Atti del Convegno Nazionale
NUOVI ASSETTI DELLE FONTI DEL DIRITTO DEL LAVORO
eISBN 978-88-6561-005-3, ISBN 978-88-6561-006-0
DOI 10.2423/csdn.cp2011p187
© CASPUR-CIBER Publishing, http://caspur-ciberpublishing.it
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di
lavoro
Valerio Speziale – Università di Chieti-Pescara
1. L’ambito e le finalità dell’analisi.
Il rapporto tra contratto collettivo e il contratto individuale è uno dei
temi storici del Diritto del lavoro e la sua analisi consente di verificare lo
sviluppo e l'evoluzione dell'intera materia. Non è un caso che le prime
interpretazioni sul tema in Francia, Germania e in Italia risalgano alla
fine dell'’800 ed ai primi del ‘900 e che tale dibattito si collochi alle
origini di questo settore del diritto. Senza dimenticare che, nel nostro
paese, esso ha interessato intere generazioni di studiosi, con una
bibliografia pressoché sterminata. Queste brevi considerazioni sono
sufficienti a scoraggiare chiunque si accosta all'argomento, che non solo
presenta una grande complessità, ma riguarda aspetti fondamentali della
disciplina lavoristica. Infatti, l'inderogabilità del contratto collettivo da
parte dell'autonomia privata implica l'esame di concetti chiave, quali
l'interesse collettivo, la sua prevalenza su quello individuale, la funzione
e la natura del sindacato, il valore giuridico dell’adesione del singolo alle
associazioni sindacali, il rapporto tra ordinamento giuridico nazionale e
quello intersindacale e così via.
Dico subito che non intendo effettuare un'analisi a tutto campo
dell'argomento, che oltretutto potrebbe assai difficilmente essere
contenuta in un unico saggio e richiederebbe sicuramente un lavoro
monografico molto più ampio. Il mio intento, assai più limitato, è quello
di verificare, alla luce dell'evoluzione legislativa e della contrattazione
collettiva negli ultimi anni, quale sia lo «stato dell'arte», anche in
considerazione di recenti interpretazioni teoriche che hanno riattualizzato
il tema. Mi sembra, infatti, che l'evoluzione del sistema giuridico
187
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
consenta di trovare soluzioni in parte diverse da quelle usualmente
seguite. Inoltre, ritengo che alcune teorie risalenti nel tempo vadano
rilette in un contesto che può attribuire loro un valore assai più pregnante
di quello da esse avute nel passato. Il mio obiettivo, dunque, è di
sollecitare alcune riflessioni nella speranza di fornire un utile contributo
alla analisi di problemi di non facile soluzione.
Non mi occuperò delle transazioni collettive. Il tema, assai
complesso, riguarda la disponibilità da parte dell’autonomia collettiva di
diritti individuali allo scopo di trovare una composizione di specifici
conflitti. Analizzerò invece solo la tradizionale funzione normativa del
contratto collettivo, intesa come attitudine a porre regole generali ed
astratte di disciplina del rapporto di lavoro1.
2. La inderogabilità del contratto collettivo da parte di quello
individuale nell’ordinamento intersindacale.
Nei sistemi giuridici europei, come è noto, l’autonomia collettiva
non è necessariamente inderogabile. In Inghilterra, ad esempio, il
contratto collettivo non è a legally enforceable contract ed il suo
contenuto non è vincolante per quello individuale, a meno che, attraverso
un richiamo diretto o implicito, non ne diventi un implied term. Si tratta
di una condizione, assai spesso inespressa, molto vicina al nostro
modello, di origine giurisprudenziale, del recepimento del contratto
collettivo nel rapporto individuale in conseguenza della sua costante
applicazione nel tempo2. In altri ordinamenti il contratto collettivo ha
efficacia solo obbligatoria e non reale3, oppure non è derogabile né in
1
Su tali concetti rinvio, per tutti, a Giugni 1989, 154 – 155, 168 ss.; F. Santoro Passarelli 1978, 41; Sciarra
1989, 67.
2
Cfr., sul punto, M. G. Garofalo 2011, 515 ss., con indicazione di riferimenti legislativi e della dottrina. Ma si
vedano anche Doyle 1986, 114 ss. e Napier 1986, 343 ss.; Davies, Freedland 1984, 281 ss.; Deakin, Morris
2001, 786 ss. Tra l’altro, il recepimento del contratto collettivo non ne determina l’inderogabilità, poiché le
sue disposizioni «may as such be abandoned or varied by the simple agreement of the parties» (Napier 1986,
343).
3
Vardaro 1985, 203 – 204, con riferimento alla situazione esistente negli anni ’80.
188
Valerio Speziale
melius, né in peius4. Mentre, ad esempio in Germania e Francia esiste il
principio, previsto dalla legge, della inderogabilità peggiorativa e della
deroga migliorativa5.
Nell’ordinamento intersindacale il contratto collettivo è certamente
inderogabile in senso peggiorativo e ammette solo trattamenti individuali
di miglior favore. Questa natura inderogabile è innanzitutto
implicitamente presupposta dalle parti sociali quando stipulano il
contratto. Già nel 1967, Giugni osservava che la costante giurisprudenza
che applicava l'articolo 2077 del codice civile interagiva «sull’attività
contrattuale dei privati» ingenerando in essi «una certezza
dell’inderogabilità degli effetti… che le parti contraenti neppure rendono
palese, come in fondo sarebbe possibile (dato che non è inibito
all'autonomia privata esplicitare un effetto di sostituzione automatica),
nella convinzione che si tratti di una circostanza già pacificamente
scontata»6.
L’analisi dei contratti collettivi consente di affermare che, molto
spesso, questa inderogabilità, ed altri caratteri costitutivi della
contrattazione collettiva, sono previsti in modo chiaro e «resi palesi».
Sono presenti, infatti, clausole con le quali si stabilisce che «le parti, col
presente Contratto, non hanno inteso sostituire le condizioni, anche di
fatto, più favorevoli al lavoratore attualmente in servizio non derivanti da
accordi nazionali, le quali continueranno ad essere mantenute ad
personam»7. Clausole analoghe sono contenute in altri importanti
contratti collettivi8.
4
Come affermava Giugni alla fine degli anni ’60 (1989, 168).
In tal senso, tra gli altri, Bellocchi 2007, 291; Nogler 1997, 167, con riferimento alla Repubblica Federale
Tedesca. Per una visione comparata della contrattazione collettiva in Europa, anche in relazione alle funzioni
indicate nel testo, v. Sciarra 2006, 447 ss., spec. 450 ss.
6
Giugni 1989 175 – 176. In tempi più recenti questa tesi è stata ripresa da Romei 2011, 218 e M. G. Garofalo
2011, 530.
7
Art. 1 del C.C.N.L 20 gennaio 2008 delle aziende metalmeccaniche (industria).
8
Come ad esempio quello delle aziende Chimiche farmaceutiche (industria) del 10 maggio 2006 («le parti si
danno reciprocamente atto che stipulando il presente Contratto non hanno inteso modificare le condizioni più
favorevoli acquisite dal lavoratore»: art. 67) o per le imprese edili («… restano immutate le condizioni più
favorevoli eventualmente praticate ai lavoratori in servizio presso le singole imprese alla data di entrata in
vigore del presente contratto»: art. 110 C.C.N.L 29 gennaio 2000). In senso analogo l'art. 80 de C.C.N.L 23
aprile 1999 per l'industria del vetro e molti altri.
5
189
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
La formulazione letterale di queste disposizioni contrattuali sollecita
alcune riflessioni. È evidente, in primo luogo, che le parti sociali
ritengono che C.C.N.L. è in grado di attribuire ai soggetti del rapporto
individuale diritti ed obblighi, conformandone il contenuto. I termini
«sostituire» o «modificare» ed il riferimento alle condizioni più
favorevoli applicate in concreto ai singoli lavoratori (che vengono
conservate) sono inequivocabili, perché esprimono l'idea di disposizioni
collettive che disciplinano direttamente il contratto individuale – su cui
operano mutandone il contenuto salvo i limiti posti dallo stesso ccnl - e
senza costituire semplici impegni privi di carattere vincolante. Tra l’altro
l’autonomia collettiva vuole disciplinare anche i contenuti negoziali
determinati autonomamente dai contraenti individuali (ed a cui è
estranea), a riprova della sua volontà di incidere sul programma
negoziale fissato dal datore di lavoro e dal lavoratore. Un elemento,
quest’ultimo, che rafforza la tesi secondo cui le parti sociali attribuiscono
al ccnl effetti regolativi diretti del rapporto individuale.
Inoltre, le organizzazioni sindacali ritengono che il C.C.N.L. é
idoneo a modificare la disciplina del precedente contratto collettivo.
Affermare che il contratto non incide solo sulle condizioni individuali più
favorevoli significa stabilire indirettamente la modificabilità delle
posizioni soggettive previste dall’autonomia collettiva e di quelle
individuali peggiorative. D’altra parte, il mutamento del precedente
contratto collettivo è impicitamente previsto dalle parti sociali, quando
riregolano in senso peggiorativo o migliorativo un istituto normativo o
economico già disciplinato e che riguarda il contratto individuale. Anche
le clausole migliorative sono mantenute a livello individuale per effetto
di una espressa previsione del ccnl e non sono giuridicamente legittimate
esclusivamente dalla regolamentazione determinata dalla autonomia
negoziale del datore di lavoro e del lavoratore. Esse, dunque, sono
disciplinate anche dal ccnl che, ad esempio, potrebbe teoricamente
prevedere la loro eliminazione. Mi sembra, dunque, che le parti sociali
affermino in modo chiaro che il contratto collettivo opera come fonte
esterna del rapporto di lavoro, senza alcuna incorporazione del suo
190
Valerio Speziale
contenuto in quello individuale. Infatti le disposizioni contenute nel
singolo programma negoziale non si consolidano mai in modo
irreversibile ma possono essere sempre modificate e trovano il proprio
fondamento nell’autonomia collettiva, anche in relazione alle condizioni
migliorative.
Infine, queste clausole sanciscono indirettamente la inderogabilità
peggiorativa dell'autonomia collettiva. La conservazione solo delle
condizioni di miglior favore presuppone che il C.C.N.L. non abiliti i
contraenti individuali a peggiorare gli standards da esso previsti, in
assenza, tra l’altro, di una espressa previsione in tal senso. Infatti, se si è
affermata la salvaguardia delle condizioni migliorative, si sarebbe potuta
introdurre anche la deroga peggiorativa. Il silenzio del contratto sul punto
e la statuizione espressa del principio opposto assumono dunque un
preciso significato negoziale: il divieto della deroga in peius. Ritengo,
quindi, che anche la inderogabilità peggiorativa sia positivamente
individuata dalle parti sociali e da esse comunque ritenuta come carattere
«fisiologico» del contratto collettivo. In base, dunque, a precise scelte dei
soggetti dell’ordinamento intersindacale non mi sembra che si possa
affermare che il contratto collettivo, in tale ordinamento, sia
«geneticamente derogabile»9. L’inderogabilità dell’autonomia collettiva
non rispecchia soltanto «una (storica) funzione politico economica»,
definita come «irrinunciabile»10, ma, oltre ad essere presupposta, è anche
formalmente regolata come tale dalle parti sociali.
