Tribunale Bologna 24.07.2007, n.7770 - ISSN 2239-7752
Direttore responsabile: Antonio Zama
Tutela dinanzi al Giudice Amministrativo delle situazioni giuridiche soggettive
garantite dalla CEDU
Rapporti tra l’ordinamento italiano, i principi della CEDU e l’ordinamento UE
28 ottobre 2015
Vincenzo Caruso
Indice / Abstract:
1) La Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo ha ampliato la tutela delle situazioni giuridiche soggettive
maggiormente rilevanti già menzionate nella Dichiarazione Diritti dell’Uomo del 1948 procedurizzandole.
2) Le sentenze nn. 348 e 349 della Corte Costituzionale nel 2007 e la riforma del titolo V della Costituzione
con la modifica dell’articolo 117, comma 1.
3) Il contrasto tra Corte Costituzionale e Consiglio di Stato, iniziato 2010, si è avuto a seguito di sentenza dei
giudici amministrativi; per cui si può disapplicare direttamente la norma interna incompatibile con la CEDU,
spettando esclusivamente alla Corte Costituzionale il controllo accentrato su tale incompatibilità (Consiglio di
Stato n. 1220/2010; Corte Costituzionale n. 80/2011) .
I giudici amministrativi, però, sono di contrario avviso, ostando alla immissione della normativa CEDU la
componente politica, poiché i diritti in questione implicano poi adempimenti di adeguamento obbligati da
parte degli stati firmatari.
Esempio recente dell’obbligo di conformazione da parte della Carta per cui la Corte Costituzionale ha
dichiarato la illegittimità costituzionale dell’articolo 630 del codice di procedura penale nella parte in cui non
prevede la revisione del processo allorché tra la sentenza o decreto penale ci sia contrasto con la sentenza
definitiva CEDU che abbia accertato l’assenza di equità.
La sentenza n. 113/2011 Corte Costituzionale e l’articolo 630 del codice di procedura penale.
4) I Giudici amministrativi hanno anticipatamente comunitarizzato la CEDU come se l’adesione a detta
convenzione fosse già avvenuta con l’effetto che il diritto CEDU è stato equiparato, nel regime formale, a
quello della UE e cioè a norme che hanno prioritaria applicazione rispetto a quelle nazionali incompatibili.
La Corte Costituzionale, con la sentenza n. 80/2011, ha ribadito quanto già statuito con le sentenze nn. 347 e
348 del 2007 ed ha escluso che la normativa CEDU sia direttamente applicabile dai giudici comuni ed ha
negato che le innovazioni recate dal Trattato di Lisbona abbiano comportato una diversa collocazione nel
sistema delle fonti.
5) La sentenza n. 349/2007 della Corte Costituzionale sull’indennità di espropriazione ed il risarcimento dei
danni da occupazione appropriativa da parte della P.A.
1) I diritti fondamentali della persona si delineano come la nuova frontiera con cui si confrontano i giudici
nazionali e comunitari in un contesto normativo particolarmente complesso che coinvolge una pluralità di
fonti normative a livello nazionale ed europeo.
I rapporti gerarchici di tali fonti hanno contorni totalmente incerti e mutevoli, anche in seguito all’entrata in
vigore del Trattato di Lisbona, per la particolare delicatezza delle materie coinvolte.
La Convenzione europea dei diritti dell’uomo, sotto forma di diritti individuali, imprime agli ordinamenti
giuridici i requisiti minimi di tutela degli stessi in essa garantiti. Viene sottolineata,così, l’attuale
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insufficienza delle istituzioni nazionali a garantire tali diritti fondamentali con un modello ambiguo definito
“juristocraty” dalla moderna dottrina neocostituzionalista.
La CEDU non nasce per ricevere un’applicazione uniforme negli ordinamenti dei diversi Stati che hanno
sottoscritto il Trattato, né impone una soluzione comune a tutte le nazioni aderenti; infatti il ruolo di primazia
nella garanzia dei diritti in esso riconosciuti è lasciato agli organi nazionali, giudiziari e non solo.
Altra tendenza che si rileva, a seguito della crescente incidenza del diritto sopranazionale sui diritti
costituzionali, è la proposta per una “integrazione orientata”, ossia selettiva, secondo preferenze molto
soggettive e quindi egualmente criticabile.
