti.
La pubblicazione del decreto sulla G.U. segna il dies a quo del decorso di 60 gg. per la
presentazione di domande di insinuazione al passivo per i crediti / diritti non risultanti
dalle evidenze societarie. Entro 30 gg. dal termine viene presentato lo stato passivo alla
Banca d’Italia e depositato l’elenco dei creditori privilegiati al Tribunale competente.
È prevista l’eventuale opposizione al passivo.
I commissari liquidatori possono essere ammessi alla continuazione dell’attività dalla
Banca d’Italia su parere favorevole del Comitato di Sorveglianza. Essi possono sempre
secondo la medesima procedura procedere all’esercizio di azioni di responsabilità verso
gli esponenti aziendali ovvero procedere alla distribuzione parziale purché sia
rispettata la parcondicio creditorum.
Alla chiusura della procedura i commissari sono tenuti a redigere bilancio finale;
rendiconto finanziario e il piano di riparto. Tali documenti devono depositarsi persso la
Cancelleria del Tribunale competente dandone comunicazione nella G.U.. Ciò
costituisce dies a quo per il termine di 20 gg. per proporre contestazioni. Trascorso il
termine o con la conclusione delle contestazioni si procede al riparto; al deposito in
cacelleria della documentazione e alla cancellazione dal registro delle imprese.
Concordato di liquidazione: è una variazione che avviene su base volontaria della
procedura di liquidazione coatta amministrativa. Essa può avvenire secondo due
schemi:
1. proposta dei commissari + autorizzazione della Banca d’Italia + parere del
Consiglio di Sorveglianza
2. proposta della banca + parere del commissario + autorizzazione della Banca
d’Italia
La proposta deve indicare la percentuale di riparto; i tempi di adempimento e le
garanzie.
Una volta autorizzata la proposta si procede al deposito di questa in Cancelleria del
Tribunale competente. Entro 30 gg. possono presentarsi le opposizioni alla proposta su
cui decide il Tribunale stesso acquisito il parere della Banca d’Italia. Decorso
inutilmente il termine la proposta si intende tacitamente approvata.
Una volta approvata la proposta i commissari continueranno le loro funzioni al fine di
dare esecuzione al concordato, di convocare l’assemblea per il mutamento dell’oggetto
sociale ovvero per lo scioglimento e la liquidazione.
Il concordato di liquidazione ha natura contattuale se approvato in via tacita o espressa,
mentre ha natura giudiziale in caso di rigetto delle opposizioni e approvazione del
Tribunale.
Cessione totale o parziale delle attività: si è sviluppata nella pratica risultando
preferita al concordato di liquidazione. Sebbene equivalga alla cessione d’azienda essa
viene attuata in forme differenti da quelle civilistiche. La cessione segue due forme:
1. mediante intervento pubblico: a tale mezzo si sono posti dei limiti per via della
normativa comunitaria sul divieto degli aiuti di Stato.
2. mediante intervento privato: costituito da associazioni di categoria si specifica
nella formazione di fondi. Particolare rilevanza è rivestita dal fondo ABI che
risulta regolato nel senso che ad esso la banca aderente può farvi ricorso
facoltativamente
in
caso
di
amministrazione
straordinaria,
ovvero
obbligatoriamente in caso di liquidazione coatta amministrativa.
► Gruppi creditizi: sono individuati dal punto di vista soggettivo nei soggetti tra i
quali si instaurano legami di controllo in senso civilistico (controllo diretto:
maggioranza di voti in assemblea ordinaria, indiretto: influenza dominante in virtù di
vincoli contrattuali e di fatto: influenza dominante per via di voti), mentre dal punto di
vista oggettivo nell’esercizio comune di attività bancaria e/o finanziaria in via esclusiva
o prevalente.
Il gruppo è soggetto a vigilanza su base consolidata che assume la capo gruppo come
destinataria delle prescrizioni della Banca d’Italia. Tali prescrizioni riguardano:
-
adeguatezza patrimoniale
-
contenimento del rischio
-
partecipazioni detenibili
-
organizzazione amministrativa, contabile e dei controlli interni
La capo gruppo diviene responsabile davanti all’Autorità per il rispetto delle
prescrizioni interessanti le altre società affiliate.
Il gruppo creditizio è iscritto in apposito Albo presso la Banca d’Italia che può
provvedervi anche in via autoritativa quando venga accertata l’esistenza di un gruppo di
fatto.
Gruppo comunitario: è composto da imprese finanziarie partecipate al 90% da una o
più banche (pool). La vigilanza è affidata all’Autorità nazionale del Paese dove ha sede
la capo gruppo.
Regolamentazione delle crisi di gruppo: esse possono essere distinte secondo 3
ipotesi
1. crisi della singola filiale: in questo caso ad essa si applicherà la disciplina del
Paese ove è svolta l’attività.
2. crisi della capo gruppo: in questo caso le norme del T.U. Bancario saranno
applicate all’intero gruppo se la crisi lo interessa.
3. crisi della filiale estesa al gruppo: in questo caso alla capo gruppo si
applicheranno le norme di amministrazione straordinaria poiché la crisi è
determinata da fatto altrui (la filiale).
► Intermediari finanziari: devono essere distinti in due grandi gruppi
Intermediari finanziari disciplinati da leggi speciali:
-
S.I.M. (Società di Intermediazione Mobiliare): controllo Banca d’Italia e
CONSOB
-
S.G.R. (Società di Gestione del Risparmio): controllo Banca d’Italia e
CONSOB
-
S.I.CA.V. (Società di Investimento a Capitale Variabile): controllo Banca
d’Italia e CONSOB
-
Fondi Comuni di Investimento (chiusi o aperti): controllo Banca d’Italia e
CONSOB
-
Società di Factoring: controllo Banca d’Italia
Intermediari finanziari disciplinati dal T.U. Bancario: questi soggetti rimangono
come categoria residuale e sono soggetti all’iscrizione in apposito Albo presso l’U.I.C.
Questi soggetti possono esercitare le attività di:
-
accettazione di partecipazioni
-
concessione di finanziamenti
-
prestazioni di servizi di pagamento
-
intermediazione in cambi
-
cartolarizzazione dei crediti (securization)
Gli intermediari in questione sono soggetti ai seguenti requisiti:
1. Forma: s.p.a.; s.a.p.a.; s.r.l. e soc. coop.
2. Capitale: il capitale sociale versato deve essere in misura pari al 5 volte il limite
minimo per la costituzione di s.p.a.
3. Organizzazione: per amministratori, sindaci e direttori generali sono previsti
requisiti di onorabilità e professionalità
4. Soci e Azionisti: gli azionisti titolari di partecipazioni qualificate devono
possedere requisiti di onorabilità
Il venir meno dei requisiti successivamente all’iscrizione comporta la cancellazione
dall’Albo U.I.C. e l’inibizione dall’esercizio dell’attività. La società dovrà mutare
l’oggetto sociale ovvero porsi in liquidazione.
Gli intermediari finanziari di grandi dimensioni, svolgenti una particolare attività e
presentanti un particolare rapporto tra patrimonio e indebitamento sono soggetti al
controllo della Banca d’Italia e all’iscrizione in un particolare Albo da questa tenuto.
-
Promotori finanziari: soggetti all’iscrizione in Albo CONSOB
-
Mediatori e Consulenti: soggetti all’iscrizione in Albo Ministero del Tesoro
► Fondazioni Bancarie: secondo la disciplina previgente del codice del ’42 vi era
diffidenza da parte dell’odinamento verso le istituzioni intermedie.
Nel corso degli anni ’80 si mette in discussione il concetto che lo Stato rappresenti la
sintesi del pubblico e si ammette che determinate formazioni sociali possano perseguire
finalità di interesse collettivo in quanto ciò è riconosciuto a livello costituzionale.
● Riforma Amato (d.lgs. 356/90): attraverso tale riforma di privatizzazione del settore
del credito si aveva l’obiettivo di determinare la fuoriuscita dello Stato dalla gestione
delle banche. Ci si trovò di fronte a due soggetti distinti: Società bancarie e Fondazioni
bancarie. Alle prime era riservato l’esercizio dell’impresa, alle seconde era riservata la
funzione di perseguire obiettivi di utilità sociale.
● Legge Ciampi ( legge delega 461/98) e D.lgs. 153/99: attraverso tali leggi si è
provveduto a rendere le Fondazioni soggetti di diritto privato nel settore “non profit” ed
erano tenute a dismettere le partecipazioni di controllo in Società bancarie.
● Legge 448/01 (legge finanziaria 2002) e Regolamento 217/02: tali testi normativi
introducono rilevanti modifiche al d.lgs. 153/99. All’obbligo di dismissione di
partecipazioni qualificate per le Fondazioni in Società bancarie conferitarie è aggiunta
in via alternativa la facoltà di affidamento in gestione di tali partecipazioni qualificate a
SGR indipendenti consentendo uno slittamento dell’obbligo fino al 2006.
La normativa introduce rilevanti modifiche anche in ambito dei settori entro cui la
Fondazione indirizzerà la sua iniziativa. In particolare è indicato un elenco di settori
ammessi da cui le Fondazioni dovranno scegliere al massimo 3 settori rilevanti in cui
svolgere la propria attività nel successivo triennio.
Vincoli di destinazione del reddito e del patrimonio sono introdotti indirizzandoli verso
la promozione dello sviluppo locale.
Circa poi la composizione dell’organo di controllo è previsto che esso sia per la
maggioranza composto da una rappresentanza degli interessi del territorio (Comuni,
Provincie, Regioni e città metropolitane) a cui si affiancano soggetti di chiara fama e
riconosciuta indipendenza in possesso di competenza ed esperienza specifica nei settori
di intervento della Fondazione. I soggetti membri dell’organo di controllo devono
possedere i requisiti di onorabilità, professionalità , esperienza ed idoneità etica adeguati
ad un ente senza scopo di lucro. Si aggiunga che sono previste rigide incompatibilità tra
le cariche presso la fondazione e cariche presso banche, finanziarie o assicurazioni.
Un’altra importante modifica concerne la nozione di controllo che può esplicarsi su
società bancarie in via diretta o indiretta ad opera di più fondazioni.
Intervento della Corte Costituzionale sent. 301/2003: la sentenza origina da una
serie di ordinanze di remissione del T.A.R. Lazio ove veniva prospettato un dubbio di
costituizionalità sulle disposizioni che attribuivano un forte ruolo al Governo e agli Enti
pubblici locali e che circoscrivevano l’attività delle fondazioni sul piano finalistico e
materiale.
Il quadro risulta così determinato:
1. Settori ammessi e settori rilevanti: la limitazione di attività delle
Fondazioni contrasterebbe secondo il TAR con i principi di sussidiarietà
ed uguaglianza realizzando un’indebita ingerenza del Governo
nell’attività delle fondazioni quali soggetti di diritto privato. La corte
considera la norma costituzionale in quanto ciò realizzerebbe un utile
tentativo di indirizzo dell’attività verso settori di pubblica utilità.
2. Facoltà di modifica ai settori: la Corte ritiene la facoltà di apportare
modifiche ai settori mediante decreti da parte del Ministero
dell’Economia incostituzionale in quanto si violerebbe il principio di
competenza legislativa del Parlamento potendo tramite atto subordinato
l’Autorità di controllo modificare la legge.
3. Maggioranza direttiva agli enti pubblici: la norma sebbene origini da
tradizione storica che vede uno stretto legame tra fondazioni e PP.AA.
locali essa è ritenuta dalla Corte come incostituzionale nella parte in cui
esclude enti (pubblici o privati) che siano rappresentativi delle realtà
locali dalla partecipazione agli organi di controllo.
4. Incompatibilità tra cariche presso la fondazione e cariche nel settore
bancario, finanziario e assicurativo: secondo il TAR tale limitazione
contrastava con i principi fondamentali sulla libertà delle persone fisiche.
La Corte sostiene che l’incompatibilità è sancita tra cariche della
fondazione e cariche in banche, finanziarie o assicurazioni conferitarie
della fondazione.
5. Controllo di azienda bancaria da parte di più fondazioni: il TAR
censurava tale disposizione in quanto il mero possesso azionario
qualificato da parte di più fondazioni in una società bancaria conferitaria
configurava presunzione iuris et de iure la sussistenza di un accordo La Corte sostiene che la norma è costituzionale e debba interpretarsi nel
senso che oltre al possesso azionario congiunto deve sussistere anche un
patto tra le fondazioni ad esercitare il controllo.
6. Poteri dell’Autorità di Vigilanza: la norma prevederebbe che i requisiti
di incompatibilità previsti dagli statuti della fondazione debbano
rispondere a criteri preventivamente fissati dall’Autorità di controllo La Corte afferma l’incostituzionalità della norma in quanto nella legge
delega non è attribuito un simile potere all’Autorità e per tanto si
configura un eccesso di delega.
► Sanzioni: si distinguono in amministrative e penali.
Sanzioni amministrative: sono tali le sanzioni che non vengono irrogate
dall’Autorità Giudiziaria ma dagli organi della P.A.
La tutela contro le sanzioni amministrative è affidata all’Autorità Giudiziaria Ordinaria
in quanto i provvedimenti incidono sui diritti soggettivi ottenendo così il seguente
riparto di giurisidizioni:
-
provvedimenti accertativi e prescrittivi – tutela presso l’A.G.A
-
provedimenti sanzionatori – tutela presso l’A.G.O.
I soggetti colpiti dalle sanzioni amministrative sono amministratori, sindaci, direttori
generali, dipendenti e collaboratori non subordinati. Le banche rispondono come
civilmente obbligati, salvo rivalsa sui trasgressori.
Critiche sono mosse alla norma sanzionatoria in quanto:
a. accorpa fattispecie disomogenee sotto un’unica sanzione
b. l’ammontare della sanzione oscilla tra un minimo e un massimo troppo
ampi.
La procedura di irrogazione si svolge in due fasi:
a. fase amministrativa: (1.) la Banca d’Italia o l’U.I.C. o la CONSOB secondo le
rispettive competenze contesta gli addebiti al trasgressore e li comunica al
Ministro del Tesoro; (2.) il Ministro del Tesoro provvede a comunicare la
sanzione mediante decreto
b. fase giurisdizionale: il trasgressore presenta reclamo presso la Corte d’Appello
di Roma (ovvero Corte d’Appello del luogo ove ha sede l’impresa di
investimento) che decide con decreto ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost.
Sanzioni penali: tali sono le sanzioni quando l’attività illecita sia svolta da:
1. soggetti che operano in rappresentanza o per conto dell’impresa bancaria o
finanziaria: le norme panali possono suddividersi in due gruppi
b. norme a tutela dell’effettivo esercizio della vigilanza (informazioni false e
comportamenti ostativi della vigilanza)
c. norme a tutela della gestione aziendale (reati societari; obbligazioni degli
amministratori; falso interno; mendacio bancario; aggiotaggio bancario)
2. soggetti che operano fuori dal sistema del credito ossia senza autorizzazione: i
reati previsti dalle norme penali sono
a. raccolta abusiva di risparmio collettivo costituisce contravvenzione punita
con l’arresto e ammenda
b. esercizio abusivo di attività bancaria costituisce delitto punito con la
reclusione e la multa
c. esercizio abusivo di attività finanziaria costituisce delitto punito con la
reclusione e la multa
Sanzioni antiriciclaggio: con tali disposizioni si vuole evitare che le banche e gli
intermediari finanziari vengano utilizzati con la finalità di immettere nel circuito
economico proventi di illecita derivazione.
Organo competente al controllo sul rispetto di tale normativa è l’Ufficio Italiano Cambi.
Il sistema di controllo è completato con l’ausilio di rispettive autorità competenti al
controllo del settore interessato:
-
Banca d’Italia e CONSOB: credito e finanza
-
ISVAP: assicurazioni
-
Ministero dell’Industria: società fiduciarie
Al Ministero del Tesoro è riservato un generale potere di indirizzo sulla segnalazione di
operazioni sospette.
Obblighi degli intermediari: mentre non sono tenuti a rifiutare o sospendere operazioni
ritenute sospette ad essi sono riservati due ordini di obblighi:
1. registrazione in archivio informatico delle transazioni di importo superiore a 20
milioni
2. segnalazioni all’U.I.C. di operazioni sospette
Limiti dalla normativa:
I.
Gli operatori istituzionali del credito e della finanza non sono l’unica via per
il fenomeno del money laundering si osserva che l’ostacolo è superabile
estendendo l’obbligo di segnalazioni da parte di soggetti che operano fuori
dal circuito finanziario e che maneggiano consistenti somme di denaro.
II.
La globalizzazione comporta la difficoltà nel controllo di tale fenomeno per
via della virtualità degli strumenti di esecuzione delle operazioni e delle
caratteristiche ordinamentali di alcuni Paesi (centri off shore) che non
consentono controlli si osserva che a tutt’oggi si cerca di instaurare una
collaborazione tra gli Stati mediante il GAFI (Gruppo Azione Finanziaria
Internazionale).
I DOCUMENTI BANCARI:
Le varie operazioni della banca prendono la forma di:
1. Titoli di credito bancari
2. Documenti di legittimazione
3. Documenti probatori
► Titoli di credito bancari: assolvono alla funzione solutoria, ossia sono
considerati mezzi di pagamento: il banchiere designato all’adempimento non è
considerato obbligato, ma è tenuto solo al versamento del denaro (numeratio pecuniae).
I Titoli possono avere due effetti:
-
trasformare un credito in denaro
-
trasformare il denaro in un titolo di credito
I titoli di credito bancari sono considerati un surrogato della moneta e vengono
denominanti anche moneta bancaria. Sicché il debitore che offra in pagamento un titolo
di credito bancario e gli venga rifiutato non potrà essere costituito in mora debendi.
Requisito formale: pagabilità a vista. Essi non sono mai emessi al portatore (eccetto
l’assegno bancario) in quanto ciò potrebbe usurpare il ruolo della moneta legale.
Elemento essenziale: presenza della Banca come emittente o trattaria.
Biglietti di banca: sono titoli di credito emessi dalla Banca d’Italia prima per
concessione governativa, ora per prerogativa istituzionale.
Il motivo che li rende titoli di credito è la loro convertibilità in oro o in divise estere.
Occorre osservare che la possibilità di conversione (gold excange standard) è venuta
meno per legge per cui oggi i biglietti di banca (banconote) sono considerati carta –
valore ossia quella a cui lo Stato ricollega d’imperio, oggettivamente e in via necessaria
e sufficiente, l’effetto giuridico di sostituire la moneta metallica.
● Biglietto rubato o smarrito: è soggetto alla disciplina ex art. 1994 c.c. e non all’art.
1153 c.c. per cui chi lo acquista in buona fede non è soggetto a rivendicazione se
l’acquisto è avvenuto in conformità della legge di circolazione.
● Biglietto falso: chi paga con un biglietto falso non paga affatto sebbene ne ignori la
falsità e l’unica responsabilità è quella di inadempimento.
Assegno Bancario: l’assegno bancario è un ordine di pagamento di una somma
determinata che un soggetto (cliente) da ad un altro (banca – trattaria)
Per struttura è simile alla cambiale tratta in quanto l’ordine viene dal cliente in veste di
traente alla banca in veste di trattario di pagare una determinata somma di denaro a chi
si legittimi secondo la lagge di circolazione del titolo.
Per funzione è diverso dalla cambiale tratta in quanto è volto al pagamento, mentre la
tratta ha funzione di credito.