Le clausole dei contratti collettivi qui analizzate sono da molti anni
già ampiamente utilizzate. Si può quindi affermare che da tempo
l'autonomia collettiva ha deciso di codificare espressamente sia
l’inderogabilità, sia altri effetti della contrattazione. Ed anche se non è
possibile enfatizzare il linguaggio dei contratti collettivi, spesso espresso
con formulazioni atecniche e prive del rigore linguistico che i giuristi
tendono ad attribuirgli, mi sembra che, alla luce dei criteri di
interpretazione delle clausole negoziali (artt. 1362 ss. c.c.), i significati
9
Maio 2008, 45 ss. e 76 ss.
Maio 2008, 50 e 53.
10
191
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
sopra descritti siano indiscutibili11. Essi, d’altra parte, sono coerenti con
le funzioni storiche che il contratto collettivo, quale strumento di
regolazione dei rapporti di lavoro, ha da sempre svolto quantomeno in
molti Paesi europei.
3. Il problema dell’autonomia individuale e della inderogabilità del
contratto collettivo nel Diritto del lavoro.
I soggetti dell’ordinamento intersindacale intendono, dunque,
attribuire ai contratti collettivi effetti assai precisi. Bisogna chiedersi, a
questo punto, se analoghe caratteristiche sono riconosciute anche
dall'ordinamento statale. La legge nazionale, infatti, potrebbe anche non
assegnare al contratto collettivo queste funzioni, come nelle esperienze
storiche maturate in altri Paesi e già descritte.
In ogni caso, la realtà del contratto collettivo nelle relazioni
industriali italiane non può non influenzare anche la interpretazione delle
regole legali in materia. E questo in ossequio alla tesi, riconducibile ad
Ascarelli, secondo la quale gli istituti giuridici devono essere letti nella
realtà sociale con riferimento a quell’ «ordinamento tipologico della
realtà…indipendentemente dal quale le norme non potrebbero essere
interpretate ed applicate»12.
Nell'ordinamento intersindacale, la inderogabilità del contratto
collettivo è stata considerata come un suo effetto «naturale», perché essa,
in caso contrario, «sarebbe inutile»13. Infatti, la disparità di forza
contrattuale a livello individuale potrebbe sempre determinare una
ulteriore regolazione peggiorativa delle condizioni economiche e
normative di fatto imposte dal datore di lavoro. Queste considerazioni
sono condivise anche in relazione alla funzione del contratto collettivo
11
Sulla interpretazione del contratto collettivo in base ai criteri previsti dagli artt. 1362 ss. c.c. si rinvia, per
tutti, a AA.VV. 2004, 1 ss.
12
Ascarelli 1959, 156. Questa teorica è seguita anche da Giugni (1989, 152 – 153), secondo cui l’analisi della
realtà sociale del contratto collettivo doveva costituire la base per una sua ricostruzione unitaria.
13
M. G. Garofalo 2011, 528. Contra Maio 2008, cit. a nt. 9.
192
Valerio Speziale
dell'ordinamento statuale14, dove l'autonomia collettiva viene presa in
considerazione anche per questa sua attitudine a riequilibrare la diseguale
distribuzione di poteri negoziali nel singolo rapporto di lavoro.
In tempi recenti, tuttavia, la inderogabilità del contratto collettivo è
stata espressamente messa in discussione.
In un saggio molto interessante, Roberto Romei, dopo aver espresso
un’originale opinione sulla funzione organizzativa del contratto
collettivo, afferma che l'atto di autonomia collettiva non è dotato di
efficacia diretta e generalizzata sui rapporti di lavoro e non é assistito
dalla requisito della inderogabilità, potendo essere liberamente derogato
dalle parti del rapporto individuale sia in senso migliorativo, sia in senso
peggiorativo15. In una recente monografia sul contratto collettivo, dopo
aver affermato che l’inderogabilità non è un suo attributo fisiologico16, si
sostiene che questo effetto è positivamente stabilito dall’art. 2113 c.c.,
riprendendo una interpretazione che, a suo tempo, era stata sostenuta da
Gaetano Vardaro17. Tra l’altro, con un denso articolo sul tema, Antonino
Cataudella ha riconfermato la propria importante teoria “associativa” già
espressa nel 1966, rivisitando in modo esaustivo l’intera problematica18.
Ed un autorevole studioso, che a suo tempo espresse una importante
ricostruzione dell’autonomia collettiva, ha sentito la necessità di replicare
alle sollecitazioni sollevate da quel saggio 19. Il tema della inderogabilità
del contratto collettivo è tornato dunque di attualità anche nel dibattito
scientifico.
Prima di approfondire questi aspetti, va comunque sottolineato che,
come già rilevava Giugni nel 1967, il contenuto del contratto collettivo di
lavoro è uno strumento per la realizzazione dei "principi generali di tutela
14
Tra gli altri, da ultimo, Bellocchi 2007, 291; Romei 2011, 189; Zoli 2010, 505.
Romei 2011, 216 – 217.
16
Maio 2008, 45 ss.
17
Vardaro (1985, 291 ss., 306 ss.), come è noto, critica le interpretazioni per cui l’art. 2113 può risolvere il
problema della inderogabilità del contratto collettivo e la sostituzione automatica della clausola individuale
peggiorativa (ad es. 303). Tuttavia, egli ritiene che anche il contratto individuale «può configurarsi come atto
abdicativo…al trattamento collettivamente riconosciutogli ed, in quanto tale, può essere impugnato
(limitatamente all’aspetto abdicativo) ex art. 2113 c.c.» (307). Maio (2008, 73 ss.) sviluppa questi tesi anche
alla luce delle recenti acquisizioni della dottrina e giurisprudenza civilistica in tema di nullità di protezione.
18
A. Cataudella 2008, 61 ss.
19
Persiani 2008, 759 ss.
15
193
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
del lavoro, come sono resi espliciti dalla Costituzione"20. Mi sembra che
la nostra legge fondamentale valorizzi in modo determinante sia la tutela
del lavoro, sia la funzione del contratto collettivo come strumento per
garantire il raggiungimento di questo obiettivo. Analogo carattere è
individuabile anche nell'ordinamento europeo (per quanto riguarda la
protezione del lavoro) e dove il contratto collettivo è considerato sia
come strumento di diretta produzione di fonti normative di livello
europeo (artt. 154 e 155), sia come mezzo di implementazione, nei
sistemi nazionali, delle direttive (art. 153, comma 3), oltre a svolgere
funzioni ulteriori nell’ambito delle politiche sociali21.
In questo contesto mi sembra evidente che l'inderogabilità del
contratto collettivo sia perfettamente funzionale al principio secondo cui
la libertà sindacale è finalizzata proprio a realizzare la emancipazione dei
lavoratori (art. 3, comma 2 ed art. 35 Cost.)22. Emancipazione che
sarebbe fortemente ridotta qualora il contratto collettivo non avesse
effetti inderogabili e la gestione dei rapporti di lavoro fosse lasciata entro i limiti della legge - alla piena disponibilità delle parti individuali
del contratto di lavoro e dello squilibrio di forze e poteri in esso esistente.
Senza dimenticare che si è sottolineato come la inderogabilità in peius
del contratto collettivo è un indispensabile garanzia funzionale del diritto
fondamentale alla contrattazione collettiva23.
Questo non implica che l’art. 39, comma primo, della Costituzione
garantisca la inderogabilità della contrattazione collettiva. Il
«sovraccarico funzionale» di questa disposizione, che è frutto di molte
interpretazioni volte a colmare l’anomia del Diritto sindacale italiano,
non mi sembra consenta di attribuire anche questo effetto. L’art. 39,
nell’ambito di una interpretazione «ragionevole» che non cerchi di trarre
dal testo più di quanto esso dica (e sia anche ricavabile dalla intenzione
dei costituenti), garantisce la libertà ed attività sindacale ed è il
20
Giugni 1989, 160.
Le disposizioni indicate nel testo sono contenute nel Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea. Su
tali aspetti si rinvia, per tutti, a B. Caruso, A. Alaimo 2011, p. 34 ss.
22
Così anche M. G. Garofalo 2011, 529.
23
Nogler 1997, 145 ss. e 148.
21
194
Valerio Speziale
fondamento costituzionale dei suoi contenuti, tra cui «anche la libertà di
contrattazione»24. Mi sento quindi di condividere l’opinione secondo la
quale la norma costituzionale non garantisce «il meccanismo della
inderogabilità...»25. Tuttavia, ritengo che l’inderogabilità del contratto
collettivo consenta meglio il raggiungimento degli obiettivi perseguiti
dalla Costituzione e dall’ordinamento europeo. Ovviamente questo non
significa ancora avere individuato nel sistema giuridico italiano il
fondamento normativo dell’effetto inderogabile, che è tipico, invece,
dell’ordinamento intersindacale.
4. I casi in cui la legge attribuisce al contratto collettivo una funzione
inderogabile e regolativa del rapporto individuale.
La inderogabilità del contratto collettivo trova numerosi
riconoscimenti nell’ordinamento giuridico italiano26. Essa, nei rapporti
con l’autonomia individuale, è positivamente definita da tutte le norme
del codice civile contenute nel Libro V, particolarmente se lette insieme a
quanto previsto dall'art. 2077. Tuttavia, analizzando la produzione
legislativa post costituzionale, non vi è dubbio che vi sono innanzitutto
disposizioni di carattere generale che regolano la materia. Accanto all'art.
2113 c.c., che è la fonte più studiata, si affiancano altre disposizioni che
presuppongono l'inderogabilità (art. 360, c. 1, n. 3, c.p.c.; art. 829, ultimo
comma, c.p.c, art. 420 bis c.p.c.)27. Queste norme non possono essere
24
Giugni 1979, p. 280. In senso analogo Carabelli 1984, 41 ss. e, da ultimo, tra i molti autori concordi, Ghera
2010, 323; Romei 2011, 199. Su tali aspetti, si vedano, in generale, tra gli altri, Bellocchi 2007, 268 ss.;
Rusciano 2003, 12 ss.; Nogler 1997, 123 ss. e Proia 1994 (a questi autori si rinvia per ulteriori indicazioni
bibliografiche).
25
Romei 2011, 199. In tal senso, da ultimo, anche Maio 2008, 77; A. Cataudella 2008, 85; Nogler 1997, 73;
contra, Bellocchi 2007, 295 ss., che riprende la tesi di Scognamiglio 1971, p. 162 ss.; Mazziotti 1965, p. 88
ss; Zoli 2010, 505 ss.
26
In verità queste conclusioni sono estensibili anche all’ordinamento internazionale del lavoro, anche se non
posso analizzare tale aspetto.
