CASI PRATICI CONFERIMENTO DEI SOCI
a cura della
Commissione di diritto
societario dell’Ordine
dei dottori
commercialisti
e degli esperti
contabili di Milano
coordinamento di
Enrico Holzmiller
LA QUESTIONE
Soluzioni operative:
diritti non proporzionali
al capitale conferito
In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattuta
a cui i nostri esperti forniscono una soluzione operativa.
Una guida indispensabile per affrontare le problematiche
applicative inerenti al diritto societario, con una finestra “aperta”
sulle eventuali correlate implicazioni fiscali.
È possibile attribuire nelle società di capitali diritti ammini­
strativi e patrimoniali in via non proporzionale al capitale con­
ferito?
I
Applicazione
nelle s.n.c.
e s.p.a.
l legislatore, con la riforma del diritto societario del 2003, ha intro­
dotto uno strumento interessante, ancorché oggi poco utilizzato, per
addivenire al raggiungimento e mantenimento di equilibri sociali, prima
ottenibili solo con complesse e spesso “traumatiche” operazioni straor­
dinarie (si pensi alla scissione)(1). Tale strumento si sostanzia nella
possibilità di attribuire diritti sociali non proporzionalmente al capitale
conferito(2).
Tale istituto, sicuramente “rivoluzionario”, è particolarmente vivo nella
disciplina delle s.r.l. Non a caso la legge delega per la riforma, nell’ormai
lontano 2001, indicava la necessità di «consentire ai soci di regolare
l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte
contrattuali». Aspetto che è stato recepito, per le s.r.l., nell’art. 2468
cod. civ.
Vi è peraltro da dire che tale strumento è utilizzabile anche nelle s.p.a.,
seppure con modalità e peculiarità assai differenti rispetto a quelle
riscontrabili nelle s.r.l.
Lungi dal voler esaurire in questa sede le problematiche relative alla
fattispecie in commento, si ritiene utile analizzarne gli ambiti appli­
cativi.
(1) Il presente articolo è tratto da E. Holzmiller e G. Rebecca, Gruppi societari ed
holding, Il Sole 24 Ore, 2008.
(2) E. Holzmiller, «La riforma del diritto societario. Il parere dei tecnici tre anni dopo»
(estratto), in Riv. Dott. Comm., 2007.
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N. 6 ­ 14 APRILE 2008
CONFERIMENTO DEI SOCI CASI PRATICI
nnn
AZIONI, CONFERIMENTI E QUOTE: NORMATIVA DI RIFERIMENTO
S.R.L.
Art. 2468, commi 2 e 3:
quote di partecipazione.
S.P.A.
Art. 2346, comma 4: emissione delle azioni.
Art. 2348, comma 2: categorie di azioni.
Art. 2350, comma 2: diritto agli utili e alla quota di liquidazione.
Art. 2351, commi 2 e 3: diritto di voto.
Diritti dei soci non proporzionali
al capitale conferito e diritti particolari nelle s.r.l.
L’art. 2468 cod. civ., innanzi tutto, esprime il “postulato” (come tale
immodificabile, salvo quanto si vedrà in seguito) che prevede l’esatta
proporzionalità tra diritti sociali e partecipazioni.
Questo concetto, da assumersi quale situazione standard, non riporta
alcuna innovazione rispetto alla previgente normativa, ma è base per la
disciplina (sempre racchiusa nello stesso articolo di legge) che prevede
due “livelli” di attribuzione dei diritti sociali(3), illustrati nei commi 2 e
3, che possono essere così sinteticamente espressi:
a) diritti legati alle quote societarie (c.d. “diritti non proporzionali”).
Se l’atto costitutivo lo prevede, le partecipazioni possono essere asse­
gnate in misura non proporzionale al capitale conferito. Tale facoltà
deve in ogni caso tenere conto della succitata eguaglianza “diritti socia­
li­partecipazione”. In altre parole, vale il seguente schema logico:
n i diritti sociali sono sempre proporzionali alle partecipazioni;
n le partecipazioni possono essere statutariamente previste in misura
non proporzionale al capitale conferito;
n ergo, i diritti sociali possono essere previsti in misura non proporzio­
nale al capitale conferito;
b) diritti attribuiti in capo ai singoli soci (c.d “diritti particolari”).
