DIRITTO
COMMERCIALE
AD
A.A.2010/2011
Appunti delle lezioni del prof Domenichini
autore Matteo Darietto
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
1
Prof Domenichini Assente, lo sostituisce il prof. Arato
22/2/2011
Questa è la lezione introduttiva del corso.
Prima di cominciare col corso vero e proprio, diamo nozioni generali sul corso. Il corso
tratterà tutto il programma che è lungo, perché riguarda la nozione di imprenditore,
azienda, società di persone e società di capitali. Non verrà tratta nel programma la
parte sui segni distintivi.
I libri di testo adottati sono: Campobasso oppure il Galgano. La parte dei segni
distintavi fatta sui manuali non va fatta.
Alla domanda quale testo è preferibile? Avendoli adottati tutti e due, vanno bene l‟uno
e l‟altro. Il Campobasso è un testo un po‟ più lungo, più discorsivo del Galgano. È un
testo che consente ulteriori approfondimenti, ha una serie di note che non vanno
conosciute ma che consentono di approfondire. Il Campobasso è un testo che anche
per coloro che volessero fare l‟esame di stato da commercialisti va bene. Il
Campobasso è più discorsivo, completo, con un apparato di note e chiaro (soprattutto
per gli studenti stranieri).
Veniamo al Galgano. Il Galgano è un classico anche usato su diritto privato. Molti hanno
imparato come scrive Galgano. Anche Galgano ha un apparato di approfondimenti, non
solo con note ma anche con grafica diversa a seconda di parti più o meno importanti. Il
Galgano rispetto al Campobasso talvolta esprime idee personali e però ci vuole una
lettura attenta. Se l‟idea personale è minoritaria può dare un quadro non corretto di
quello che è l‟argomento. Al limite prima di comprarlo possiamo sfogliare i manuali e
scegliere quelli che preferiamo.
A metà corso prova intermedia scritta che verterà sulla prima parte del corso e cioè
imprenditore e società di persone. La seconda parte, società di capitali è orale. La
prova scritta sarà sui primi di aprile, normalmente di venerdì alle 8.30. Come si svolge?
Sono 30 domande a risposta multipla più la 31 che è scritta. Il voto su queste 30
domande, chi fa tutte 30 giuste, 30 e poi si scende. Risposta sbagliata o non fatta è
un punto in meno. Per la sufficienza bisogna prendere almeno 18. Tra la prima e la
seconda parte si fa una media, non necessariamente media matematica. Volendo si può
rifiutare il voto positivo della prima parte ma bisogna poi dare la parte completa.
L‟invito è di fare la prova scritta perché il corso è molto lungo.
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Quanto dura il compitino? Il voto del compitino dura fino all‟inizio del corso dell‟anno
prossimo, fino all‟ultimo appello di febbraio, dura tanto. Quanto tempo dura il primo
compitino? 30- 40 minuti. I compitini sono quasi tutte versioni personalizzate.
A lezione è meglio portare il codice civile, qualunque codice civile va bene, l‟importante
è che sia aggiornato, quantomeno 2010 o 2011. Aggiornato non tanto per la prima parte
del corso, per le società di capitali nel corso del 2010 sono cambiate alcune parti,
soprattutto sul controllo dei conti. Chi ha codici del 2009 ha testi che non sono più in
vigore. Il codice del 2010 tendenzialmente va bene. Bisogna portare il codice a
lezione, spesso si fa riferimento al codice e il testo della norma aiuta a capirla, e a
capire il sistema delle norme. Uno studio da parte nostra col codice vicino ci
semplifica la vita. Ci sono delle norme che è normale che impariamo a memoria. È
questione che ci sono alcuni capisaldi che poi entrano.
Cominciamo con nozioni introduttive sul diritto commerciale. Prima di cominciare la
definizione di imprenditore, la vera e propria parte iniziale del corso facciamo una
introduzione.
Cosa vuol dire diritto commerciale? È una espressione che ha un significato
convenzionale, perché in Italia in questo momento non esiste un corpo di norme
organico, autonomo rispetto alle norme contenute nel codice civile. Non c‟è un codice
di diritto commerciale, non c‟è un codice commerciale. È vero che abbiamo delle
nozioni che ci sono nel codice civile: imprenditore commerciale, società commerciale,
ma non c‟è il corpo di norme dedicato al diritto commerciale. Non esiste oggi in Italia il
codice di commercio.
Perché in altri ordinamenti esiste un altro corpo di norme che è il codice di
commercio? Ad esempio Francia, Svizzera, esempio fino al 1942 l‟Italia. Fino al 1942 in
Italia avevamo il codice civile del 1865 e il codice di commercio del 1882. Poi, dopo che
per x anni 60-80 anni hanno convissuto due codici, nel 1942 è stato emanato un unico
codice civile che ha dentro di sé la parte del diritto commerciale. Dove la troviamo?
Noi sappiamo che il codice è diviso in 6 libri e il libro Quinto, il libro “Del Lavoro” c‟è la
parte del lavoro subordinato, lavoro dell‟impresa, lavoro autonomo società di persone e
di capitali.
Ma perché in molti ordinamenti esistono due codici? Esistono due codici perché
esistono due discipline diverse a seconda che i rapporti tra i soggetti siano rapporti
civilistici o rapporti nell‟ambito di attività di impresa. Spieghiamo meglio. Si hanno
rapporti civilistici, tra soggetti privati che non svolgono attività di impresa. Nel caso
questi rapporti sono disciplinati solo dal codice civili. Ovvero rapporti tra un
imprenditore e un non imprenditore, tra due imprenditori. In questo caso disciplinati
dal codice di commercio.
Questo vuol dire che dove c‟è la concomitanza fra codice civile e di commercio avremo
due discipline di vendita, tra soggetti privati e vendita commerciale.
In che cosa consistono le differenze? Le differenze, in formula sintetica, consistono
in una maggiore semplicità di formule volta a facilitare il traffico economico, i
rapporti economici nell‟ambito del codice di commercio.
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Il codice di commercio del 1882 italiano, aveva una diversa gerarchia delle forme
rispetto al codice civile del 1865 perché? Perché nella gerarchia delle forme del
codice di commercio, la legge commerciale e gli usi commerciali, prevalevano sulla
legge civile. I crediti commerciali producevano automaticamente interessi senza
necessità di messa in mora. Quindi maggiori automatismi. In caso di pluralità di
debitori, la solidarietà fra i debitori è presunta. Altra cosa strana rispetto ad ora. Se
ci sono 3 persone che devono una somma di denaro ad un altro, si diceva che i soggetti
erano solidalmente responsabili. Il creditore si rivolge indifferentemente a ciascuno
dei 3 chiedendo il credito totale. Sarà quello che paga che ha diritto di rivalersi verso
gli altri. Anche questa è una semplificazione.
Perché, nel codice del 1942 il Regno di Italia, eravamo nel periodo fascista, ha deciso
di unificare i codici? Il codice civile del 1942 pur essendo stato emanato in pieno
regime fascista è un codice che solo per alcune parti risente dell‟ideologia fascista.
Ad esempio in alcune parti del titolo quinto del lavoro ora abrogate, risentiva del
regime corporativo sul quale si fondavano i rapporti di lavoro. Regime corporativo
prevedeva che i datori di lavoro e i prestatori di lavoro, settorialmente (meccanico,
chimico) fossero riuniti in una unica corporazione nella quale dovevano trovare la
sintesi delle loro opposte esigenze.
Questo regime è finito con l‟introduzione della forma repubblicana e ora ci sono i
sindacati dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro.
Il codice civile è espressione del tempo in cui è stato emanato. È espressione di una
borghesia liberale degli anni ‟30-40. Il codice era stato materialmente scritto dai
professori di materie giuridiche che, all‟epoca insegnavano nelle università italiane.
Era un buon codice civile. L‟abbiamo studiato, ma non lo stiamo studiando nella
versione originale. La parte del diritto di famiglia ad esempio era espressione di una
borghesia maschilista. Ora lo leggiamo dopo la riforma del 1975. prima a capo della
famiglia era il marito. Il tradimento della donna era più grave di quello dell‟uomo,
espressione della mentalità, dei consumi sociali del tempo. Dal 1942 al 975 c‟è voluto
per cambiarlo. Ci sono cassazioni civili, dopo il 1948, che di fronte ad una sensibilità
sociale che diceva ma perché il tradimento della donna è più grave? Si viola la parità
dei trattamenti. La cassazione diceva che era giustificata la diversità dei trattamenti.
La cassazione diceva che rispetto ai figli vedere la mamma nelle braccia di un altro era
molto più grave che vedere il papà. Ora fa ridere o piangere. Il codice del 1942 era
espressione dell‟epoca.
Ma perché è stato unito? Perché c‟era stata la commercializzazione del diritto civile.
C‟era vendita civile e commerciale? Unica vendita è quella commerciale. Le norme
commercialistiche hanno prevalso su quelle civilistiche. Semplificazione e facilitazione
del traffico.
Le norme commercialistiche da che cosa derivano? Derivano da regole privatistiche,
da produzioni private di norme. Nei comuni medioevali italiani, in tutti i comuni in cui
l‟impresa era quello che ora definiremmo l‟artigianato, il prestatore d‟opera manuale, il
ciabattino, il sarto che aveva una sua minima organizzazione. Nei comuni medievali
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c‟erano le corporazioni di artigiani e mercanti. La corporazione dei lanaioli, della seta.