Natura giuridica: si discute su quale sia proponendosi:
-
cessione di credito
-
contratto a favore di terzo
-
doppia autorizzazione: attiva all’assegnatario (prenditore) a ricevere il
pagamento; passiva all’assegnato (banca – trattaria) a operare il pagamento
-
delegazione di pagamento (delegatio solvendi) è questa la tesi maggioritaria
Rapporti: occorre distinguere tre ordini di rapporti:
a. assegnante – assegnatario (rapporto di valuta): l’emissione del titolo può
originare da qualsiasi causa (causa solvendi, credendi, donandi, cavendi ...) e
comporta la responsabilità dell’assegnante in via di regresso qualora l’assegnato
non accetti
b. assegnante – assegnato (rapporto di provvista): il primo stipula con il secondo
un patto cd. convenzione di assegno
c. assegnato – assegnatario: il secondo non è tenuto ad accettare per il vincolo di
destinazione della provvista o per un generale dovere di correttezza. L’obbligo a
pagare è insussistente data l’estraneità dell’assegnatario all’obbligazione
cambiaria. Qualora la banca certifichi, confermi o visti l’effetto sarà quello di
garantire l’esistenza della provvista impedendone il ritiro da parte del traente
prima della scadenza.
Emissione: può emettere assegni bancari chi è capace di agire ed è al momento
dell’amissione che deve sussistere.
L’emissione può avvenire anche a mezzo di rappresentante (legale, negoziale,
organica). La procura richiederà forma scritta. Dovrà in oltre farsi menzione
nell’assegno del rapporto di rappresentanza (contemplatio domini) altrimenti si
verificherà l’ipotesi di falsus procurator comportando l’assunzione per questi
dell’obbligazione di regresso spettante all’assegnante.
L’emissione può eavvenire per conto di un terzo, usando la provvista di questi (mandato
senza rappresentanza). Perché ciò sia possibile occorre che il mandante abbia dato
autorizzazione al mandatario e questa sia comunicata alla banca. Il mandatario assume
la veste di traente (obbligato in via di regresso).
● Firma falsa: si ha tale ipotesi quando la sottoscrizione attesta l’identità di altra
persona
● Firma fittizia: si ha tale ipotesi quando la sottoscrizione attesta l’identità di persona
inesistente.
In entrambe le ipotesi l’effetto è sempre quello di rendere valide le obbligazioni degli
altri firmatari per il principio dell’autonomia della dichiarazioni cambiarie.
● Assegno falso: si verifica tale ipotesi quando per veridica sia la sottoscrizione ne
risulta alterato il testo. Si avrà per tanto che:
-
chi avrà sottoscritto prima dell’alterazione risponderà in base al testo originario
-
chi avrà sottoscritto dopo l’alterazione risponderà in base al teso nuovo
-
In caso di incertezza sul momento dell’apposizione della firma, questa si
presume apposta prima dell’alterazione.
Requisiti di validità: sono previsti a pena di nullità salvo i nn. 6., 7.
1. Clausola di Cheque: ossia la denominazione di assegno bancario
2. Ordine di pagamento: con l’indicazione dell’importo in cifre e in lettere. In caso
di discordanza prevarrà l’importo in lettere.
3. Sottoscrizione del traente: vale ad indicare la paternità di chi lo emette. Sono
ammessi mezzi meccanici di riproduzione quando sia intervenuto apposito patto
tra traente e trattario.
4. Nome del trattario: la capacità passiva è concessa solo al banchiere (chi sia
autorizzato alla raccolta del risparmio e all’esercizio del credito). Trattario
dell’assegno non può essere lo stesso traente salvo che l’assegno sia tratto su
uno stabilimento diverso. In tal caso l’assegno non potrà essere al portatore.
5. Data di emissione: consente di riferirsi a (1.) accertamento della provvista; (2.)
decorrenza del termine per la presentazione al pagamento; (3.) qualità di
banchiere nel trattario. La mancanza di data rende il titolo invalido Retrodatazione o Postdatazione: è consentita la postdatazione quando esista una
causa giustificativa dovuta a difficoltà materiale di presentazione nel termine.
Limite è dato dai 4 gg. massimo dalla data di effettiva emissione.
6. Luogo del pagamento
7. Luogo di emissione
8. Nome del prenditore: il titolo può essere anche al portatore circolando
liberamente secondo la rispettiva legge di circolazione.
Assegno in bianco: è l’assegno emesso senza che sia completo in qualche suo
elemento (data o importo) con in aggiunta il mandato di riempimento conferito al
prenditore. In base all’opinione dominante l’assegno riempito sarebbe nullo Tuttavia si osserva che la legge uniforme nulla prevede in merito e la legge Assegno
non subordina la validità del titolo agli adempimenti fiscali. A ciò si aggiunga la
depenalizzazione sulle emissioni incomplete che ha tolto efficacia alla tesi di nullità.
Assenza di requisiti: comporta che l’assegno si qualifichi come promessa di
pagamento (art. 1988 c.c.).
Duplicato di assegni: è ammesso solo quando l’assegno sia pagabile in paese diverso
da quello di emissione ovvero nello stesso paese ma pagabile in una parte d’oltre mare.
Copia di assegni: è ammessa in caso di sequestro penale da parte dell’ufficio
giudiziario.
Requisiti di regolarità: tali sono
a. La provvista: è presupposto circa l’esistenza di una somma
corrispondente a quella indicata nell’assegno. Il credito deve essere
certo, liquido ed esigibile e deve preesistere all’emissione del titolo
sebbene poi la banca ne accerti l’esistenza solo al momento del
pagamento.
b. La convenzione d’assegno: è l’autorizzazione della banca a trarre
assegni. Può essere tacita con la semplice consegna dei moduli di
assegno al correntista.
Clausole aggiunte: sono tali
1. non trasferibile: il titolo non può circolare nemmeno nelle forme di diritto
comune essendo fissati nella persona del prenditore i diritti cartolari. Le girate in
presenza di tale clausola si hanno per non scritte. Girata per incasso: è
ammessa solo se fatta al banchiere che non può a sua volta girare l’assegno. La
banca girataria per l’incasso che paghi a persona diversa dal prenditore risponde
del pagamento, ma il pagamento è liberatorio se fatto al prenditore apparente,
purché la banca non versi in colpa grave nell’identificazione. Smarrimento:
in tal caso non si fa luogo ad ammortamento, ma il prenditore avrà diritto ad
ottenere il duplicato.
2. sbarramento: incide sulle modalità di pagamento e può essere: generale quando
il pagamento debba effettuarsi tramite un banchiere; ovvero speciale quando il
pagamento debbe effettuarsi tramite un determinato banchiere.
3. da accreditare: vieta il pagamento in contanti e questo potrà avvenire solo
mediante scritturazione contabile. Il prenditore non può accendere un conto
presso la banca trattaria, né levare protesto per mancato pagamento o agire in
regresso presso gli altri obbligati
4. doppia firma del prenditore: il pagamento è condizionato dall’apposizione di
una seconda firma sul titolo conforme alla prima apposta e vista dal traente sulla
facciata anteriore
5. di avviso: il trattario deve pagare solo quando sia stato avvisato dal traente. Sul
piano cartolare essa non si considera scritta in quanto attinente ai rapporti di
provvista.
6. avallo: garantisce totalmente o parzialmente il pagamento della somma indicata.
L’avallante assume la medesima posizione che ha sul titolo l’avallato. In quanto
obbligazione cambiaria non garantisce il debito causale; né comporta
responsabilità per l’esistenza della provvista
Regime di circolazione: l’assegno bancario circola in base al regime che il traente gli
conferisce al momento dell’emissione del titolo. Esso potrà essere:
-
all’ordine: il trasferimento si opererà mediante consegna accompagnata da
girata. Questa è un negozio unilaterale astratto contenente un ordine di
pagamento da parte del girante a favore del giratario. Con la girata il girante
assume un’obbligazione cambiaria di regresso al pari del traente. La data non è
elemento essenziale presumendosi in mancanza che la girata sia apporta prima
del protesto (o contestazione equivalente) o della scadenza del termine per la
presentazione al pagamento. Il possesso è giustificato da una serie continua di
girate. La girata apposta dopo (postgirata) il protesto o dopo la scadenza del
termine per il pagamento produce gli effetti della cessione. La girata può
eseguirsi per rappresentanza e potendosi configurare un’ipotesi di conflitto di
interessi, il rappresentato potrà far annullare la girata quando il conflitto
appariva dal titolo. La girata fatta al trattario vale come quietanza, salvo sia fatta
ad uno stabilimento diverso da quello del pagamento. La girata deve essere
incondizionata. Eventuali condizioni rendono la girata (girata condizionale)
nulla come nulla è la girata parziale.
Tipologia di girate:
1. piena o in bianco: nel primo caso è indicata una persona determinata,
nel secondo caso non si accompagna alcuna indicazione nominativa. Ciò
consente al titolo di circolare come se fosse al portatore. Il portatore
può: 1. riempire la girata con proprio nome o nome altrui; 2. girare
l’assegno in bianco o a persona determinata; 3. consegnare l’assegno
senza riempire la girata e senza girarlo.
2. per procura o per l’incasso: l’assegno viene trasferito non in proprietà
ma affinché il giratario sia investito della qualità di rappresentante per
l’esercizio dei diritti inerenti al titolo (procura cambiaria). Al giratario
sono opponibili solo le eccezioni opponibili al girante. La morte o la
sopravvanuta incapacità del girante non estinguono il rapporto di
mandato nella girata per l’incasso.
3. girata fiduciaria: è accompagnata da un patto che limità l’efficacia
traslativa o di garanzia
4. girata simulata: si ha quando le parti concordano che sia creata solo
l’apparenza del trasferimento
-
al portatore: il trasferimento avviene mediante consegna senza altre formalità
Pagamento: l’assegno deve presentarsi al pagamento entro il termine che decorre dalla
data di emissione. Il termine è diversificato a seconda del luogo dove deve pagarsi:
8 gg. se pagabile nello stesso Comune
15 gg. se pagabile in un Comune diverso
30 gg. se pagabile in Paesi dello stesso continente
60 gg. se pagabile in Paesi di continenti diversi
La presentazione deve effettuarsi nei giorni feriali e nelle ore di apertura degli sportelli.
Se l’ultimo giorno è festivo o non lavorativo per le banche esso è prorogato di diritto al
giorno feriale successivo lavorativo.
Quando vi sia un ostacolo insormontabile (disposizione di legge o causa di forza
maggiore) il pagamento è prorogato per legge. Il portatore deve darne avviso al traente
facendone menzione nel titolo.
In pendenza del termine per il pagamento il traente non può revocare l’assegno.
L’assegno può essere comunque presentato al pagamento quando sia spriato il termine
per il pagamento, in tal caso la banca potrà pagare se non sia intervenuta alcuna revoca.
Benestare telefonico (caso di delegazione al pagamento): la banca richiesta al
pagamento dal proprio cliente di un assegno tratto su banca diversa richiede
telefonicamente alla banca trattaria l’autorizzazione a pagare.
La banca richiesta deve dare notizie veritiere circa l’esistenza della provvista sebbene
non risponda dell’eventuale venir meno in medio tempore.
La banca richiedente può richiedere il blocco dei fondi e in tal caso la banca trattaria che
vi aderisce si renderà responsabile del pagamento.
Obblighi della banca trattaria: la banca tenuta al pagamento dovà:
-
controllare la continuità delle girate senza verifica dell’autenticità delle firme
-
identificare il prenditore
Pagamento al portatore apparente: la banca non è responsabile per il pagamento
fatto senza colpa grave al prenditore apparente. In ogni caso è ammessa la ripetizione
dell’indebito ex persona creditoris (indebito soggettivo). Pagamento di assegno
falso: il danno è a carico del trattario salvo colpa del traente per la custodia del carnet di
assegni. Pagamento di assegno falisificato: il danno è a carico del traente quando il
trattario non si sia accorto dell’alterazione usando la diligenza professionale. In ogni
caso quando non vi sia alcuna colpa il danno è sopportato dal traente.
Azione di regresso: ogni volta in cui il rifiuto al pagamento risulti legittimo il portatore
potrà agire in via di regresso verso gli obbligati cambiari (giranti e traente).
Condizioni per l’esercizio dell’azione:
1. presentazione dell’assegno al pagamento entro il termine
2. constatazione ufficiale del rifiuto al pagamento: in tal caso si avrà protesto che
può essere sostituito da constatazione equivalente apposta sul titolo dal trattario
indicante che il titolo è stato presentato in tempo utile ma non è pagato. Clausola senza protesto o spese: consente al portatore di essere dispensato dal
traente / girante / avallante dall’onere del protesto.
Il portatore deve avvertire il traente nei 4 gg. successivi al protesto che l’assegno non è
pagato altrimenti risponderà dei danni al traente.
Con l’azione di regresso si richiede al ripetizione dell’ammontare dell’assegno, gli
interessi dal giorno della presentazione e le spese.
Il pagamento effetuato dal:
-
traente è liberatorio verso tutti gli altri obbligati
-
girante è liberatorio verso tutti i successivi giratari, ma il girante potrà agire in
regresso verso quelli precedenti
L’azione viene conservata verso il traente anche quando l’assegno non sia stato
presentato entro il termine al pagamento e non sia levato proteso purché il portatore
abbia presentato il titolo al pagamento e la provvista non sia venuta meno per fatto del
trattario.
Il giudizio di regresso può instaurarsi nel processo di cognizione, esecuzione o
ingiunzione. L’obbligato può resistere opponendo:
a. Eccezioni reali in quanto relative al titolo sono opponibili a chiunque. Sono di
ordine oggettivo se opponibili da tutti gli obbligati; di ordine soggettivo se
opponibili da determinati obbligati.
b. Eccezioni personali in quanto opponibili a coloro che sono sensibili alle vicende
inerenti al rapporto fondamentale o al suo trasferimento.
c. Exceptio doli generali consente di opporre al portatore eccezioni su rapporti
personali quando questi abbia agito intenzionalmente a danno del debitore.
Si prescrive in 6 mesi dalla scadenza del termine al pagamento
Azione causale: si fonda sul rapporto fondamentale e permane dopo l’emissione o la
trasmissione salva prova di novazione.
L’esercizio di tale azione è subordinato al mancato buon fine ossia all’accertamento
mediante protesto (o contestazione analoga). Oltre a ciò occorre che il portatore offra di
restituire al traente e di depositare presso al Cancelleria del giudice competente il titolo.
Si prescrive in base al rapporto che ha originato l’emissione o il trasferimento.
Azione di arricchimento: ha natura sussidiaria e spetta quindi quando non sia possibile
esperire le azioni di cui sopra.
L’esercizio di tale azione è subordinato al fatto che il traente o il girante si siano
arricchiti ingiustamente e di conseguenza il portatore abbia subito un danno:
1. ingiusto profitto: non è dato dalla semplice mancanza di provvista
2. perdita dell’a. di regresso o causale (danno ingiusto)
Si prescrive in 1 anno dalla perdita dell’azione nascente dal titolo.
Perdita dell’assegno bancario: in caso di smarrimento del titolo colui che ne acquisti il
possesso non è tenuto a consegnarlo se non quando l’acquisto sia avvenuto in mala fede
o per colpa grave. Così l’acquisto sarà valido quando ricorra:
-
buona fede al momento dell’acquisto
-
acquisto secondo le forme proprie del regime di circolazione
Ammortamento: è la procedura attivata in caso di smarrimento, sottrazione o
distruzione del titolo che porta a dichiararne l’inefficacia.
Oggetto: la disciplina trova applicazione verso gli assegni bancari all’ordine o al
portatore savo abbiano la clausola di non trasferibilità.
Presupposto di fatto: che sia ignoto il detentore del titolo poiché altrimenti si agirebbe
mediante azione di rivendicazione.
Legittimazione: spetta al portatore del titolo. Di ciò deve darsi prova con qualsiasi
mezzo. Spetterà anche al traente se l’evento si sia verificato in corso di trasmissione al
portatore.
Procedura: si articola in due fasi
Necessaria: si iniza mediante ricorso e termina con la notifica del decreto di
ammortamento. Il ricorso è presentato al Tribunale del luogo in cui l’assegno è pagabile
o in cui il richiedente ha il domicilio.
Il Presidente emette decreto dopo l’accertamento sui fatti relativi alla perdita e il diritto
all’ammortamento. Nel decreto il trattario è autorizzato a pagare entro 15 gg. dalla
pubblicazione di esso sulla G.U. salva opposizione.
Il decreto va notificato sia al traente che al trattario ed è condizione per l’efficacia del
decreto. La notifica ha l’effetto di impedire che il pagamento sia fatto e in caso contrario
cadrebbe sotto la responsabilità del trattario autorizzato al rifiuto.
La pubblicazione in G.U. non è pubblicità dichiarativa (non presunzione di conoscenza
iuris ed de iure).
Eventuale: si iniza con l’opposizione e termina con la sentenza che l’accoglie o la
rigetta. Esso ha per oggetto la legittimazione al possesso.
Termine per l’opposizione è di 15 gg. dalla pubblicazione in G.U.
L’opposizione va notificata al ricorrente, al treante e al trattario.
Legittimato all’opposizione è anche il trattario che ha pagato. La mancata opposizione
non impedisce di dimostrare in altra sede che il pagamento fu fatto a chi ne aveva il
diritto.
Se l’opposizione è accolta il decreto è revocato, altrimenti rimane assorbito nella
sentenza che passa in giudicato.
L’assegno bancario ammortato perde efficacia, ma non sono pregiudicate le eventuali
ragioni del portatore.
Sanzioni: sono puniti con sanzione amministrativa le seguenti fattispecie:
1. emissione di assegni bancari non autorizzati
2. emissione di assegni bancari non coperti: la sanzione si applica se la provvista
non è presente al momento del pagamento e se non dopo che siano trascorsi 60
gg. dalla scadenza del termine. In caso il pagamento avvenga prima esso
comprenderà il capitale, gli interessi, le spese e una penale pari al 10% del
capitale. Decorsi inutilmente i 60 gg. nei 90 gg. successivi viene data
comunicazione al Prefetto che notifica all’interessato dopo uno scambio di
memorie difensive l’ordinanza motivata per l’archiviazione o l’irrogazione della
sanzione.
Costituiscono misure accessorie che vengono applicate in caso di particolare gravità
della violazione:
1. interdizione dall’emissione di assegni
2. interdizione dall’esercizio di impresa, professione o a contrarre con la P.A.
Sono punite con sanzioni penali:
1. violazioni di sanzioni interidittive
2. falsa dichiarazione sulla capacità di emissione
3. mancato controllo dell’archivo della Banca d’Italia sulle persone sanzionate
per abusi la sanzione riguarda il dipendente che rilasci negligentemente il
modulo di assegni
Assegni bancari speciali:
◙ Assegno turistico sono considerati tali i moduli rilasciati al cliente che vi appone la
propria firma davanti all’impiegato di banca. Successivamente all’emissione del titolo
egli appone la seconda firma (di identificazione).
La conformità delle due firme consente all’assegno di circolare.
Esso contiene:
-
ordine di pagamento a favore del traente
-
predisposizione di una provvista vincolata al pagamento
La differenza rispetto all’assegno bancario ordinario è data dall’obbligazione diretta
della banca di pagare al portatore.
Termine per la presentazione al pagamento è di 12 mesi dall’emissione.
Lo smarrimento, sottrazione o distruzione importano la richiesta di rimborso del
prenditore alla banca al termine di validità.
◙ Assegno a copertura garantita è denominato anche assegno vademecum in quanto
presenta la caratteristica che esso non può portare una somma maggiore di quella
indicata. Per tanto la banca è obbligata a pagare non oltre il limite.
La banca garantisce l’esistenza della provvista sicché risponderà nel caso questa venga
meno fino alla presentazione dei moduli non emessi. Rispetto all’assegno bancario
certificato che impone la garanzia fino al termine per il pagamento, l’assegno a
copertura garantita impone che il ritiro possa avvenire solo su presentazione dei
moduli non emessi.