Se l’atto costitutivo lo prevede, possono essere attribuiti ad personam
diritti riguardanti:
n l’amministrazione della società;
n la distribuzione degli utili.
Tale assegnazione, a differenza della precedente, può derogare, per
esplicita previsione normativa, al postulato di cui sopra (proporzionali­
tà tra diritti sociali e partecipazioni).
Risulta di tutta evidenza la portata dell’innovazione legislativa: in passa­
to (ante riforma), i concetti di partecipazione e di diritto sociale risulta­
vano talmente inscindibili da essere spesso utilizzati l’uno per l’altro. In
altre parole, la partecipazione era considerata, automaticamente e ine­
quivocabilmente, quale “insieme dei diritti sociali”.
Oggi non è più così: nelle s.r.l., il concetto di partecipazione risulta
legato alla quota societaria, mentre i diritti sociali possono essere legati
sia alla partecipazione stessa che al socio inteso come persona (fisica o
giuridica) ben definita.
Due livelli
di attribuzione
dei diritti sociali
Diritti legati alle
quote societarie
Diritti attribuiti
“ad personam”
Diritti sociali
nelle s.r.l.
(3) E. Holzmiller, «Diritti dei soci non proporzionali al capitale conferito: problemati­
che applicative civilistiche», in La Settimana Fiscale n. 42/2005, pag 25.
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CASI PRATICI CONFERIMENTO DEI SOCI
Modalità
di attribuzione
dei diritti
“ad personam”
Sebbene le fattispecie in esame (non proporzionalità e ad personam) si
verifichino entrambe, stante il tenore letterale della norma, tramite la
previsione di apposite previsioni statutarie, l’attuale orientamento dot­
trinale prevalente (con cui lo scrivente concorda) nonché, indirettamen­
te, la prassi fiscale(4), vedono il concretizzarsi dell’attribuzione dei dirit­
ti, ex comma 2, attraverso una sottoscrizione delle partecipazioni secon­
do percentuali differenti rispetto alla liberazione delle stesse(5).
Diversa appare, invece, la modalità di attribuzione dei diritti ad perso­
nam, ex comma 3 del citato art. 2468 cod. civ. In questo caso, trattando­
si di diritti specifici e non di partecipazioni (con tutti i relativi diritti
connessi), la via non può essere che quella di una “semplice” previsione
statutaria, che disciplini tipologia e limitazioni di detti diritti.
In altre parole, mentre il riferimento alla disposizione statutaria assume,
ai sensi del comma 2, un obbligo previsionale “generale” prodromico
all’attuazione dell’attribuzione non proporzionale (che si esplica poi,
operativamente, secondo le modalità prima delineate), ai sensi del com­
ma 3 detto riferimento assume la veste di un vero e proprio obbligo di
disciplinare nell’atto costitutivo l’ambito soggettivo (socio beneficiante)
e l’ambito oggettivo (tipo di diritto, vincoli, facoltà ecc.).
Attribuzione di diritti dei soci in via non proporzionale
al capitale conferito nelle s.p.a.
Identità
tra partecipazione
e diritti sociali
nelle s.p.a.
Con riferimento alle s.p.a., l’attribuzione dei diritti sociali ad personam
già analizzata per le s.r.l. non trova alcun riscontro, continuando quindi
a sussistere, come in passato, l’identità “partecipazione­diritti sociali”.