Coloro che introducevano queste cose erano riuniti in corporazioni. Coloro che
partecipavano alla corporazione dovevano rispettarne le regole. La corporazione aveva
una sua struttura che creava barriere all‟accesso dell‟attività. I pittori dovevano
essere iscritti alla corporazione dei pittori (tranne che se lo faceva per hobby). La
partecipazione alla corporazione creava una serie di norme che si applicavano sia ai
partecipanti della corporazione, sia a terzi che compravano i prodotti appartenenti
alla corporazione.
Queste norme tipiche per ciascuna corporazione, creavano già regole giuridiche. Il
fallimento che è la morte dell‟impresa a seguito dell‟incapacità di pagare i debiti, è
nato nel medioevo come istituto che aveva lo scopo di espellere dal mercato
l‟imprenditore, l‟artigiano fallito e tutelare la parità di trattamento tra i creditori
nello spartirsi le “spoglie” dell‟imprenditore insolvente. Il temine bancarotta che ora
contraddistingue dei reati fallimentari (fatti di rilevanza penale compiuti
dall‟imprenditore prima di fallire: sottratto degli attivi, scritture contabili scorrette(
originariamente aveva significato civilistico e derivava dal fatto che se l‟imprenditore
era fallito, si rompeva il banco, si rompeva il suo salvadanaio, il luogo dove teneva i
soldi. Si rompeva per darlo ai creditori risparmiando la parità di trattamento.
L‟istituto della revocatoria fallimentare, cioè chi ha preso dei soldi da uno fallito e
sapeva che quello andava male, può essere obbligato a restituirli all‟amministrazione
del fallimento che poi li ripartisce. Questo istituto ha origini addirittura nel diritto
romano, si chiamava atio pauviana. In diritto francese viene chiamata action
pauvienne, lo chiamano come era stato chiamato nel diritto romano.
Vediamo come c‟è una storia dietro queste norme. Produzione privata di norme che
sono state recepite dall‟ordinamento statale quando si sono creati gli stati.
Tipica, intorno al medioevo, è l‟invenzione dei titoli di credito. Gli assegni, le cambiali,
hanno la loro origine in una invenzione medioevale atta a favorire lo spostamento dei
mercati.
Se devo vendere i prodotti in posti lontani, o comprare in posti lontani, o porto i soldi
o non so come pagare. Si è inventato l‟assegno. Il trasferimento del pezzo di carta in
luogo del denaro. L‟assegno presuppone una banca. Il Banco di San Giorgio medioevale a
Genova, è stata una delle prime banche.
L‟invenzione delle società di capitali, che ora per noi è normale, di persone giuridiche
che rispondono col loro patrimonio autonome dai soci, per cui nella SPA/SRL dei debiti
risponde solo la società e non i soci, che è una stranezza, in teoria dei debiti risponde
la persona che li contrae. La società opera tramite persone fisiche, tramite gli
amministrazione. Nel caso di società di capitali dei debiti risponde solo la società.
Questa cosa che introduce il concetto di persona giuridica, la società di capitali come
è nata? È nata per le esigenze del commercio marittimo (siamo nel 1600) con il Nuovo
Mondo, con le Americhe.
In Olanda, nel „600 gli operatori marittimi che facevano traffici, volevano avere uno
strumento che li tutelasse rispetto a traffici rischiosi e pericolosi. Il portare merce
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per mare dal nord Europa all‟America, presentava rischi grandi, necessità di capitali
grandi, navi che potessero sfidare l‟oceano e che tornassero indietro; conservazione
della merce nel viaggio. Questi operatori marittimi in Olanda e Gran Bretagna hanno
cominciato a chiedere agli stati il riconoscimento di un patrimonio separato rispetto al
patrimonio dei soci dell‟impresa. Noi possiamo sfidare il mare, i traffici, ma non
possiamo mettere a rischio i nostri beni.
Sono nate le Compagnie delle Indie che avevano il riconoscimento pubblico dallo stato
(re di allora) che attribuiva alla compagnie delle indie una piena autonomia
patrimoniale. Questa è una conquista strana e molto innovativa per l‟epoca. Era il
riconoscimento ad un soggetto di un privilegio rispetto a tutte le altre persone. È
stata l‟origine della società di capitali. Tra l‟altro, allora ma lo è stato anche in Italia
fino agli anni 2000 per fare una società di capitali, bisognava essere almeno in due.
Due o più soggetti possono unire le forze per costituire la società di capitali. Era la
logica della Compagnia delle Indie.
Negli altri ordinamenti prima e in Italia nel 2004 si possono costituire società di
capitali anche con un unico socio. Prima non era previsto. È lo sviluppo del concetto di
personalità giuridica. Posso costituire una SRL o SPA dove io sono un unico socio. Ha
dei limiti, ma riesco legittimamente a creare un patrimonio separato da me.
Anche la definizione di società, che trovo nel codice all‟articolo 2247 “Con il contratto
di società, due o più persone, conferiscono beni o servizi per l‟esercizio in comune di
un‟attività economica allo scopo di dividerne gli utili” è una norma che è in vigore
ancora adesso e che però non esprime un concetto univoco. Attualmente, questa che è
norma dal 1942, attualmente possono essere costituite società che all‟origine hanno un
unico socio.
Si crea il privilegio che i vecchi commercianti della Compagnia delle Indie volevano per
il loro gruppo, ora lo può fare una persona sola. Ripartisco il rischio.
Questo che cosa vuole dire? Che il diritto commerciale è nato come idea privata di
corporazioni di artigiani e mercanti, via la codificazione è stata accettata dagli
ordinamenti. Nel 1942 unico codice, ma cosa succede dal 1942 in avanti? Abbiamo
avuto la emanazione della costituzione, la legge fondamentale, che dal 1948 ha
introdotto alcuni concetti tipici di uno stato liberale, quando è stato ribadito il
principio della libertà di iniziativa economica e privata, articolo 41, che è il corollario
con il riconoscimento della proprietà privata, articolo 42. la nostra costituzione ha
creato i fondamenti, il riconoscimento di una economia di mercato. Non era così chiaro
nel regime fascista.
La libertà dei privati di dedicarsi alla produzione e distribuzione di beni, coesistenza
di pluralità di operatori privati, i limiti a questa attività. Limite dato dalla prevalenza
in taluni settori di impresa dell‟interesse pubblico che potrebbe limitare lo
svolgimento di quella attività di impresa solo allo Stato. Pensiamo agli anni in cui
attività per le quali attualmente operano operatori privati prima c‟era lo stato. Energia
Elettrica, alcuni settori di trasporti, telefono. In quegli anni c‟era una attività che o
storicamente o per scelta dello stato era riservata al pubblico.
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Ormai noi vediamo come è normale pensare che c‟è un mercato anche del telefono,
dell‟energia elettrica, dei trasporti. L‟ultimo monopolio dei trasporti è stato quello del
trasporto ferroviario. Settore merci finito da tempo, per il settore passeggeri sta
avvenendo.
Che cosa tutto ciò ha provocato nel commerciale? Questa articolazione di attività ha
creato che cosa? Primo, una serie di norme non contenute nel codice ma in leggi
speciali per alcune società di capitali particolarmente importanti (società per azioni
quotate). A partire dal 1974 si sono create norme speciali per le società quotate, che
hanno una disciplina, che come disciplina di base è nel codice, ma norme integrative si
trovano nel testo unico sulla finanza, legge Draghi 1998. creati una serie di controli
particolari, da parte di autorità indipendenti che devono vigilare al fine di tutelare i
risparmiatori (CONSOB).
Secondo: dopo il 1942 si sono creati nuovi strumenti per favorire l‟investimento dei
risparmiatori nel capitale di rischio, generalmente in borsa. Disciplina dei fondi comuni
di investimento, intermediari finanziari.
Terzo si è creata una disciplina Antiturust, della concorrenza nel mercato. Cosa vuol
dire? Nel codice civile, trovo solo una disciplina di concorrenza sleale 2598 e seguenti.
Colui che adotta debiti imprenditoriali scorretti, chi si appropria di pregi altrui, imita
prodotti altrui, nel codice non c‟è una disciplina Antiturst. Vuol dire disciplina che
tuteli la presenza di pluralità di operatori sul mercato in concorrenza fra loro. Prima
disciplina Antitrust legge 287/1990 in Italia, legge Amato. La norma che vieta le
concentrazioni a danno dei consumatori, a danno della creazione del prezzo più
favorevole sul mercato a danno del consumatore.
Negli Stati Uniti la legge Antitrust è del 1890, ben 100 anni prima. Che la disciplina
antitrust in italia è figlia della disciplina comunitaria della concorrenza istituita col
Trattato di Roma.
Vediamo come a norme interne si sovrappone una normativa sovranazionale, che è
quella comunitaria. Nel diritto societario l‟UE ha emanato una serie di direttive in
materia di Sdi capitali, volte ad una unificazione della disciplina della società di
capitali ai vari paesi UE. Questo per evitare la concorrenza tra ordinamenti nella
scelta della pro rogazione delle imprese. Cioè l‟UE vuole evitare scelte opportunistiche
di imprenditori che si collocano in un paese al posto di un altro a causa di normative
comunitarie di diritto commerciale per un verso. Dall‟altro si vuole creare uno spazio
economico europeo libero con regole societarie omogenee. Le regole devono essere
uguali per tutti. Ma allora se studio società italiana è come studiare società tedesca?