27
La tesi dell’art. 2113 quale norma che presuppone l’inderogabilità senza fondarla è sostenuta, tra gli altri, da
D’Antona 1991, 478; Vardaro 1985, 306 ss.; Rusciano 2003, 100; Bellocchi 2007, 296; A. Cataudella 2008,
73 – 74. Al contrario, altri a. ritengono che l’art. 2113 sia il riconoscimento espresso della inderogabilità del
contratto collettivo: Mengoni 1976, 33 ss; Giugni 1988, 9; Nogler 1997, 162. Si rinvia, sul punto, alle ulteriori
indicazioni bibliografiche di Curzio 1984, 116, Nogler 2007, 395, Bellocchi 2007, 293 ss.
195
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
considerate come fondative dell'effetto inderogabile perché, a differenza
di quelle che svolgono espressamente tale funzione (come l'art. 2077
c.c.), non disciplinano direttamente i rapporti tra il contratto collettivo e
quello individuale e non stabiliscono ambiti di competenze normativi,
gerarchia tra norme, limiti della capacità derogativa28. Esse peraltro
prendono atto del carattere inderogabile delle disposizioni dell’autonomia
collettiva (art. 2113) oppure ne riconoscono implicitamente tale effetto.
Si consideri, ad esempio, l'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. Il ricorso in
Cassazione per violazioni di norme dei contratti ed accordi collettivi di
lavoro implica che le disposizioni in esse contenute non possono essere
liberamente modificate dalle parti del rapporto di lavoro. In caso
contrario, infatti, se esse potessero disciplinare il contenuto del contratto
in modo difforme, non si porrebbe un problema di possibile violazione
delle regole collettive. Queste ultime, dunque, in tanto possono essere
violate in quanto devono necessariamente prevalere sull'autonomia
individuale, che non è abilitata ad introdurre una regolazione diversa, ed
il giudice ne può imporre alle parti la loro applicazione cogente.
Analoghe considerazioni possono essere svolte per l'art. 829, ultimo
comma, c.p.c. per l’arbitrato rituale. Anche l'art. 420 bis c.p.c. sembra
implicare l'inderogabilità del contratto collettivo. Il giudice, infatti, deve
decidere una questione pregiudiziale connessa al C.C.N.L. Il presupposto
è che il contratto collettivo contiene un contenuto normativo non
disponibile dalle parti individuali, tanto da costituire la regola
concretamente applicabile per risolvere il caso controverso.
A queste disposizioni di carattere generale si affianca
un'impressionante numero di interventi legislativi di carattere settoriale.
Si tratta di tutte quelle norme che rinviano al contratto collettivo e gli
28
Anche in altri ordinamenti, le disposizioni che regolano i rapporti tra autonomia collettiva ed individuale
hanno un contenuto espresso molto più articolato delle disposizioni indicate nel testo. Si veda, ad es. il § 4,
comma 3, del Tarifvertragsgesetz nella Repubblica Federale Tedesca, secondo il quale «accordi derogatori
sono ammessi solo se previsti dal contratto collettivo oppure se contengono una modificazione della
regolamentazione a favore del lavoratore» (Nogler 1997, 167).
196
Valerio Speziale
attribuiscono funzioni diverse ma che sempre si possono ricondurre alla
fissazione di regole attinenti alla disciplina del rapporto di lavoro29.
Vi sono innanzitutto le disposizioni con le quali s'impone
l'osservanza del trattamento economico e normativo previsto dai contratti
collettivi, considerati come «minimi» di disciplina30, o quelle che
assumono la retribuzione da essi stabilita come parametro di base per il
calcolo dei contributi previdenziali ed assistenziali31. In altre ipotesi il
contratto collettivo svolge una funzione «paralegislativa» perché è
abilitato a consentire l’accesso a tipologie negoziali in aggiunta a quelle
tassative previste dalla legge32. Vi è poi l’elevatissimo numero di
disposizioni di fonte primaria che affidano al contratto collettivo il
compito di introdurre limiti quantitativi33, di durata massima34, o che gli
attribuiscono i compiti regolativi più svariati e sempre connessi alla
disciplina del rapporto individuale di lavoro35.
29
Le funzioni del rinvio della legge al contratto collettivo e le diverse tipologie previste sono state molto
analizzate dalla dottrina. Si rinvia, in epoche diverse, agli studi di Mengoni 1980, 692 ss; De Luca Tamajo
1985, 16 ss.; Ballestrero 1989, 362 ss.; D’Antona 1991, 470 ss.; Liso 1998, 248 ss.; Zoli 2004, 370 ss.
Carabelli, Leccese 2004, 1 ss.; Passalacqua 2005 (ed agli ulteriori riferimenti bibliografici ivi contenuti).
30
Si vedano, ad es., l’art. 11, c. 1, lettera c, della legge n. 25/1955, in materia di apprendistato oggi abrogato
(«il datore di lavoro ha l’obbligo di osservare le norme dei contratti collettivi di lavoro e di retribuire
l’apprendista in base ai contratti stessi»); l’art. 118, c. 6, del d.lgs. n. 163/2006 in materiali appalti (che
impone all’appaltatore di «osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti
collettivi..»: v. infra nel testo e nel § 5); l’art. 36 della l. n. 300/1970 (che ha contenuto analogo alla
disposizione del codice degli appalti pubblici); l’art. 36, comma 1, del d.lgs. 276/2003 sull’indennità di
disponibilità nel lavoro intermittente (il quale prevede che essa «è stabilita dai contratti collettivi»); l’art. 10
della l. n. 30/2003 (che ha sostituito l’art. 3 del D.L. n. 71/1993, convertito nella l. n. 151/1993), che
subordina il riconoscimento di benefici normativi e contributivi «all’integrale rispetto degli accordi e
contratti» collettivi di diverso livello; l’art. 1, c. 1175, della l. n. 296/2006 che ha contenuto analogo.
31
Art. 1, c. 1, della l. n. 338/1989, dove si prevede espressamente che il contratto individuale può costituire un
parametro di riferimento superiore a quello collettivo, quale condizione di miglior favore.
32
Come nel caso dell’art. 20, c. 3, lettera i, del d.lgs. n. 276/2003 sulla somministrazione a tempo
indeterminato o dell’art. 34, c. 1, del d.lgs. 276/2003 sulla individuazione delle esigenze di carattere
discontinuo od intermittente.
33
Ad es., l’art. 58, c. 2, del d.lgs. 276/2003 sulle percentuali massime nei contratti di inserimento. L’art. 10, c.
7, del d.lgs. n. 276/2003 per i contratti a termine e l’art. 3, c. 2, del d.lgs. n. 61/2000 sul numero massimo di
ore di lavoro supplementare con le relative causali.
34
Art. 3, c. 7, n. 3 del d.lgs. n. 61/2000 sui limiti massimi di variabilità in aumento della durata del part time.
L’art. 4, c. 1, del d.lgs. n. 66/2003 (durata massima settimanale dell’orario di lavoro), il cui c. 4 prevede il
limite massimo di estensione della durata media prevista dai commi 2 e 3. L’art. 2118, comma 1, in relazione
al periodo del preavviso o l’art. 2110 in tema di comporto in caso di malattia o infortunio (in considerazione
del fatto che la giurisprudenza ritiene costantemente che il rinvio alle «norme corporative» deve essere riferito
al contratto collettivo di diritto comune).
35
Si pensi alla definizione dei piani formativi individuali nel contratto di inserimento (art. 55, c. 2, del d.lgs. n.
276/2003) e di apprendistato (art. 2, c. 1, lettera a, del d.lgs. n. 167/2011). Ma lo stesso può dirsi per la
individuazione del lavoro notturno, delle modalità di esecuzione del lavoro straordinario e della sua
remunerazione, della fissazione del periodo di comporto, delle deroghe alla disciplina in materia di riposo
197
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
Queste disposizioni sono così numerose e relative a pressoché tutti
gli aspetti della disciplina del rapporto di lavoro che è molto difficile
farne un inventario completo36. Alcune di queste norme sono qualificate
dalla legge come espressamente inderogabili, quando ad esempio si
stabilisce che è necessario «osservare integralmente il trattamento
economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e
territoriali in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le
prestazioni»37, o si prevede che «la retribuzione da assumere come base
per il calcolo dei contributi di previdenza e di assistenza sociale non può
essere inferiore all'importo delle retribuzioni stabilito da… contratti
collettivi…»38. Tuttavia, anche le altre tipologie di disposizioni che
rinviano al contratto collettivo possiedono indiscutibilmente tali
caratteristiche39. E questo non solo per la formulazione imperativa
utilizzata40 ma anche per la funzione di definire - tramite il contratto
collettivo - contenuti vincolanti del rapporto di lavoro e per l'assenza di
previsioni che consentono all'autonomia individuale di derogare in senso
peggiorativo rispetto alla disciplina del contratto collettivo a cui la legge
rinvia.
In definitiva, l'ampiezza e la rilevanza dei rinvii al contratto
collettivo dimostra che il sistema giuridico, in forme assai più ampie di
quanto Giugni già rilevava nel 1967, ha inteso riaffermare che questo
contratto è strumento di realizzazione dei «principi generali di tutela del
lavoro» previsti dalla Costituzione e dall'ordinamento europeo41,
qualificando l'autonomia collettiva come atto di parte che promuove un
giornaliero, pause, lavoro notturno, durata massima settimanale previste dal codice civile o dal d.lgs. n.
66/2003. In tale ambito va ricompresa anche la determinazione di criteri di scelta alternativi a quelli di legge
nei licenziamenti collettivi (art. 5, c. 1, l. n. 223/1991).
36
Si rinvia alle analisi degli autori citati nella nt. 29, ed al minuzioso elenco di disposizioni effettuato
recentemente da Scognamiglio 2011, 509 – 510 (con riferimento anche a lavoro a domicilio, contratto di
formazione lavoro, fiscalizzazione degli oneri sociali, forme pensionistiche complementari, lavoro pubblico
ecc.)
37
Art. 118, c. 6, del d.lgs. n. 163/2006, che é la versione aggiornata del principio previsto nell’art. 36 della l.
n. 300/1970.
38
Art. 1, c. 1, della l. n. 338/1989.
39
Come quelle sopra indicate e le ulteriori descritte da Scognamiglio 2011, 510.
40
Secondo il classico insegnamento di De Luca Tamajo 1976, 20 (che rinvia alla tesi di Barassi). Ma si
vedano, in tempi più recenti, le osservazioni di Novella 2008, 11 ss.
41
Giugni 1989, 160, ovviamente solo in rapporto alla Costituzione.
198
Valerio Speziale
obiettivo – la protezione dei «lavoratori» (art., 3, c. 2, Cost.) – che è
considerato dall’ordinamento come interesse generale ed é
necessariamente
tutelato
attraverso
norme
inderogabili42.
L’inderogabilità, dunque, è una caratteristica di tutte queste norme di
legge che, nell'attribuire al contratto collettivo le funzioni analizzate, non
solo riconoscono espressamente l’autonomia collettiva43, ma di fatto
stabiliscono che esso condivide la medesima natura inderogabile della
legge.