Prima di procedere all’analisi delle singole fattispecie, è indispensabile
chiarire il seguente concetto: nelle s.p.a., il raggiungimento di una
misura non proporzionale di diritti disponibili rispetto al capitale confe­
rito avviene solo indirettamente, agendo quindi non sulle caratteristiche
(4) Il riferimento è alla ris. Ag. Entrate del 16 febbraio 2006, n. 29/E la quale, pur se
riferita alla fattispecie prevista dall’art. 2346 cod. civ. in tema di s.p.a., è senz’altro
applicabile al caso previsto dall’art. 2468, comma 2, cod. civ. A sostegno della tesi il
fatto che, in caso contrario, si assisterebbe a un’ingiusta discriminazione fiscale nei
confronti dei soci di s.p.a. rispetto a quelli di s.r.l., atteso che i riflessi tributari in capo
a questi ultimi potrebbero non sussistere se si seguisse la tesi dell’attribuzione
tramite semplice modifica statutaria. Dello stesso parere, M. Orlandi, «Il conferimen­
to non proporzionale nelle s.p.a. e nelle s.r.l.», in Il Fisco n. 29, pag. 1­4482, il quale
afferma, illustrando la succitata risoluzione n. 29/E/2006 che «il regime fiscale sopra
descritto, logicamente, si estende ed è parimenti applicabile anche alle s.r.l., nella
peculiare ipotesi in cui si effettuino conferimenti in denaro (o di beni in natura e di
crediti) non proporzionali, qualora previsto nell’atto costitutivo, secondo quanto
disposto dall’art. 2468, comma 2, del Codice civile». Per un approfondimento in
merito alla risoluzione n. 29/E/2006 e connessi impatti fiscali: E. Holzmiller, «Asse­
gnazione di azioni in misura non proporzionale al conferimento. Riflessi fiscali», in
Settimana Fiscale n. 13/2006, pag 35.
(5) Al riguardo, da molte parti è stata sollevata la perplessità che il versamento
effettuato senza una correlata sottoscrizione possa venire inquadrato fiscalmente
come donazione (a favore dell’altro o degli altri soci, che si limitano a effettuare la
sottoscrizione), con le immaginabili conseguenze in ambito fiscale.
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CONFERIMENTO DEI SOCI CASI PRATICI
delle singole “partecipazioni” possedute dai vari soci (cosa che accade,
come si è visto, nelle s.r.l.), bensì (alternativamente o congiuntamente):
n emettendo particolari categorie di azioni;
n assegnando azioni in via non proporzionale;
n prevedendo apposite clausole statutarie “oggettive” (vale a dire appli­
cabili in determinate circostanze prestabilite, indipendentemente dal­
la figura del socio interessato).
Più specificamente, al fine di illustrare la suesposta problematica, è
necessario fare riferimento ad alcuni articoli “chiave”:
n art. 2346, comma 4, cod. civ.: assegnazione non proporzionale di
azioni;
n art. 2348, comma 5, cod. civ.: emissione di differenti categorie azio­
narie;
n art. 2350 cod. civ.: azioni correlate a determinati settori di attività;
n art. 2351 cod. civ.: attribuzione del diritto di voto in via non propor­
zionale al capitale conferito.
È opportuno analizzarne i tratti salienti.
Norme codicistiche
di riferimento
Attribuzione di diritti partecipativi
non proporzionali al capitale conferito
attraverso assegnazione non proporzionale di azioni
Il legislatore, dopo aver ricordato che, ex art. 2346 cod. civ., «a ciascun
socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del
capitale sociale sottoscritta», disciplina altresì (al comma 4 del medesi­
mo articolo) la possibile deroga alla proporzionalità suddetta, realizza­
bile mediante apposita previsione statutaria.
Risulta evidente come, attraverso una diversa assegnazione delle azioni
rispetto al capitale conferito, sia possibile attuare un’attribuzione dei
diritti sociali che, sebbene corrispondente alle azioni stesse, risulti diffe­
rente rispetto alle percentuali del capitale sottoscritto(6).
Ciò consente, difatti, di valorizzare elementi personali quali la professio­
nalità, consenso all’uso del nome e così via. In altre parole, richiamando
il disposto della circolare dell’Agenzia delle Entrate 10 dicembre 2004,
n. 52/E «tale disposizione appare dettata dall’esigenza di tener conto
degli apporti di utilità che non possono formare oggetto di conferimenti
veri e propri».
Al riguardo, particolare attenzione va posta all’espresso divieto, per i soci
di s.p.a., di conferire opere o servizi(7). A parere di chi scrive, il confine tra
l’apporto di utilità (lecito) e il conferimento di servizi (illecito) è essenzial­
Deroga alla
proporzionalità tra
numero di azioni e
capitale sottoscritto
Apporti di utilità
Conferimento
di opere e servizi
(6) Riguardo alle modalità operative di detta attribuzione, si ricorda che la stessa si
concretizza attraverso una sottoscrizione di azioni secondo percentuali differenti
rispetto alla liberazione delle stesse. Per un approfondimento si rinvia a quanto già
illustrato sul tema con riferimento alle s.r.l., e in particolare all’applicazione dell’art.