In un certo senso si, anche se c‟è un certo spazio di intervento interno.
A partire dagli anni 90 e fino all‟ultima riforma entrata in vigore nel 2004 c‟è stato il
recepimento da parte del nostro stato di direttive comunitarie in ambito societario. E
anche l‟ultima riforma 2010 sul controllo legale delle società di capitali, è il frutto di
recepimento di una normativa comunitaria, che mira alla indipendenza del controllo dei
conti della società al fine di rendere affidabili i conti delle varie società esistenti nei
paesi europei.
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Si è passata da produzione privatistica, recepimento di stati europei, spazio di
recepimento volto a uniformare la disciplina legata alle società.
Ultimo concetto, nell‟ambito del commerciale c‟è anche la disciplina della insolvenza
delle imprese. Diritto fallimentare fa parte del diritto commerciale, non lo studiamo
nel nostro corso. Il fallimento era nato per espellere l‟imprenditore insolvente, a fine
anni ‟70 1979 è stata creata in Italia una disciplina volta alla conservazione delle
grandi imprese in crisi. È il contrario della originaria disciplina fallimentare. Quella
tradizionale, l‟imprenditore falliva, c‟era il curatore che vendeva i beni
dell‟imprenditore fallito e col ricavato pagava gli imprenditori.
L‟impresa di per sé è un bene, è una ricchezza. Si è creata una disciplina
dell‟insolvenza delle grandi imprese in crisi volta alla conservazione dell‟impresa col
passaggio ad un nuovo imprenditore.
24/02/11
Lezione tenuta dal prof PZ
Abbiamo parlato del programma, descritto gli argomenti che approfondiremo nel corso
del semestre e primi cenni sulla storia del diritto commerciale, come diritto speciale
rispetto al diritto privato. Il nome commercio è un passaggio storico, si riferisce alla
classe mercantile, il diritto commerciale si applica a tutte le abilità dell‟impresa.
Oggi parliamo dell’imprenditore che è il perno cardine del commerciale. Tutto ciò
discuteremo nel semestre si basa su questo soggetto. Il codice ne da un profilo
soggettivo. Abbiamo richiamato il codice di commercio del 1865 e poi quello del 1942.
prima si parlava di atti di impresa, il focus dell‟imprenditore era incentrato
sull‟oggetto dell‟attività. Il codice del 1942 invece si riferisce al soggetto.
L‟articolo che definisce l‟imprenditore è il 2082. perché è importante? avevamo
parlato di diritto comune e del diritto commerciale che sono governati da regole
diverse. Nel commerciale ci sono regole che non si applicano al diritto privato.
Se si rientra nella nozione di imprenditore, si applicano tutte le norme del diritto
commerciale. Se non si rientra nella categoria si applicano le norme civili. Noi tutti
siamo soggetti alle norme di diritto privato, di diritto comune.
Essere imprenditori è sicuramente un qualcosa di più oneroso per il soggetto. Bisogna
iscriversi al registro delle imprese, se non si pagano i debiti si è soggetti a fallimento,
spogliati di tutti i beni.
Un soggetto se potesse scegliere preferirebbe rimanere alle norme di diritto civile,
non a quelle dell‟impresa che sono più onerose.
Il 2082 ci dice cosa è dentro e fuori all‟impresa. Ora, è evidente che la Fiat, la Pirelli
è una impresa, soddisfa tutti i requisiti. Quello che è importante è capire le posizioni
di confine, quelle che sono fra civile e impresa.
Cosa dice il 2082? “è imprenditore chi esercita professionalmente un‟attività
economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.
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Questa norma è stata studiata dagli interpreti parola per parola. Per essere
imprenditori è necessario soddisfare tutti i requisiti del 2082.
Non basta avere qualche requisito per soggiacere alla disciplina dell‟impresa, ma avere
tutti i requisiti. Iniziamo l‟analisi. È interessante approfondire le situazioni di confine.
Al fine della produzione o scambio di beni o servizi. Partiamo da qui. Sul significato
di produzione il giurista si è fatto prestare dei concetti dall‟economista. Per
produzione si intende quella che noi definiamo produzione industriale, cioè il produrre
un bene. Una fabbrica che produce telefonini produce un telefonino. Posso anche
scambiare il telefonino.
I termini sono visti in maniera più ampia. Vuol dire cambiare l‟utilità del bene nel
tempo o nello spazio. Cosa vuol dire questa espressione? Facciamo un esempio stupido.
Una bottiglietta d‟acqua. Quanto costa? 0, 35 euro. Ho un bene che costa 35 cent. Il
bene è lo stesso, ma se compro la stessa bottiglietta in un bar di piazza De Ferrari la
pago sempre 35? No, almeno 3 euro. Il bene è lo stesso. Perché è cambiata l‟utilità del
bene? Perché il bar la fa pagare 3 euro al posto di 35 cent? Perché c‟è un servizio
aggiunto, mi posso sedere in una comoda poltrona, avere i tavolinetti. La nostra utilità
è cambiata, il bene è lo stesso. La bottiglietta può arrivare a costare 5000 euro? Se la
devo vendere in cima all‟Everest bastano 5000 euro? Ci vuole qualcuno che la porta fin
lassù. Sulla luna è ancora diverso. Quindi cambia utilità. Il concetto di cambiare utilità
nel tempo e nello spazio è un concetto molto lato. Si parla di utilità accessorie in
luoghi diversi da quello dove normalmente vengono presi.
Nel „900 epoca industriale fondamentalmente si producevano beni materiali. Ora non si
vendono solo beni materiali.
L‟imprenditore fa questo. Non devo pensare al soggetto che si mette li e costruisce
telefonini. Ormai la produzione ad esempio tra Europa e USA è diversa. Nei paesi più
industrializzati si producono altre cose, cambia l‟utilità del bene. Tutto questo entra
nel concetto di produzione.
Dove finisce il concetto? Facciamo ragionamento in negativo. Dove non c‟è produzione
di beni? L‟idea è pacifica: quando mi limito al mero godimento del bene. Cosa vuol dire?
Non cambio l‟utilità ma mi limito ad appropriarmi dell‟utilità di cose che nascono
naturalmente dal bene senza svolgere una ulteriore attività. Esempio che si trova in
tutti i manuali è la locazione di un bene immobile. Ho comprato un palazzo e lo loco. La
locazione è considerata una attività di mero godimento. Metto a disposizione un
diritto obbligatorio temporaneo sul bene e mi prendo il corrispettivo.
La linea di confine tra mero godimento e impresa è molto sottile. Se lo stesso
immobile non mi limito a darlo in locazione ma do servizi aggiuntivi ad esempio cambio 1
volta a settimana gli asciugamani, mando qualcuno a pulire faccio un servizio di
residence e ho già superato il limite della produzione, ho dato servizi aggiuntivi:
pulizia, lavaggio biancheria.
Si fa presto ad entrare nell‟impresa.
Sotto questo aspetto l‟attività che ha dato più spunti applicativi è stata quella di
detenzione di partecipazione. Decido di acquistare partecipazioni societarie. Abbiamo
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parlato di Fiat, posso andare in banca e comprare 1000 azioni Fiat. La Fiat è
sicuramente un imprenditore. Acquistando azioni Fiat divento imprenditori?
Sicuramente no. perché? Come per la locazione mi limito al mero godimento del bene.
Io spero che una volta l‟anno arrivi un bel dividendo. Devo aspettare che venga
accreditato sul c/c il dividendo. Spero che aumenti il valore delle azioni. Questa è una
attività di mero godimento.
Se faccio qualcosa di più, se costituisco una società di capitali, una SRL, divento
imprenditori? È una domanda anticipata. Divento imprenditore? Sicuramente no, lo
schermo societario è utilizzato per non diventare imprenditore. L‟imprenditore c‟è
sicuramente ma è la società stessa, non siamo noi soci della società. Se fossimo noi
soci non ci sarebbe motivo di acquistare azioni Fiat. Il socio in quanto tale non è un
imprenditore. È il soggetto che fa investimento e si limita al mero godimento del bene.
Sia per il socio che ha comprato le azioni Fiat sia per il soggetto che abbia il 100%
della società Fiat. Il socio totalitario di una società non è imprenditore. Il soggetto si
limita al mero godimento del bene.
Tuttavia la linea di confine non è facile da tracciare. Se faccio una società al 100%
unico socio, non sono imprenditore.
C‟è stata una sentenza della Cassazione del 1990 che è nota come sentenza
Caltagirone. Sono una grande famiglia romana, tanti cugini costruttori di immobili,
sono dei palazzinari.
La prima regola del buon palazzinaro è che se voglio costruire un palazzo costituisco
una società. Se voglio costruire un bel palazzo, costruisco una società. Non costruisco
io personalmente il palazzo ma la società. La finanzio, dopo di che diventa un palazzo.