Le disposizioni descritte, sia quelle di portata generale, sia quelle
settoriali, consentono inoltre di affermare che la legge presuppone o
attribuisce al contratto collettivo la funzione normativa - intesa come
capacità di regolazione del contenuto dei rapporti di lavoro44 - e la sua
efficacia diretta, con effetti che si producono automaticamente e senza la
necessità di un'espressa manifestazione di volontà dei soggetti
individuali45. Infatti, a parte le singole formulazioni usate (ad esempio, il
riferimento ai diritti «derivanti» da norme inderogabili del contratto
collettivo: art. 2113 c.c, dopo la riforma del 1973)46, i caratteri sopra
indicati scaturiscono dalla equiparazione tra legge e contratto collettivo
(art. 360, c. 1, c.p.c.; art. 829, ultimo comma, c.p.c.) o dall'attribuzione
specifica ad essa del potere di disciplinare il rapporto di lavoro. Infatti, il
contratto collettivo viene posto sullo stesso piano della fonte primaria per
quanto riguarda alcuni effetti, perché non vi è differenza, per l’art. 2113
ed in relazione agli atti abdicativi o transattivi, tra i diritti «derivanti» da
legge o contratto (post corporativo), mentre, per le altre disposizioni, si
42
Si è detto che «nella prospettiva dell’ordine pubblico di protezione, il legislatore rinvia al contratto
collettivo per determinare ed aggiornare i minimi di trattamento inderogabile», specificando che «in materia di
lavoro l’ordine pubblico di protezione può essere inteso come limite al libero mercato..» (Maio 2008, 193). Su
tale nozione v. anche M.C. Cataudella 2008, 81 ss. (con ulteriori indicazioni bibliografiche).
43
Scognamiglio 1971, 159.
44
Si rinvia agli autori citati a nt. 1. Nogler (1997, 109 ss.) parla di «funzione regolativa» (112), sostenendo
che «l’aspirazione delle parti del contratto collettivo di influire sulla attribuzione di nuovi diritti soggettivi in
capo ai soggetti individuali..» può essere realizzata solo «nell’ipotesi in cui le clausole del contratto collettivo
debbano essere assunte dal giudice come criteri o regole del giudizio» (116 – 117).
45
Un problema, questo, già sollevato dalla dottrina tedesca nel 1923 (E. Molitor: si veda Nogler 1997, 30) e
ben noto anche alla dottrina italiana (per tutti, oltre a Nogler 1997, cfr. Mengoni 1976, 33 ss.).
46
La «derivazione» dei diritti dal contratto collettivo sarebbe, quindi, per molti autori il fondamento della sua
efficacia diretta: si vedano, tra gli altri, Vardaro 1985, 306 ss.; Sciarra 1989, 71, Nogler 1997, 164; Mengoni
1976, 33 ss.; Zoli 2010, 302. Per Runggaldier (1980, 301) l’art. 2113 è «norma confermativa del potere
normativo dei soggetti collettivi.».
199
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
può in ugual modo far valere in giudizio la violazione di norme di fonte
legale o contrattuale, che, da questo punto di vista, non sono differenti.
Lo stesso può dirsi quando la legge delega all’autonomia collettiva
espressamente una funzione di regolazione. Tra l'altro, l’art. 8 della l.
148/2011, con il suo vasto ambito di applicazione, esprime ancora una
volta la volontà dell'ordinamento di considerare unitariamente la legge ed
il contratto collettivo. La facoltà di deroga concessa alla contrattazione
decentrata presuppone che il contratto collettivo – di qualsiasi livello –
operi su quello individuale allo stesso modo della fonte primaria, potendo
anche modificare in senso peggiorativo il contenuto del rapporto di
lavoro. In tutti questi casi, in sostanza, il contratto collettivo svolge la
stessa funzione normativa ed ha la medesima applicazione immediata che
sono tipici della legge, perché, in relazione a questi specifici effetti, essa
lo considera quale atto negoziale a sé equivalente.
A parte queste ulteriori caratteristiche, non vi è dubbio, comunque,
che gli innumerevoli richiami legislativi consentono di affermare che il
contratto collettivo è per l'ordinamento giuridico nazionale
espressamente qualificato come inderogabile. Non mi sembra pertanto
che si possa sostenere che l'autonomia collettiva non è «assistit(a) dal
requisito della inderogabilità»47. Le fonti nazionali, per la qualità e
quantità delle materie regolate, per le formulazioni utilizzate e le finalità
perseguite sono tali da condurre a conclusioni esattamente opposte e di
rilievo generale. In questo caso quindi l’inderogabilità del contratto, che
nell’ordinamento intersindacale è presupposto dalle parti sociali ed anche
regolato espressamente in tal senso, viene assunto con tale carattere
anche dal sistema giuridico nazionale che ribadisce formalmente questo
suo storico ruolo sociale. Una conclusione, questa, confermata non solo
da quanto la legge prevede espressamente, ma anche da una sua
interpretazione coerente con l’insegnamento di Ascarelli ed effettuata
quindi alla luce del ruolo che il contratto collettivo svolge in quella
particolare ed autonoma realtà sociale costituita dall’ordinamento
intersindacale.
47
Romei 2011, 217. Con diverse argomentazioni è di tale opinione anche Maio 2008, 45 ss. e 76 ss.
200
Valerio Speziale
Questa interpretazione, tra l'altro, prescinde dalla questione, assai
complessa, della configurazione del contratto collettivo quale fonte del
diritto in generale o almeno nelle ipotesi nelle quali la legge prevede un
rinvio ed una delega normativa48. L'accoglimento di questa tesi, infatti,
consentirebbe di trovare un ulteriore fondamento alla inderogabilità.
Tuttavia, anche se in questi casi la trasformazione dell'autonomia
collettiva in un atto normativo potrebbe essere sostenibile (ma non posso
qui approfondire la questione), in ogni caso mi sembra indiscutibile che
l'inderogabilità del contratto collettivo sia positivamente stabilita dalla
legge a prescindere dalla sua configurazione quale fonte legale o
espressione di poteri negoziali. In sostanza, anche se non si volesse
qualificare il contratto collettivo come fonte, i contenuti della legge (e le
altre caratteristiche sopradescritte) mi sembra consentano di affermare in
ogni caso la sua inderogabilità.
5. L’inderogabilità del contratto collettivo nei casi previsti dalla
legge.
Nelle ipotesi in cui la legge utilizza l'autonomia collettiva come
strumento di regolazione inderogabile del contratto individuale, la
inderogabilità peggiorativa e la deroga migliorativa da parte dei soggetti
individuali del rapporto viene garantita dai principi generali in tema di
nullità previsti dagli articoli 1418 e 1419 del codice civile. Il mancato
rispetto del contratto collettivo, infatti, è violazione di legge, perché il
contenuto dell’atto espresso dall’ordinamento sindacale diventa, per
volontà del legislatore, parte integrante della disciplina legale. La deroga
compiuta dai contraenti individuali è in contrasto sia con il contratto
collettivo, sia con la legge cha ad esso ha delegato poteri normativi ed è
quindi soggetto alle regole di invalidità proprie delle fonti primarie
inderogabili.
48
Sul punto si rinvia, per tutti, a Modugno 2011, 1 ss. (dattiloscritto); Id. 2010, 7 ss.; Ghera 2010, 309 ss.; M.
G. Garofalo 2011, 531, Romei 2011, 201 ss.; Persiani 2004, 1 ss.; Proia 1994, 185 ss.
201
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
Questa disciplina, peraltro, non può essere applicata
indifferentemente a tutti i casi in cui la legge attribuisce al contratto
collettivo il compito di regolare aspetti del rapporto individuale. Infatti,
come da tempo ha sottolineato la dottrina, le tecniche di rinvio sono tra
loro molto differenziate e «lo schema classico dell'eteronomia collettiva
(efficace reale più inderogabilità solo in pejus) non si adatta ai casi in cui
la norma collettiva, anziché generalizzare trattamenti minimi, stabilisce
standard, o condiziona l'esercizio dei poteri imprenditoriali, o modifica in
peggio trattamenti esistenti……»49. Per questa ragione è necessario
procedere ad un'analisi caso per caso delle varie fattispecie.
Vi sono ipotesi, ad esempio, nelle quali il contratto collettivo deve
essere necessariamente rispettato e non sono possibile deroghe. Si pensi
al caso in cui la legge pone «tetti quantitativi» ad alcune tipologie
contrattuali (ad es. per i rapporti a termine). In questa situazione la
disposizione o non è applicata (perché il ccnl non impone alcun limite) o,
se introdotta, impone necessariamente il suo rispetto. Senza dimenticare
che la fissazione di percentuali massime di assunzione non costituisce
una disciplina del contenuto rapporto individuale di lavoro, ma solo un
forma di regolazione dell’acceso al tipo negoziale50. Lo stesso può dirsi
quando la fonte primaria abilita l’autonomia collettiva ad integrare le
fattispecie legali che consentono di utilizzare una specifica tipologia
contrattuale (come nel caso della somministrazione a t. indeterminato).
Analoghe conclusioni riguardano le ipotesi in cui, in base alla legge, il
contratto collettivo individua standards che, «incorporando un interesse
proprio del sindacato al controllo su certi aspetti dell’organizzazione del
lavoro, non (consentono) deroghe né peggiorative né migliorative»51.
Al contrario, i principi in tema di nullità per contrasto con norme di
legge saranno applicabili quando la legge utilizza il contratto collettivo
come regola minima di disciplina del rapporto individuale. Ad esempio,
quando si impone di «osservare integralmente il trattamento economico e
49
D’Antona 1991, 484 – 485.
Le medesime considerazioni possono essere espresse per l’art. 58, c. 2, del d.lgs. 276/2003 per quanto
attiene le percentuali massime degli assunti con contratto di inserimento.
51
D’Antona 1991, 480, a cui si rinvia per l’analisi e la casistica.
50
202
Valerio Speziale
normativo stabilito dai contratti collettivi nazionali e territoriali in vigore
per il settore e per la zona nel quale si eseguono le prestazioni»52 ed in
altre ipotesi analoghe53. Queste norme, infatti, ammettono una eventuale
disciplina individuale più favorevole (ad es. il sottoinquadramento per un
solo livello invece di due nel contratto di inserimento o
nell’apprendistato o trattamenti superiori a quelli previsti dall’autonomia
collettiva).
In sostanza, le regole in tema di nullità potranno essere usate in tutti
i casi in cui la legge impone l'utilizzazione del contratto collettivo come
strumento per garantire l'applicazione di discipline minime di carattere
economico e normativo, o quando introduce limiti massimi di
regolamentazione che non possono essere superati (perché a svantaggio
del lavoratore), ma che tuttavia ammettono miglioramenti a livello
individuale. E non vi è dubbio che si è in presenza di un numero assai
elevato di ipotesi che costituiscono la maggioranza di quelle in cui la
legge affida al contratto collettivo funzioni regolative del rapporto
individuale.
Le disposizioni descritte sono sicuramente imperative, almeno
secondo la tesi più diffusa in dottrina e giurisprudenza sul carattere
imperativo di una norma54. Esse infatti sono finalizzate alla tutela di
interessi generali55. La legge, come si è già detto, per mezzo del contratto
collettivo attua diritti fondamentali e principi costituzionali nazionali ed
52
Art. 118, c. 6, del d.lgs. 163/2006.