In terzo luogo, studi recenti hanno tanto celebrato la formazione del diritto attraverso l’esperienza giuridica,
dimostrando, con l’analisi comparata, il successo delle carte regionali dei diritti.
Si ha sempre più consapevolezza del carattere sui generis dell’ordinamento CEDU non riconducibile,
semplicemente, né al diritto comunitario, né al diritto internazionale.
La Convenzione opera solo nel momento in cui le giurisdizioni o le legislazioni interne non si facciano
garanti, o non lo siano in maniera sufficiente, dei diritti fondamentali della persona.
Gli stati sottoscrittori hanno compiuto una precisa scelta attraverso la CEDU che non garantisce tutti diritti
già proclamati dalla Dichiarazioni Universale dei diritti dell’Uomo del 1948, usando il criterio della loro
giustiziabilità.
I diritti e le libertà individuati possono essere attuati mediante una protezione di carattere giudiziario su base
individuale. Sono i singoli che vigilano sulla corretta applicazione delle norme, avvalendosi di un organo
sopranazionale, vengono rese internazionali e costituzionalizzandole.
Il diritto interno non è altro che un punto di partenza dell’elaborazione giurisprudenziale che diminuisce al
crescere del c.d. margine di apprezzamento; criterio utilizzato dalla Corte per valutare
La sussistenza delle necessità di restringimento dell’esercizio di un diritto o di una libertà.
A seconda della diversa intensità del margine di apprezzamento, la medesima disposizione convenzionale
potrebbe avere più o meno forza di penetrazione negli ordinamenti interni.
La tutela dei diritti dell’uomo, nel contesto della CEDU, potrebbe essere strutturata intorno a tre regole
generali: quella della tutela comune, nella minima misura assicurata dalle norme convenzionali; quella
sussidiaria, dato che le norme convenzionali valgono solo quando le norme nazionali non assicurino una
tutela migliore, e quella di bilanciamento ragionevole delle tutele che, per il tramite della teoria del margine di
apprezzamento nazionale, deve permettere di coniugare la norma del caso concreto con il sistema
costituzionale di riferimento.
2) Con le due importantissime sentenze nn. 348 e 349 del 2007, la Corte Costituzionale ha finalmente chiarito
il rapporto tra la CEDU e l’ordinamento italiano alla luce del nuovo articolo 117, comma 1, della
Costituzione, imponendo al legislatore statale e regionale di esercitare la propria potestà legislativa nel
rispetto dei vincoli comunitari e degli obblighi internazionali.
Gli organi giurisdizionali amministrativi hanno inteso, successivamente, conferire alle norme CEDU quella
idoneità ad esplicare direttamente i propri effetti sostanzialmente negata dalla Consulta, nelle sentenze del
2010, quando in caso di contrasto con la norma interna, esso non possa essere risolto in via interpretativa dal
giudice ordinario.
Il Consiglio di Stato fa proprio il nuovo contesto normativo applicando direttamente i principi CEDU sulla
effettività della tutela giurisdizionale.
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Ci sarebbe da chiedersi se i precetti convenzionali siano da intendersi direttamente applicabili nelle materie
connesse con il diritto comunitario, ovvero se si debbano considerare come parametro vincolante tout court
per il giudice e quindi sia possibile darne applicazione a qualunque fattispecie.
A tal proposito, ci sembra che l’orientamento dei giudici amministrativi vada nella direzione di riconoscere la
piena utilizzabilità delle norme CEDU a prescindere della materia controversa. E non più solo nei casi in cui
un diritto fondamentale della Convenzione abbia acquisito una specifica rilevanza nel diritto dell’Unione
mediante il recepimento in una norma comunitaria, ovvero mediante il suo impiego, quale principio generale,
in una decisione della Corte di Giustizia.