Se voglio costruire un altro palazzo costituisco un‟altra società? Il buon palazzinaro fa
subito un‟altra società. Se voglio costruire il terzo palazzo? Faccio un‟altra società. La
regola del buon palazzinaro è: un palazzo che costruisco una società che costituisco. Il
signor Caltagirone così facendo aveva costituito 120 società. Riusciamo a immaginare
perché le aveva costituite? Da un punto di vista pratico vuol dire una quindicina di
operai in più per ogni società. Perché lo faccio?
Costruisco palazzo lo rivendo e ho utile di 100. secondo va meglio, palazzo davanti al
Colosseo +200, qui l‟ho costruito male, -300.
Il palazzinaro quando guadagna guadagna milioni e milioni di euro se perde c‟è una
voraggine. Oscillazione fortissima. Se avessi costituito una società? Il risultato
sarebbe stato zero. Così il risultato è più 300.
Come socio dico, pazienza è fallita.
Ecco perché si costituisce la società. Se le cose vanno male ho lo scudo societario.
Metto utile in tasca e non metto di tasca mia niente di ciò che è in perdita. Se il
signor Caltagirone si fosse limitato a costituire le società e limitarsi a un mero
godimento delle stesse poteva anche riuscire. Caltagirone non si è limitato a questo,
ha fatto qualcosa di più: quello che si chiama direzione e coordinamento fra le
società. Cerchiamo di andare un po‟ più a fondo.
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Costituire una o più società è più efficiente dal punto di vista economico. Vediamo, in
realtà non è efficiente, perché non solo ho più costi ma ho altri problemi. Ad esempio
mi avanzano 10000 mattoni, qua mi servono 10000 mattoni. Che faccio li vendo e poi li
compro? Se ho mattoni avanzati li posso spostare. Qui mi hanno già pagato, ho le casse
piene, c‟è il debito della banca in un caso che mi prende l‟interesse passivo. Se ho dei
soldi sul conto corrente, sappiamo quanto mi rendono?0,06/7%.
Avere dei soldi in attivi che rendono 0,05 dall‟altro lato potevo chiedere soldi a
prestito.
Tutto ciò non sarebbe successo se avessi avuto una unica società. Tutte queste
società, dice Caltagirone sono trattate come se fosse un un unimum. C‟era un
interscambio di beni e servizi fra una società e l‟altra. Materialmente cosa era
successo? C‟erano una serie di società in utile, e una decina di società andate in
perdita.
Anticipando quello che diremo più avanti però l‟abbiamo già accennato, cosa succede
quando c‟è un fallimento? Se si è un soggetto civile (ecco perché è importante se
siamo dentro o fuori l‟impresa) il primo che arriva pignora il bene.
Sennò vengo spossessato di tutti i beni che costituiscono la massa attiva del
fallimento. Il curatore fallimentare pagherà proporzionalmente i creditori. Per
ciascuna società fallita, si faceva la massa attiva, tipo 1000, poi massa passiva 1300,
risultava che alcuni non erano pagati. Ma alcune società erano in utile. Il giudice dice “
tu persona fisica, quando fai questa attività di prendere i pezzi e portarlo di qua e di
la fai una attività di impresa”. Non è più mero godimento ma è attività di direzione e
coordinamento. Secondo la cassazione oltrepassa il mero godimento del bene.
Questo soggetto dev‟essere considerato, secondo la cassazione, imprenditore. Se non
paga i debiti fallisce, nel fallimento entrano tutte 120 le società. Fallisce la testa,
viene chiamata holding persona fisica to hold = possedere. La holding svolge attività
tramite altre società. La cassazione ha detto anche una persona fisica può essere
considerata una impresa holding se svolge attività di direzione e coordinamento. La
sentenza ha scassinato la regola del buon palazzinaro.
La cassazione ha dunque fissato la linea di confine. Se sei insolvente fallisci e fallisce
il gruppo societario. Non fallisce la singola società. Il fallimento riguarda anche tutte
le società in attivo. Sull‟insolvenza torniamo a fine corso.
Abbiamo tracciato la linea tra mero godimento e attività di impresa. Ecco perché sono
importanti le linee di confine. Caltagirone si chiedeva infatti sono o no imprenditore?
Come essere nel civile o nell‟impresa cambia tutto. Nel civile il giochetto sarebbe
riuscito.
Con ciò abbiamo definito il primo dei requisiti. Abbiamo analizzato la produzione e la
non produzione (mero godimento).
Dice chi esercita una attività economica. Cosa vuol dire economica? Vuol dire una
attività che è svolta con metodo economico. Cosa sia attività svolta con metodo
economico a Economia, deve essere chiaro. Ma dato che si sbaglia sempre lo chiariamo.
Cosa vuol dire attività economica? Se vendo beni faccio una attività. Può essere
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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economica o non economica. Attività economica cosa vuol dire. Sicuramente se i ricavi
superano i costi sicuramente è attività economica. Esempio che non rientra in questo
ma è attività economica. Qualcuno di noi è socio della Coop o della Conad? Cosa sono?
Delle cooperative di consumo. Come studieremo, la cooperativa non può fare utile.
Nello statuto una comparativa ha agevolazioni fiscali, ma non può fare utile. La finalità
della cooperativa se è di consumo, è quella di dare beni o servizi al socio cooperatore a
condizioni migliori di quelle che troverebbe sul mercato. La finalità della cooperativa
non è quella di fare utili. La Standard ha obiettivo di fare utili. La Coop ha come
obiettivo di dare beni o servizi ad un prezzo migliore rispetto a quelli offerti sul
mercato. Tralasciamo ora i vari problemi che possono sorgere in questo tema.
La cooperativa ha lo scopo di dare beni ad un prezzo migliore rispetto a quello di
mercato. Abbiamo detto prima che bottiglietta costa 35 cent. Anche alla coop costa
35 cent. Perché divento socio della coop? Perché mi danno dei beni a condizioni
migliori di quelle del mercato. Ad esempio la pago a 30 cent se sono socio. Si usano i
ristorni. Quando ho la tesserina, passo alla cassa mi chiedono sei socio? Si , passa la
tessera, il nome è nel cervellone della cooperativa e risulta che ho pagato al giorno x la
bottiglietta a 35. a fine anno ristornano, fanno un credito pari a quel 5 che ho pagato
in più. Chiaro che il vantaggio non è di 5, ma è molto piccolo.
Qui di utile non c‟è n‟è. La cooperativa non fa utile. Quell‟utile che fa lo deve spalmare
sui ristorni. Utile, profitto non fa ristorni. La coop è o no imprenditore? Sicuramente
si. Devo cerare il metodo economico più a fondo.
Metodo economico attività organizzata in modo tale che i ricavi coprano i costi.
Due precisazioni. Questo concetto sembra semplice ma va ben capito. Prima di tutto è
tendenzialmente. Non è che se la società è in perdita non sono più imprenditore. Le
cose possono andare molto bene, posso andare male ricavi sono più bassi ottengo
perdita.
In negativo. Ci sono attività già organizzate in modo tale che sicuramente in costi non
copriranno i costi. Qualcuno viene in facoltà in autobus. Adesso quanto costa il
biglietto? € 1,50. per noi 1, 50 è tanto o poco? Tanto. Ma all‟AMT quanto costa la
nostra corsa, di più o di meno? Cioè se il presidente AMT non è un pazzo, come calcola
il prezzo del biglietto? Dice: devo pagare autista, autorimessa, benzina, chi pulisce il
bus. Viene un monte costi. Quanti timbrano? Ad esempio 9000. quindi costa molto di
più. Dovrebbe costare 3 euro. Tuttavia costa uno e mezzo anche se su questo si sta
ragionando (scelta politica). Il costo del biglietto in parte lo faccio pagare su chi usa il
servizio in parte sulla fiscalità generale.
C‟è un concetto di fondo che dice alla fin fine anche per me che non utilizzo l‟autobus
che ci sia un servizio che funziona mi conviene, lo utilizzo indirettamente. Il concetto
da capire è quello di economicità. Se vedo che il costo del biglietto è tre euro, ma
costa uno e mezzo, in realtà l‟ho già pensata in modo non economico. Se avessi
ragionato in modo economico il biglietto sarebbe costato 3 euro. Attività economica in
modo tale che i ricavi coprano tutti i costi, tutti i fattori produttivi devono essere
remunerati.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Se i ricavi coprono i costi è attività economica, se così non è non è attività economica
ed è fuori dall‟impresa.
Per alcuni soggetti la finalità non è quella del profitto. I ricavi superano i costi. Tutte
le società di capitali (che studieremo) hanno scopo di lucro. Non sono organizzati in
modo tale che i ricavi superano i costi, ma qualcosa di più. L‟ombrello del2082
abbraccia chi è in utile o pareggio. Non chi è in perdita.
Continuiamo con esegesi del 2082. requisito della professionalità. Cosa vuol dire
professionalmente? Nel senso comune la agganciamo al concetto di professionista. Non
c‟entra niente. Professionista è l‟avvocato, commercialista, notaio, agente di
commercio. Dal punto di vista fiscale svolgono un lavoro autonomo. Non sempre i
termini di uso comune sono corretti dal punto di vista giuridico.
Il termine professionalità significa per professione abituale. Sono imprenditore se
professionalmente faccio l‟imprenditore. La professionalità è il fatto che
professionalmente svolgo attività di impresa, è contrapposta alla occasionalità. Solo in
via occasionale svolgo attività di impresa.