L’assegno è pagabili in via circolare ovunque la banca ha uno sportello.
Caratteri:
-
provvista in conto speciale
-
limite all’importo (fisso o massimale)
-
nominativo o all’ordine
-
blocco di provvista oltre il termine di presentazione al pagamento
Assegno circolare: è titolo di credito all’ordine emesso da una banca autorizzata
contenente la promessa incondizionata di pagare una determinata somma presso tutti i
recapiti dell’istituto emittente.
Per poter emettere assegni circolare la banca deve essere autorizzata dalla Banca d’Italia
che prescrive la costituzione di una cauzione che costituisce privilegio speciale rispetto
ad ogni altro credito. L’emissione non autorizzata configura illecito amministrativo.
Per struttura simile al vaglia (pagherò) cambiario.
Per funzione si differenzia dalla cambiale in quanto destinato al pagamento, mentre la
cambiale ordinaria è in funzione di procurare credito.
Requisti di validità:
1. Denominazione di assegno circolare
2. Promessa di pagamento di somma determinata
3. Nome del prenditore
4. Data di emissione
5. Luogo di emissione
6. Sottoscrizione dell’emittente
Clausole aggiunte: come per l’assegno bancario anche per quello circolare è ammessa
l’apposizione di clausole aggiunte che limitano la pagabilità (clausola di sbarramento,
da accreditare, doppia firma, avviso) ovvero il trasferimento (clausola non trasferibile,
clausola non all’ordine).
Emissione: avviene mediante consegna del titolo al prenditore che ne versa il
corrispettivo (provvista). L’operazione si qualifica come una compravendita di cosa
(assegno circolare) contro pagamento del prezzo (provvista).
L’assegno circolare può essere emmesso per rappresentanza con consegna di moduli da
parte dell’emittente – rappresentato alla banca – rappresentante. Questa firma il titolo
rendendo manifesto il rapporto di rappresentanza. Responsabile per il pagamento sarà il
rappresentato.
Regime di circolazione: l’assegno circola come titolo all’ordine mediante consegna
con girata. La girata può essere:
-
piena o in bianco
-
per procura o per l’incasso
-
in garanzia
La girata all’emittente estingue il titolo.
Pagamento: l’assegno deve presentarsi al pagamento entro 30 gg. dalla data di
emissione e presso tutti gli sportelli della banca.
Azioni di regresso: è ammessa verso tutti i giranti successivi all’emittente purché il
titolo sia stato presentato al pagamento nel termine e sia stato levato protesto (o
contstatazione equivalente). Sono soggette alla prescrizione di 1 anno dal protesto
ovvero 6 mesi dal pagamento o dall’azione di regresso promossa.
Azione diretta: è ammessa verso l’emittente senza particolari forme o termini di
decadenza. È soggetta a prescrizione di 3 anni dal termine per la presentazione al
pagamento.
Azione di arricchimento: quando non sia più esperibile quella di regresso. Si prescrive
in 1 anno dalla perdita dell’azione cambiaria.
Ammortamento: si applica la disciplina per l’assegno bancario con il rilievo che il
ricorso è presentato verso il Tribunale del luogo ove l’emittente ha uno stabilimento o
dove è il domicilio del richiedente.
Il decreto di ammortamento deve notificarsi al più vicino stabilimento dell’emittente
che provvederà ad avvisare il resto delle sedi.
L’ammortamento non può eseguirsi per i titoli con clausola non trasferibile. Per essi
deve procedersi a denuncia all’emittente ed entro 20 gg. si può richedere il pagamento
presso lo stabilimento a cui è stata presentata la denuncia.
Vaglia Cambiario della Banca d’Italia: è titolo di credito all’ordine consistente
nella promessa incondizionata di pagamento di una determinata somma presso
qualsiasi stabilimento dell’istituto.
L’emissione di vaglia cambiario avviene a fronte del pagamento di una provvista in
biglietti di banca o valuta legale. Viene costituita un’apposita riserva che assicura ai
portatori dei titoli un privilegio speciale.
Per struttura simile al vaglia (pagherò) cambiario.
Per funzione differisce dalla cambiale ordinaria in quanto destinato al pagamento,
mentre quella ha funzione di procurare credito.
Requisiti di validità:
1. Denominazione di Vaglia Cambiario
2. Promessa incondizionata di pagamento di una determinata somma
3. Nome del Prenditore
4. Data di emissione
5. Luogo di emissione
6. Sottoscrizione dell’emittente
Il vaglia cambiario è in oltre emesso su carta filigranata con un numero progressivo di
emissione e una tabella numerata.
Disciplina applicabile: al vaglia cambiario non si applicano le norme concernenti:
-
avallo
-
pagamento per intervento
-
copie
-
pagabilità presso un terzo
-
promessa di interessi
-
emissione in bianco
Pagamento: termine per la presentazione al pagamento è di 1 anno dall’emissione e
può essere pagato presso qualsiasi stabilimento dell’Istituto a vista.
Assegno bancario libero: è un titolo all’ordine con cui un corrispondente della
Banca d’Italia dà un ordine di pagamento di una determinata somma alla Banca d’Italia
che ne assume la responsabilità.
Presupposti di legittimità
a. emesso previa contropartita da un corrispondente (estraneo all’organizzazione)
della Banca d’Italia
b. autorizzazione a trarre sulla Banca d’Italia
c. costituzione di idonea cauzione
Il corrispondente assume un’obbligazione cambiaria di regresso.
La Banca d’Italia assume l’obbligazione un’obbligazione extracambiaria per via
dell’esistenza della provvista (obbligo a garantire l’esistenza della provvista).
Requisiti di validità:
1. Denominazione di Assegno bancario libero
2. Ordine di pagamento di una determinata somma
3. Nome del trattario
4. Nome del prenditore
5. Data e luogo di emissione
6. Sottoscrizione del traente
Pagamento: il termine per la presentazione al pagamento è uguale a quello previsto per
gli assegni bancari ordinari. È pagabile a vista presso qualsiasi stabilimento dell’Istituto.
► Documenti di legittimazione: identificano l’avente diritto ad una determinata
prestazione. Costituiscono un mezzo di prova ai fini della facilitazione nell’esecuzione
del contratto.
Tipologia di documenti di legittimazione:
-
LIBRETTI DI DEPOSITO A RISPARMIO NOMINATIVI DEPOSITO BANCARIO
-
BUONI FRUTTIFERI NOMINATIVI FORME DI RACCOLTA ATIPICHE
-
POLIZZE DI DEPOSITO TITOLI E VALORI DEPOSITO A CUSTODIA
-
TESSERINO SERVIZIO DI CASSETTE DI SICUREZZA
-
CARTA DI CREDITO è un documento che consente al titolare l’acquisto di beni e
servizi senza obbligo immediato del pagamento del prezzo. Possono essere
distinte in:
Carte di credito bilaterali: sono rilasciate dalle stesse imprese fornitrici di beni e
servizi. Si concretano in una dilazione di pagamento.
Carte di credito trilaterali: le imprese emittenti pagano ai fornitori i prezzi dei
beni o dei servizi acquistati dal titolare e periodicamente incassa da questo quanto
dovuto. Le imprese percepiscono un corrispettivo sia dai fornitori che dai titolari
della carta. In pratica vengono stipulate due tipi di convenzioni:
1. con i fornitori denominata convenzione di abbonamento in base a cui questi si
obbligano a fornire beni e servizi ai titolari della carta senza esigere l’immediato
pagamento del prezzo. L’emittente a sua volta si obbliga verso i fornitori a
pagare il prezzo dei beni o servizi dedotta una percentuale a titolo di
corrispettivo per il servizio alla presentazione di un documento di acquisto
firmato dal titolare della carta e riportante gli estermi dell’acquisto e della carta.
2. con il titolare della carta denominata convenzione di rilascio in base a cui
questi ha la facoltà di utilizzare la carta senza pagamento immediato del prezzo e
corrispondendo all’amittente un canone annuo. L’emittente a sua volta si
obbliga a pagare il prezzo per conto del titolare. Il titolare è tenuto a rimborsare
periodicamente quanto pagato dall’emittente e rinuncia a far valere nei confronti
di questa le eccezioni fondate sul rapporto con i fornitori.
Natura giuridica: alcuni ritengono si tratti di delegazione di pagamento liberatoria,
altri ritengono si tratti di cessione di credito del fornitore all’emittente ed infine
ancora accollo liberatorio.
► Titoli impropri: consentono di essere trasferiti senza l’osservanza delle forme
ordinarie della cessione. Il trasferimento avviene dunque mediante consegna con girata
(clausola all’ordine).
Tipologia di titoli impropri:
-
BUONI FRUTTIFERI AL PORTATORE
-
CERTIFICATI DI DEPOSITO
► Documenti probatori: consentono di dare prova del rapporto giuridico
sottostante.
Tipologia di documenti probatori:
-
LIBRETTO DI DEPOSITO IN CONTO CORRENTE
-
POLIZZA DI ANTICIPAZIONE
-
LETTERA DI CREDITO DOCUMENTARIO, DI CONFERMA O DI AVVISO
LE OPERAZIONI BANCARIE ORDINARIE:
Con il termine operazioni si indicano i contratti bancari, ossia quei contratti in cui la
banca è parte necessaria. Tali contratti costituiscono operazioni di massa poiché
presentano carattere costante ed uniforme. Da ciò deriva che essi sono contratti di
adesione a cui si applicheranno gli artt. 1341 – 1342 c.c., non è rilevante la qualità del
soggetto privato che contrae con la banca (intuitus personae) sebbene i contratti bancari
siano contratti a rilevanza personale in cui rileva la moralità e la solvibilità del
soggetto.
I contratti bancari sul piano dell’esecuzione si qualificano come contratti di durata. Ciò
rileva ai fini del recesso, nel senso che quando il contratto è a tempo indeterminato
ciascuna delle parti può recedere in via unilaterale dando comunicazione della propria
volontà all’altra. Il T.U. Bancario aggiunge un’altra ipotesi specifica di recesso per il
cliente quando la banca modifichi i tassi, i prezzi o le condizioni di contratto in senso
meno favorevole. Il cliente potrà recedere nel termine di 15 gg. dalla notizia della
variazione. La regolazione del rapporto in conto corrente implica la reiterazione
della prestazione costituendo la figura del cd. credito disponibile in cui la banca si
trova in una posizione di soggezione rispetto al cliente per cui non può liberarsi dei suoi
obblighi.
In base al T.U. Bancario i contratti bancari hanno cessato di essere a forma libera
prescrivendosi per essi la forma scritta ad substantiam in accordo con la normativa
sulla trasparenza delle condizioni contrattuali. A ciò va aggiunto l’obbligo di
pubblicità circa i tassi, i prezzi e le condizioni praticati ai clienti mediante forme
adeguate. La pubblicizzazione in tal senso non configura offerta al pubblico ai sensi
dell’art. 1336 c.c. e lascia per tanto libera la banca di manifestare il proprio consenso ai
fini della formazione dell’accordo contrattuale, tuttavia la banca non è libera di
modificare in senso meno favorevole quanto pubblicizzato e se ciò avviene il contratto
sarà colpito da nullità. Le parti nulle sono sostituite di diritto da condizioni secondo
quanto è stabilito in via normativa: per la determinazione delle operazioni attive e
passivi ci si riferisce rispettivamente ai tassi minimi e massimi dei BOT registrati nei 12
mesi precedenti la conclusione del contratto. Un ultimo obbligo è quello di
comunicazione periodica (una volta l’anno) circa lo svolgimento del rapporto.
Le operazioni bancarie si distinguono in:
a. Fondamentali: quando realizzano la funzione di intermediazione nel credito. Si
distinguono a loro volta in attive ( APERTURA DI CREDITO;
ANTICIPAZIONE BANCARIA; SCONTO), quando la banca assume la veste
di creditore in quanto esercita il credito, e in passive ( DEPOSITO
BANCARIO; FORME DI RACCOLTA ATIPICHE), quando la banca raccoglie
il risparmio dal pubblico.
b. Accessorie: quando la banca non raccoglie risparmio, né esercita il credito, ma
offre servizi ( CONTO CORRENTE; CREDITI DOCUMENTARI;
DEPOSITI IN CUSTODIA; CASSETTE DI SICUREZZA; SERVIZI DI
INCASSO).
c. Occasionali: quando la banca opera in base a contratti che non presuppongono
la sua presenza come necessaria ( RIPORTO; MUTUO; AVALLO;
FIDEIUSSIONE; MANDATO DI CREDITO).
FONTI DELLA DISCIPLINA DEI CONTRATTI BANCARI:
1. Legge
2. Usi: che si distinguono in legali e negoziali. Gli usi legali costituiscono fonte
normativa integrativa in caso di lacune della legge (usi praeter legem), ovvero in
caso di espresso richiamo dalle altre fonti sovraordinate (usi secundum legem).
Gli usi negoziali costituiscono fonte integrativa del contenuto del contratto
secondo quanto dispone la legge ex art. 1340 c.c. in caso le parti non abbiano
disposto. Occorre osservare come gli usi risultino temperati dalla presenza
delle norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali che vietano il rinvio
ad essi quando si debbano pubblicizzare o fissare i tassi e altri elementi di costo
delle operazioni interessate.
3. Statuti delle banche: anch’essi entrano con i dovuti limiti nella sistematica
delle fonti dei contratti bancari. In particolare il riferimento è alle norme
statutarie regolanti l’organizzazione dell’ente e i poteri di coloro che hanno il
potere di impegnare lo stesso all’esterno. Sono escluse per la normativa sulla
trasparenza delle condizioni contrattuali le norme statutarie regolanti in via
diretta i rapporti con il cliente (es: presunzioni di conoscenza dei regolamenti
interni; limitazioni di
responsabilità, ecc.). Occorre osservare che
l’autorizzazione della Banca d’Italia sull’atto costitutivo della banca non vale a
conferire a tale atto la caratteristica di atto di pubblico imperio. Esso è e rimane
manifestazione di volontà.
4. Accordi tra banche: contribuiscono a formare una delle fonti regolanti le
operazioni bancarie. Tali accordi intervengono tra le banche che si impegnano
tramite essi (cartello) a praticare determinati tassi attivi o passivi o commissioni
di servizi. Occorre osservare come tali accordi in passato venissero controllati
dall’Autorità Pubblica attraverso strumenti indiretti (tasso ufficiale di sconto…).
Con l’emanate norme sulla trasparenza delle condizioni contrattuali e quelle
relative alla concorrenza di carattere comunitario tali fonti hanno perso gran
parte della loro rilevanza prescrittiva, valutandosi al più come strumenti di
interpretazione.
5. Norme bancarie uniformi: costituiscono un’importante fonte normativa
contenente norme sulle condizioni generali raccolte dall’ABI al fine di integrare,
modificare o sostituire la disciplina legale dispositiva dei singoli modelli
negoziali. In generale occorre ricordare come le condizioni generali in quanto
predisposte in via unilaterale dall’imprenditore hanno efficacia se l’altra parte le
conosceva o poteva conoscerle usando l’ordinaria diligenza. A ciò si aggiunga
che per ipotesi tassative di clausole (clausole vessatorie) è richiesto che queste
siano specificamente approvate per iscritto.
USURA,
INTERESSI USURARI, ANATOCISMO:
con la legge 108/96 si è provveduto a
stabilire che non è più lasciata alle libere forze del mercato la determinazione dei tassi
d’interesse, ma è da provvedersi in via amministrativa alla fissazione del cd. tasso
effettivo medio. Il TEM costituisce il limite oltre il quale gli interessi praticati si
definiscono usurari. La pattuizione che li prevede sarà in tal caso nulla e sarà
configurabile il reato di usura.
L’usurarietà degli interessi deve essere valutata al momento della loro percezione, con
la specificazione che non è colpita la pattuizione per la parte di interessi maggiori
percepiti, mentre è colpita la pattuizione di interessi maggiori percipiendi. Quid in caso
di intervento amministrativo che renda usurario un tasso pattuito che in precedenza non
veniva considerato tale? In tal caso si impone la rinegoziazione del tasso.
Il reato di usura sul piano penalistico si configura quando il soggetto erogante il
prestito pratica un tasso che è superiore al tasso effettivo (comprendente di commissioni,
spese e remunerazioni ed esclusi gli oneri fiscali) medio (stabilito sulla base di tassi
praticati su operazioni omogenee). Il reato non è comunque escluso quando il tasso si
colloca sotto la soglia del TEM, ma risulta comunque sproporzionato rispetto alla
somma erogata, alle modalità di erogazione e alle difficoltà economiche del sovvenuto.
Aggravanti sono rappresentate dal fatto che il reato è stato commesso da chi svolge
professionalmente l’attività bancaria o di intermediazione finanziaria ovvero il reato è
stato commesso verso chi versava in stato di bisogno.
Sul piano civilistico l’usurarietà pone di fronte ad una due ipotesi:
1. il prestito erogato si configura come mutuo gratuito in quanto gli
interessi pattuiti non sono dovuti per nullità della pattuizione
2. il prestito erogato produce interessi nella misura ricondotta alla soglia
legale ex art. 1339 c.c.
L’anatocismo bancario consiste nell’attribuzione al capitale da restituire di interessi
passivi maturati con cadenza trimestrale i quali produrranno ulteriori interessi passivi.
Tale costituisce un uso recepito nelle Norme Bancarie Uniformi. Tuttavia è facile
rilevare come vi sia una disparità di trattamento rispetto alla capitalizzazione degli
interessi attivi che segue una cadenza annuale.
Con intervento legislativo nel T.U. Bancario si è demandanto al C.I.C.R.
l’individuazione dei criteri e modalità sulla capitalizzazione degli interessi con il limite
del rispetto di trattamento paritario tra interessi attivi e passivi. La clausola di
anatocismo bancario in via transitoria è da considerarsi valida ed efficace.
ARBITRATO: presso l’ABI (Associazione Banche Italiana) è istituito un organismo
collegiale con il compito di dirimere le controversie tra banche e clienti che non siano
state portate alla cognizione dell’A.G.O. (1.) e che non superino il valore di 2,500 euro
(2.).
NORME COMUNI E FORMALITÀ: sono considerate applicabili a tutti i contratti bancari le
seguenti disposizioni:
Luogo del pagamento: salvo patto contrario, i versamenti e i prelevamenti sono
eseguiti nella sede della banca presso cui è costituito il rapporto (artt. 1834, 2° comma e
1843, 2° comma c.c.)
Sostituzione su piazza non coperta: quando la banca debba eseguire un’operazione su
piazza in cui non ha lo stabilimento può farsi sostituire da un'altra banca nell’esecuzione
del mandato. In tal caso di applicherà l’art. 1717 c.c. per cui la banca sostituita
risponderà verso il cliente quando vi sia colposa scelta del sostituto ovvero erronea
indicazione delle istruzioni. Il rapporto di sostituzione non interessa il cliente che
rimane estraneo nei confronti del sostituto.
Compensazione legale: quando il cliente abbia più conti presso la stessa banca,
ancorché separati e in valuta anche straniera, i rispettivi saldi attivi o passivi si
compensano reciprocamente salvo patto contrario.
Estensione del pegno: il pegno che sia costituito per qualsiasi ragione a garanzia di un
credito non si estingue, ma, anzi, si mantiene per gli altri crediti determinati o
determinabili sebbene siano assistiti da altra garanzia reale o personale.
Conversione del deposito in pegno: sebbene sia più corretto parlare di costituzione di
un diritto di ritenzione poiché si richiede che nella costituzione di pegno la res sia
individuata; la disposizione prevede che sui titoli e valori detenuti dalla banca si
costituisce pegno a garanzia dei crediti anche futuri, illiquidi ed inesigibili che essa
vanti nei confronti del cliente.