Ci si chiede, inoltre, se il giudice nazionale possa fare utilizzo del parametro convenzionale solo in presenza
di una norma nazionale palesemente in contrasto con i diritti fondamentali, o anche prescindendo dalla
dimostrata insufficienza dell’ordinamento italiano ad affrontare in modo coerente la fattispecie concreta. In
particolare, il Consiglio di Stato ha preferito evitare di prendere posizione sui profili di eventuale dubbio circa
la sufficienza del parametro normativo nazionale di cui all’articolo 389 del codice di procedura civile ai fini
della sua decisione, applicando direttamente le norme che sanciscono i diritti dell’equo processo e
all’effettività del ricorso come garantiti dalla CEDU.
In definitiva, il giudice amministrativo ha potuto affermare il principio della piena e diretta applicazione delle
norme convenzionali pertinenti senza dover disapplicare specifiche disposizioni del diritto interno con esse
contrastanti, utilizzando così la CEDU come strumento interpretativo delle norme interne.
La Corte Costituzionale, prima della Legge n. 3/2001, che ha modificato l’articolo 117 della Costituzione,
aveva affermato in più occasioni che la Convenzione, alla pari degli altri comuni trattati internazionali,
acquista il rango della fonte con cui ha ricevuto esecuzione.
La CEDU ha ricevuto esecuzione con legge ordinaria e questa era ritenuta idonea ad abrogare le leggi
anteriori con essa incompatibili, ma non a resistere all’abrogazione da parte di leggi successive con essa
contrastanti.
I diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione sono stati da tempo riconosciuti come principi generali del
diritto comunitario; questa “comunitarizzazione” dei diritti riconosciuti dalla CEDU, operata dapprima in via
pretoria dalla Corte di Giustizia, è stata confermata a livello normativo dal Trattato di Maastricht.
Pertanto, sembra che allo stato l’orientamento dei giudici amministrativi, che pure va apprezzato per
l’esplicito riferimento alla nuova normativa europea a testimonianza di una ormai consolidata tendenza a
riconoscere la pregnanza delle fonti sopranazionali ed internazionali sull’ordinamento italiano, sia da valutare
con cautela in attesa di quelle che saranno le conseguenze di una eventuale adesione dell’UE alla CEDU.
Si è sviluppato, quindi, un orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice deve sempre fare
applicazione della CEDU, disapplicando all’occorrenza le leggi, anteriori o successive, con essa contrastanti.
Secondo un primo filone giurisprudenziale sarebbe la “specialità” della legge di esecuzione della
Convenzione, riconosciuta dalla Corte Costituzionale a giustificare la non applicazione della legge interna che
contrasta con la CEDU.
Altre pronunce hanno invece assimilato la CEDU al diritto comunitario, sul rilievo che i diritti da essa
garantiti sono stati riconosciuti come principi generali dell’ordinamento comunitario.
Le norme convenzionali, però, non si trasformano in norme costituzionali, ma sono “norme interposte” di
livello sub-costituzionale nel senso di “intermedio” tra Costituzione e legge.
In effetti, secondo un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, il giudice comune è tenuto a “non
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applicare” il diritto nazionale che contrasta con il diritto comunitario produttivo di effetti diretti, se ne è
dedotto che analoga “non applicazione” dovrebbe essere operata con riguardo alle leggi in contrasto con al
CEDU.
Questa giurisprudenza implica evidentemente la massima valorizzazione della CEDU e della giurisprudenza
della Corte di Strasburgo; essa tuttavia riconosce ai giudici un potere di disapplicazione della legge non
previsto nel nostro ordinamento e determina una emarginazione della Corte Costituzionale da questioni che,
riguardando diritti fondamentali, rivestono indubbiamente valore costituzionale in qualità di “controlimiti”,
definiti come tali dalla dottrina tedesca per prima, ovvero diritti inalienabili della persona umana.
3) Nel 2010 si è avuto un contrasto tra la Corte Costituzionale ed il Consiglio di Stato, secondo cui il giudice
amministrativo può disapplicare direttamente la norma interna incompatibile con la CEDU, spettando
esclusivamente alla Corte Costituzionale il controllo accentrato su tale incompatibilità.
I giudici amministrativi, però, sono di contrario avviso, ostando alla immissione della normativa CEDU la
componente politica, poiché i diritti in questione implicano poi adempimenti di adeguamento obbligati da
parte degli stati firmatari.