Abitualmente vuol dire fare l‟imprenditore per 365 giorni all‟anno. Vediamo le
situazioni di confine. La abitualità non vuol dire esclusività. Non vuol dire che la mia
attività esclusiva sia quella di fare l‟imprenditore.
Esempio. Lavoro alla anagrafe in comune entro alle8 e alle 14 ho finito. Arrivo alle 14,
alle 14.30 faccio impresa di pulizie, mi metto a pulire. L‟attività di impresa qui non è
esclusiva, ciò non toglie che sono nella professionalità. Per me è abituale che i mie
pomeriggi li passo a pulire, al mattino dell‟altro.
L‟attività di impresa è prevalente rispetto al piano di attività. Abituale non vuol dire
esclusivamente, né in termini regolari né in termini monetari. Abitualità è diversa
dall‟esclusività.
Cercando le ipotesi di confine, il fatto che sia abituale, non vuol dire che sia
continuativa. Non vuol dire che per 365 giorni all‟anno devo fare solo l‟imprenditore. Ci
sono attività particolari.
Attività stagionale. Se prendo in gestione dei bagni, svolgo professionalmente
l‟attività da fine maggio a inizio settembre, non abitualmente ma in un determinato
periodo. Il concetto è: sono o no imprenditore? Sicuramente si, abitualità va inteso in
termini di sistematicità. È vero che non sono imprenditore per tutto l‟anno , ma tutti
gli anni sistematicamente dedico 3/ 5 mesi all‟attività di impresa.
Se non è attività continuativa, per lo meno dev‟essere sistematica. Questo toglie
molto alla attività occasionale. Il Campobasso dice attività occasionale, tanti alberi di
arance, quella che vado da un contadino, tanti alberi di arance, di olive. Ti do 100 euro,
ti tolgo le arance e le vado a rivendere. Questa è una attività occasionale. Ancora per
tracciare la linea di confine si discute su quello che è l‟unico affare. Se organizzo un
unico affare, è o non è attività professionale? Dipende dall‟affare. Se è organizzare
questa raccolta e olive siamo in unico affare.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Se l‟unico affare è complesso, anche se unico rientriamo nell‟impresa. Se voglio
costruire un ponte sul Bisagno, è un unico affare e complesso. Ponte sullo stretto di
Messina è un unico affare ma complesso.
L‟attività professionale è una attività abituale, non esclusiva, sistematica unico affare
a meno che non sia di dimensioni rilevanti.
2082 professionalmente attività economica organizzata. Quindi requisito della
organizzazione.
Quando c‟è il requisito dell‟organizzazione? C‟è quando l‟imprenditore organizza i
fattori produttivi. Cosa vuol dire organizzare i fattori produttivi e quali sono i fattori
produttivi? Nell‟economia classica i fattori produttivi sono capitale e lavoro.
Se organizzo fattore capitale e fattore lavoro sono sicuramente un imprenditore, ho
soddisfatto il requisito dell‟organizzazione.
Indaghiamo sulle ipotesi di confine. Quando è stato approvato il codice del 1942 è
sorto un primo quesito: è proprio necessario organizzare il fattore lavoro? I
commentatori dissero si, il fattore lavoro ci dev‟essere. Quando si intende
organizzare il fattore lavoro, si intende il lavoro altrui? Per organizzare il fattore
lavoro si dice organizzare il lavoro altrui. Alcuni dicono sì, ma bisogna leggere questa
affermazione con le menti dell‟epoca. L‟attività produttiva era ancora attività
produttiva in senso materiale, industriale. Non c‟era all‟epoca la produzione dei
telefonini, all‟epoca si diceva si, devo assumere il lavoratore. Intervenne Walter
Brugiani e dice: “Se mi dite che devo organizzare il fattore lavoro, se costruisco una
fabbrica completamente automatizzata”? prendo viti, plastica , grande imbuto c‟è
questa macchina che fa il telefonino, non c‟è il fattore lavoro, questa si considera
impresa o non impresa? Certo che è impresa, certo che è organizzata. È pacifico che
l‟organizzazione del fattore lavoro non sia necessario per l‟organizzazione; posso
anche non organizzarlo.
Se non organizzo il fattore lavoro, vuol dire che è molto importante il capitale. ho
attività a forte intensità di capitale, sennò d‟altro lato ci può essere alta intensità di
lavoro (es. call center). L‟organizzazione del fattore produttivo non dev‟essere di tipo
materiale. Si usa capitale in senso stretto, denaro non beni. Però non vuol dire che non
sia organizzazione. Abbiamo visto il confine verso l‟alto.
Verso il basso invece qual è requisito minimo che l‟organizzazione diventa impresa?
Idea non è pacifica. C‟è un autore Francesco Galgano, che dice che per quanto riguarda
l‟organizzazione del fattore lavoro basta l‟autoorganizzazione. Basta organizzare il
proprio lavoro, questa viene chiamata auto organizzazione. Un soggetto che organizza
fondamentalmente solo il proprio lavoro.
Campobasso e tutta la dottrina (posizione prevalente) dice che non basta la auto
organizzazione ma la etero organizzazione, qualcosa di più rispetto al proprio lavoro.
Vuol dire dev‟essere qualcosa di socialmente percepibile. Esempio: un elettricista ha
fattore produttivo borsa e ferri. Un agente immobiliare ha organizzazione i suoi
telefonini (casa e lavoro). C‟è l‟auto organizzazione ma è imprenditore o no? è
considerato un lavoratore autonomo? Non lo definiamo socialmente imprenditore
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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perché la sua organizzazione è veramente minimale. Organizza il proprio lavoro.
Tranne Galgano l‟opinione prevalente è che sia necessaria l‟etero organizzazione.
Siamo arrivati quasi alla fine, dobbiamo parlare ancora di alcune cose che non sono nel
2082. abbiamo detto che è imprenditore chi esercita una attività economica: requisiti
organizzazione, economicità, produzione…. Manca ancora qualcosa? In realtà si, non è
scritto esplicitamente.
Prima domanda che ci siamo posti è se la produzione, cioè il cambio di utilità del bene
dev‟essere rivolto al mercato. Sono imprenditore se produco beni e servizi per gli altri
cioè mi rivolgo al mercato o basta che lo faccia anche se mi rivolgo a me stesso?
L‟opinione è cambiata nel corso del tempo. Opinione classica devo rivolgermi al
mercato.
In teoria l‟opinione è cambiata rispetto alle cooperative edilizie. Sono cooperative
svolte per fare questo. I soci cooperatori vogliono costruirsi la casa. La cooperativa
vuole costruire la casa, necessita solo dei fondi per costruirla. Se il palazzo costa un
milione di euro e 10 soci fondatori si mettono 100000 euro a testa. Non è rivolta al
mercato. La giurisprudenza ora dice che si può considerare impresa, prima invece si
pensava di no. è vero che quando la cooperativa vende non si riferisce al mercato ma ai
soci ma quando contatta fornitori, operai, prende capitale di debito si rivolge al
mercato. Dal punto di vista dell‟entrata dei fattori produttivi va bene. Anche se
l‟impresa è per conto proprio si considera attività di impresa, sempre se coinvolge una
moltitudine di soggetti.
Seconda precisazione: che ne è delle attività illegali? Per essere imprenditori devo
svolgere professionalmente una attività economica e cosi via. Se organizzo spaccio di
droga con 10 pusher, li faccio lavorare, do il marchio, assolutamente sembra di essere
imprenditore. Il tema è delicato. È vero che la commercialità porta degli oneri, ma
anche delle difese. Assurdo dire vado in tribunale porto il pusher che ha roba più
buona della mia. Dall‟altra parte ci sono i terzi che in buona fede contrattano con me:
prestano capitale, lavoro ma non sanno niente della mia attività. Nel civile i soggetti
non sono tutelati. Si segue però questa linea. L‟attività è illegale, però cerchiamo di
dividere un po‟ di più. Dividiamo tra attività illecite e immorali. Esistono attività
vietate dalla legge se non ho determinati requisiti. Attività legali ma diventano illecite
se non ho requisiti.
Se mi sveglio domani mattina e voglio aprire una banca, posso farlo o no? no, devo
chiedere a Mario Draghi l‟autorizzazione. Se ci autorizza posso aprire la banca, se non
sono autorizzato faccio qualcosa di illegale.
C‟è una figura un po‟ superata che è quella del banchiere di fatto. Giravano nelle
campagne, prendevano soldi a prestito e a loro volta li prestavano. Erano o no
imprenditori?
Altro caso imprese immorali. L‟attività è vietata, considerata ripugnante
dall‟ordinamento: spaccio di droga, sfruttamento della prostituzione (Ruby) sono
considerate ripugnanti dall‟ordinamento. Chiudiamo la linea di confine. Per attività
illecite (sarebbero lecita ma non ho autorizzazione) sono imprenditore sicuramente.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Se l‟attività è immorale, la paura che posso far valere i miei diritti da imprenditore
non lo si considera tale.
25/02/11
Il primo articolo da imparare a memoria è quello relativo alla nozione di imprenditore.
Oggi facciamo un po‟ di classificazioni della nozione di imprenditore. Quanti tipi di
imprenditori esistono secondo la disciplina del codice civile italiano e secondo
l‟ordinamento italiano.