Ad esempio, nel caso in cui si prevede che «i lavoratori dipendenti dal somministratore hanno diritto a un
trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello
dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte» (art. 23, c. 1, d.lgs. n. 276/2003) o in relazione a quanto disposto
dall’art. 11, c. 1, lettera c, l. n. 25/1955 sull’apprendistato (oggi abrogato). Lo stesso può dirsi per le
disposizioni che, in tema di contratto di inserimento o di apprendistato, consentono di inquadrare il lavoratore
non oltre due livelli inferiori rispetti a quelli previsti dal ccnl (art. 59, c. 1, d.lgs. n. 276/2003; art. 2, c. 1,
lettera c, d.lgs. n. 167/2011) e per le altre disposizione già citate retro nel testo e nelle note (particolarmente la
nt. 30).
54
La nozione di norma imperativa é alquanto controversa nel Diritto civile (rinvio, per un’ampia analisi del
problema, a Putti 2002, 193 ss., con le varie opinioni, ed a Albanese 2003), mentre nel Diritto del lavoro vi è
la tendenziale coincidenza tra norma inderogabile e norma imperativa (De Luca Tamajo 1976, 16 ss.; Voza
2007, 16), anche se non mancano diverse recenti opinioni (Novella 2008, 31 ss. 72 ss.; M. C. Cataudella 2008,
12 ss., a cui si rinvia per una panoramica delle differenti interpretazioni in ambito lavoristico).
55
Ed è questa, secondo la interpretazione prevalente in dottrina e giurisprudenza, ciò che rende la norma
«imperativa». Si rinvia agli autori indicati nella nt. precedente anche per indicazioni relative alla
giurisprudenza (tra cui Cass. 17 maggio 1991, n. 5569).
53
203
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
europei di protezione del lavoro56. Il legislatore, inoltre, utilizza
l'autonomia collettiva come strumento di regolazione del mercato del
lavoro, per disciplinare l'accesso all'occupazione, le tipologie di lavoro
flessibile e standard, per limitare la concorrenza tra lavoratori e
imprenditori e per individuare complessivamente discipline che, anche
quando sono dirette soltanto alla tutela di un contraente debole, hanno
effetti diretti o indiretti di regolazione delle dinamiche occupazionali, di
quelle salariali e così via. Queste disposizioni, dunque, rientrano
nell'ambito di applicazione degli articoli 1418 e 1419 c.c. Un principio,
questo, affermato in generale dalla Corte costituzionale per tutte le norme
inderogabili di legge relative al rapporto di lavoro57 e che sicuramente, a
maggior ragione, è estensibile a disposizioni che hanno le caratteristiche
di regolazione «macro» del mercato.
Inoltre, l'effetto invalidante si realizzerà soltanto per le disposizioni
che introducono deroghe peggiorative. Per verificare, infatti, la
violazione di una norma imperativa occorre indagare «sullo scopo della
legge ed in particolare sulla natura della tutela apprestata…»58. La
clausola del contratto individuale derogativa in melius non viola la norma
imperativa in quanto non è in contrasto con la finalità della legge, che
intende evitare discipline inferiori al trattamento minimo e non impedire
condizioni migliorative di carattere economico o normativo. Pertanto, ad
esempio, l’inquadramento del lavoratore assunto con un contratto di
inserimento ad un solo livello inferiore a quello previsto dal ccnl, e non a
due livelli come la legge consentirebbe, non solo non è in contrasto con
la formulazione letterale della disposizione, ma è soprattutto coerente con
la sua ratio di tutela59.
56
Non va dimenticato che sono in ogni caso «imperative le norme costituzionali, o che attuano principi
costituzionali di tutela di interessi generali o particolari non disponibili…» (Zatti 1994, 228).
57
Infatti, con la nota sentenza 11 maggio 1992, n. 210 (FI, 1992, I, 3232 ss.), la Corte Costituzionale, nel
ricostruire in generale i principi in tema di nullità parziale nel rapporto di lavoro e nell’affermare che la regola
è quella della «sostituzione automatica» prevista dall’art. 1419, c. 2, c.c., elenca tutta una serie di varie
disposizioni qualificate come tutte imperative (in tema di patto di prova, professionalità patto di non
concorrenza ecc.) ed inoltre indirettamente lascia chiaramente intendere la piena coincidenza tra norma
inderogabile e quella imperativa.
58
Cass. 18 luglio 2003, n. 11256. Conf. Cass., S. U., 21 agosto 1972, n. 2697.
59
L’art. 59, c. 1. del d.lgs. n. 276/2003 prevede che il sottoinquadramento non può essere inferiore «per più di
due livelli» a quella prevista dal ccnl. Dunque, anche dal punto di vista letterale, l’attribuzione di un solo
204
Valerio Speziale
Quando la pattuizione del contratto individuale è nulla per contrasto
con norma imperativa, vi sarà la sua sostituzione automatica con quella
del contratto collettivo ai sensi dell'art. 1419, c. 2, c.c. Il primo comma di
questa disposizione, che valorizza l'essenzialità della clausola invalida ai
fini della sopravvivenza dell'intero contratto, non potrà essere applicata.
Alcune recenti teorizzazioni, in verità, hanno cercato di riaffermare
l'utilizzazione di questa regola del rapporto di lavoro, anche alla luce di
quanto affermato dalla Corte costituzionale nel 200560. Il tema è così
complesso da non poter essere affrontato in questa sede, anche se ho già
avuto modo di spiegare le ragioni che impediscono l'applicazione del
primo comma dell'art. 141961.
La Corte costituzionale, comunque, con la sentenza n. 210/1992, ha
già ricostruito in termini generali le regole operanti nel caso di nullità del
contratto di lavoro per contrarietà a norme imperative, sottolineando
come esse richiedono «significativi adattamenti». Infatti, «sarebbe
palesemente irrazionale che dalla violazione di una norma imperativa…
posta proprio al fine di tutelare il lavoratore…. potesse derivare la
liberazione del datore di lavoro da ogni vincolo contrattuale», perché, se
così fosse, la normativa «non sarebbe in sintonia con la Costituzione»62.
Di qui la necessaria applicazione del secondo comma dell'art. 1419,
anche perché «il principio di conservazione del contratto è l'ovvio
rovescio della tutela inderogabile del lavoratore, ed ha lo scopo di
mantenere, proprio nei casi in cui il regime di diritto comune si avrebbe
nullità o l'annullamento, la stabilità del rapporto contro la parte meno
interessata alla conservazione del vincolo»63. Questo spiega, d’altra parte,
perchè la stessa Corte Costituzionale abbia affermato che non vi è
livello inferiore non è impedita dalla disposizione. D’altra parte, l'appaltatore, obbligato (ai sensi dell’art. 118,
c. 6, del d.lgs. n. 163/2006) ad osservare il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti, se
introduce clausole di miglior favore, non si pone in contrasto con la finalità della norma imperativa e lo stesso
vale, ovviamente, nell’ipotesi del contratto di inserimento ed in tutti i casi i cui la disposizione interessata
prevede minimi di trattamento.
60
Vallebona 2005, 527 ss.; M. C. Cataudella 2008, 37 ss.
61
Speziale 2001, 405 ss.; Id. 2008, 222 ss.
62
C. cost. 11 maggio 1992, n. 210, cit, 3240.
63
D’Antona 1991, 477, che, come ben si vede, anticipa le argomentazioni poi espresse da C. cost. n.
210/1992, cit.
205
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
«spazio per l’indagine – soggettiva o oggettiva – circa la comune volontà
dei contraenti» in ordine alla volontà di conservare o non conservare il
contratto nella sua interezza»64. E non è un caso che la giurisprudenza
costantemente confermi queste regole negli ambiti più svariati65.
D'altra parte mi sembra che, a favore dell'applicazione dell'art. 1419,
c. 2, c.c. nel rapporto di lavoro, vi siano due ulteriori argomenti.
Innanzitutto la diffusione, nel diritto civile, delle nullità di protezione come categoria generale di invalidità diretta alla conservazione del
contratto ed alla sostituzione della clausola nulla con quella imperativa in situazioni molto diverse, ma tutte caratterizzate dalla tutela del
«contraente debole»66. Una tendenza che mi sembri rafforzi ulteriormente
le ragioni dell'applicazione di questa forma di nullità parziale nel Diritto
del lavoro, dove la «debolezza contrattuale» è il presupposto
giustificativo dell'intera disciplina inderogabile di legge e di contratto
collettivo. Inoltre, il primo comma dell’art. 1419, ai fini della valutazione
sulla essenzialità o meno della clausola invalida (per determinare
l'eventuale nullità dell'intero contratto), richiede la ricostruzione della
volontà delle parti obiettivamente deducibile dal testo contrattuale67. La
disposizione, dunque, presuppone contraenti titolari di «pari forza»
contrattuale e che concorrono liberamente alla definizione del contenuto
del contratto. Una situazione, quest'ultima, difficilmente riscontrabile nel
rapporto di lavoro, dove, anzi, l'ordinamento considera questo
64
C. cost. n. 210/1992, cit., 3241.
Si veda, ad es. in riferimento al contratto a termine Cass. 21 maggio 2008, n. 12985; Cass. 15 novembre
2010, n. 23057; Cass. 21 novembre 2011, n. 24479 (ma ormai è giurisprudenza costante della Cassazione).
Ma analoghe considerazioni possono essere fatte per il contratto di formazione e lavoro (Cass. 22 gennaio
1999, n. 619), in tema di discriminazioni (Cass. 3 gennaio 1984, n. 42), di contrasto tra contratto collettivo e
fonti del diritto (Cass. 2 febbraio 1984, n. 808), di patto di prova (Cass. 3 gennaio 1995, n. 25) e così via.
Mentre l’utilizzazione dell’art. 1419, comma 1, in tema di part time, che trova fondamento nella sentenza
della C. cost. n. 283/2005, oltre a prestarsi alle critiche indicate nel testo (ed a quelle ulteriori da me espresse
in Speziale 2008, 222 ss.), si muove nella stessa ottica di tutela espressa dalla giurisprudenza sopra citata. In
questo caso, infatti, non viene prevista la conversione automatica in un rapporto a tempo pieno perché si
ritiene che il tempo parziale possa essere un vantaggio per il lavoratore, del quale si privilegia la ricostruzione
della volontà ai sensi del primo comma dell’art. 1419 c.c. (a mio giudizio comunque non applicabile nel
contratto di lavoro).
66
Si rinvia, per tutti, a Girolami 2008, 388 ss.; Passagnoli 1995, 20 ss.; M.C. Cataudella 2008, 71 ss.; Maio
2008, 99 ss.
67
M. C. Cataudella 2008, 41 ss. Ma si tratta di un risultato interpetativo ormai consolidato nella dottrina
civilistica. Sul punto si veda, per tutti, Di Marzio 1999, 408 ss. (a cui si rinvia per ulteriori indicazioni
bibliografiche).