2468, comma 2, e alla ris. Ag. Entrate 16 febbraio 2006, n. 29/E. Sempre allo stesso
riguardo, si ricorda che la suddetta assegnazione ha come vincolo la previsione
dell’art. 2346, comma 5: «in nessun caso il valore dei conferimenti può essere
complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale».
(7) Ex art. 2342, comma 5, cod. civ.
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CASI PRATICI CONFERIMENTO DEI SOCI
Concetto
di potenziale
valutazione
economica
Conseguenze
sul piano fiscale
mente individuabile nel concetto (presente nella seconda fattispecie) di
“potenziale valutazione economica”. Tale principio, ripreso dalla definizio­
ne riscontrabile nella disciplina delle s.r.l.(8), è assai difficile da rilevare
nella pratica, atteso che in molti casi il succitato apporto di utilità potrebbe
risultare quantificabile economicamente, e come tale definibile come con­
ferimento di servizi. Si aggiunga, in merito, che la risoluzione 16 marzo
2005, n. 35/E ha disciplinato l’impatto fiscale dei conferimenti d’opera e
servizi nell’ambito delle s.r.l. La stessa, richiamando sostanzialmente il
concetto precedentemente espresso dalla c.d. Commissione Gallo(9), ha
considerato imponibile il conferimento d’opera o di servizi secondo la
tipologia di reddito tipica della natura dell’attività esercitata, tassabile (in
capo al conferente) e deducibile (in capo alla conferitaria) all’atto della
prestazione. Da ciò deriva che la valorizzazione, tramite assegnazione non
proporzionale di azioni, di elementi quantificabili economicamente po­
trebbe avere importanti ripercussioni negative non solo in ambito civilisti­
co, ma anche in quello fiscale.
Attribuzione di diritti partecipativi
non proporzionali al capitale conferito
attraverso la creazione di differenti categorie di azioni
Categorie di azioni
fornite di diritti
diversi
Ampia portata
della norma
Divieto di
patto leonino
Altro strumento interessante ai fini di quanto trattato è offerto dall’art.
2348 cod. civ., che consente di creare «categorie di azioni fornite di
diritti diversi anche per quanto concerne l’incidenza delle perdite». Lo
stesso articolo del Codice civile, permanendo il vincolo di eguaglianza
dei diritti attribuiti dalle azioni di una medesima categoria, permette di
determinare liberamente (nei limiti di legge) «il contenuto delle azioni
delle varie categorie».
L’ampia portata della norma è facilmente desumibile, soprattutto se si
pensa che non sussistono limiti al numero delle categorie che la compa­
gine sociale può creare. Si potrebbe ipotizzare addirittura il seguente
caso: la creazione di tante categorie di azioni quanti sono i soci, ognuna
con contenuti (diritti) differenti dalle altre e assegnata a ogni singolo
socio. Si otterrebbe così un risultato del tutto simile a quello previsto,
per le s.r.l., dal comma 2 dell’art. 2468 cod. civ.
A parere di chi scrive, nonostante la notevole flessibilità di tale strumen­
to, lo stesso incontra un limite nel divieto del c.d. “patto leonino”,
tuttora previsto dall’art. 2265 cod. civ. e che, com’è noto, vieta l’esclu­
sione da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.
Attribuzione di diritti patrimoniali non proporzionali
al capitale conferito per settore di attività
Azioni correlate
L’art. 2350 cod. civ. permette alla s.p.a. di «emettere azioni fornite di
diritti patrimoniali correlati ai risultati di un determinato settore».
(8) Art. 2464, comma 2, cod. civ.: «Possono essere conferiti tutti gli elementi suscetti­
bili di valutazione economica».
(9) Secondo la Commissione Gallo, i proventi erogati a favore del soggetto conferen­
te devono concorrere a formare il reddito professionale, il reddito d’impresa ovvero il
reddito “diverso” secondo le regole ordinarie previste per la categoria reddituale in
cui si colloca l’attività esercitata.