Esempio recente dell’obbligo di conformazione da parte della Carta per cui la Corte Costituzionale ha
dichiarato la illegittimità cost. dell’articolo 630 del codice di procedura penale nella parte in cui non prevede
la revisione del processo allorché tra la sentenza o decreto penale ci sia contrasto con la sentenza definitiva
CEDU che abbia accertato l’assenza di equità.
4) I Giudici amministrativi hanno anticipatamente comunitarizzato la CEDU come se l’adesione a detta
convenzione fosse già avvenuta con l’effetto che il diritto CEDU è stato equiparato, nel regime formale, a
quello della UE e cioè a norme che hanno prioritaria applicazione rispetto a quelle nazionali incompatibili.
La Corte Cost. con la sentenza n. 80/2011 ha ribadito quanto statuito con le sentenze nn. 347 e 348 del 2007
ed ha escluso che la normativa CEDU sia direttamente applicabile dai giudici comuni ed ha negato che le
innovazioni recate dal Trattato di Lisbona abbiano comportato una diversa collocazione nel sistema delle
fonti.
In definitiva il vincolo al rispetto dei diritti fondamentali così come garantiti dalla Convenzione e dalle
tradizioni costituzionali degli stati membri non vale a trasformare le norme CEDU in norme comunitarie,
restando, quelle, norme convenzionali esterne rispetto agli ordinamenti degli stati membri.
La Corte ha poi escluso per il giudice comune, indipendentemente dalla pretesa comunitarizzazione,
la possibilità di disapplicare la norma interna in contrasto con le norme CEDU, non consentendolo né il loro
carattere, né la struttura e gli obiettivi della CEDU complessivamente considerarata.
L’approccio del giudice costituzionale, lungi dal negare il carattere self - executing di determinate norme
convenzionali ha escluso che alla diretta applicabilità si possa collegare anche il potere del giudice di
disapplicare la norma interna in contrasto con la norma CEDU; cioè il cosiddetto effetto Granital.
L’ipotesi di conflitto tra norma interna e norma CEDU non sanabili in via interpretativa si traduce, pertanto,
in una questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell’articolo 117 della Costituzione comma
1, il quale rinvia alla norma CEDU di volta in volta conferente, che dunque vale ad integrarne il contenuto: di
qui la definizione del meccanismo come rinvio mobile, a somiglianza del rinvio operato dalle norme di diritto
internazionale privato all’ordinamento competente.
Questa giurisprudenza della Corte Costituzionale, più volte ribadita negli ultimi anni dopo le sentenze
gemelle citate del 2007, non può considerarsi, come è stato secondo parte della dottrina, in contraddizione con
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la sentenza Granital del 1984, che affermò per la prima volta il potere del giudice di non applicare la norma
interna contrastante con un atto comunitario provvisto di effetto diretto.
In quell’occasione la Corte Costituzionale, sulla premessa che l’articolo 11 della Costituzione aveva delegato
all’ordinamento comunitario la disciplina di determinati settori, affermò che, se esercitata in pieno tale
competenza, l’atto trova applicazione immediata e diretta negli ordinamenti interni, che pertanto “si
ritraggono” e la norma contrastante non trova applicazione.
In questo caso, quindi, non si pone tanto una questione di gerarchia tra le norme, dunque di primazia della
norma comunitaria, bensì una questione di competenza dell’ordinamento comunitario piuttosto che di quello
interno; ciò che trova puntuale riscontro sul piano processuale, in quanto la questione di costituzionalità che il
giudice sollevasse sarebbe inammissibile.
Nell’ipotesi di competenza non esercitata appieno, dunque di norma comunitaria sprovvista di effetto diretto,
l’ordinamento interno è competente e non si ritrae, la norma interna è pienamente valida, fatta salva la
verifica di legittimità costituzionale affidata al giudice delle leggi.
In altri termini l’effetto diretto della norma comunitaria, alla stregua della giurisprudenza Granital, non
attribuisce di per sé il potere di disapplicazione della norma interna al giudice comune, ma tale potere
consegue all’esercizio pieno della competenza comunitaria stabilita dal Trattato; l’effetto diretto è solo la
condizione perché l’ordinamento interno si ritragga e il giudice applichi in suo luogo la norma
dell’ordinamento comunitario competente.