Formalità:
a. Deposito della propria firma (specimen) alla costituzione del rapporto. La
difformità tra le firme autorizza la banca al rifiuto della prestazione.
b. Dichiarazione di domicilio.
c. Comunicazioni di modifiche dei poteri dei rappresentanti e mandatari.
OPERAZIONI PASSIVE:
SONO OPERAZIONI CHE REALIZZANO LA FUNZIONE DI
RACCOLTA DEL RISPARMIO DAL PUBBLICO E IN CUI LA BANCA ASSUME LA VESTE DI
DEBITORE.
DEPOSITO BANCARIO: è il contratto mediante il quale un soggetto (depositante)
trasferisce una determinata somma di denaro alla banca (depositaria) che ne acquista la
proprietà e da cui nasce l’obbligo per questa di restituirla nella stessa specie monetaria
alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante con l’osservanza
del periodo di preavviso stabilito dalle parti o secondo gli usi (art. 1834, 1° comma c.c.).
Il deposito bancario è contratto:
-
Reale poiché si perfeziona con la consegna della somma di denaro
-
Unilaterale poiché all’obbligo di restituzione non si contrappone alcun obbligo
del depositante (obblighi di una sola parte)
-
Di adesione poiché è la banca che stabilisce le condizioni a cui il depositante
può solo aderire
-
Di credito poiché il diritto di proprietà del depositante sulla somma diviene
diritto di credito con il deposito
-
Di ordinaria amministrazione poiché non vi è diminuzione di integrità
patrimoniale
Secondo la definizione di contratto bancario esso può essere a vista, quando implica la
restituzione della somma senza che sia pattuita una scadenza e purché sia dato preavviso
secondo i termini pattuiti o secondo gli usi; ovvero a termine, quando l’obbligo di
restituzione non sorge prima che sia decorso un certo termine.
Altra distinzione è tra:
-
depositi ordinari: costituiti mediante lettera di accreditamento o ricevuta di
cassa
-
depositi a risparmio: la cui costituzione avviene con rilascio di libretto di
risparmio
-
depositi di conto corrente: che pur comportando la consegna di un libretto
consentono di prelevare anche attraverso ordini di pagamento in forma di
assegni bancari
-
depositi straordinari: i quali ottengono un più alto tasso di remunerazione e si
avvalgono di libretti anonimi al portatore
Con la costituzione del deposito la banca si impegna a corrispondere al depositante un
interesse che sarà maggiore o minore in base al tipo di deposito e al termine di
resitituzione fissato. Ove la banca operi una variazione in senso peggiorativo del tasso
di interesse corrisposto il cliente ha il diritto di recedere entro 15 gg. dall’avviso
dell’avenuta variazione.
Il deposito bancario si prescrive in 10 anni dalla scadenza del termine previsto per
chiedere la resitituzione, ovvero dal termine pattuito a seguito di preavviso in caso di
deposito vincolato. Nel caso di deposito in conto corrente o a vista la prescrizione
decennale decorre dal giorno in cui poteva essere chiesta la restituzione.
Il contratto di deposito si estingue quando il depositante ritiri l’intero ammontare
depositato.
Natura giuridica: diverse sono le qualificazioni che sono state date al contratto di
deposito bancario:
a. mutuo: in quanto il denaro passa in proprietà alla banca che lo utilizza senza
obbligo di tenerne a disposizione il tantundem. Sebbene ricorra un’identità di
funzione, nel contratto di mutuo il termine per la restituzione è elemento
essenziale, mentre in quello del contratto de qua può anche non prevedersi. In
oltre sul piano del rapporto di interessi, nel mutuo viene in rilievo l’interesse del
mutuatario ad usare della somma mutuata, mentre nel deposito bancario viene in
rilievo l’interesse dal depositante alla custodia della somma.
b. deposito irregolare: in quanto si da rilievo alla funzione di custodia che assolve
la banca. Sebbene ricorra un’identità di funzione, nel contratto di deposito
irregolare il trasferimento della proprietà non è effetto legale, bensì connesso
alla volontà del depositante che la manifesti indicando al depositario la facoltà di
servirsi delle cose depositate.
c. contratto misto: in quanto le cause di mutuo e deposito concorrono a formare
un negozio appunto misto. A riguardo si osserva che la figura dei contratti
misti ricorre come sottocategoria dei contratti innominati, mentre il contratto de
qua è previsto normativamente dal codice.
Deve per tanto concludersi che il mutuo è contratto bancario tipico. Il contratto non
configura una tipica causa di custodia rinvenibile nel dovere di prudenza nell’impegno
di denaro. A garantire il rimborso ci sono le norme tecnico – legali sulla liquidità.
Documentazione: la documentazione dei depositi bancari assume particolare rilevanza
nel caso di depositi a risparmio. In questo caso alla costituzione del deposito in
questione viene consegnato un libretto di risparmio che costituisce prova del deposito e
che rappresenta documento di legittimazione per richiedere la restituzione della somma
depositata.
Ai sensi del art. 1835 c.c. il libretto di risparmio fruisce di un particolare regime
probatorio in quanto le annotazioni dei prelevamenti e dei versamenti che siano firmati
dall’impiegato della banca fanno piena prova. È nullo ogni patto contrario a modificare
il regime probatorio.
I libretti di risparmio possono essere:
-
nominativi: hanno la funzione di documenti di legittimazione, ossia servono ad
identificare il soggetto legittimato a ricevere la prestazione (art. 2002 c.c.) in
caso di smarrimento, perdita o distruzione il rilascio del duplicato è sottoposto
alla seguente procedura di ammortamento: l’intestatario provvede a fare
denuncia alla banca la quale invita l’ignoto detentore a riconsegnare il libretto.
Trascorsi 90 gg. inutilmente senza opposizione dell’ignoto detentore, la banca
provvede a rilasciare il duplicato.
-
nominativi pagabili al portatore: il portatore che riceve il pagamento lo riceve
in nome e per conto di chi è indicato sul libretto. Egli è dunque un
rappresentante e la banca è esonerata dallo svolgere accertamenti sull’identità
dell’avente diritto, ma può chiedere al portatore che dimostri i poteri di
rappresentante
-
al portatore: hanno la natura di titoli di credito e consentono a chiunque ne sia
in possesso di richiedere la restituzione della somma depositata in caso di
smarrimento, perdita o distruzione il rilascio del duplicato è soggetto alla
seguente procedura di ammortamento: il possessore deve fare denuncia alla
banca e l’ammortamento è stabilito per decreto del Presidente del Tribunale del
luogo in cui ha sede lo stabilimento depositario dietro ricorso circostanziato del
possessore. Salva opposizione il giudice autorizza la banca a pagare nel termine
compreso tra 90 e 180 giorni dalla pubblicazione del decreto su G.U.
-
al portatore con intestazione o contrassegno: hanno la natura di titoli di credito
e l’intestazione o il contrassegno valgono solo per individuare il documento ai
fini della contabilità.
Diverso è il valore del libretto di deposito quando riguardi depositi bancari di conto
corrente. Esso infatti è mero documento probatorio per ciò che concerne i versamenti,
mentre per i prelevamenti fanno prova gli assegni e altri ordini di pagamento in
possesso della banca.
Disciplina del deposito bancario: per poter costituire validamente un deposito occorre
che il depositante abbia la capacità di agire. (1.) In caso di minore non è richiesta
l’autorizzazione del giudice tutelare quando avvenga ad opera dei genitori, mentre la si
richiede se è ad opera del tutore (così anche nel caso di interdetto). Per i prelevamenti
effettuati non è richiesta l’autorizzazione del giudica tutelare quando avvenga ad opera
dei genitori per somme non eccedenti gli interessi, mentre la si richiede quando avvenga
ad opera dei genitori per somme riguardanti il capitale o ad opera del tutore. (2.) In caso
di minore emancipato o inabilitato non è richiesta la presenza del curatore, mentre in
caso di riscossione di capitali in altre forme è richiesta l’integrazione del curatore e
l’indicazione di idoneo reimpiego.
Il deposito può essere costituito da uno o più depositanti. In quest’ultimo caso di tratta
di deposito congiunto che può essere:
semplice quando ciascuno dei depositanti ha sul deposito un diritto alla restituzione pari
alla sua quota virile. Qualora si decidesse il ritiro di tutta la somma e non solo della
rispettiva quota occorrerà il consenso di tutti
solidale quando ciascuno dei depositanti ha diritto a richiedere l’intero di quanto
depositato.
In caso di pignoramento da parte del creditore di uno dei cointestatari dal deposito, non
è l’intera somma ad essere pignorata, ma la quota spettante.
Il deposito bancario può costituirsi in nome altrui concretandosi in tal caso un mandato
tra chi agisce in veste di mandatario e il soggetto indicato come intestatario (mandante);
ovvero costituirsi a favore di terzo concretandosi in tal caso lo schema del contratto a
favore di terzo. Lo stipulante conserva il diritto di revoca fino a quando il terzo
beneficiario non accetti. In entrambe i casi è necessario che il legittimato ai
prelevamenti depositi presso lo stabilimento lo specimen di traenza.
Cessione di deposito: il deposito bancario concretandosi per il depositante in un credito
verso la banca può essere ceduto. La cessione seguirà le forme di quella ordinaria se il
deposito è costituito con libretto nominativo, ovvero le forme di quella propria dei titoli
di credito (traditio brevi manu) se il deposito è costituito con libretto al portatore.
Pegno di deposito: il deposito bancario può essere oggetto di pegno per cui occorrerà
che questo sia costituito con atto scritto, che sia notificata alla banca l’avvenuta
costituzione (notifica) e che venga consegnato il libretto al creditore pignoratizio
(consegna). Nel caso di libretto nomintativo occorrerà l’annotazione del vincolo, mentre
nel catso di libretto al portatore basterà la consegna al creditore o al terzo.
Usufrutto di deposito: il deposito può essere oggetto di usufrutto legale o
convenzionale. In questo caso se vi è libretto nominativo sarà costituito mediante
annotazione del vincolo su di esso e nei registri della banca, mentre in caso di libretto al
portatore occorrerà prima procedere alla sua conversione in nominativo.
FORME DI RACCOLTA ATIPICHE: oltre al contratto tipico di deposito bancario le
banche possono ricorrere ad altre forme di raccolta del risparmio.
Buoni fruttiferi e Certificati di deposito sono documenti che costituiscono forme di
deposito che non consentono prelievi o versamenti successivi alla loro costituzione e
danno diritto al rimborso delle cifre nominali alla loro scadenza. Costituiscono titoli
impropri che consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme
proprie della cessione ordinaria e spesso sono al protatore, per tanto possono trasferirsi
brevi manu.
Obbligazioni: sono titoli che la banca emette per il proprio approvvigionamento a
medio – lungo termine. Possono distinguersi in obbligazioni inconvertibili nel senso
che non possono essere convertite in azioni e seguono la disciplina codicistica; ovvero
in obbligazioni convertibili in azioni di società diverse dalla banca o della banca stessa.
Queste ultime dato il diverso regime (delibera del C.I.C.R. e conformità alle prescrizioni
della Banca d’Italia) rispetto a quello civilistico costituiscono dei veri e propri titoli di
deposito conservano solo il nomen iuris di obbligazioni. Rispetto ai buoni fruttiferi e
ai certificati di deposito che vengono emessi individualmente e sono a flusso continuo,
le obbligazioni sono titoli di massa emessi a tanche.
Prestiti subordinati: di derivazione anglosassone sono contratti che prevedono una
clausola di postergazione nel senso che il titolare si posticipa nel rimborso ad ogni altro
creditore, ma prima degli azionisti. In presenza di determinate condizioni essi sono
computabili ai fini del calcolo del coefficiente di solvibilità come fondi propri. Si
distinguono in redimibili quando il rimborso è consentito a scadenze prefissate, ovvero
irredimibili quando sono rimborsabili senza scadenza e con il consenso della Banca
d’Italia.
Pronti contro termine: costituirono per lungo tempo riferimento per regolare la
liquidità da parte della Banca Centrale. Per prassi furono adottati quale strumento di
raccolta del risparmio agevolato dal punto di vista fiscale e della riserva obbligatoria.
OPERAZIONI ATTIVE: SONO OPERAZIONI CHE REALIZZANO LA FUNZIONE DI ESERCIZIO
DEL CREDITO E IN CUI LA BANCA ASSUME LA VESTE DI CREDITORE.
APERTURA DI CREDITO: è il contratto mediante il quale la banca si obbliga a
tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo
o a tempo indeterminato (art. 1842 c.c.)
Il contratto di apertura di credito non è un contratto preliminare, preparatorio o
coordinatorio a cui fanno seguito una serie di atti di utilizzazione, ma con esso viene
creata una disponibilità a favore dell’accreditato. Questi può anche non utilizzare il
credito di cui dispone senza per ciò che il contratto non sia perfetto.
Contro la disponibilità creata, l’accreditato si impegna a corrispondere alla banca come
corrispettivo una provvigione (prezzo del credito).
L’apertura di credito è contratto:
-
Consensuale poiché si perfezione mediante il consenso legittimamente
manifestato dalle parti
-
Ad effetti obbligatori in quanto la banca continua a rimanere proprietaria delle
somme che l’accreditato non utilizza
-
Oneroso poiché l’accreditato ha l’obbligo di corrispondere una provvigione
quale prezzo del credito contro la disponibilità riconosciuta dalla banca
-
Di durata in quanto la sua esecuzione si protrae nel tempo
Il contratto di apertura di credito può in oltre combinarsi con altri negozi in modo da
formare un negozio complesso: (1.) al conto corrente può unirsi l’apertura di credito
consentendo al correntista di trarre allo scoperto sul conto a titolo di concessione di
fido; (2.) l’apertura di credito può collegarsi a negozi nei cd. crediti di firma quando la
banca si obbliga verso terzi per conto dell’accreditato ad una determinata prestazione
anche in via eventuale (fideiussioni bancarie).
L’apertura di credito può essere semplice quando il credito è utilizzabile una sola volta,
ovvero in conto corrente quando l’accreditato può utilizzare diverse volte il credito e
con successivi versamenti ripristinare la disponibilità.
Natura giuridica: il contratto de qua non è assimilabile al mutuo in quanto per la
perfezione di tale contratto è richiesta la consegna della somma. Al più anteriormente a
tale momento può configurarsi una promessa di mutuo (ipotesi specifica di preliminare).
Fin tanto che la somma non è utilizzata essa rimane di proprietà della banca, secondo
quanto si evince dall’art. 1844 c.c. si prevede che in caso di riduzione della garanzia la
banca può ridurre in misura proporzionale il credito, e dall’art. 1845 c.c. in cui il recesso
della banca comporta la sospensione dell’utilizzazione del credito.
Preliminari del contratto: la concessione di fido è subordinata nella prassi alla
sottoposizione all’accreditando di un questionario che consenta alla banca di rilevare i
dati essenziali per decidere se obbligarsi o meno. L’affidando deve fornire notizie
veritiere o altrimenti si configura il reato di mendacio bancario.
Con il castelletto si intende il massimale della somma concessa all’accreditato. Per altro
l’indicazione dell’importo nel libro di castelletto non costituisce concessione di fido.
Occorre ricordare che secondo le disposizioni della Banca d’Italia non è possibile
concedere fidi ad uno stesso nominativo oltre i limiti massimi fissati.
Disciplina del contratto di apertura di credito: costituisce oggetto del contratto una
somma determinata o determinabile che può essere espressa in moneta estera o
nazionale. Nel primo caso le differenze di cambio alla restituzione sono a carico
dell’accreditato.
Ove non si convenga diversamente le modalità di utilizzo del credito sono stabilite
secondo le forma di uso (prassi bancaria). Generalmente nel silenzio della parti si
considera l’apertura di credito in conto corrente e per tanto l’accreditato può anche
procedere con versamenti a ripristinare la disponibilità senza che ciò sia considerata
restituzione. L’obbligo di restituzione sorgerà solo alla chiusura del conto.
L’apertura di credito allo scoperto avviene costituendo il cd. credito in bianco. In tal
caso la banca ordinariamente si fa rilasciare di vaglia (pagherò) cambiari, senza che ciò
importi novazione del rapporto, con la funzione di:
-
cambializzazione dello scoperto: la banca ottiene un titolo che ha efficacia
esecutiva, ossia che consente il rapido recupero delle somme erogate
-
smobilizzo: la banca può mettere gli effetti in circolazione scontandoli presso
altre banche e procurandosi di conseguenza i fondi necessari.
L’accreditato ha l’obbligo di corrispondere la cd. provvigione di conto e deve pagare gli
interessi sulle somme utilizzate.
Garanzie: la regola generale prevede che sebbene la garanzia venga costituita per la
concessione del fido essa non si estingue per l’aver ripristinato la disponibilità prima del
termine del rapporto (art. 1844, 1° comma c.c.).
Nel caso poi la garanzia divenga insufficiente la banca ha diritto a chiedere un
supplemento o la sostituzione del garante e dove l’accreditato non vi provveda allora la
banca può ridurre proporzionalmente il credito o recedere.
Tipologie di garanzia:
1. obbligazione cambiaria: la garanzia può prestarsi in due modi, ossia (1.) con
rilascio mediante sottoscrizione o firma di girata del garante; (2.) per avallo sugli
effetti
2. obbligazione fideiussoria: la garanzia può prestarsi verso (1.) l’apertura di
credito determinato e a scadenza fissa; (2.) l’apertura di credito determinato
valido fino a revoca; (3.) l’apertura di credito determinabile valido fino a revoca
(cd. fideiussione ominibus) La fideiussione omnibus (garanzia attiva) è un
particolare tipo di fideiussione sviluppatasi nella prassi bancaria volta a garantire
tutti i debiti presenti o futuri che nasceranno dai rapporti con la banca. Essa si
configura come contratto di durata. ● A lungo si è discusso sulla validità o
meno di tale figura: a. considerata da alcuni come nulla per indeterminatezza
dell’oggetto; b. la giurisprudenza ne ha ammesso la validità in quanto l’oggetto
sarebbe determinabile per relationem ai documenti di cui è in possesso la banca
e questa è per altro tenuta ad una condotta che assicuri la buona fede e la
correttezza professionale. ● La legge 154/92 è intervenuta stabilendo che: 1. sia
predeterminato l’importo massimo da garantire; 2. nullità di una preventiva
rinuncia alla liberazione del garante nel caso in cui la banca conceda crediti al
debitore principale pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questi
erano tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.
Le nuove disposizioni si applicano alle fideiussioni prestate successivamente
alla loro entrata in vigore. ● La disciplina della fideiussione omnibus è integrata
dalla disciplina della fideiussione codicistica e dalle norme derogatorie previste
nel modulo ABI. Tra queste si prevede: - clausola solve et repete o senza
eccezioni (salvo quelle di nullità, annullabilità e rescissione); - clausola a prima
richiesta (art.7 Mod. ABI); - clausola di sopravvivenza (art.8 Mod. ABI). Il
contratto autonomo di garanzia (garantievertraag) si differenzia dalla
fideiussione per lo schema tipico di concessione (garanzia passiva). Spesso usato
nella pratica del commercio o delle gare d’appalto internazionali (performance
bond) rende la garanzia del tutto svincolata dalla causa del contratto principale
per cui essa è insensibile alle vicende che interessano questo (clausola di
pagamento a prima richiesta e senza eccezioni).