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CONFERIMENTO DEI SOCI CASI PRATICI
Innanzitutto, è necessario focalizzare l’attenzione sul riferimento legi­
slativo ai soli “diritti patrimoniali”: questo evidenzia la distinzione tra
azioni correlate e patrimoni destinati, dai quali le prime si distinguono
per espressa previsione normativa(10). Com’è noto, infatti, i patrimoni
destinati contemplano diritti più completi, anche di tipo amministrativo.
Un altro aspetto rilevante da considerare è quello del doppio limite nella
distribuzione degli utili. Questi ultimi risultano infatti vincolati sia al
risultato del settore interessato, sia a quello complessivamente determi­
nato dalla società (cfr. esempi nella tabella sottostante).
Riferimento ai soli
diritti patrimoniali
Doppio limite
nella distribuzione
degli utili
Esempio n. 1
­ utile del settore X della società Alfa = 1000
­ utile della società Alfa = 200
­ utile distribuibile da considerare per gli azionisti correlati di X = 200
Esempio n. 2
­ utile del settore X della società Alfa = 200
­ utile della società Alfa = 1000
­ utile distribuibile da considerare per gli azionisti correlati di X = 200
Ovviamente, per poter disciplinare la correlazione tra il titolo (azione) e
un determinato settore di attività, risulta in primis indispensabile defini­
re attentamente, con apposite previsioni statutarie, il settore stesso e le
modalità di rendicontazione.
Tornando al tema oggetto del presente capitolo, risulta chiaro come la
correlazione dei diritti patrimoniali (in particolare l’utile) a determinati
settori produca di fatto (salvo casi eccezionali) un’attribuzione non
proporzionale di tali diritti in relazione al capitale conferito.
Attribuzione del diritto di voto
non proporzionale al capitale conferito
Il vigente art. 2351 cod. civ. consente una flessibilità notevole in termini
di assegnazione del diritto di voto. È infatti possibile prevedere statuta­
riamente:
a) azioni senza diritto di voto;
b) azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti;
c) azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari
condizioni non meramente potestative.
È inoltre possibile che lo statuto contempli, sempre con riguardo al diritto di
voto e con riferimento ad azioni possedute da un medesimo soggetto:
d) una limitazione ad una misura massima;
e) scaglionamenti.
Ad un’attenta lettura appare come la suesposta flessibilità nell’attribu­
zione del diritto di voto sia attuabile secondo due modalità distinte (tra
loro peraltro cumulabili):
n punti a), b), c): si tratta di vere e proprie categorie di azioni (ex art.
Previsioni
statutarie in tema
di assegnazione
del diritto di voto
Modalità
di attribuzione
(10) Art. 2350, comma 2 (stralcio): «fuori dai casi di cui all’articolo 2447­bis (...)».
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CASI PRATICI CONFERIMENTO DEI SOCI
Nelle s.p.a.
maggiore flessibilità
rispetto alle s.r.l.
2348, comma 2, cod. civ., già illustrato) aventi quale caratteristica
peculiare un’esclusione o limitazione del diritto di voto, che interesse­
rà direttamente solo i soci possessori. Ne consegue che tale “diritto
limitato” sia insito nella natura delle azioni stesse e, come tale, tra­
smissibile insieme a queste ultime. Il valore delle suddette azioni non
può superare complessivamente la metà del capitale sociale;
n punti d), e): in tali casi ci troviamo dinanzi a particolari previsioni del
contratto sociale, vincolanti per tutti i soci indipendentemente dalla
tipologia di azioni detenute, e che interessano gli stessi solo qualora
questi possiedano una “quantità di azioni” predeterminata statutaria­
mente.
Tali condizioni statutarie sono permesse solo alle società che non fanno
ricorso al mercato di rischio.
Com’è facilmente intuibile, tramite l’utilizzo degli strumenti legislativi
contenuti nell’articolo in commento si può ottenere una flessibilità
nell’attribuzione del diritto di voto addirittura superiore a quella riscon­
trabile nella disciplina delle s.r.l.
di Enrico Holzmiller,
dottore commercialista, Studio Holzmiller ­ Commercialisti associati
Synergia Consulting Group, Società tra professionisti
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