65
206
Valerio Speziale
presupposto come inesistente «in ragione della disuguaglianza di fatto
delle parti del contratto»68.
6. L’inderogabilità del contratto collettivo nei casi non
espressamente previsti dalla legge. Il dibattito dottrinario e alcuni
problemi.
L'ordinamento giuridico, dunque, qualifica espressamente il
contratto collettivo come inderogabile e offre, con le regole in tema di
nullità parziale, una positiva soluzione al rapporto tra l’autonomia
collettiva e quella individuale. Le più recenti interpretazioni in materia,
quando non arrivano a negare l'inderogabilità del contratto69, giustificano
la prevalenza dall'autonomia collettiva in base all'art. 211370, oppure con
l'iscrizione al sindacato e la supremazia dell'interesse collettivo71 o
tramite il riferimento all'art. 39 Cost.72. In sostanza, vengono ribadite
opzioni teoriche «storiche» che si sono formate in epoche differenti,
quando la legislazione in tema di contratto collettivo era molto più esigua
e inoltre l'ordinamento europeo non esisteva o, quanto meno, non aveva
l'attuale importanza. Oggi, in presenza di un quadro normativo nazionale
molto mutato, è possibile, a mio giudizio, ipotizzare la diversa soluzione
in precedenza prospettata.
Il problema, tuttavia, rimane aperto nei casi in cui la legge non
rinvia al contratto collettivo la regolazione del rapporto individuale di
lavoro. Queste situazioni sono in verità molto meno numerose del
passato, ma comunque mantengono una grande importanza. E qui,
dunque, occorre confrontarsi con un imponente dibattito teorico in
materia. Nell'arco di oltre sessant'anni, l'inderogabilità del contratto
68
C. cost. n. 210/1992, cit., 3241.
Cfr. Romei 2011 e Maio 2008, cit. nelle nt. 47.
70
Maio 2008, 75 ss., che riprende con diverse argomentazioni la tesi di Vardaro 1985, 306 ss. e si aggiunge
all'ampia schiera di autori che hanno utilizzato questa disposizione. Cfr, tra gli altri, Mengoni, Nogler, Sciarra
(che valorizza, peraltro, anche l’art. 2077: 1989, 71) e Zoli cit. alla nt. 46, a cui adde Maresca 1985, 704 ss.
71
A. Cataudella 2008, 61 ss. (che conferma la tesi già espressa nel 1966, rispondendo alle critiche che gli sono
state mosse).
72
Bellocchi 2007, 297, in coerenza con quanto a suo tempo affermato da Scognamiglio 1971, 140 ss.
69
207
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
collettivo è stata affermata da diverse teorie e con argomentazioni e
fondamenti normativi differenti. Si è fatto riferimento all’art. 2077 c.c,
all’art. 2113 c.c., ai principi in tema di mandato irrevocabile o sono state
utilizzate specifiche norme costituzionali (artt. 39 o 36 Cost.).
Percorrendo vie diverse, si é qualificata l'iscrizione al sindacato come
«dismissione di autonomia in favore del gruppo»73 o come presupposto
di una «gestione accorpata dei rapporti di lavoro» in base ad «un
contratto plurilaterale»74, o si è rinviato ai principi in tema di autotutela e
di effettività e così via75.
Queste interpretazioni, che si sono sviluppate in un lungo periodo
storico, non possono ovviamente essere considerate tutte sullo stesso
piano e debbono essere necessariamente contestualizzate. Ad esempio, la
teoria del mandato irrevocabile di Francesco Santoro Passarelli esprime
una fisiologica reazione alla dimensione pubblicistica ed autoritaria che il
contratto collettivo aveva nell'ordinamento corporativo76. Essa, inoltre, si
è sforzata di individuare un bilanciamento tra principi costituzionali in
tema di libertà sindacale e valorizzazione delle organizzazioni sindacali
quali formazioni sociali ai sensi dell'art. 2 Cost., anche se la dottrina
degli anni ‘50 è stata accusata di aver perseguito un disegno di
«decostituzionalizzazione» del Diritto sindacale77. D'altra parte, molte di
queste interpretazioni, oltre a voler riaffermare con forza la logica
privatistica del contratto collettivo sono anche conseguenza della
«anomia» tipica di questa materia.
Non è un caso che l'apparire, negli anni ’70, di una disposizione
come l'art. 2113 c.c., riformulata dal legislatore post costituzionale, sia
stata salutata come l'avvento (finalmente!) di una soluzione di diritto
73
Cessari 1967, 145 ss.
Dell’Olio 1980, 20 ss., 90 ss. Lambertucci (2009, 556 ss.) vede nel contratto associativo plurilaterale «la
subordinazione dell’autonomia individuale al potere regolativo dell’autonomia collettiva».
75
Ovviamente non è possibile neppure accennare alle varie teorie in materia. Per la loro descrizione si rinvia,
in epoche diverse, a Curzio 1984, 87 ss.; Vardaro 1985, 172 ss.; Sciarra 1989, 69 ss.; Nogler 1997, 49 ss.;
Rusciano 2003, 88 ss.; Bellocchi 2007, 291 ss.; A. Cataudella 2008, 62 ss.; Maio 2008, 25 ss.; Romei 2011,
186 ss.; Scognamiglio 2011, 494 ss.
76
Romei 2011, 185, il quale sottolinea come Santoro Passarelli ha il merito «di aver mantenuto saldo
l’ancoraggio dell’autonomia collettiva al diritto privato contro le incrostazioni corporative dell’art. 39 Cost e
le derive pubblicistiche di una parte della dottrina degli anni ’50 dello scorso secolo».
77
Vardaro 1984, 61 (criticato da Romei 2011, 185 ss.).
74
208
Valerio Speziale
positivo al problema della inderogabilità del contratto collettivo78. E
questo nonostante la disposizione, come si è visto, presupponga l'effetto
inderogabile senza regolarlo direttamente. Il problema è che la mancanza
di un fondamento giuridico ha spinto la dottrina ad enfatizzare la portata
della norma, facendole dire molto più di quanto da essa si possa
effettivamente dedurre.
L’art. 2113, infatti, riguarda atti abdicativi unilaterali (rinunzia) o
transattivi, che richiedono una manifestazione di volontà non
equiparabile a quella con la quale si stipula un contratto di lavoro
peggiorativo rispetto a quello collettivo79. In questo caso, il lavoratore
non rinuncia ad un proprio specifico diritto - di cui ha piena
consapevolezza - ma definisce un programma negoziale con la volontà di
regolare il rapporto e non di disporre di singole posizioni soggettive in
un'ottica di soluzione di un conflitto. Il recente tentativo di «rivitalizzare»
questa disposizione, affermando che anche la deroga contenuta nel
contratto individuale equivale ad una rinuncia80, non convince. In primo
luogo spesso, se non sempre, il lavoratore, quando stipula il contratto al
momento dell'assunzione, non è consapevole di perdere uno specifico
diritto. Elemento, questo, del tutto indispensabile perché si possa parlare
di un atto dispositivo ai sensi dell'art. 211381. Inoltre, si confondono le
conseguenze pratiche con le caratteristiche di due manifestazioni di
volontà diverse. Sul piano concreto deroga e rinuncia possono essere
equiparate in quanto possono determinare la medesima situazione di
fatto, ma - a parte il carattere unilaterale dell'atto dismissivo e la
bilateralità del contratto - esse sono profondamente diverse per le ragioni
già spiegate (non si può confondere la definizione del contenuto del
rapporto - che è volontà negoziale - con l'atto abdicativo di uno o più
diritti specificamente individuati). D'altra parte, attribuire all'art. 2113 gli
stessi effetti dell'art. 2077 significa determinare un'indebita
78
Bellocchi 2007, 293.
L’equiparazione del contratto in deroga agli atti dismissivi dei diritti (indirettamente affermata da Vardaro
1985, 302 ss.) è stata criticata da Tursi 1996, 172 ss. e da A. Cataudella 2008, 73, nt. 44.
80
Maio 2008, 144 ss.
81
Si rinvia, per tutti, a Pera 1990, 48. In giurisprudenza, tra le tante, Cass. 17 maggio 2006, n. 11536; Cass. 11
luglio 2001, n. 9407: giurisprudenza costante.
79
209
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
sovrapposizione tra inderogabilità della legge o del contratto collettivo ed
indisponibilità dei diritti. Si tratta, infatti, di due aspetti connessi ma che
devono essere tenuti rigorosamente distinti, perché l'inderogabilità si
riferisce ad una qualificazione normativa effettuata dalla legge o
dall'autonomia collettiva per fini generali o a tutela del gruppo
professionale e quale regolazione generale astratta riferita ad una serie
indefinita di casi. L’indisponibilità si muove invece sul piano individuale
della disposizione di singoli diritti già acquisiti al proprio patrimonio
giuridico82.
La funzione «creativa» della dottrina può essere inoltre
efficacemente descritta sottolineando l'importanza attribuita all'iscrizione
al sindacato quale fondamento della inderogabilità del contratto
collettivo, in quanto espressione di un mandato irrevocabile o di un
assoggettamento del singolo al potere dell'associazione di regolare i
propri interessi.
Si è recentemente rilevato che qualificare l’iscrizione come
conferimento del potere irrevocabile di compiere uno o più atti giuridici
(artt. 1703, 1723, c. 2, 1726 c.c.) fa sorgere qualche «dubbio»83. Una
lettura degli statuti dei sindacati più importanti rivela come in essi non si
parla mai di contratto collettivo né sia possibile desumere - anche con la
massima «espansione» interpretativa - qualsiasi disposizione che
consenta di affermare che il lavoratore conferisce un mandato - secondo
le regole del diritto civile - al compimento di atti giuridici. Senza
dimenticare che, anche ammettendo di essere nell'ambito degli artt. 1703
ss. c.c. (e non mi sembra che sia questo il caso), si tratterebbe di un
mandato invalido per l'assoluta indeterminatezza dell'oggetto84. Inoltre,
se il lavoratore conferisse un mandato con rappresentanza anche
nell’interesse del sindacato (mandatario), al lavoratore dovrebbero essere
82
Mi permetto di rinviare a Speziale 2011a, 36 ss. (ed alle indicazioni bibliografiche su
inderogabilità/indisponibilità ivi contenute) per una recente analisi di questa problematica. La tesi espressa nel
testo è stata sostenuta anche da Tursi 1996, 172 ss.
83
Scognamiglio 2011, 495
84
L’oggetto del mandato, infatti, deve essere determinato o determinabile (Luminoso 1984, 123; Id. 2007,
401; Carnevale 1990, 3). Le critiche alla teoria del mandato irrevocabile sono state molteplici (si vedano gli a.
cit. a nt. 75, a cui si rinvia per la loro descrizione).