Distinzione fra imprenditori in base all‟attività che esercitano. Nell‟indice del codice
trovo norme relative all‟imprenditore agricolo, commerciale. Cerchiamo di capire cosa
dicono queste norme e poi se, in base all‟attività esercitata possono esistere interstizi
fra attività imprenditoriale e commerciale.
Impresa agricola e commerciale. Cosa hanno di differente sul piano della disciplina?
Non è proprio la stessa cosa. Sono due fattispecie. Le fattispecie di diritto sono utili
perché a ciascuna si riferisce una disciplina particolare.
Distinguere le discipline è interessante per le classificazioni fini a se stesse. Se c‟è
una fattispecie è perché era disciplinato in maniera diverse.
Impresa agricola ha una sua disciplina positiva diversa dall‟impresa commerciale. La
realtà è che l‟imprenditore commerciale è riferito ad una disciplina positiva rilevante
di pubblicità: iscrizione al registro delle imprese, organizzazione. La seconda
particolarità è la contabilità, la tenuta dei libri contabili, la terza particolarità è la
soggezione in caso di insolvenza a procedure poco usuali.
L‟imprenditore agricolo è esonerato dalla maggior parte di questi strumenti. Se
andiamo a vedere una disciplina differenziale la cosa è diversa. L‟impresa agricola è
disegnata dal legislatore a fini negativi. È una fattispecie di impresa diversa dalle
imprese commerciale non soggetta ad alcune regole (es. insolvenza impresa agricola
non fallisce).
Perché questa esenzione che invece è prevista per l‟impresa commerciale. Secondo la
giustificazione tradizionale, bisogna riconnettersi alla natura specifica dell‟attività
agricola che espone un rischio supplementare rispetto a chi fa una attività
commerciale. Rischi supplementari del tipo carestia, gelo. Questa è la giustificazione
tradizionale. Se c‟è una gelata fuori stagione ad esempio non fallisce. Questa è una
giustificazione che difficilmente regge ancora.
Noi sappiamo bene che oramai gli imprenditori agricoli che svolgono l‟attività sul fondo
ce ne sono pochi. La maggior parte delle imprese agricole sono dotate delle più
moderne tecnologie, sfruttamento intensivo. Possono svolgere anche un lavoro non
relativo al fondo, alla terra. La fattispecie rimane, e ha un trattamento diverso
rispetto all‟imprenditore commerciale.
Nel definire le attività agricole il legislatore (ultimi 10 anni) è intervenuto per
modificare l‟originaria approvazione del 2135 e oggi le imprese agricole sono solo una
serie di imprese che noi le definiremmo commerciali ( ma lo dice la legge).
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Il 2135 al primo comma dice che “è imprenditore agricolo chi esercita una delle
seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività
connesse”.
A occhio non c‟è molta differenza tra questa nozione e quella che c‟era prima di
questa.
Allevamento bestiame e attività connesse. Nessuno percepisce bene la differenza fra
bestiame ed animali anche nella lingua corrente. Il concetto di animali è molto più
ampio. Bestiame richiama alla mente animali allevati dai contadini per produzione del
latte, carne. Però potremmo avere dei dubbi: ad esempio allevamento di castori per la
produzione di pellicce. La norma dice che l‟allevamento di animali è una attività
agricola. L‟allevamento dei castori è un esempio di tutti i manuali.
Problema con allevamento dei pesci. Si considera allevamento di bestiame? La visione
si è allargata. Su una considerazione secondo anche con riferimento alle attività
connesse. Prima della riforma invece si parlava di trasformazione e alienazione dei
prodotti di attività agricola principali.
C‟è stretta connessione fra attività agricola principale e la attività di alienazione: ad
esempio coltivo uva e trasformo l‟uva in vino. Se coltivo pomodori e produco pelati
questa è una attività di trasformazione. Se coltivo pomodori poi compro i pomodori dei
campi vicini e ho una vendita all‟ingrosso di pomodori in città secondo noi c‟è
connessione? Qui si svolge attività commerciale.
Poi vediamo come è definita la attività connessa, in riferimento al terzo comma. “Si
intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore
agricolo,
dirette
alla
manipolazione,
conservazione,
trasformazione,
commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti
prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco, o dall‟allevamento di animali,
nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l‟utilizzazione
prevalente di attrezzature o risorse dell‟azienda normalmente impiegate nell‟attività
agricola esercitata, ivi comprese le attività valorizzazione del territorio e del
patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla
legge”.
Questa definizione è molto più ampia rispetto a come era prima. Innanzitutto perché
non è solo commercializzazione ma anche manipolazione…
Seconda parte parla di fornitura di servizi, mediante l‟utilizzazione di risorse legate
all‟attività principale all‟azienda agricola (agriturismo).
Sono agriturismi cioè forniscono servizi di accoglienza, ospitalità, ricezione turistica
dove l‟unica cosa è che ciò che serve deriva dalla coltivazione dei poderi che
appartengono all‟agriturismo. È diverso anche la disciplina del fallimento.
Il principio della solidarietà fra l‟originaria giustificazione razionale e oggettiva ha
senso, perché c‟è la differenza? È una scelta di politica legislativa. Il legislatore ha
fatto uno statuto differenziato e preferenziale. L‟impresa agricola che si poteva
immaginare nel 1940 è completamente diversa a come la immaginiamo oggi. Scelta
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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politica del legislatore di favorire l‟attività agricola. Molto spesso le leggi sono fatte
per questo ma non per ragioni che stanno al di fuori della legge stessa.
Le leggi possono essere discusse, si possono cambiare perché cambiano le esigenze.
L‟impresa agricola può essere gestita in forma individuale ma anche in forma
collettiva. Posso fare SPA che ha come oggetto l‟attività agricola.
Importante è l‟esenzione dal fallimento.
Adesso vediamo l‟imprenditore commerciale, articolo 2195 è un po‟ strano. Non dice
sono imprenditori commerciali coloro che esercitano. Questa norma inserita nel capo
terzo del libro quinto del codice civile. Le prime norme riguardano il registro delle
imprese, obblighi di registrazione. Ci sono 5 categorie di affinità.
L‟articolo dice” Sono soggetti all‟obbligo dell‟iscrizione nel registro delle imprese gli
imprenditori che esercitano:
1. un‟attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi
2. un‟attività intermediaria nella circolazione dei beni
3. un‟attività di trasporto per terra, per acqua o per aria
4. un‟attività bancaria o assicurativa
5. altre attività ausiliarie delle precedenti
Il secondo comma dice “Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività
e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività
indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano”.
Sono imprese commerciali quelle indicate in questo articolo.
L‟articolo 2082 che ci è stato illustrato ieri ci parla della definizione di imprenditore.
L‟imprenditore è chi esercita una attività economica organizzata ai fini della
produzione e scambio di beni e servizi.
Primo dice attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi. Che differenza
c‟è con l‟imprenditore commerciale? L‟unica differenza qual è? Ecco che serve avere il
codice. Qui si dice attività industriale, nel 2082 no. qui punto due dice attività
intermediaria nella circolazione dei beni. Che cosa implica che l‟attività di produzione
sia industriale oppure no. se individuassi i fini specifici nel differenziale una attività
di produzione di beni che non è agricola (selvicoltura) e che non è industriale, saremmo
di fronte ad una attività di impresa.
Chi è che è in grado di dire, prendendo in considerazione l‟attività di produzione dei
beni perché è possibile immaginare che ci sia un imprenditore né commerciale né
agricolo ma è imprenditore ai sensi del 2082?
Andiamo avanti nel 2195. strano che ha scritto riferirsi a cose così generali, attività
industriali nella produzione di beni e servizi, attività intermediarie. È per ragioni
storiche. Le banche cosa fanno se non intermediazione della circolazione del denaro?
Le assicurazioni cosa fanno, le attività di trasporto? Non ce ne sarebbe stato bisogno.
Questo è stato un problema che ha occupato un paio di generazioni di studiosi di
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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diritto commerciale in Italia, questo dell‟esistenza di una terza tipologia di impresa,
né agricola né commerciale ma civile.
Si è detto attività industriale di produzione di beni è una attività di produzione e,
come dire, parte dall‟acquisizione della materia prima la trasforma la mette in
circolazione e che ha bisogno di un‟organizzazione di industrie.
Una volta che si dà questa connotazione di attività industriale bisognava confrontarsi
con l‟attività di ad esempio, un artigiano che costruisce mobili ma la cui industria si
riduceva al suo…. Compra beni, costruisce mobili. L‟apporto al prodotto finale della
organizzazione è limitato.
Seconda ipotesi, secondo caso. Chi fosse stato concessionario ha diritto di una
estrazione di minerali sul terreno e avesse anche organizzato una attività di
trasformazione dei minerali e poi venduto, sarebbe stato imprenditore commerciale?
Mancherebbe la fase dell‟acquisizione.
Dopodiché passando all‟intermediazione della circolazione dei beni. Se lo stesso
concessionario di una licenza d‟estrazione senza personale niente, estrae minerali di
ferro, è un intermediario o è semplicemente un soggetto che estrae i minerali? Fa
attività commerciale o no?
Così si moltiplicavano i casi di possibili individuazioni di attività commerciali che non si
trovavano elencate in questo articolo, rimanendo però attività dirette alla produzione
e allo scambio di beni.
Bisognava distinguere il significato della norma scambio e aggettivo industriale.