3. pegno: in tal caso la banca potrà realizzare la garanzia mediante forme diverse,
ossia mediante un preavviso scritto di almeno un giorno può far vendere le cose
a mezzo di persona autorizzata o agente di cambio a seconda si tratti di merce o
titoli (Norme bancarie uniformi). Ai sensi dell’art. 2787, 4° comma c.c. la data
della scrittura costitutiva del pegno può essere accertata con ogni mezzo di prova
(pegno bancario)
4. ipoteca
5. cessio pro solvendo: con tale negozio il debitore originario non è liberato fino a
quando il debitore ceduto non abbia adempiuto il credito ceduto. La rilevanza
dell’ipotesi si apprezza in caso di fallimento dell’accreditato. In tale ipotesi la
cessione pro solvendo che sia contestuale alla costituzione del rapporto si
configura come controprestazione e sarà soggetta alla revocatoria fallimentare se
ne ricorrano le condizioni dell’art. 67, 2° comma, l. fall. Controversa è la
revocabilità dei versamenti fatti dall’accreditato in costanza di rapporto per
ripristinare la disponibilità anteriormente alla dichiarazione di fallimento: (a.)
considera i versamenti come atti solutori e per tanto si giustifica la loro
revocabilità; (b.) considera i versamenti come atti facenti parte di un unico
negozio e per tanto viene negata la loro revocabilità; (c.) considera che intanto i
versamenti non sono colpibili dalla revocatoria in quanto siano nei limiti delle
somme anticipate. La Cassazione ha stabilito che la revocatoria non può colpire
i versamenti effettuati in conto corrente nel caso di apertura di credito, mentre
può colpire i versamenti in caso di conto corrente allo scoperto nei limiti dello
sconfinamento.
Estinzione del contratto: l’apertura del credito può essere a tempo determinato
configurandosi in tal caso per la banca un diritto di recesso ove ricorra anzitempo giusta
causa. Con il recesso l’effetto è quello della sospensione dell’utilizzazione del credito.
Per giusta causa deve intendersi qualsiasi fatto o circostanza che costituiscano una seria
menomazione della fiducia che è alla base della concessione del fido. Il fatto può
riguardare la condotta, la situazione patrimoniale (cause soggettive) ovvero circostanze
obiettive (cause oggettive). Dal recesso l’accreditato ha 15 gg. per provvedere alla
restituzione delle somme a credito. Il debitore decade dal beneficio del termine ai sensi
dell’art. 1186 c.c. quando per fatto proprio sia divenuto insolvente o abbia diminuito le
garanzie date ovvero non abbia dato le garanzie promesse.
Può essere stabilito recesso convenzionale senza obbligo di preavviso da parte della
banca sebbene alcuni sostengano la responsabilità per interruzione abusiva (contraria ai
precetti di correttezza e buona fede). In ogni caso tale clausola si intende vessatoria e
quindi passibile di specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 c.c.
Quando il contratto è a tempo indeterminato il recesso può essere esercitato da ogni
parte purché ne dia preavviso secondo l’accordo, gli usi o in mancanza di 15 gg.
Con lo scioglimento del contratto per scadenza del termine non è necessaria alcuna
comunicazione da parte della banca che potrà non onorare gli ordini sopravvenuti,
mentre con lo scioglimento del contratto per recesso è necessario che l’atto sia
pervenuto alla conoscenza delle soggetto e fino a tale momento la banca sarà tenuta ad
onorare gli ordini ricevuti.
ANTICIPAZIONE BANCARIA: è il contratto mediante il quale la banca concede ad
un cliente, previa costituzione di una garanzia (merce o titoli in pegno), una somma
proporzionata al valore della garanzia.
Il proprium di tale contratto è il collegamento organico tra negozio di credito e negozio
di garanzia. Tra i due corre un rapporto di proporzionalità costituito dallo scarto nella
misura del 10% in via legale, ma che le parti possono determinare in misura maggiore o
minore.
L’anticipazione bancaria è contratto:
-
Reale poiché si perfeziona con la consegna della cosa, sebbene nella pratica
moderna ha assunto forma di conto corrente divenendo apertura di credito
garantita da titoli o merci
-
Oneroso poiché l’obbligo di dare in garanzia è corrispettivo per l’ottenimento
della somma dalla banca
-
Di durata in quanto l’esecuzione è protratta nel tempo
-
Di straordinaria amministrazione in quanto implica il rischio di diminuzione
patrimoniale
L’anticipazione bancaria è considerata propria, quando le cose date in pegno
rimangono nella proprietà dell’anticipato con l’obbligo di custodia per la banca e la
resituzione dell’idem corpus; mentre è considerata impropria, quando le cosa date in
pegno sono fungibili e non individuate al momento della consegna, ovvero si consenta
alla banca di disporne liberamente.
Natura giuridica: in quanto l’anticipazione può regolarsi in conto corrente si è
sostenuto da alcuni che essa rappresenti in tal caso una forma particolare di apertura di
credito. Altri hanno prospettato che il negozio non sia dotato di una propria autonomia
in quanto può combinarsi anche normalmente al mutuo dietro garanzia.
● Differenza rispetto all’apertura del credito: (a.) secondo l’art. 1849 c.c. è data facoltà
all’anticipato di ritirare le merci o i titoli prima della scadenza con l’obbligo di rimborso
di quanto anticipato, mentre secondo l’art. 1844 c.c. l’accreditato non può estinguere le
garanzie prima della scadenza. (b.) secondo l’art. 1850 c.c. quando il valore della
garanzia diminuisca oltre il 10% del valore
iniziale la banca può chiedere un
supplemento di garanzia e in difetto procedere alla vendita, mentre secondo l’art. 1844
c.c. quando la garanzia risulti insufficiente la banca può ridurre proporzionalmente il
credito o recedere dal contratto.
● Differenza rispetto al mutuo: mentre l’anticipato ha facoltà di procedere a restituzioni
parziali delle somme sovvenute con conseguente riduzione del pegno, il mutuatario
potrà ricevere la cosa data in pegno dal mutuante solo a restituzione completa della
somma mutuata.
● Differenza rispetto al pegno: il debitore non può pretendere la restituzione delle cose
date in pegno fino a quando non abbia pagato interamente il capitale con gli interessi e
le spese (indivisibilità del pegno).
Garanzie: la costituzione della garanzia può avvenire dall’anticipato, ovvero da un
terzo. Oggetto della garanzia di pegno sono: titoli di massa (titoli creati mediante
un’unica operazione che presentano identico contenuto); titoli di credito individuali
(cambiali e assegni; al riguardo non è richiesta la notificazione al debitore ceduto in
pegno bastando l’annotazione sul titolo); merci (intendendosi ogni bene mobile
fungibile avente prezzo di mercato, titoli rappresentativi); documenti di legittimazione
(libretti di deposito nominativi, buoni fruttiferi nominativi, ecc…); valuta estera.
Disciplina dell’anticipazione bancaria: ai fini della costituzione del contratto è
necessario lo spossessamento della res pignorata che può conseguire mediante consegna
al creditore (banca) ovvero ad un terzo. Le cose possono essere date in custodia ad
entrambi, ma il debitore non potrà disporne sena la cooperazione del creditore.
Alla costituzione è atto necessario la stima delle cose oppegnorate in modo da potersi
determinare lo scarto. In corso di rapporto il debitore può sostituire le cose date in
pegno con altre senza che ciò implichi novazione del rapporto così come nel caso di
supplemento nel caso di riduzione di valore oltre il 10%.
La banca è tenuta a custodire le cose secondo la diligenza del buon banchiere (art. 1176
c.c.). In caso di merci sarà d’obbligo l’assicurazione contro eventuali rischi e in caso di
evento il pegno si trasferisce sull’indennità dovuta (art 2742 c.c.). In caso di titoli la
banca deve compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione (riscossione di interessi,
dividendi, esercizio di voto in assemblea se consentito).
In caso di riduzione del valore della garanzia al di sotto della soglia di scarto la banca
può chiedere che un supplemento di garanzia con diffida che in caso contrario procederà
alla vendita. Il debitore deve provvedervi entro il termine d’uso (5 gg. se terzo, 1 g. se
debitore). Sono irrilevanti le cause che hanno determinato la riduzione di valore.
L’anticipato ha l’obbligo di restituire le somme sovvenute al termine del contratto . In
caso contrario la banca può far vendere coattivamente i titoli o le merci secondo le
forme previste: pubblico incanto, a mezzo di intermediari abilitati, a mezzo di persona
autorizzata, a mezzo di pubblico ufficiale. In caso di nota di pegno la banca non può
procedere alla vendita coatta senza prima aver levato protesto contro il debitore
garantito (il primo girante che ha provveduto alla separazione della nota di pegno dalla
fede di deposito. La banca venduta la merce e rimasta insoddisfatta potrà esercitare:
azione di regresso contro i giranti della nota di pegno che si prescrive in 1 anno dalla
vendita; azione diretta contro il debitore garantito e successivi giranti della fede di
deposito che si prescrive in 3 anni).
Pegno irregolare si costituisce a favore della banca quando le sono consegnati titoli o
merci non individuati o individuati per i quali si sia data facoltà di disporne. In tal caso
la banca è tenuta a restituire l’ammontare di titoli o merci che eccedono la somma
sovvenuta. A differenza dell’anticipazione impropria qui non è presente lo scarto. Le
cose date in pegno passano in proprietà della banca e al momento della scadenza si
opera una sorta di compensazione legale.
SCONTO BANCARIO: è contratto mediante il quale la banca, previa deduzione
dell’interesse, anticipa al cliente l’importo di un credito verso terzi non ancora scaduto,
mediante la cessione, salvo buon fine, del credito stesso (art. 1858 c.c.).
Lo sconto è l’interesse dedotto in anticipo sul valore di un credito non esigibile. La
somma da dedursi a quella prevista come credito è calcolata sulla base del cd. saggio di
sconto che si determina sulla base delle forze di mercato.
Oggetto è dunque un credito che nella prassi è cartolare, ossia incorporato in un
documento che conferisce il potere di far valere il diritto in via esclusiva. Allo sconto
sarrano ammessi: cambiali, assegni, note di pegno, titoli rappresentativi di merci. A ciò
si aggiungano anche crediti non cartolari risultanti da documenti probatori (delegazioni
di pagamento di enti pubblici, note di lavoro, crediti certi e liquidi verso Stato o enti
pubblici) e i crediti aperti, risultanti da libri di commercio.
Lo sconto cambiario distingue le cambiali in tre categorie:
-
carte commerciali: originano da effettiva e precedente contrattazione
commerciale e vengono dette coperte in quanto a garantirle in via immediata ci
sono gli obbligati e in via mediata l’affare origine dell’emissione.
-
carte di credito: originano da rapporti diretti tra banca e commerciante e sono
dette scoperte.
-
cambiali di comodo: originano in due modi: 1. il commerciante firma a favore di
un terzo che provvederà a scontarle versando il netto del ricavato; 2. cambiale
tratta da commerciante su terzo che le accetta come trattario e poi le presenta
alla banca per scontarle e sono dette scoperte.
Affinché le cambiali siano ammesse allo sconto (bancabili) occorre che:
1. siano munite di almeno due firme (emittente o treante e girante)
2. abbiano scadenza massima non superiore a 4 mesi
3. siano pagabili su piazze ove la banca scontante ha i suoi sportelli
Il risconto è l’operazione di sconto che interviene tra la Banca d’Italia e le imprese
bancarie. Affinché gli effetti siano ammessi al risconto occorre che siano bancabili.
Una particolare forma è il cd. risconto sottofascia in cui la banca gira in bianco gli
effetti all’Istituto Centrale con l’obbligo di ritirarli o sostituirli con altri alla scadenza.
Si ha sconto a forfait quando la banca a fronte di una provvigione aggiuntiva assume il
rischio del mancato adempimento del credito configurandosi una compravendita di
titoli.
Una volta scaduto il credito la banca ha l’onere di chiederne il pagamento al debitore in
quanto è divenuta titolare del diritto. In caso di inadempimento del debitore l’obbligo
dello scontatario ad adempiere diventa attuale.
Natura giuridica: lo sconto è per certi versi simile al mutuo di cui condivide lo scopo,
ossia quello di procurare al contraente il godimento di una somma di denaro contro la
corresponsione di un interesse. Rispetto al mutuo lo sconto si qualifica come un prestito
di secondo grado in quanto anticipa allo scontatario un credito che egli vanta verso un
terzo. La causa dello sconto può essere individuata nel senso che intanto la somma è
anticipata in quanto quella sarà poi riscossa da chi sconta il titolo di credito.
Lo scontatario in oltre è obbligato sussidiario rispetto al debitore ceduto, mentre nel
mutuo il mutuatario è obbligato principale.
● Sconto cambiario: presupposto di quest’operazione è un titolo di credito verso
terzi. Non sono ammesse allo sconto le cambiali tratte non accettate. Non sono ammessi
allo sconto vaglia cambiari che non incorporano alcun diritto di credito verso terzi
(sconto di carta finanziaria o di credito: prestito assistito da cambiali).
Il credito non deve essere scaduto ossia non esigibile. In realtà sono ammessi allo
sconto anche assegni in cui la distantia loci sostituisce la distantia temporis.
Prima della conclusione del contratto si procede al compimento di una serie di atti
preliminari. La predisposizione di un castelletto di sconto non implica che la banca si
obblighi verso il cliente allo sconto, sebbene siano possibili accordi preliminari. Per
prassi lo scontatario consegna alla banca il titolo da scontare mediante girata in bianco o
al portatore (equivalente a quella in bianco). Ciò vale come proposta e lo scontatario è
libero di ritirare la cambiale prima della conclusione del contratto.
Alla scadenza degli effetti la banca ha l’onere di richiederne il pagamento, ciò ai fini
anche dell’esercizio dell’azione cambiaria e quella causale. In caso di mancato
adempimento del debitore la banca ha azione di ripetizione delle somme anticipate
contro lo scontatario non suboridinata alla preventiva escussione del debitore.
L’azione di regresso: in caso di cambiale si prescrive in 1 anno a far data dal protesto o
dalla scadenza se è con clausola “senza spese”; in caso di assegno si prescrive in 6
mesi.
L’azione di arrichimento: è esperibile quando la banca abbia perduto per qualsiasi
ragione l’azione di regresso. Si prescrive in 1 anno dalla perdita dell’azione cambiaria.
L’azione causale: è fondata sul rapporto fondamentale. Ai fini della procedibilità
occorre che sia constatato il mancato buon fine (protesto) e che sia offerta la restituzione
del titolo al debitore e depositata nella cancelleria del Tribunale competente
Fallimento dello scontatario in caso di cambiale tratta: al riguardo occorre
distinguere le diverse ipotesi:
1. trattario accetta prima del fallimento del traente: nulla quaestio
2. trattario accetta dopo il fallimento del traente: nulla quaestio
3. trattario che non ha accettato ma paga alla scadenza: secondo la giurisprudenza
il curatore può agire contro il trattario sebbene il pagamento sia valido.
● Sconto di tratte documentate: l’operazione inerisce ad una compravendita su titoli
rappresentativi in cui viene emessa una cambiale tratta.
Si faccia l’esempio: Tizio è proprietario di una fornitura di merce in viaggio dagli USA.
Nel viaggio concorda con Caio la vendita di tale fornitura. A garanzia del pagamento di
Caio, Tizio emette una cambiale tratta in cui ordina a Caio di adempiere in un
determinato momento successivo.
In carenza di liquidi Tizio si reca alla banca per scontare la cambiale e le trasferisce
anche i titoli rappresentativi. La banca consegnerà a Caio i titoli solo quando questi
adempierà il pagamento. Fino a tale momento la banca avrà un privilegio sulla fornitura
di merci.
L’operazione presuppone due negozi:
1. sconto
2. mandato: alla banca è dato mandato a trasferire i titoli rappresentativi
(documenti) all’acquirente e fin tanto che i documenti sono i suo possesso ad
essa spetta il privilegio sulla merce in essi indicata. Ove il trattario – acquirente
rifiuti la tratta la banca avrà diritto di ritenzione sui documenti.
Sconto di tratte con cessione di provvista: la girata nella tratta non implica il
trasferimento del credito di provvista (traente – trattario). Ciò comporta che
difficilmente la banca accetterà allo sconto tratte non accettate in quanto il credito che il
traente ha verso il trattario può non esistere.
Presupposto dell’operazione de qua è che la cambiale non sia accettabile (per
convenzione del traente che la vieta) o accettata.
La cessione può essere fatta solo dal traente o inserita da lui nella prima girata e ha
come cessionario solo una banca.
Il credito di provvista deve essere particolarmente qualificato, ossia deve trattarsi di
fornitura di merci, effettivo, ossia esistente ed essere definitivamente acquisito al
patrimonio del traente.
La cessione viene attuata mediante clausola contente a pena di nullità la data e il
numero della fattura relativa alla fornitura di merce.
Perché la cessione sia opponibile al debitore ceduto e ai terzi occorre che sia notificata
al trattario.
In caso di mancato pagamento da parte del trattario, il possessore dovrà:
-
levare protesto
-
proporre azione cambiaria di regresso contro il traente
-
decorsi 5 giorni dall’azione cambiaria potrà agire verso il trattario con l’azione
causale
OPERAZIONI ACCESSORIE:
SONO OPERAZIONI IN CUI LA BANCA NON SVOLGE LA SUA
ATTIVITÀ DI RACCOLTA DEL RISPARMIO O DI ESERCIZIO DEL CREDITO.
CONTO CORRENTE: occorre distinguere:
-
conto corrente ordinario o di gestione: contratto con il quale le parti si
obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse,
considerandoli inesigibili ed indisponibli fino a chiusura del conto
-
conto corrente bancario o di corrispondenza: contratto sviluppatosi nella
prassi bancaria secondo cui alla banca è dato mandato (cd. servizio di cassa) per
ordine e conto del cliente di effettuare pagamenti e riscossioni Il servizio di
cassa continua è il servizio annesso a quello di conto corrente per cui è fatta
facoltà al cliente di compiere operazioni di prelevamento (cassa continua per
prelevamento) o versamento (cassa continua per versamento) al di fuori degli
orari di attività dei normali sportelli
-
operazioni in conto corrente: i rapporti intervenuti tra banca e cliente vengono
regolati contabilmente in conto corrente. La banca si obbliga ad annotare in un
conto i crediti derivanti dalla rimessa con il cliente, considerandoli esigibili in
qualunque momento
Natura giuridica: il codice civile prevede solo il conto corrente ordinario o di gestione
nel quale i crediti sono annotati in via bilaterale e nel corso del rapporto sono
indisponibili ed inesigibili. Nel corso della prassi bancaria si è andato però sviluppando
il cd. conto corrente bancario o di corrispondenza nel quale il credito è sempre esigibile
sulla base del saldo giornaliero.
● Differenza dall’apertura di credito: il fatto che la banca dia esecuzione ad ordini allo
scoperto (quanto il saldo giornaliero è passivo) non configura apertura di credito
dovendosi intendere tale concessione nell’intento di facilitare il servizio di cassa.
In definitiva il conto corrente bancario è un contratto innominato misto nel quale
confluiscono gli elementi di diversi negozi e in cui è prevalente la prestazione di
mandato. Il contratto è dunque consensuale, ossia si perfeziona mediante consenso;
normativo, in quanto ha la funzione di regolare successivi rapporti giuridici; di durata,
poiché la sua esecuzione non è soggetta a termine essendo spesso a tempo
indeterminato.
Disciplina del contratto di conto corrente: secondo l’art. 1853 c.c. tra banca e cliente
possono sussistere nello stesso momento più conti che sono caratterizzati
dall’autonomia tra loro durante lo svolgimento. Al momento della chiusura si verifica
la compensazione tra i rispettivi saldi attivi e saldi passivi.
Il conto corrente può intestarsi anche a più persone divenendo in tal caso congiunto.