210
Valerio Speziale
direttamente imputati gli effetti del contratto collettivo (perché questa è
l’essenza del mandato con rappresentanza)85. Mentre, come è noto,
questo non avviene perché il lavoratore iscritto deve comunque stipulare
un distinto contratto individuale (il cui contenuto è conformato
dall’autonomia collettiva) ed il sindacato è parte negoziale del contratto
collettivo (elemento questo estraneo al mandato con rappresentanza
anche se nell’interesse del mandatario). D’altra parte, se l’organizzazione
sindacale avesse ricevuto un mandato senza rappresentanza, essa, dopo la
stipula del contratto collettivo, dovrebbe compiere atti giuridici per
ritrasferire ai mandanti (i lavoratori) i diritti e gli obblighi scaturenti
dall’atto negoziale86. Ovviamente nulla di tutto questo accade e non è
neanche considerato dagli agenti collettivi come una possibilità o
necessità.
Ad analoghe conclusioni si giunge qualora si cerchi di individuare
nell'iscrizione al sindacato una dismissione dei poteri negoziali
individuali o una supremazia del contratto espresso dal gruppo
professionale. Queste tesi devono completamente trascurare le regole
poste dalla stessa associazione sindacale tramite gli statuti, che, al
contrario, ne costituiscono la «legge fondamentale», definendone scopi e
disciplina di funzionamento87.
Tali teorie, inoltre, trascurano la stessa realtà sociale di riferimento
(secondo l'insegnamento di Ascarelli), nella quale l'iscrizione al
sindacato esprime spesso solo la volontà di ottenere un servizio
(l'assistenza fiscale, legale, previdenziale, ecc.), senza alcun rapporto con
la contrattazione collettiva o esprime genericamente una volontà di
protezione priva di reali effetti sul piano negoziale. D’altra parte, sempre
con riferimento alla realtà sociale, «i sindacati decidono non di rado di
sottoporre l’approvazione del contratto collettivo al voto dei lavoratori,
85
Sul punto cfr., per tutti, Galgano 2010, 433, il quale specifica che «il rappresentante agisce per procura del
rappresentato; conclude contratti i cui effetti si producono non nei propri confronti, ma nei confronti del
rappresentato…».
86
Galgano 2010, 436; Luminoso 1984, 346 ss.
87
Non è un caso che A. Cataudella, il quale fonda sulla iscrizione al sindacato la prevalenza dell’interesse
collettivo su quello individuale, sia costretto ad ammettere (come in verità già aveva fatto nel 1966) che tale
prevalenza opera «a prescindere da eventuali previsioni dello statuto sindacale» (2008, 85). Un opinione che,
alla luce dell’importanza giuridica degli statuti, desta molte perplessità.
211
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
dal quale viene fatta dipendere la sua efficacia»88, che non scaturisce,
dunque, dalla iscrizione. Non è un caso che Giugni, già nel 1967,
qualificasse il conferimento di poteri all’autonomia collettiva come
«vago»89. E ritengo quindi di concordare con chi ha recentemente
ribadito che «iscrivendosi ad un'associazione sindacale, il lavoratore
conferisce un mandato assolutamente generico per la tutela dei propri
interessi che si avvicina alla rappresentanza di interessi di tipo
politico»90.
Le varie interpretazioni in tema di inderogabilità del contratto
collettivo, che rappresentano, per la loro complessità e profondità, alcuni
tra i migliori prodotti intellettuali espressi dalla dottrina lavoristica
italiana, non possono essere descritte o criticate neppure in modo
sommario. L'impressione complessiva che se ne trae, comunque, è quella
di un'estrema indeterminatezza della materia e delle soluzioni proposte.
L’assenza di una normativa speciale che, come in altre realtà giuridiche
continentali, regoli i rapporti tra autonomia collettiva e individuale
sicuramente aumenta il grado di incertezza. E non è un caso che la
giurisprudenza, sin dagli anni ‘50, abbia percorso la strada più agevole,
anche se molto discussa, rappresentata dall'applicazione dell’art. 2077
c.c.
Tuttavia, alla luce dell'imponente sviluppo delle fonti legali che
utilizzano il contratto collettivo come strumento di regolamentazione del
rapporto individuale, è possibile tentare una diversa interpretazione che
valorizzi questa caratteristica ormai strutturale del nostro sistema
giuridico.
88
Scognamiglio 2011, 495.
Giugni 1989, 177.
90
Romei 2011, 211, a cui si rinvia per le indicazioni bibliografiche degli altri autori che concordano su tale
tesi (tra cui Lambertucci 2009. 557 ss.).
89
212
Valerio Speziale
7. L’inderogabilità del contratto collettivo come principio generale
dell’ordinamento giuridico.
L'evoluzione normativa, come si è già detto, ha determinato lo
sviluppo di fonti legali che qualificano espressamente o indirettamente il
contratto collettivo come inderogabile. L'ordinamento giuridico italiano
esprime in modo inequivocabile la volontà di recepire la natura
inderogabile dell'atto negoziale dell'ordinamento intersindacale in
coerenza con la volontà espressa o implicita delle parti sociali. In tal
modo, un carattere proprio di un prodotto normativo di un settore
autonomo della realtà giuridica acquista il valore di una caratteristica
generale del sistema.
I riferimenti in materia sono così numerosi, qualitativamente
rilevanti ed in alcune ipotesi universali da escludere che il
riconoscimento operato possa essere limitato soltanto alle situazioni in
cui il contratto collettivo è espressamente menzionato dalla legge o da
atti normativi sovraordinati. Dunque, il problema dell’inderogabilità
dell'autonomia collettiva è ormai positivamente risolto e non richiede
l'utilizzazione di singole disposizioni come l'art. 2077 o 2113 c.c. Si è in
presenza di una caratteristica dell'ordinamento lavoristico che, anche per
la rilevanza costituzionale della tutela del lavoro in tutte le sue forme e
per la necessaria strumentalità dell'inderogabilità alla realizzazione di tale
obiettivo91, diventa un principio generale dell'ordinamento92. D'altra
parte, se il favor lavoratoris è un principio settoriale assunto come
generale93, una simile conclusione deve necessariamente essere affermata
anche per l'inderogabilità del contratto collettivo in conseguenza del
rilievo che ad esso viene attribuito dal sistema giuridico nazionale.
Si è sottolineato come «la dottrina dominante più recente ammette
pacificamente che i principi generali sono espressi in specifiche
91
V. retro § 3.
Infatti, «anche i principi limitati ad un istituto, ad una materia, ad un settore dell'ordinamento possono
assurgere a principi generali, ogni volta che li si ritenga caratteristici di un modo di essere proprio
dell'ordinamento complessivo» (Modugno 1991, 5; conf. Bartole 1986, 524 ss.). Sui principi generali, oltre
agli autori citati, vedi anche Pizzorusso 2011, 670 ss.; F. Ferrara 1943, 313 ss.; Crisafulli 1941.
93
Modugno 1991, 5.
92
213
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
disposizioni»94. E, quando vengono posti direttamente dal legislatore,
essi possono esser utilizzati «dall'interprete al fine di ricavarne in via
deduttiva le norme di dettaglio mancanti…»95.
Pertanto, nei casi in cui il contratto collettivo svolge la funzione di
minimo inderogabile di trattamento economico e normativo o comunque
in tutte le ipotesi nelle quali è concretamente possibile una deroga
migliorativa a livello individuale, il principio espresso di inderogabilità
contenuto nelle fonti normative consente – anche quando non vi è una
regolazione diretta da parte della legge - di applicare la disciplina in tema
di nullità parziale che é stata in precedenza descritta, con risultati del
tutto analoghi alle situazioni in cui l'inderogabilità è positivamente
riconosciuta da una disposizione specifica, come quelle già esaminate. In
questi casi, infatti, il giudice, sollecitato a decidere nei rapporti tra
autonomia collettiva e individuale, in via interpretativa dedurrà dal
principio espresso in una pluralità di fonti normative la «norma di
dettaglio» che sancisce la inderogabilità peggiorativa e la deroga
migliorativa. Questa nuova disposizione, di carattere imperativo come
quelle da cui viene desunta96, assume lo stesso valore di una regola di
legge espressa ed il magistrato quindi potrà, ai sensi dell'art. 1419,
comma 2, c.c definire il giudizio (dichiarando invalida la clausola
individuale peggiorativa o legittimando quella di miglior favore).
Si potrebbe obiettare che le innumerevoli fonti costituzionali e
ordinarie che qualificano il contratto collettivo come inderogabile non
sono tali da consentire di definire questa caratteristica come un principio
generale espresso dell'ordinamento giuridico. Una tesi che, a mio
giudizio, significa rifiutare una realtà normativa indiscutibile ed é poco
coerente con i risultati a cui, in tema di principi dell'ordinamento, è
pervenuta l'interpretazione teorica a livello costituzionale o di teoria
generale del diritto. Se, ad esempio, l’art. 39 Cost. é stato letto come
94
Modugno 1991, 3 (a cui si rinvia per le numerose indicazioni bibliografiche); Pizzorusso 2011, 703 - 704.
Pizzorusso 2011, 704; Modugno 1991, 3. F. Ferrara parla di principi generali come «principi di diritto
positivo che si estraggono da disposizione concrete legislative e che si ampliano in formule generali,
comprensive di nuove applicazioni…» (1943, 313 ss.).
96
V. retro §§ 4 e 5.
95
214
Valerio Speziale
fondativo anche della libertà di contrattazione collettiva (pur se riferito
espressamente solo alla dimensione organizzativa del sindacato)97, non
vedo come i numerosi e molto più pregnanti riferimenti contenuti
nell'ordinamento italiano ed europeo possano escludere l'inderogabilità
quale caratteristica espressamente riconosciuta.
Tuttavia, questa lettura riduttiva del nostro sistema giuridico non
esclude che le conclusioni già descritte sull'applicazione delle regole in
tema di nullità parziale possono essere confermate. Infatti, le varie
disposizioni che attribuiscono al contratto collettivo natura inderogabile
possono quantomeno essere considerate come fondative di un principio
generale «implicito» dell'ordinamento giuridico. Quest’ultimo infatti, pur
non direttamente enunciato in formali disposizioni costituzionali o
primarie, può, con un processo induttivo, essere desunto dalle norme di
dettaglio, con lo scopo «di costruire principi generali non espressi al fine
di dedurne poi norme regolative di un casus omissis»98.
Anche volendo seguire questa linea interpretativa, dunque, non vi è
dubbio che il contratto collettivo, pur in assenza di una disposizione
espressa, deve essere considerato inderogabile, con le conseguenze già
analizzate. Il principio «implicito» infatti possiede la stessa autorità
normativa di quello espresso e, sempre sul piano interpretativo, svolge la
medesima funzione integrativa dell'ordinamento99.
Il meccanismo analizzato è lo stesso che giustifica l'interpretazione
analogica. Quest'ultima, peraltro, va effettuata in relazione ad una singola
disposizione il cui contenuto precettivo è esteso ad un caso non
contemplato per la comunanza della ratio legis100. Tuttavia, in questa
ipotesi il giudice deve ricercare la norma espressa che contiene la
«somiglianza rilevante» e permette di colmare la lacuna giuridica101.
97
Cfr. retro gli autori cit. a nt. 24.