Facciamola breve. La tesi che ha impegnato valorosi studiosi quale è nella mente del
diritto e soprattutto i giudici non la hanno sposata. Cioè coloro che la legge la
applicano, non hanno abbracciato l‟idea che oltre l‟imprenditore agricolo e commerciale
esistesse anche l‟imprenditore civile.
C‟è la perdita del significato del fallimento delle imprese agricole. Il legislatore
allarga le ipotesi delle imprese agricole, e pensava che non esistesse nessuna ratio
giustificazione di presentare a fallimento un soggetto che razionalmente svolgeva una
attività non di impresa, non agricola.
Dire che esiste un imprenditore non agricolo, civile, significa che a lui non si applica
tutto lo statuto dell‟impresa commerciale. L‟articolo 1 della legge fallimentare è stato
cristallino nel dire che fallisce l‟imprenditore commerciale. I giudici non hanno mai
accettato sulla base di queste analisi realistiche di dover attribuire una sorte di
salvacondotto.
Nessuno più si sentirebbe di andare in tribunale ad opporsi alla dichiarazione di
fallimento di una impresa estrattiva.
Le imprese ausiliarie. Le imprese ausiliarie sono ad esempio attività di agente. L‟agente
di un imprenditore commerciale, di colui che promuove il prodotto di una impresa
industriale. Anche qui problema di impresa civile. L‟agente di imprenditore agricolo può
essere promosso alla vendita di un prodotto commerciale. L‟agente è un imprenditore
commerciale o civile? L‟impresa civile è un concetto teorico non radicato.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Altra distinzione. Questa volta distinzione di carattere quantitativo, non qualitativo.
Se noi torniamo al 2082 e anche ai successivi, nel 2083 si parla di piccoli imprenditori.
L‟imprenditore può essere piccolo o non piccolo. Non c‟è una distinzione giuridica fra
impresa grande e piccola anche se questa affermazione va un po‟ specificata,
soprattutto per chi studierà le procedure concorsuali.
Le grandi imprese sono soggette ad una procedura particolare, esazione straordinaria.
All‟interno dell‟esazione c‟è una specie che regola l‟insolvenza di imprese grandissime,
ancora più grandi.
Quindi, dal punto di vista dell‟organizzazione esiste una nozione di piccolo
imprenditore. Dobbiamo capire il piccolo imprenditore. Il piccolo imprenditore ha
delle esenzioni ad esempio sui libri contabili. Prima della recentissima riforma
dell‟articolo 1 della legge fallimentare non era esentato dal fallimento.
Duce “ sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli
commercianti e coloro che esercitano un‟attività professionale organizzata
prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”
È assolutamente pacifico che lo è ad esempio il coltivatore diretto del fondo. ce ne
sono molti altri che rientrano qui. La cosa per individuare il piccolo imprenditore è la
seconda. È piccolo se quella attività che dev‟essere organizzata lo è prevalentemente
col lavoro proprio e dei propri familiari. C‟è una prevalenza del lavoro sugli altri fattori
produttivi; c‟è una prevalenza del lavoro proprio sul lavoro altrui.
Io posso avere l‟attività di artigiano, falegname che è una attività che sicuramente è
esercitata direttamente dalla persona. Se io ho dei lavoranti specializzati, se ho 10
persone che lavorano, non sono più piccolo imprenditore.
Se ho attività di commerci in cui lavoro solo o con la mia famiglia ma ai fini della quale
impiego ingenti capitali, esempio grande attività di stoccaggio di prodotti. Impiego
capitali rilevanti, vendita all‟ingrosso non sono più piccolo imprenditore anche se
l‟attività è organizzata introno al mio lavoro. Ma c‟è un ingente fattore capitale. La
nozione di piccolo imprenditore si costruisce guardando le modalità organizzative della
piccola impresa.
Quando fallivano gli imprenditori commerciali c‟era il problema dei piccoli imprenditori
commerciali. La cosa non è così semplice. La norma fallimentare parlava di reddito
imponibile, norma mobile. Questa norma si è spappolata, è stata abolita l‟idea di
ricchezza mobile.
Importante è quindi la distinzione fra imprenditore piccolo e non piccolo che va sopra
a quella del capitale investito.
Se si vuole guardare gli elementi qualitativi si creano molti distinguo.
Non c‟è dietro solo un discorso lessicale.
Si guarda oggi alla dimensione quantitativa senza considerare quella qualitativa. Oggi
c‟è solo distinzione quantitativa. Non sono soggetti a fallimento gli imprenditori di cui
al primo comma (che esercitano attività commerciale no enti pubblici): devono aver
avuto attivo non superiore a 300000 euro, negli esercizi precedenti dei ricavi lordi,
quantità di debiti non superiore a 500.000 euro.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Accenno ad altre selezioni di tipo classificatorio sulle quali magari torneremo.
Imprenditore in base alla attività e alla dimensione dell‟attività. Distinzione
importante tra impresa privata e pubblica.
L‟articolo 1 della legge fallimentare la esclude la impresa pubblica. Le imprese
pubbliche sono di dimensione variegata. Ci sono enti pubblici che possono esercitare
attività di impresa ma non sono soggetti distinti dall‟ente.
Sono imprese pubbliche gestite utilizzando la formula gestita dalle imprese pubbliche.
In Italia c‟erano l‟IRI, l‟ENI che erano intervenute, negli anni ‟90 sono state
privatizzate. Queste sono imprese pubbliche.
Altra distinzione, c‟è tutto un capitolo che riguarda questo discorso. L‟esercizio di
imprese individuali, e imprese collettivo. C‟è l‟imprenditore singolo ma il più delle volte
l‟imprenditore è un soggetto collettivo.
Ci sono delle norme speciali che disciplinano ad esempio l‟impresa familiare. Non è
attività di impresa che a sua volta potrebbe essere impresa commerciale, agricola.
Si connota per il fatto che è esercitata dal capofamiglia, dove lavorano i membri della
famiglia. L‟impresa familiari da diritti ai membri della famiglia, ciò segna la fine della
famiglia patriarcale.
1/03/2010
Oggi l‟argomento riguarda l‟imputazione della attività di impresa, la capacita di
intraprendere una impresa e l‟inizio e la fine dell‟impresa, abbiamo da trattare tre
argomenti.
Partiamo dal primo: l‟imputazione dell‟attività di impresa. Abbiamo analizzato il 2082
che ci dice chi è imprenditore: chi esercita professionalmente una attività economica
organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi. Abbiamo supposto che
la persona che pone in essere l‟attività spenda anche il proprio nome.
Nel nostro sistema il criterio principe per imputare l‟attività ad un soggetto è la
spendita del nome. Ogni giorno spendiamo il nostro nome: mi chiamo Mario Rossi e
voglio comprare la penna. Gli effetti giuridici dell‟operato ricadono su di noi.
Se l‟imprenditore spende il nome gli effetti giuridici ricadono sull‟imprenditore stesso.
Secondo la rappresentanza può accadere che il soggetto spenda il proprio nome
oppure che il nome del soggetto sia speso da un altro soggetto che abbia il potere di
rappresentanza del soggetto rappresentato. Il che vuol dire che la spendita del nome
opera sia se agisco in nome mio in proprio sia se in nome mio agisce un altro soggetto
che aveva il potere di rappresentarmi.
Giuridicamente che agisca direttamente il soggetto o che agisca il soggetto che ha il
potere di rappresentarlo è la stessa cosa. Effetti giuridico ricadono sul soggetto il cui
nome è stato legittimamente speso.
Come si coniugano questi concetti con l‟imprenditore? Il nostro imprenditore può agire
da solo, spenderà il suo nome, o agire tramite rappresentanti. Nel commerciale ci sono
una serie di rappresentanti. Nello statuto dell‟imprenditore commerciale
incontreremo: institore , procuratore e commesso. Pur con diversi gradi di
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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rappresentanza (institore compie tutti gli atti di impresa, il commesso ha
rappresentanza limitata), tutti i soggetti spendono legittimamente il nome
dell‟imprenditore. Il loro operato ricadrà unicamente sull‟imprenditore e non ricadrà
sul soggetto che ha materialmente compiuto l‟atto.
Questo è un corollario: un soggetto il cui nome è legittimamente speso è come se
agisse lui. Il soggetto che ha speso il nome dell‟imprenditore non ha speso il proprio e
gli effetti giuridici non ricadono su di lui.
Secondo le norme di diritto comune sulla rappresentanza un soggetto potrebbe
spendere il nome di un altro soggetto non avendone i poteri, non lo fa legittimamente,
non ha i poteri per farlo: è il falsus procurator.
La normativa di diritto comune dice che in tal caso gli effetti giuridici di quell‟agire
non si riverberano sul soggetto rappresentato ma gli effetti si producono solo sul
falso procuratore. Se agisco in nome e per conto di un altro soggetto e ho i poteri per
farlo gli effetti cadono sull‟altro soggetto, se non ho il potere ricade su di me.
È importantissimo il concetto della spendita del nome perché l‟attività di impresa è
molto rischiosa. In particolare si applica la norma cardine della responsabilità 2740
dice che il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e
futuri. Vuol dire che l‟imprenditore quando agisce come tale, risponde delle
obbligazioni dell‟impresa con tutti i suoi beni presenti e futuri. Responsabilità
illimitata per le obbligazioni che derivano da attività di impresa. Se le cose vanno male
l‟imprenditore può perdere anche tutto il suo patrimonio. È questo il rischio di
impresa.