Una norma CEDU e la sentenza della Corte di Strasburgo che la interpreta e la applica impegnano alla loro
osservanza lo Stato e tutte le sue articolazioni.
È sempre la potestà statuale a disciplinare le diverse competenze dei suoi organi quanto al rapporto con le
norme esterne ed è libero di trovare i rimedi che ritiene opportuni ad eventuali conflitti.
5) In questi termini sostanzialmente analoghi si esprime sia la sentenza 349 che la sentenza Kamberaj della
Corte di Giustizia UE.
Al giudice nazionale è imposto un vero e proprio obbligo di interpretazione conforme delle norme CEDU.
Il ruolo del giudice resta pertanto molto ampio e l’intervento del giudice costituzionale del tutto eccezionale.
In conclusione, il divieto di applicare direttamente le norme convenzionali è forse cautela eccessiva.
L’opposta soluzione non scalfirebbe il principio di unità di controllo della costituzionalità, né ridurrebbe la
possibilità di tutela dei diritti fondamentali. Alla Corte Costituzionale dovrebbe spettare il compito di
accertare eventuali violazioni della Costituzione, mentre al giudice comune, tanto l’interpretazione quanto
l’applicazione delle norme dell’ordinamento giuridico, siano esse quelle nazionali, siano quelle
convenzionali.
L’atto contrastante con il diritto comunitario deve essere fatto oggetto di disapplicazione anche dal giudice
amministrativo e oltre il termine di decadenza.
L’argomento principale addotto a sostegno dell’indirizzo esposto è quello della equiparazione tra atti
normativi e atti amministrativi di cui sia riscontrato il contrasto con il diritto comunitario, quale presupposto
necessario da cui muovere al fine di evitare che i secondi abbiano una forza di resistenza alla disciplina
comunitaria superiore a quella dei primi.
I secondi, come noto, sono destinati ad essere disapplicati in caso di riscontrata contrarietà alla disciplina
europea.
La ratio sottesa al meccanismo della disapplicazione di un atto normativo, da rinvenire nell’esigenza che sia
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assicurata la cosiddetta “primautè” del diritto comunitario, non può estendersi agli atti amministrativi. Ciò al
fine di garantire che le norme del trattato CE siano direttamente efficaci nell’ordinamento giuridico di
ciascuno Stato membro e il diritto comunitario prevalga sul diritto nazionale.
L’atto amministrativo in contrasto con il diritto comunitario, dunque, deve poter seguire la stessa sorte
dell’atto normativo che sia analoga situazione di contrasto.
Indipendentemente dalla sua qualificazione in termini di nullità o annullabilità, va disapplicato, sia dal
giudice ordinario che da quello amministrativo anche oltre il termine di decadenza previsto per l’impugnativa
degli atti.
I termini di ricorso devono pur sempre rispettare due principi del diritto comunitario, quelli cioè di
equivalenza e di effettività.
Si tratta, in altre parole, di una disapplicazione “normativa” e non “amministrativa” ed in tal senso il potere di
disapplicazione costituisce una sorta di “controlimite” all’inverso a presidio dell’ordinamento comunitario
dinanzi alla primazia del diritto statuale.
Le recenti pronunce dei giudici italiani lasciano ancora aperta l’annosa questione dei rapporti CEDU e fonti di
diritto interno che pure sembrava aver raggiunto un suo “epilogo” con la giurisprudenza costituzionale. Né
pare convincente, nelle more di ulteriori sviluppi, quale appunto la futura adesione dell’UE alla CEDU, la tesi
proposta circa la “comunitarizzazione” della Convenzione a seguito delle novità introdotte dal Trattato di
Lisbona da cui discenderebbe la diretta applicabilità delle disposizioni convenzionali.
In futuro si potrebbe assistere ad ulteriori diversi approcci giurisprudenziali sulla questione volti a definire lo
status della CEDU nell’ordinamento interno anche alla luce dei futuri rapporti che si instaureranno tra
l’Unione europea e il sistema di controllo dei diritti umani in seno alla Corte di Strasburgo.
Articolo pubblicato in: Diritto amministrativo
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