Esso può essere distinto in semplice, quando per operare è necessaro che l’ordine
provenga da tutti i correntisti; ovvero solidale, quando ciascuno dei correntisti può
operare singolarmente servendo in tale ipotesi patto espresso che indichi tale modalità.
Nel conto corrente solidale alla morte di uno dei correntisti succedono nella medesima
facoltà gli eredi, ma quando essi sono due o più la facoltà deve essere esercitata
congiuntamente.
Il correntista bancario ha la disponibilità delle somme in esso indicate. Tale
disponibilità può essere creata mediante:
a. versamenti: ossia la rimessa di denaro da parte del cliente stesso sul conto
b. accreditamenti: i quali possono derivare da diverse causali: (1.) derivare da
rapporti tra banca e cliente (cd. bancogiro: nel quale viene compiuta
un’operazione contabile di trasferimento di una posta attiva da un conto all’altro
presso la stessa banca o presso la banca del beneficiario) in particolare tale
operazione concreta un’ipotesi di delegatio promittendi secondo cui in base ad
un ordine dell’ordinante la banca cessa di essere sua debitrice per la somma
indicata per promettere di esserlo verso il beneficiario; ovvero (2.) derivare da
ordine di un terzo (cd. bonifico).
Entrambi gli atti costituiscono negozi d’attuazione del rapporto di conto corrente. La
volontà di rendersi debitrice delle somme verso il correntista da parte della banca risulta
dall’annotazione. Ove la banca compia un errore nell’annotazione potrà sempre
procedere allo storno o alla rettifica senza consenso del correntista.
Per esecuzione del rapporto il correntista emette degli ordini che in presenza della
disponibilità hanno carattere obbligatorio per la banca. L’utilizzo delle somme presenti
nel conto può avvenire anche in base all’emissione di assegni e la convenzione
d’assegni si presume stipulata mediante semplice consegna al correntista dei moduli
d’assegno (libretto d’assegni).
Nel corso del rapporto sul conto vengono annotate le diverse operazioni attive o passive
a cui corrispondono le rispettive partite in dare e avere. Tra esse via via si verifica una
sorta di compensazione anche se non in senso tecnico.
La banca agendo come mandatario risponde secondo le regole del mandato. Sarà tenuta
ad informare prontamente il correntista dell’esecuzione di determinati atti o negozi. Le
doglianze del correntista devono essere fatte pervenire entro un termine ragionevole alla
banca presumendosi nel silenzio l’assenso del mandante.
Con l’operazione di chiusura del conto si vogliono capitalizzare gli interessi maturati in
corso del rapporto. Generalmente il conto è chiuso – secondo le Norme bancarie
uniformi – ogni trimestre quando il saldo è a debito, mentre lo sarà ogni semestre
quando il saldo è a credito. Entro un mese dalla chiusura del conto viene inviato al
correntista l’estratto conto perché venga approvato. L’estratto deve in ogni caso essere
portato alla conoscenza del cliente almeno una volta l’anno. Egli ha tempo 60 gg. per
muovere le proprie contestazioni e nel silenzio il conto si intende approvato.
L’approvazione
è
dichiarazione
di
scienza
qualificabile
come
confessione
stragiudiziale.
La contestazione del c./c. esercitabile dalla banca o dal cliente mediante impugnazione,
ha per oggetto errori di scritturazione, errori di calcolo ovvero omissione o
duplicazione di partite. L’impugnazione si esegue mediante atto scritto in forma
specifica in ordine alle singole voci ed è soggetta al termine di decadenza di 6 mesi.
Rimane impregiudicata l’azione causale volta a contestare la validità / l’efficacia dgli
atti fonte delle singole partite.
Il rapporto si scioglie per:
a. scadenza del termine quando sia previsto
b. recesso delle parti quando il rapporto è a tempo indeterminato
c. morte, incapacità sopravvenuta, fallimento In caso di fallimento la banca
si libera eseguendo glo ordini di pagamento anche in via successiva alla
dichiarazione quando l’abbia ignorata senza colpa.
CREDITI DOCUMENTARI: per crediti documentari si intendono quei crediti diretti
a realizzare la vendita su documenti per cui la consegna della merce è sostituita dalla
consegna di documenti rappresentativi. I titoli rappresentativi attribuiscono al titolare:
1. il possesso delle cose a cui si riferiscono
2. il diritto di disporne
3. il diritto a ottenerne la consegna da parte del detentore
Il credito documentario è regolato da Norme contenute in una convenzione
internazionale. Discussa è la natura di tali norme. Scondo l’opinione prevalente le
norme per prassi costante ed uniforme hanno assunto il carattere di clausole d’uso che ai
sensi dell’art. 1340 c.c. integrano la volontà delle parti quando non contrastino con la
legge o con la volontà dei contraenti. Altri sono dell’opinione di qualificare le Norme
come usi normativi.
Nell’ordinamento italiano le Norme devono coordinarsi con gli artt. 1527/30 c.c.
Natura dei crediti: ad aprire il credito è la banca che su ordine del compratore (cd.
ordinante) comunica al venditore (beneficiario) sia in via diretta che a mezzo di banca
corrispondente di tenere a sua disposizione una data somma contro la presentazione di
documenti.
Il credito può essere revocabile, quando può essere modificato o revocato in ogni
momento, ovvero irrevocabile, quando l’impegno non può essere affatto revocato (con
la cd. lettera di accreditamento); è confermato, quando la banca che apre il credito
incarica altra banca (corrispondente all’estero in genere) di dare comunicazione al
beneficiario dell’apertura (cd. lettera di conferma), ovvero è non confermato, quando
la banca non assume verso il beneficiario alcun obbligo (con la cd. lettera di avviso).
Modo di utilizzazione: occorre al riguardo distinugere:
-
per pagamento: la banca che ha aperto il credito (opening bank) o lo ha
confermato (confirming bank) è tenuta al pagamento (paing bank)
-
per accettazione
-
per negoziazione
-
per anticipazione: nel senso che il beneficiario può utilizzare il credito prima
della consegna dei documenti mediante il rilascio di ricevute di deposito della
merce (anticipazioni sicure con red clause), ovvero senza rilascio di alcuna
garanzia (anticipazioni non sicure).
Documenti di credito documentario: tra i diversi tipi di documenti rilevanti per
l’operazione di credito documentario si rilevano:
a. Polizza di carico: utilizzata nei traffici marittimi è la ricevuta di carico su una
determinata nave e dà titolo per il possesso e la disponibilità della merce in essa
indicata. Essa contiene la data e il luogo di imbarco e di sbarco. Essa può
distinguersi in diretta, quando è riferita ad un unico trasporto; ovvero con
clausola di trasbordo, quando configura un trasporto con rispedizione. La
polizza di carico deve descrivere la merce imbarcata in base a quanto fornito dal
caricatore (cd. dichiarazione di imbarco) e il vettore deve sottoscrivere la poliza
facendo così propri i dati della merce. Quando tuttavia il vettore non abbia avuto
modo di controllare la merce, egli può apporre delle cd. riserve che possono
sporcare la polizza e renderla così rifiutabile dalla banca. Al fine di evitare che
riserve del genere inficino l’accettabilità da parte delle banche è nell’uso che il
caricatore rilasci al vettore una lettera di garanzia (letter of indemnity) mediante
la quale lo solleva da eventuali responsabilità per l’aver emesso una polizza
netta quando non ne ricorrevano le condizioni. Secondo l’opinione dominante
sarebbe nullo il patto di granzia quando il vettore sia consapevole dei vizi della
merce, mentre non così sarebbe il patto di garanzia quando il vettore abbia dei
dubbi circa l’integrità della merce ma non ne abbia l’effettiva conoscenza.
b. Ricevuta fluviale: è il documento rilasciato in caso di trasporto fluviale
c. Riversale ferroviaria: è il documento rilasciato in caso di trasporto ferroviario
d. Lettera di trasporto aereo: è il documento rilasciato in caso di trasporto aereo
e. Vettura automobilistica: è il documento rilasciato in caso di trasporto per strada
Natura giuridica: discussa è la natura giuridica del credito documentario che viene
ricondotta in varia misura alla compravendita, all’apertura di credito o al contratto a
favore di terzo.
● Una prima opinione tende ad inquadrare il credito documentario nei contratti
plurilaterali con connotazione sui generis dovute alle consuetudini internazionali.
● Una seconda opinione tende ad inquadrare il credito documentario in una delegazione
passiva di pagamento. La funzione economica di questa presuppone a monte una
compravendita la cui esecuzione è affidata ad un terzo (banca) che paga il prezzo e ritira
i documenti rappresentativi. La struttura giuridica di questa si articola su tre ordini di
rapporti:
1. delegante (compratore) – delegatario (venditore): tale rapporto è determinato
dalla clausola di pagamento contro documenti in cui viene indicata la data di
apertura del credito; la natura del credito (se sia o meno revocabile); la quantità e
qualità dei documenti
2. delegante (compratore) – delegato (banca): tale rapporto è determinato da un
mandato senza rappresentanza che l’ordinante dà alla banca. Ove l’esecuzione
debba avere luogo in piazze dove la banca non abbia propri sportelli, a mente
dell’art. 1856 c.c., essa può farsi sostituire da un’altra banca in qualità di
notificante (cd. notifing bank) che avviserà il beneficiario dell’avvenuta apertura
del credito, ovvero in qualità di confermante (cd. confirming bank). In caso di
sostituzione la banca mandataria risponderà verso il cliente per colposa scelta
del sostituto (mala electio) o per erronea indicazione delle istruzioni. Alla
presentazione dei documenti la banca dovrà provvedere al controllo della sola
regolarità formale (esame quantitativo: presenza di tutti i documenti necessari;
esame qualitativo: presenza di tutti i requisiti formali). Da questo punto di vista
la banca risponderà verso l’ordinante per aver accettato documenti che non
appaiano regolari. Fino a quando l’ordinante non abbia corrisposto i mezzi
necessari ad adempiere alla banca, essa ha un privilegio speciale sui documenti
rappresentativi che può farsi valere nei confronti di chiunque sia in possesso
della merce (carattere reale del privilegio)
3. delegatario (venditore) – delegato (banca): occorre distinguere a seconda che
il credito sia revocabile o meno. In caso di credito revocabile si realizza una
delegatio solvendi così che il debito dell’ordinante verso il beneficiario si
estingue. Ove la banca rifiuti il pagamento il beneficiario potrà agire verso
l’ordinante previa constatazione nelle forme d’uso del rifiuto della banca. In
caso di credito irrevocabile la banca viene a contrarre un’obbligazione
autonoma verso il beneficiario rispetto a quella dell’ordinante verso
quest’ultimo. La banca quindi che confermi il credito potrà opporre al venditore
solo le eccezioni di irregolarità e incompletezza dei documenti e quelle relative
al rapporto di conferma del credito (art. 1530, 2° comma, c.c.). Il beneficiario è
tenuto ad utilizzare il credito secondo le condizioni ed entro il termine stabilito
dall’apertura di credito. Ove tale termine non sia indicato le Norme provvedono
ad indicare come 21 i giorni dalla emissione il termine oltre il quale le banche
potranno rifiutare i documenti. In caso il credito irrevocabile sia confermato a
sua volta dalla banca corrispondente (confirming bank) il beneficiario potrà
rivolgersi alla banca accreditante (opening bank) solo quando la banca
confermante abbia rifiutato il pagamento e tale rifiuto sia stato fatto constatare
secondo le forme d’uso.
Trasferimento dei crediti documentari: secondo le Norme i crediti documentari non
possono essere traferiti se non siano così denominati dalla banca emittente.
La clausola di trasferibilità può essere pattuita tra il compratore e il venditore ed
esternarsi nel rapporto tra banca e venditore beneficiario. Con tale formula il credito può
essere trasferito una sola volta e può essere frazionato in modo che ogni singola frazione
sia a sua volta trasferibile.
Il primo beneficiario può modificare:
-
l’importo del credito o il prezzo unitario riducendolo
-
la data di scadenza o di spedizione anticipandole
-
il termine di presentazione dei documenti abbreviandolo
Il trasferimento del credito non rappresenta cessione del credito, ma origina un secondo
rapporto di credito collegato al primo. Quando il beneficiario trasferisca una seconda
volta il credito ovvero questo sia trasferito sebbene sia dichiarato intrasferibile si avrà
un’apertura di un secondo credito detto sussidiario secondo tale schema:
ordinante banca credito principale beneficiario A
beneficiario A banca credito sussidiario beneficiario B
In questo caso tra credito principale e credito sussidiario non corre alcun collegamento
giuridico, ma solo un vincolo economico.
DEPOSITI A CUSTODIA: si configurano come attività accessoria della banca che
provvede alla custodia di titoli di credito, valori e in generale beni mobili secondo la
stipulazione di un contratto di deposito regolare.
I depositi de qua possono essere distiniti in:
-
depositi aperti: questi a loro volta possono essere a semplice custodia, ovvero a
custodia ed amministrazione. La disciplina codicistica si occupa solo dei
depositi a custodia ed amministrazione.
-
depositi chiusi: sono riconducibili alla disciplina dettata in ordine al deposito
regolare. Oggetto di tale contratto sono plichi, cassette, valigie e così via… Il
depositante prevede a suggellarli con specifico contrassegno. La banca si
obbliga a custodire quanto contenuto nell’involucro e a restituirlo a richiesta del
depositante. La banca deve garantire l’incolumità dell’involucro, mentre il
depositante è tenuto alla corresponsione di un canone.
La gestione accentrata di titoli: con la legge del 1986 che istituì il Monte Titoli s.p.a.
si dava facoltà alle banche di trasferire a tale società in via fiduciaria i titoli di massa
affinché si potesse procedere con facilità ai passaggi scritturali senza materiale
movimentazione dei documenti.
Con la dematerializzazione (ossia la registrazione elettronica) dei titoli si è sentita
l’esigenza di ampliare il numero di soggetti che gestiscono in via accentrata i titoli. Il
T.U. Finanza ha provveduto in questo senso prevedendo la costituzione di enti in forma
di s.p.a. soggetti ad autorizzazione della CONSOB d’intesa con la Banca d’Italia.
Coloro che svolgono funzioni di amministrazione, controllo e direzione
devono
possedere particolari requisiti di professionalità e onorabilità prescritti da apposito
regolamento ministeriale. Il controllo degli enti gestori è affidato alla Banca d’Italia per
quanto concerne la stabilità patrimoniale, mentre spetta alla CONSOB il controllo circa
la trasparenza nell’informativa e la correttezza dei comportamenti.
Gli enti sono soggetti alla disciplina dell’amministrazione straordinaria e della
liquidazione coatta amministrativa secondo le norme del T.U. Bancario.
Depositi a custodia semplice: secondo tale contratto la banca assume l’obbligo di
custodia e di restituire l’eadem re. Esso segue le normali norme riguardanti il deposito
ordinario. Esso è dunque contratto reale che si perfeziona mediante consegna della res
da custodire e con il rilascio di una ricevuta ovvero una polizza di deposito. La
distinzione tra i due documenti è la seguente:
-
ricevuta di deposito: è documento avente solo valore probatorio
-
polizza di deposito: è documento di legittimazione all’esercizio dei diritti
derivanti dal deposito
Il deposito si considera normalmente a tempo indeterminato, sicché è concesso alle parti
il recesso unilaterale in ogni momento.
Qualora vengano consegnate cose soggette ad individuazione ma tale non sia fatta esse
perderanno la loro individualità mescolandosi nelle casse della banca con i titoli della
medesima specie. Il diritto di proprietà di ciascuno dei depositanti si sostituisce con un
diritto di comproprietà (comunione incidentale) e ad ogni depositante spetterà una quota
di proprietà stabilita dai precedenti titoli posseduti.
Quando i depositanti siano più di uno il deposito si dice congiunto. Può essere semplice
ove per il ritiro dei titoli o valori è necessario il consenso di tutti i depositanti, mentre è
solidale ove per il ritiro dei titoli o valori basta la richiesta fatta da uno per liberare
dall’obbligo verso tutti la banca.
La banca è tenuta nell’adempimento dell’obbligo di custodia alla diligenza del buon
banchiere. In caso di deposito di titoli all’obbligo di custodia materiale si aggiunge
l’obbligo di percezione di frutti civili inerenti ai titoli.
Si parla di comodato di titoli quando alla banca, a cui è ordinariamente interdetto, si
consente l’uso dei titoli.
Si parla di comodato bancario di titoli quando alla banca è concesso l’uso dei titoli con
l’obbligo di restituzione di altrettanti della medesima specie e valore.
Luogo di adempimento è rappresentato dallo stesso in cui la cosa si trovava al
momento in cui il contratto fu concluso, quindi presso la banca, salvo che il depositante
indichi un terzo come destinatario della restituzione.
Per quanto concerne l’esecuzione, il depositante è tenuto a tenere indenne la banca delle
spese di custodia e variamente occasionate nell’esecuzione del deposito. Ove non
provveda, la banca deve inviare una diffida in cui è intimato al depositante di pagare
entro 15 gg. termine dal quale la banca procederà a soddisfarsi mediante vendita coatta.
La banca in oltre è tenuta all’obbligo di comunicazione dell’esecuzione annuale. Ove il
depositante non sollevi contestazioni nel termine di 60 gg. la gestione si intende
approvata.
Deposito in amministrazione: è il contratto avente ad oggetto titoli depositati
presso la banca secondo le modalità del contratto di deposito ordinario (obbligo di
custodia e di restituzione) a cui si aggiunge una prestazione gestoria secondo le
modalità del contratto di mandato. Il contratto de qua si configura come negozio misto
in cui concorrono in eguale peso la causa di deposito (prestazione di custodia) e quella
di mandato (prestazione gestoria).
Gli atti che la banca può compiere si dividono in due categorie:
1. atti di ordinaria amministrazione: possono essere compiuti dalla banca senza la
collaborazione del cliente di propria iniziativa (esazione di interessi, dividendi,
ec…).
2. atti di straordinaria amministrazione: possono essere compiuti dalla banca solo
con la collaborazione del cliente (versamento dei decimi richiamati, esercizio del
diritto di opzione)
Per quanto concerne la partecipazione alle assemblee tale facoltà è preclusa alla banca
come preclusa è l’esercizio di azioni per la tutela giurisdizionale.
La banca non può limitare con clausole la propria responsabilità in ordine alla diligenza
da usare nell’amministrazione dei titoli. La limitazione degli obblighi di
amministrazione non costituisce limitazione di responsabilità secondo quanto previsto
nell’art. 1838, 4° comma, c.c.).
CASSETTE DI SICUREZZA: sebbene il contratto sia previsto dal codice civile come
rientrante nella categoria dei contratti bancari, il T.U. Finanza lo ha previsto anche come
attività accessoria rispetto ai servizi di investimento ed è per tanto esercitabile da
intermediari finanziari abilitati.
Per quanto riguarda le banche il servizio è organizzato nel seguente modo: le casseforti
sono incorporate nell’edificio della banca. Ogni cassaforte è divisa in scomparti o loculi
a loro volta muniti di sportello con serratura. L’apertura di tali loculi può avvenire solo
ad opera simultanea o separata dell’attività della banca concorrente a quella del cliente.
La banca dispone di una chiave (unica per diversi sportelli o specifica per ognuno di
essi), mentre l’altra (anche diversa da quella della banca) è data al cliente. Questo
dispone in oltre di un tesserino (documento di legittimazione) che gli consente
all’esibizione di esercitare il proprio diritto.
Il contratto in questione è contratto:
-
Consensuale
-
Di adesione
-
A tempo indeterminato
-
Di ordinaria amministrazione
Natura giuridica: discussa è la natura giuridica del contratto de qua avendolo
avvicinato al contratto di deposito, di locazione ovvero ad un contratto misto.