Pizzorusso 2011, 704. In senso analogo Modugno 1991, 3 ss.; Guastini 2004, 104 ss., 208 ss.
99
Modugno 1991, 4; Crisafulli 1941, 64 ss.
100
In coerenza con il tradizionale insegnamento di Bobbio 1968, 603 ss.. Si veda, per tutti, anche Guastini
2004, 154 ss.
101
«L’interprete deve limitarsi…a risalire, mediante un processo di astrazione logica, dalle norme espresse e
particolari della legge al principio che ne ha suggerito la statuizione, al fine di saggiare, in rapporto al caso
non espressamente previsto, la possibilità di un’identità di ratio…» (Cass. 11 aprile 1962, n. 699; Cass. 19
aprile 1961, 863).
98
215
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
Un'indagine che, in considerazione della pluralità di fonti normative che
qualificano il contratto collettivo come inderogabile, può essere difficile
e complessa. Al contrario, la rilevazione deduttiva o induttiva di un
principio generale dell'ordinamento espresso o implicito consente di
individuare in generale una regola di inderogabilità dell'autonomia
collettiva e permette una sua immediata applicazione al caso oggetto di
giudizio, senza la necessità di ricercare una specifica disposizione.
Le conclusioni indicate, ovviamente, sono discutibili. Da un lato,
infatti, la inferenza di un principio generale espresso o implicito
presuppone un processo interpretativo connotato da elevata
discrezionalità e dove le «precomprensioni» dell'interprete, in assenza di
disposizioni formali di legge, hanno una incidenza ancora più accentuata
di quelle che normalmente condizionano in generale l'interpretazione del
giurista (che può, qui, essere ancora più propenso a giustificare
aprioristicamente una propria tesi invece di argomentarla in modo
convincente). Inoltre, affermare l'esistenza di un principio generale
dell'ordinamento che sancisce l'inderogabilità del contratto collettivo su
quello individuale potrebbe costituire una conferma della qualificazione
dei prodotti dell'autonomia collettiva come fonti del diritto. Un problema
che, come già detto, non posso approfondire in questa sede, anche se ho
cercato di spiegare che l’inderogabilità del contratto collettivo e il suo
carattere di atto normativo legale sono questioni diverse e tra loro
autonome (v. retro § 4). Se tali conclusioni possono essere sostenute nei
casi in cui la legge utilizza espressamente il contratto collettivo come
strumento di regolamentazione di quello individuale, il medesimo
risultato interpretativo può essere esteso al principio generale, che mutua
dalle disposizioni di legge in materia le medesime caratteristiche.
In ogni caso, pur con tutte le perplessità descritte e le necessarie
cautele, mi sembra che la interpretazione avanzata abbia una certa
plausibilità e sia, forse, meno «azzardata» di alcune teorie, già descritte,
sulla prevalenza del contratto collettivo su quello individuale.
216
Valerio Speziale
8. Il «diritto vivente» sull’art. 2077 c.c. e la diversa interpretazione
proposta.
L'ipotesi teorica qui prospettata si aggiunge a quelle, molto
numerose, espresse dalla dottrina in oltre sessant'anni di incessante
attività interpretativa. Essa, peraltro, cerca di fornire una soluzione che,
in qualche modo, valorizzi lo sviluppo delle fonti normative in materia e,
quindi, prenda atto delle novità intervenute nella legislazione vigente.
D'altra parte sembra difficile, in presenza di un riconoscimento così
importante dell'ordinamento intersindacale e dei suoi prodotti normativi,
continuare a percorrere vie diverse che prescindono appunto
dall'evoluzione complessiva del sistema.
Probabilmente quest'ulteriore interpretazione non inciderà sulla
giurisprudenza. Quest'ultima, ormai, dagli anni '50, si è consolidata sulla
costante applicazione dell'art. 2077 c.c., secondo una scelta che fu
qualificata come un «errore felice»102, mentre solo sporadicamente sono
state usate diverse argomentazioni (come ad esempio il riferimento
all'art. 2113 c.c.)103. Ovviamente, in questa sede, non posso neanche
accennare al dibattito teorico connesso all’art. 2077 ed alle critiche legate
alla utilizzazione di questa disposizione104. Una parte della dottrina
postcostituzionale, peraltro ha ritenuto, in tempi diversi, che essa potesse
costituire una valida soluzione al problema della inderogabilità del
contratto collettivo105.
L'entità complessiva delle sentenze che impiegano l’art. 2077, la
loro continuità nel tempo, l'assenza di motivazioni articolate (perché l'uso
di questa disposizione è dato per scontato) fanno di questa giurisprudenza
un vero e proprio «diritto vivente». L'importanza di questi orientamenti,
con riferimento alla «norma storicamente vivente», era stata già rilevata
da Giugni e Persiani alla fine degli anni ’60 ed all'inizio del decennio
102
A. Cataudella 1966, 546.
Tra queste, Cass. 21 novembre 1977, n. 5084, FI, 1978, I, 1264 ss. (in particolare 1268 – 1269).
104
Rinvio agli autori citati retro nella nt. 75.
105
Assanti 1967, 73 ss.; Ghera 1967, 169 (che ne affermava l’applicazione in via analogica); Ballestrero 1989,
383 ss., part. 388.; Tursi 1996, 176 ss.
103
217
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
successivo, anche se con motivazioni differenti106. Oggi, tuttavia, la
Corte costituzionale e le elaborazioni della dottrina attribuiscono a questa
nozione un significato indubbiamente molto più importante rispetto al
passato. Infatti, in presenza di una interpretazione ampiamente condivisa
in giurisprudenza che sia tale da qualificarsi come diritto vivente, la
Corte esclude che il giudice del rinvio, prima di sottoporre la questione al
giudizio di costituzionalità, debba effettuare un'interpretazione
adeguatrice rispetto alla Carta fondamentale che ne elimini la contrarietà
con la Costituzione. Lo stesso giudice delle leggi, inoltre, si astiene dal
proporre una propria autonoma interpretazione e la sottopone - nella
versione definita dal giudice ordinario o amministrativo - «a scrutinio di
costituzionalità, perché la norma vive ormai nell'ordinamento in modo
così radicato che è difficilmente ipotizzabile una modifica del sistema
senza l'intervento del legislatore o di questa Corte»107. In presenza di
orientamenti giurisprudenziali «stabilmente consolidati»108, soprattutto a
fronte di numerose decisioni della Cassazione o di sentenze delle Sezioni
Unite, l'interpretazione adottata di una disposizione è la norma da
sottoporre a giudizio costituzionale, anche se molto diversa da quella che,
ad una prima lettura, potrebbe sembrare il suo reale contenuto109.
Tra l’altro, le recenti riforme del codice di procedura civile, ed il
particolare l’introduzione dell’art. 360 bis, esaltano il valore del
precedente giurisprudenziale (e, nel suo ambito, il ruolo delle Sezioni
Unite della Cassazione)110. In altra sede ho già cercato di argomentare
come queste innovazioni introducono, nell'ordinamento italiano, un
sistema simile allo stare decisis di origine anglosassone e trasformino la
106
Giugni, infatti, considerava soprattutto l’impatto che la giurisprudenza aveva sulle parti sociali,
determinando «una certezza dell’inderogabilità degli effetti» (1989, 175 – 176). Persiani, invece, riteneva che
«la giustificazione della inderogabilità del contratto collettivo di diritto comune è ormai da ricercare soltanto
nel costante orientamento giurisprudenziale» (1972, 92), che «induce ad escludere che esiste ancora il
problema di cercare un fondamento dell’inderogabilità del contratto collettivo di diritto comune e della sua
prevalenza sui contratti individuali» (7 – 8).
107
C. cost. 21 novembre 1997, n. 350, www.cortecostituzionale.it, 3.
108
C. cost. 21 novembre 1997, n. 350, 3, cit.; conf. C. cost. 16 maggio 2008, n. 146,
www.cortecostituzionale.it, 5.
109
Sul diritto vivente e sulla dottrina e giurisprudenza (soprattutto costituzionale) in materia mi permetto di
rinviare a Speziale 2008, 634 ss.; Id. 2011b, 1004 ss.
110
Si veda, in tale ambito, la formulazione dell’art. 374 c.p.c.
218
Valerio Speziale
giurisprudenza dalla Cassazione da orientamento autorevole, ma non
vincolante, a precedente da il cui magistrato non può discostarsi se non a
precise condizioni111. Queste innovazioni rafforzano ulteriormente il
valore del diritto vivente.
In tempi recenti si è sostenuto che «la costante giurisprudenziale
non è una norma» e influenzerebbe solo dall'esterno il comportamento
delle parti collettive individuali112. In realtà quest'opinione, che riprende
quanto già Giugni aveva intuito nel 1967113, non corrisponde alla realtà
assunta nel nostro ordinamento dal diritto vivente che equivale (ed anzi
prevale!) sulla disposizione formalmente espressa nella legge.
Si è anche sostenuto che questa giurisprudenza costante
costituirebbe una «consuetudine» e l'inderogabilità del contratto
collettivo su quello individuale, per mezzo di questa norma
consuetudinaria, sarebbe ormai ricompresa tra le fonti del diritto114. In
realtà, la interpretazione giurisprudenziale non può mai essere qualificata
come consuetudine, che presuppone «l'opera inconscia di un complesso
di soggetti determinati e in determinabili (privi pertanto di qualunque
qualificazione), fondata sulla diffusa convinzione della giuridicità del
comportamento osservato, senza che tale giuridicità sia fatta risalire ad
una interpretazione del diritto preesistente»115. Al più occorrerebbe
verificare se possa qualificarsi come consuetudine praeter legem il
comportamento delle parti del rapporto individuale che, in assenza di un
espresso recepimento del contratto collettivo, applicano costantemente
nel tempo l'autonomia collettiva in funzione inderogabile116. Una
interpretazione, quest’ultima, forse possibile e che non posso
approfondire in questa sede. In tale ipotesi, comunque, l'inderogabilità
non opererebbe quale vincolo nascente dal precedente giudiziario
uniforme.
111
Speziale 2011b, 1006 ss.
Romei 2011, 218.
Cfr. retro, testo e nota 6.
114
M. G. Garofalo 2011, 530.
115
Pizzorusso 2011, 653.
116
Sulla consuetudine praeter legem, v., per tutti, Pizzorusso 2011, 643 ss., part. 649 ss. e 660 ss.
112
113
219
Il rapporto tra contratto collettivo e contratto individuale di lavoro
Indubbiamente, la «storicità» ormai assunta dall'interpretazione
giurisprudenziale sull'art. 2077 difficilmente potrà essere messa in
discussione dai giudici, in considerazione anche della «forza inerziale»
del precedente, che consente di trovare una soluzione agevole al caso
oggetto di giudizio senza particolari sforzi ricostruttivi. Tuttavia, ritengo
di aver almeno fornito uno spunto di riflessione per suggerire una
opzione alternativa, evitando così di ricorrere ad una norma che, pur se
adattabile al nostro sistema di libertà e pluralismo sindacale, è stata
pensata per un contratto collettivo profondamente diverso da quello oggi
esistente.
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