Di contratto misto avrebbe ragione a parlarsi se primariamente non fosse disciplinato a
livello normativo in modo specifico. Deve quindi rilevarsi che si tratta di un contratto
tipico.
Indubbiamente esso presenta dei profili causali che lo avvicinano ai contratti di deposito
e di locazione. Esso è qualificabile come contratto di custodia. Prestazioni ad esso
ricollegate sono infatti: 1. l’obbligo di custodia; 2. l’obbligo di concessione d’uso.
Disciplina del servizio bancario delle cassette di sicurezza: la stipulazione del
contratto può riferirsi a più intestatari. In tal caso è consentito in via generale l’uso
disgiuntivo, ossia ciascuno intestatario può servirsi della cassetta singolarmente.
Occorre specifica pattuizione affinché sia consentito l’uso congiuntivo della cassetta.
In caso di morte di un intestatario quando l’uso sia disgiuntivo si addiviene all’apertura
della cassetta in presenza di un notaio e di un rappresentante dell’amministrazione
finanziaria.
La banca non è deve essere presente quando l’intestatario usa della cassetta, salvo il
caso in cui essa abbia fondato motivo che vi siano immesse cose pericolose.
Le prestazioni delle banca possono essere suddivise in due categorie:
1. prestazioni locatizie: consistenti nella
-
conservazione in buono stato
-
garanzia di pacifico godimento
2. prestazioni di custodia: che si sostanzia nella sorveglianza necessaria ad evitare
che la cassetta possa essere aperta da soggetti diversi dall’intestatario e nella
garanzia dell’integrità della cassetta stessa.
La banca risponde verso l’utente salvo il caso fortuito. Esso deve intendersi come
l’evento che determina l’impossibilità della prestazione non dovuto a propria colpa. La
banca dovrà provare: a. l’evento; b. l’assenza di colpa.
L’alterazione dell’integrità del contenuto della cassetta dovuta a cause di cui la banca è
responsabile consente all’utente di chiedere il risarcimento oltre che la risoluzione per
inadempimento. Ove sia il cliente a constatare l’alterazione dovrà provvedere a
comunicare alla banca quanto rilevato in dettaglio. Ove sia la banca a constatare
l’alterazione dovrà provvedere ad invitare il cliente affinché si presenti per la
constatazione entro un congruo termine al di là del quale essa procederà all’apertura
della cassetta alla presenza di un notaio redigente processo verbale.
In base alle Norme bancarie uniformi è possibile che la banca fissi preliminarmente il
massimale del valore che può depositarsi nelle cassette locate. Un accordo specifico per
valori maggiori è sempre possibile dietro una maggiorazione proporzionale del canone
per il servizio prestato.
Estinzione del rapporto: il fallimento o la morte non sono causa di scioglimento del
contratto, ma al momento in cui la banca ne ha notizia procederà all’apertura della
cassetta in base alle modalità stabilite dalla Autorità Giudiziaria e comunque sempre
alla presenza di un notaio e di un rappresentante dell’amministrazione finanziaria.
In caso di mancato pagamento del canone o riconsegna della chiave al termine del
rapporto la banca potrà intimare all’utente che intende aprire la cassetta. Decorsi 6 mesi
dall’intimazione la banca potrà ottenere dalla Autorità Giudiziaria l’autorizzazione
all’apertura forzata che avverrà in presenza di un notaio e di un rappresentante
dell’amministrazione finanziaria.
In caso di sequestro o pignoramento del contenuto della cassetta si seguiranno le forme
previste per il pignoramento diretto e non presso terzi in quanto solo l’utente ha la
diretta disponibilità delle cose contenute nella cassetta di sicurezza.
SERVIZIO INCASSI E ISTITUTI CONNESSI:
SERVIZIO
INCASSI:
tale servizio consente la sistemazione sul lato monetario delle
contrattazioni su merci con l’esazione, su piazza che fuori piazza, dell’importo di titoli e
documenti. Oggetto di tale servizio sono dunque incasso o accettazione di effetti,
assegni e documenti.
Il contratto si perfeziona mediante lettera di rimessa o distinta di accompagnamento da
parte del cliente al seguito dei titoli che la banca dovrà presentare al pagamento o
all’accettazione entro il termine previsto. In caso di cambiali tratte non onorate dal
trattario la banca non sarà tenuta a comunicare avvisi di mancato pagamento o
accettazione – secondo quanto sarebbe tenuta in base alle norme sulla girata all’incasso
della l. camb. – bastando che essa riconsegni i titoli appena possibile.
Natura giuridica: tale servizio si sostanzia in un mandato ad esigere. Ove l’incarico da
svolgersi abbia luogo in piazze dove la banca non dispone di proprie filiali essa potrà
farsi sostituire (sostituzione) da una banca corrispondente.
CONVENZIONI
DI CORRISPONDENZA:
soggetti del contratto sono le banche.
Mediante tale contratto le banche pattuiscono la reciprocità dei servizi (incasso di
effetti, documenti, assegni su piazze in cui una di esse operi, bonifici o giroconti,
ecc…). In pratica viene in essere un contratto di conto corrente ordinario con cui le
parti si obbligano ad annotare in un conto i crediti derivanti da reciproche rimesse,
considerandoli inesigibili ed indisponibili fino alla chiusura del conto.
SERVIZIO
DI COLLOCAMENTO:
oggetto di tale servizio sono titoli azionari ed
obbligazionari di nuova emissione che le banca si impegnano da sole o in forma
consortile a collocare presso i propri clienti.
Il servizio è soggetto ad autorizzazione della Banca d’Italia al fine di scongiurare il
rischio di commistione dell’attività bancaria con quella di altre diverse imprese
industriali. Il T.U. Finanza qualifica l’attività di collocamento come servizio di
investimento.
Tale servizio può distinguersi in tre fattispecie:
1. servizio di mero collocamento: in base a cui la banca si limita a prestare la
propria assistenza agli emittenti dei titoli presso il pubblico senza garantire il
buon esito dell’operazione
2. servizio di collocamento e garanzia: in base a cui la banca oltre a prestare la
propria assistenza garantisce anche il buon esito dell’operazione, impegnandosi
ad acquistare i titoli non sottoscritti. In caso di consorzio le banche si
ripartiranno i titoli secondo due sistemi di riparto: riparto alla parigina, i titoli
venduti da ciascuna banca vengono scomputati dalla quota di riparto; e riparto
alla lionese, i titoli venduti da ciascuna banca non vengono scomputati dalla
quota di riparto. Trattasi di mandato con rappresentanza a cui viene aggiunto un
preliminare condizionale di vendita in cui la condizione (risolutiva) è data dal
mancato buon fine.
3. collocamento a fermo: le banche acquistano immediatamente i titoli che
verranno immessi sul mercato in base a calcoli di convenienza economica.
Trattasi in questo caso di una vera e propria compravendita senza rilevare
l’intento di una successiva rialienazione sulla base di calcoli di convenienza.
Una particolare forma più sofisticata di intervento delle banche nel mercato di
collocamento dei titoli è denominata merchant banking. Il T.U. Bancario la prevede
quando si riferisce all’attività di consulenza alle imprese in materia di struttura
finanziaria, di strategia industriale e questioni connesse ed infine di concentrazioni e
rilievo di imprese. La medesima disposizione trovasi ripetuta nel T.U. Finanza con
riferimento alle S.I.M. Questa per altro è una delle attività che integrano l’ampia
categoria della merchant bancking. Occorre ricordare che le banche intervengono nelle
imprese anche per obiettivi di rafforzamento patrimoniale con il limite previsto a livello
comunitario che vieta le interessenze industriali (detenzione di partecipazioni qualificate
in imprese non creditizie o finanziarie) nella misura del:
a. 15% dei fondi propri in riferimento a singole partecipazioni
b. 60% dei fondi propri in riferimento al complesso di partecipazioni
LE OPERAZIONI BANCARIE SPECIALI:
Con tale termine ci si riferisce a ciò che nella disciplina previgente era qualificato come
credito speciale. In precedenza la distinzione nasceva dal riparto di funzioni operato con
la distinzione tra aziende ed istituti di credito. Mentre le prime erano abilitati
all’esercizio del credito ordinario, ossia quello a breve termine; i secondi potevano
esercitare il credito speciale, ossia quello a medio – lungo termine. Con l’introduzione
della cd. banca universale la distinzione tra istituti ed aziende ha perso di significato e a
tutt’oggi a qualsiasi impresa bancaria è consentito svolgere operazioni bancarie
ordinarie e speciali.
Sono esclusi dal compimento di queste operazioni i soggetti che non rivestano la
qualifica di banca. Ciò si capisce interpretando a contrario dalla disposizione transitoria
del T.U. Bancario che ammette al credito agrario anche enti non bancari abilitati da
pregresse norme di legge.
In generale tutti i crediti speciali sono assistiti da ipoteca o privilegio su beni mobili.
Solo però nel credito fondiario l’ipoteca assurge a ruolo di presupposto essenziale. In
ogni caso, quando l’ipoteca sia a garanzia del credito concesso e si sia consolidata (ossia
iscrizione 10 gg. prima della sentenza dichiarativa del fallimento) resiste alla
revocatoria fallimentare.
Come è dato rilevare dal T.U. Bancario sono quattro le categorie di operazioni di credito
speciale:
1. credito fondiario: è concesso sempre a medio – lungo termine e non importa
l’indicazione del vincolo di destinazione
2. credito agrario e peschereccio: è concesso anche a breve termine e importa
l’indicazione del vincolo di destinazione
3. credito alle opere pubbliche: è concesso anche a breve termine e importa
l’indicazione del vincolo di destinazione
4. credito di medio termine alle imprese: è concesso solo a medio – lungo termine
e non importa l’indicazione del vincolo di destinazione
OPERAZIONI DI CREDITO FONDIARIO ED EDILIZIO: è la più remota
tipologia di credito speciale.
● Prima della riforma del 1976 il prestito era in via teorica erogato non mediante
denaro, ma con emissione di cartelle. Le cartelle costituivano una promessa di
pagamento (per struttura simili a vaglia cambiari) che potevano secondo la volontà dei
prestatari essere vendute a terzi. In via pratica le cartelle venivano acquistate dagli
stessi istituiti che provvedevano a collocarle presso gli investitori erogando il mutuo in
contanti.
I rapporti tra banca mutuante e mutuatario erano scanditi in due contratti: il preliminare
e il definitivo. Tra questi due contratti il mutuatario doveva compiere gli atti necessari
alla conclusione del contratto definitivo: tra tutti il più importante l’iscrizione
dell’ipoteca.
● La riforma del 1976 comportò che gli istituti di credito potessero approvvigionarsi
mediante emissione di obbligazioni.
Il rapporto viene in essere mediante la conclusione di un singolo contratto sottoposto a
condizione sospensiva data dall’iscrizione dell’ipoteca.
Il credito fondiario è il credito avente per oggetto concessione di finanziamenti a
medio – lungo termine garantiti da ipoteca immobiliare (cd. credito ipotecario tout
court). L’ipoteca deve essere di primo grado salva la facoltà per la Banca d’Italia di
stabilire i casi di concessione a fronte di precedenti ipoteche.
L’attuale modalità di erogazione del credito fondiario rimane quella in via pratica
sviluppatasi ante riforma del ’76. Tuttavia non sono estesi alle obbligazioni fondiarie i
privilegi concessi alle cartelle fondiarie:
a. diritto di quotazione in borsa
b. non sequestrabilità
c. trattamento fiscale agevolato
Attualmente la conclusione del contratto di finanziamento è lasciato all’autonomia
negoziale delle banche che possono scegliere tra i due schemi negoziali:
-
contratto preliminare ipoteca contratto definitivo
-
contratto definitivo sospensivamente condizionato dall’iscrizione di ipoteca
Il rapporto negoziale ha in ogni caso natura reale, ossia si perfeziona mediante consegna
delle somme mutuate. Rispetto al mutuo ordinario il credito fondiario dà la possibilità al
mutuatario di restituire tutto o in parte le somme mutuate prima del termine del
contratto sebbene sia dovuta una maggiorazione a titolo di indennizzo per l’estinzione
anticipata. Al mutuatario è fatta facoltà quando abbia estinto almeno un quinto del
debito originario di chiedere: (1.) la riduzione della somma iscritta proporzionatamente
al rimborso effettuato; ovvero (2.) la liberazione dall’ipoteca di alcuni stabili quando
questa sia iscritta su più cespiti e il valore dei restanti vale a garantire la restituzione.
Il mutuatario è tenuto al rimborso del prestito in via di ammortizzazione, ossia con la
corresponsione di rate comprensive del capitale, interessi e spese. Il mutuatario che
ritardi il pagamento di almeno 7 rate (anche in via non consecutiva) può essere richiesto
alla risoluzione del contratto dalla banca in via unilaterale in quanto integrante giusta
causa. Si considerano in pagamenti ritardati quelli effettuati tra il 30° e il 180° giorno
dalla scadenza della rata.
Procedimento esecutivo verso il prestatario inadempiente: le banche a fronte del
mutuatario che risulti inadempiente l’obbligo di rimborso possono attivare le seguenti
procedure:
1. procedura di riscossione delle imposte dirette: mediante vendita al pubblico
incanto decorsi 10 gg. dal pignoramento tale procedura poteva attivarsi anche a
seguito della dichiarazione di fallimento. La somma in eccedenza rispetto a
quanto spetta alla banca viene acquisita alla massa del fallimento.
2. anticresi: prima dell’inizio dell’espropriazione immobiliare le banche hanno
facoltà di ottenere l’immissione nel possesso dell’immobile ipotecato imputando
i frutti al pagamento delle semestralità dovute.
3. rapidità nell’iter di esecuzione immobiliare: ciò è giustificato dal fatto che le
banche sono tenute al pagamento degli interessi dovuti ai possessori dei titoli
obbligazionari. È escluso l’obbligo di notifica del titolo esecutivo in sede di
pignoramento e l’aggiudicatario del bene (a.) può subentrare nel contratto di
finanziamento pagando le rate scadute, gli interessi e la spese; ovvero (b.) può
non subentrare onorando il debito residuo in un'unica soluzione.
4. altri benefici: in caso di clausola di indicizzazione il credito relativo agli
interessi è automaticamente coperto da garanzia ipotecaria (ciò a differenza degli
altri casi in cui l’estensione della prelazione ipotecaria copre gli interessi
maturati nei 2 anni precedenti e in quello in corso e quelli percipiendi fino alla
vendita escludendo gli interessi moratori e oneri accessori)
OPERAZIONI DI CREDITO AGRARIO E PESCHERECCIO: sono operazioni
concernenti il finanziamento delle attività agricole, zootecniche e connesse (agriturismo,
conservazione, trasformazione e commercializzazione di prodotti agricoli).
In precedenza il credito agrario veniva distinto in base alla destinazione:
a. credito di esercizio: che veniva erogato mediante sconto di cambiali agricole
per:
-
conduzione di aziende agrarie
-
utilizzazione / manipolazione / trasformazione di prodotti
-
prestiti di dotazione: per acquisto di bestiame / macchine e attrezzi agricoli
Tali prestiti erano assistiti da privilegio legale
b. credito di miglioramento: che veniva erogato mediante la stipulazione di
contratto specifico per:
-
miglioramenti / trasformazioni di fondi agricoli
Tali prestiti erano assistiti da privilegio speciale
La distinzione ha perso rilevanza con il T.U. Bancario con la conseguenza di far perdere
rilievo agli strumenti utilizzati per l’erogazione del credito.
Privilegio legale: con il T.U. Bancario tale forma di garanzia si costituisce a
prescindere dagli strumenti di concessione del finanziamento. Beni interessati dal
privilegio sono:
1. frutti pendenti
2. prodotti finiti o in corso di lavorazione
3. beni strumentali
4. beni acquistati con il finanziamento
5. crediti derivanti dalla vendita dei beni di cui ai nn. 1., 2., 3., 4.
Tale garanzia si colloca immediatamente dopo i crediti per imposte su redditi.
Privilegio speciale: è consentito sui finanziamenti concessi a medio – lungo termine sui
seguenti cespiti:
1. frutti
2. prodotti finiti o in corso di lavorazione
3. beni strumentali
4. beni acquisiti con il finanziamento
5. crediti derivanti dalla vendita dei beni di cui ai nn. 1., 2., 3., 4.
Cambiale agraria: è un titolo di credito all’ordine contenente una promessa di
pagamento incondizionata dell’emittente di una somma determinata.
Dal punto di vista della disciplina essa riceve il medesimo trattamento riservato al
vaglia cambiario.
Requisiti di validità sono:
-
denominazione “cambiale agraria”
-
promessa incondizionata di pagamento di somma determinata
-
nome del prenditore
-
data di emissione
-
sottoscrizione dell’emittente
-
scopo (causa obligandi)
-
luogo dove è l’iniziativa da finanziare
-
garanzie del prestito
Le ultime tre indicazione sono integrabili per relationem ai documenti di richiesta del
finanziamento. Ciò però non esclude la natura di titolo di credito, ma viene esclusa
l’astrattezza. La cambiale agaria è titolo di credito causale. Ove manchino le
indicazioni suindicate la cambiale viene considerata cambiale ordinaria (vaglia
cambiario). Ove manchino anche gli altri requisiti di validità essa varrà come
ricognizione di debito (art. 1988 c.c.).
OPERAZIONI DI CREDITO ALLE OPERE PUBBLICHE: in passato era
considerato una species del credito industriale.
Elemento caratterizzante tale credito è lo scopo o vincolo di destinazione per il
finanziamento di opere pubbliche o di pubblica utilità. Tale qualificazione risulta:
-
in via naturale: quando destinatari del finanziamento siano enti pubblici
-
per legge o provvedimento amministrativo: quando i destinatari del
finanziamento siano i privati
Al credito alle opere pubbliche si applica la disciplina concernente:
-
il credito fondiario se il prestito è garantito da ipoteca immobiliare
-
il credito alle imprese se il prestito è assistito da privilegio speciale
OPERAZIONI DI CREDITO ALLE IMPRESE: concerne tutte le forme di
finanziamento alle imprese nel medio – lungo termine assistite dal privilegio speciale
sebbene siano possibili altre forme di garanzia reale (pegno, ipoteca) o personale
(fideiussione, ecc..). Il privilegio in questione si pone nel grado immediatamente
successivo alle spese di giustizia ed ai crediti per retribuzione.
Privilegio speciale: sono oggetto di tale forma di garanzia i seguenti beni:
-
materie prime / prodotti semilavorati / prodotti finiti
-
beni strumentali
-
beni acquistati con il finanziamento
-
crediti derivanti dalla vendita dei beni di cui ai nn. 1., 2., 3., 4.
Forma: è richiesto per la sua costituzione atto scritto ad substantiam. L’atto deve
contenere:
-
l’esatta descrizione dei beni / crediti oggetto di privilegio
-
banca finanziatrice
-
debitore e concedente il privilegio
-
ammontare e condizioni del finanziamento
-
somma di denaro per cui il privilegio è assunto
Opponibilità ai terzi: deve essere trascritto nel registro della cancelleria del tribunale
del luogo ove ha sede l’impresa prestataria e la banca. È fatto salvo l’acquisto secondo
la regola possesso vale titolo se trattasi di beni mobili.
CREDITO AL CONSUMO: per credito al consumo si intende la concessione,
nell’esercizio di un’attività commerciale o professionale, di credito sotto forma di
dilazione di pagamento, di finanziamento o altra analoga facilitazione finanziaria a
favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o
professionale eventualmente svolta (consumatore).
Visto il soggetto a cui è destinato il finanziamento il legislatore fissa una serie di regole
che garantiscano la trasparenza al fine di equilibrare la posizione di inferiorità del
consumatore rispetto a chi pratica il finanziamento.
● Al consumatore è fatta facoltà di rimborso anticipato e di recesso unilaterale non
oneroso senza possibilità di patto contrario e nell’ipotesi di rimborso anticipato ha
diritto ad un’equa riduzione del costo complessivo secondo i modi previsti dal C.I.C.R..
● In caso di inadempimento del fornitore dei beni o servizi, il consumatore potrà agire
contro il finanziatore nei limiti del credito concesso purché il finanziatore abbia
l’esclusiva per la concessione del credito ai clienti del fornitore.
● Si applicano in oltre le norme in tema di trasparenza delle condizioni contrattuali I soggetti abilitati all’esercizio del credito al consumo dovranno rendere pubbliche i
tassi di interesse, i prezzi e altre condizioni praticate alla clientela sebbene ciò non
costituisca offerta al pubblico ex art. 1336 c.c.
Soggetti abilitati all’esercizio del credito al cosumo:
-
Banche
-
Intermediari finanziari
-
Soggetti autorizzati alla vendita di beni e servizi nella forma di dilazione di
pagamento
Non trovano applicazione le norme sul credito al consumo verso:
1. i finanziamenti per un importo inferiore o superiore ai limiti stabiliti dal C.I.C.R.
2. i contratti di somministrazione
3. i finanziamenti interamente rimborsabili in unica soluzione entro 18 mesi
4. i finanziamenti senza interesse
5. i finanziamenti per esecuzione di opere o acquisto di immobili
6. i contratti di locazione senza patto di riscatto
Il TAEG rappresenta il tasso annuo effettivo globale ossia il costo del credito e
comprende gli interessi e gli oneri necessari all’utilizzo del credito.
Forma: il contratto di credito al consumo deve rivestire forma scritta ad substantiam.
Contenuto: il contratto de qua deve indicare:
1. ammontare e modalità di finanziamento
2. numero, importi e scadenza delle rate
3. TAEG
4. casi specifici di modifica del TAEG
5. importo e causale degli oneri esclusi dal TAEG
6. eventuali garanzie
7. eventuali coperture assicurative
Il credito viene considerato speciale quando venga indicata la destinazione al
pagamento di determinati beni o servizi e per tanto il contratto dovrà anche contenere:
1. descrizione analitica dei beni o servizi
Le clausole di rinvio agli usi per la determinazione delle condizioni economiche sono
nulle vitiatur sed non vitiant (si considerano non apposte). In questi casi è la legge a
prevedere la sostituzione di diritto. Così:
-
il TAEG sarà sostituito al tasso nominale dei BOT emessi nei 12 mesi anteriori
alla conclusione del contratto
-
la scadenza del credito è di 30 mesi
-
nessuna garanzia o copertura assicurativa è prevista per il finanziatore
Particolari modi di utilizzo: il credito al consumo può essere utilizzato anche in forma
di apertura di credito in conto corrente. In questo caso il contratto dovrà contenere a
pena di nullità:
1. il massimale
2. il tasso annuo
3. modalità di recesso
OPERAZIONI FINANZIARIE:
Il termine parabancario sottende alle operazioni riconducibili all’attività creditizia
oggettivamente intesa.
Per diverso tempo le attività “parabancarie” sono rimaste fuori dalla possibilità per la
banca stessa di esercitarle per via di impedimenti di ordine normativo ed erano svolte da
intermediari che non erano affatto soggetti ai controlli.
Il problema dell’assenza di controllo sui soggetti esercenti attività parabancarie è stato
parzialmente risolto con l’introduzione della disciplina del gruppo bancario (legge
Amato). Questa disciplina prevedeva che le banche potessero svolgere attraverso enti
creditizi (filiazioni) attività parabancarie estendendo a tali organismi l’applicazione
delle norme sul controllo bancario.
Con il passaggio verso la banca universale è definitivamente caduta la preclusione per
le banche all’esercizio in via diretta di attività parabancarie. Occorre considerare che il
diretto esercizio da parte delle banche di tali attività in tanto è consentito in quanto tali
attività risultino inserite nell’elenco (allegato della 2a direttiva bancaria) di quelle
ammesse al mutuo riconoscimento (ossia all’assoggettamento ai controlli da parte
dell’Autorità Nazionale del Paese d’origine). L’esercizio può avvenire tanto attraverso
una struttura multidivisionale quanto attraverso un’organizzazione di gruppo.
Con il T.U. Finanza le banche vengono equiparate alle SIM, SICAV, SGR e altri
intermediari per l’esercizio di attività concernenti strumenti finanziari.
A tutt’oggi la distinzione tra attività bancarie e attività parabancarie ha perso rilievo.
Occorre però rilevare come fino a poco tempo fa la giurisprudenza abbia inquadrato nel
settore industriale alcuni negozi che presentavano profili finanziari (leasing,
factoring…). Tale considerazione era alla base del tentativo di ricondurre società
operanti nel parabancario in categorie rilevanti per la determinazione del rapporto di
lavoro.
A seguito della Direttiva EUROSIM si è proceduto all’inquadramento di attività aventi
ad oggetto leasing, factoring, ecc… nel settore terziario inserendo così anche le imprese
assicurative e di investimento nel quadro degli investitori istituzionali.
Servizi di investimento è nozione introdotta nel T.U. Finanza che vuole indicare la
negoziazione diretta o indiretta di strumenti finanziari. Non esiste una nozione
giuridica di strumento di investimento costituendo una categoria economica in cui sono
ricompresi tutti i valori economici suscettibili di scambio mediante l’intermediazione di
soggetti qualificati.
IL FACTORING: dal punto di vista storico il factoring si è sviluppato dalla tradizione
del Nord America per la necessità dei produttori affinché vi fossero dei fiduciari nei
paesi di esportazione che garantissero la collocazione dei prodotti d’importazione e il
pagamento del loro controvalore. Con il tempo i fiduciari (factors) iniziarono con
l’anticipare ai produttori il prezzo della merce a monte del loro collocamento presso i
loro clienti. Da ciò è facile dedurre come la finalità perseguita dal contratto di factoring
sia quella di finanziamento.
Con il contratto di factoring l’impresa cede il proprio portafoglio commerciale al factor
che gliene anticipa in tutto o in parte il controvalore curando poi l’incasso dei crediti
ceduti alle rispettive scadenze.
Da tale concetto unitario il factoring può esplicarsi in due sotto categorie:
-
facotring di trasferimento per finanziamento: in questo caso l’impresa
(cedente) trasferisce tutto o parte del portafoglio commerciale al factor che gli
anticipa il controvalore procurando all’impresa la liquidità anticipata dei crediti
ceduti.
-
factoring di trasferimento per amministrazione: in questo caso l’impresa
(cedente) trasferisce tutto o parte del portafoglio commerciale al factor affinché
questi provveda alla gestione dei crediti e li ritrasferisca alla scadenza.
Natura giuridica: per certi versi il factoring è avvicinabile alla cessione di crediti
sebbene in esso confluiscano le cause del mandato e del finanziamento variamente
combinate. La complessità della fattispecie non consente però di riportarla ad uno dei
due negozi tipici (mandato o contratti di finanziamento tipici) dovendosi concludere che
esso sia un contratto innominato o atipico soggetto alla disciplina generale dei contratti
in quanto perseguente interessi meritevoli di tutela.
Soggetti del rapporto: sono la società di factoring cessionaria (factor) e l’impresa
cedente.
Disciplina del rapporto: Tra i soggetti viene stipulato un contratto a prestazioni
corrispettive nel quale si pattuisce la cessione totale o parziale dei crediti di cui
l’impresa cedente è titolare secondo le forme dell’art. 1260 c.c. (accettazione o notifica
al debitore ceduto della cessione in caso di crediti ordinari, ovvero nel caso di crediti
cambiari mediante girata).
La cessione prevede sovente l’inserimento di una clausola che la renda pro soluto, ossia
l’impresa cedente è liberata al momento della cessione verso il factor che assume in toto
il rischio dell’insolvenza del debitore ceduto (mancato buon fine). Tale clausola è
soggetta a revoca se in corso di rapporto per crediti non ancora accettati sopravvengano
dei fatti che incidano in misura rilevante sulle valutazioni di convenienza del factor.
Nel corso del rapporto il factor è tenuto alla diligenza ordinaria del mandatario e per
tanto dovrà comunicare al cedente ogni informazione che sia rilevante in ordine ai fatti
pregiudizievoli. Egli ha accesso alle scritture contabili per quanto attiene alle
valutazioni di convenienza circa la stipulazione del contratto di factoring. Il factor
dispone dello ius ritentionis verso il cedente sulle somme riscosse a fronte dei debiti
non onorati in caso di recesso di questo.
Ai fini dell’opponibilità verso i terzi la cessione risultante da atto avente data certa
anteriore al titolo di acquisto dei terzi prevarrà su quest’utlimo. In caso di fallimento
del cedente il curatore potrà sempre provare:
a. la conoscenza dello stato di insolvenza del cedente da parte del cessionario
b. il pagamento del corrispettivo è avvenuto nell’anno di dichiarazione dello stato
di insolvenza
c. il pagamento del corrispettivo è avvenuto prima della scadenza del credito
ceduto
IL LEASING: anche tale contratto è mutuato dall’esperienza statunitense e nel nostro
ordinamento è qualificato come locazione finanziaria (financial leasing) da una legge
specifica che lo definisce come operazione di locazione di beni mobili o immobili
acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta o indicazione del conduttore, che ne
assume i rischi, e con facoltà di quest’ultimo di acquistarne la proprietà al termine
della locazione mediante versamento di un prezzo.
Natura giuridica: apparentemente riveste ruolo centrale la disciplina della locazione,
ma in realtà la causa del contratto è di finanziamento. La società di leasing acquista e
detiene la proprietà del bene, ma l’acquisto è negozio attuativo del contratto intervenuto
tra società di leasing e utilizzatore. Tuttavia i rischi connessi all’acquisto sono assunti
dall’utilizzatore che può attivare i mezzi di tutela processuale.
Da alcuni il leasing è stato avvicinato alla vendita con riserva di proprietà, ma
l’acquisto della proprietà non è subordinato al pagamento dell’ultima rata del prezzo
come prevede l’art. 1523 c.c. ma è facoltà liberamente esercitabile dall’utilizzatore che
può anche decidere in senso contrario.
Con il pagamento dei canoni (si noti che nella locazione rappresentano il prezzo del
godimento, mentre qui hanno l’effetto di ricostruire il valore economico del bene) la
società di leasing rientra nell’esborso originario del valore del bene e l’alienazione
definitiva è un sistema per aggiungere un profitto aggiuntivo che potrà essere di
modesta entità ove basso sia il valore residuale del bene (leasing di godimento), ovvero
di maggiore entià ove alto si ail valore residuale del bene (leasing di trasferimento).
Soggetti del leasing: sono il fornitore del bene; la società di leasing e l’utilizzatore del
bene.
Forme di leasing: oltre al cd. leasing finanziario occorre distinguere:
-
leasing diretto: in cui il bene di cui fruisce l’utilizzatore è direttamente fornito
dalla società di leasing che assume anche la veste di fornitore
-
lease back: in cui il produttore cede il bene alla società di leasing pur
continuando a detenerne il godimento
-
leasing operativo: in cui la società di leasing è emanazione del produttore del
bene
IL FORFAITING: denominato anche forfetizzazione è il contratto mediante il quale
l’esportatore di beni o il prestatore di servizi all’estero cede pro soluto ad un
intermediario finanziario (forfaiter) cambiali commerciali.
Tale contratto ha finalità di finanziamento e l’effetto principale è quello di operare una
cessione di effetti con totale liberazione e senza rivalsa nei confronti del cedente.
Oggetto della cessione sono titoli di credito (all’ordine) espressi in valuta forte
(dollari, sterline, euro) con scadenze variabili dai 6 mesi ai 5 anni. Generalmente sono
assistite da avallo della banca del Paese cui appartiene l’importatore o il destinatario del
servizio.
L’ACCETTAZIONE BANCARIA E I COMMERCIAL PAPERS:
Accettazione bancaria: l’accettazione bancaria vede principale il ruolo della banca,
ma la funzione di finanziamento si esplica essenzialmente fuori dal sistema bancario e
per tanto è qualificabile come operazione parabancaria.
L’accettazione bancaria si presenta strutturalmente come una cambiale tratta in cui
l’ordine di pagamento è dato da un’impresa alla banca che assume la veste di trattaria.
Vista la qualità del trattario il titolo così formato può trovare facile collocamento sul
mercato del risparmio in via diretta o a mezzo di intermediario finanziario.
La banca concede un cd. credito di firma costituito dall’accettazione della tratta.
Al momento dell’accettazione è dovuto dal traente alla banca una particolare
commissione rappresentante il prezzo dell’accettazione oltre che la predisposizione
della provvista necessaria al pagamento del titolo.
La collocazione presso i risparmiatori del titolo determina il prezzo secondo i
meccanismi dello sconto bancario sebbene sia inquadrabile nello schema di
compravendita. Per il prezzo si terrà conto:
a. dell’importo
b. della durata
c. della qualità del trattario e del traente
Accettazione bancaria = titolo emesso da imprese industriali con scadenza non
superiore ai 12 mesi, accettato da una banca e negoziato mediante girata con clausola
senza garanzia.
La clausola senza garanzia serve ad escludere i giranti come obbligati di regresso
mettendoli al riparo dall’azione di regresso esercitabile in caso di girata ordinaria. Gli
obblighi cambiari spetteranno così al trattario, quale obbligato diretto, e al traente, quale
obbligato in via di regresso. In pratica il titolo viene mediante cessione pro soluto.
Commercial papers: nella sostanza essi sono titoli negoziabili al portatore che
seguono la struttura del vaglia (pagherò) cambiario (cambiale ordinaria). Tali titoli
sono emessi da società di derivazione bancaria o da principali operatori economici e
sono collocati presso il pubblico per un prezzo pari al valore nominale scontato degli
interessi.
Hanno la funzione di finanziamento a breve termine in quanto non hanno durata
superiore ai 9 mesi sebbene sia nella prassi il procedere a rinnovazione mediante
emissione di altri commercial papers.
In Italia prendono la denominazione di cambiali finanziarie. Esse sono soggette alla
medesima disciplina delle cambiali e sono titoli di credito all’ordine di serie con
scadenze comprese tra i 3 e i 12 mesi. Sono considerati strumenti di raccolta diretta del
risparmio.
Le cambiali finanziarie costituiscono una deroga al divieto di raccolta del risparmio tra
il pubblico per le imprese non bancarie. Condizioni perché sia possibile l’emissione di
tali titoli sono:
1. le imprese devono avere titoli quotati in borsa
2. le imprese devono avere i bilanci degli ultimi 3 esercizi in utile
(alternativamente a 1.)
3. l’importo di cambiali emesse non può superare il capitale e le riserve
4. almeno il 50% del valore nominale delle cambiali deve essere assistito da
garanzie di banche, imprese finanziarie o assicurative
LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI: in precedenza accadeva che la società
di factoring cessionaria di crediti non poteva procedere alla loro carolarizzazione oltre i
limiti dei livelli di emissione obbligazionaria (art. 2410 c.c. che stabilisce che
un’impresa non possa procedere all’emissione di obbligazioni che superino per il loro
valore complessivo il capitale versato come da ultimo bilancio). In tal caso essa
prcedeva a cedere a sua volta i crediti presso una società estera (special pourpose
company) il cui ordinamento di appartenenza non imponeva limiti all’emissione di
obbligazioni.
Con la legge sulla cartolarizzazione dei crediti la società avente per oggetto esclusivo il
compimento di operazioni di cartolarizzazione a fronte di ciascun acquisto di crediti
emette titoli (asset backed securities) che trovano garanzia nei crediti che si riferiscono
e non nel patrimonio dell’emittente. Ogni pacchetto di crediti da luogo a masse
patrimoniali separate. La società di securization curano direttamente o mediante
servicer (banca o intermediario finanziario) il recupero dei crediti acquisendo la
liquidità necessaria per il rimborso dei titoli via via emessi, il pagamento di interessi e
delle spese, nonché il ricavo di un utile di gestione.
Disciplina: l’impresa è soggetta ad iscrizione nell’albo dell’U.I.C. in quanto rientrante
nella categoria degli intermediari finanziari. Essa per altro non soggiace alle prescrizioni
di capitale minimo sancite dalla Banca d’Italia.
La cessione può avvenire pro soluto, con liberazione del cedente, ovvero pro solvendo,
senza liberazione del cedente. Il trasferimento non richiede che siano seguite le forme
stabilite dal codice civile, ma affinché sia efficace basta che vi sia pubblicazione sulla
G.U.
I titoli emessi a fronte delle operazioni di securization sono equiparati ai fini del
trattamento fiscale alle obbligazioni societarie sebbene questi a differenza di
quest’ultime non trovino garanzia nel patrimonio dell’emittente. Probabilmente a livello
sostanziale essi sono equiparabili alle obbligazioni bancarie le quali possono essere
emesse senza che trovino il limite ex art. 2410 c.c.
CONTRATTO << PRONTI CONTRO TERMINE >>: costituisce un contratto volto
alla raccolta del risparmio utilizzato in alternativa al contratto di deposito bancario in
quanto posto in essere dalla banca per procurarsi liquidità sebbene rispetto al deposito
sia offerto un più alto tasso di rimunerazione.
L’operazione comporta la vendita di titoli da parte della banca ad un prezzo determinato
contestualmente riacquistando (o impegnandosi a riacquistare) titoli della stessa specie e
quantità dalla medesima controparte normalmente ad un prezzo più elevato rispetto al
prezzo di vendita.
Una variante è data dalla retrovendita (pactum de retrovendendo) per cui l’obbligo di
riacquisto grava su un terzo soggetto (impresa finanziaria collegata alla banca)
configurando un’pronti contro termine triangolare. In passato ciò era fatto per evitare
l’assoggettamento alla riserva obbligatoria della raccolta del risparmio.
Natura giuridica: da una parte si è ricondotto tale rapporto allo schema negoziale della
vendita a termine, ma in realtà non vi è finalità traslativa; il negozio di cessione a pronti
e il negozio di riacquisto (o promessa di riacquisto) sono collegati tanto che il vizio che
interessa la causa del primo si riverbera sulla causa del secondo o la risoluzione per
inadempimento di uno comporta la risoluzione del secondo.
Da un’altra parte è stato avvicinato al riporto, ma quest’ultimo presenta carattere reale a
differenza dal contratto pronti contro termine nel quale i titoli non appaiono nemmeno
specificati all’atto di stipulazione del contratto. In oltre mentre nel riporto il vantaggio
può interessare sia il riportato che il riportatore, nel caso di pronti contro termine il
vantaggio riguarda sempre e solo il cliente.
Deve concludersi che il contratto di pronti contro termine è da intendersi come
innominato misto a cui sarà applicabile la disciplina in tema di compravendita di titoli di
credito.
CONTRATTI DIFFERENZIALI: sono contratti che assumono la forma di contratto
di vendita a termine ma sono destinati ad non ricevere esecuzione per via di un’intesa
che intercorre tra le parti stesse: il compratore non pagherà il prezzo e il venditore non
consegnerà i titoli. Tra le parti correrà solo una somma di denaro corrispondente alla
differenza di valore tra le due prestazioni determinatasi nell’arco di tempo intercorrente
tra la stipulazione e l’esecuzione:
-
se il valore del titolo sarà aumentato lo pseudo – venditore dovrà sborsare la
differenza allo pseudo – compratore.
-
se il valore del titolo sarà diminuito lo pseudo – compratore dovrà sborsare la
differenza allo pseudo – venditore.