La spendita è importante perché il rischio di impresa cade sul soggetto il cui nome è
legittimamente speso.
Nel mondo delle fiabe tutti agiscono come dovrebbero agire. Imprenditore spende il
suo nome, i rappresentanti spendono il suo nome , tutto va bene. In realtà non c‟è
sempre il nome delle fiabe. Spesso dei soggetti vogliono svolgere l‟attività di impresa
senza volerne sopportare i relativi rischi.
Le situazioni possono essere variegate. Caso classico un soggetto ha un patrimonio
personale elevato e dice: “ se io spendo in mio nome metto a repentaglio l‟intero mio
patrimonio”, forse è meglio agire in altro modo. Cerco un soggetto che la prassi lo
chiama : presta nome, testa di legno , uomo di paglia. Questo soggetto di fronte ai
terzi spende il proprio nome (presta nome appare come imprenditore imprenditore
improprio davanti ai terzi). Il vero dominus della situazione è il terzo, il signor Rossi
che prende il nome di imprenditore occulto. Lascia che ci sia un altro soggetto che
spende il suo nome.
Ci sono una serie di casi dove si usa questo schema che però si fa per altri motivazioni:
ad esempio sono un amministratore, un dipendente di una impresa e ho il divieto di
svolgere attività concorrente con questa impresa. Allora non la svolgo direttamente
ma chiedo aiuto al presta nome che la svolga in suo nome ma per mio conto. Può essere
il caso di un soggetto che è già stato dichiarato fallito e non otterrebbe alcun
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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finanziamento dalla banca. Per aggirare l‟ostacolo usa il prestanome e lui rimane
nascosto. .
Soggetto divorziato che non vuole pagare gli alimenti, si finge nullatenente e l‟attività
di impresa la fa fare ad un altro soggetto.
C‟è il prestanome che è un burattino nelle mani di un altro soggetto l‟imprenditore
occulto che è quello che prende le effettive decisioni di impresa e che investe
effettivamente nell‟impresa i capitali necessari.
Fin che le cose vanno bene non ci sono particolari problemi. L‟impresa va bene, fa utili
che probabilmente verranno materialmente incassati dall‟imprenditore occulto che si
ricorderà di far vedere chi è il vero dominus della situazione.
Se le cose vanno male l‟imprenditore occulto dovrebbe coprire le perdite col proprio
patrimonio personale. Avrà irresistibile tentazione nel dire che lui in realtà con
l‟impresa non c‟entra niente. L‟impresa è del prestanome e lui non ha niente a che
vedere con l‟impresa.
Il prestanome sarà considerato imprenditore e sarà soggetto a fallimento se ce ne
saranno i requisiti. Ciò però non da tanta soddisfazione ai creditori perché di solito è
un nulla tenente e di solito si sceglie un 75 -80 enne. L‟imprenditore fatto fallire ma
non avrà alla fin fine grossi problemi.
Qual è il tema? Che creditori sarebbero soddisfatti ove fosse fallito l‟imprenditore
prestanome ma anche quello occulto. I beni sarebbero entrati nel circuito dell‟impresa
e possono essere utilizzati per pagare i creditori.
Nella pratica si sono studiate varie vie per aggirare il criterio della spendita del nome
e chiamare alla responsabilità anche l‟imprenditore occulto il cui nome non è stato
speso nell‟ambito dell‟impresa.
Si sono seguite molte vie. Un primo approccio, solo teorico, sta nel ricercare nel
nostro ordinamento una correlazione fra rischio di impresa e potere di impresa (cioè
potere di prendere decisioni imprenditoriali). Nella struttura dell‟imprenditore occulto
effettivamente lui è il vero dominus della situazione, quindi anche coattivamente il suo
patrimonio dev‟essere messo a servizio dell‟impresa. In diritto commerciale questa
equazione non esiste. Nella seconda parte del corso, nelle società di capitali comunque
il socio rischia solo quanto conferito nella società, non rischia tutto il suo patrimonio.
Arriviamo al caso più eclatante: SRL con unico socio. Il socio costituisce da solo SRL
rischiando solo quanto conferito. Ci sarà un soggetto che sarà l‟amministratore della
società. Tuttavia decisioni prese dal socio che rischia solo il capitale investito. Nel
nostro ordinamento non esiste l‟equazione potere di impresa = rischio di impresa.
La seconda via che si è trovata, la più famosa, è la teoria dell‟imprenditore occulto di
Walter Bigiavi. Già incontrato studiando la piccola impresa: aveva dimostrato che il
fattore lavoro non è un fattore lavoro non è un punto necessario per l‟organizzazione
dell‟impresa.
Però è importante perché si è inventato la teoria dell‟imprenditore occulto che in
parte è stata apprezzata anche dalla nostra giurisprudenza.
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Bigiavi parte dall‟articolo 147 della legge fallimentare. Cosa dice? Ai tempi di Bigiavi
l‟articolo era suddiviso in due commi.
Primo comma: se fallisce una società con soci a responsabilità illimitata, falliscono
anche i soci stessi.
Vediamo graficamente cosa ha pensato Bigiavi.
Se abbiamo una società con due soggetti, ed è una società a responsabilità illimitata,
tutti i soci sono illimitatamente responsabili: rispondono con tutto il loro patrimonio
delle obbligazioni sociali.
L‟articolo 147 dice che se fallisce una società con soci a responsabilità illimitata
falliscono in proprio anche i due soci. Il primo comma si riassume come fallimento dei
soci palesi di società palese.
Il secondo comma invece dice: quando la società è fallita, se il curatore fallimentare
scopre che esistono dei soci occulti, dei soci che stavano nascosti, falliscono anche
loro. Se fallisce una società, falliscono i soci palesi e se vengono scoperti falliscono
anche i soci occulti.
Appare anche il terzo soggetto. Falliscono i soci palesi più i soci occulti (se scoperti),
si riassume come fallimento dei soci occulti di società palese.
Questo è quello che dice la norma. Bigiavi ragiona su questi concetti e ha detto:
questa norma pone una deroga al criterio generale della spendita del nome perché fa
fallire dei soggetti il cui nome non è stato legittimamente speso.
Questo soggetto non ha mai speso il suo nome eppure viene fatto fallire. Questa è una
deroga rispetto all‟idea della spendita del nome.
Focalizziamo l‟attenzione su un concetto che non è così intuitivo. Perché l‟ordinamento
ci tiene così tanto alla spendita del nome? Si potrebbe dire se ci sono dei creditori da
tutelare lo facciamo fallire lo stesso. Le cose non sono così semplici. In realtà ci sono
delle classi di creditori che hanno degli interessi diversi. Prendiamo il socio occulto.
Qui rimaneva nascosto, cioè quando la società contrattava con terzi, i creditori non
facevano affidamento sul patrimonio di questo socio perché non sapevano che c‟era.
Logica sostanzialistica: hai imprestato soldi a questi? Se questi non hanno più soldi
sono affari tuoi. Dall‟altra parte, il soggetto occulto può legittimamente spendere il
suo nome. Può aver speso il suo nome con altri creditori. Questo soggetto è rimasto
nascosto da una parte ma con altri no. quindi si fa concorrere sul suo patrimonio anche
altri soggetti.
Io ho parlato col signore, gli ho fatto credito: ho fatto affidamento sul suoi
patrimonio. I beni non sono infiniti, non bastano più. Ho una vagonata di creditori di cui
non avevo l‟esistenza. Ho dei compagni di credito. Portare a responsabilità un soggetto
è una vicenda di tutela dei suoi creditori: ci sono i creditori personali e della società.
Il tema della spendita del nome riguarda la tutela di classi di creditori diversi.
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Detto questo, per inquadrare il problema, cosa dice il secondo comma? Una cosa
strana. Se si trova un socio occulto, questo risponde dei debiti anche se i creditori
della società non avevano fatto affidamento sul suo patrimonio. È una deroga
importante sulla spendita del nome.
Bigiavi ha detto: se la norma mi dice che falliscono anche i soci occulti di società
palese, devono fallire anche i soci occulti di società occulta (per un criterio di
uguaglianza), dice Bigiavi è solo un problema numerico.
Abbiamo una società palese, due soci palesi e un socio occulto. Se questo soggetto sta
qua invece? Per i terzi questa non è più una società perché c‟è solo un soggetto che
svolge attività di impresa. Se però c‟è un contratto sociale tra Tizio Caio e Sempronio
tra i tre soggetti c‟è una società occulta. La differenza tra società palese con socio
occulto e società occulta sta nel fatto che questo soggetto sia qui o qui ma dal punto
di vista giuridico è esattamente la stessa cosa. Bigiavi dice che posso usare anche il
patrimonio di questo soggetto perché c‟è la stessa situazione giuridica.
Bigiavi quindi afferma il fallimento dei soci occulti di società occulta. In tal caso
fallisce sia la società occulta sia i soci occulti.
Primo comma fallimento soci palesi di società palese, secondo fallimento di soci occulti
di società palese, terzo passaggio inventato da Bigiavi afferma il fallimento dei soci
occulti di società occulta e il fallimento della stessa società occulta.
Questo passaggio è stato apprezzato dalla nostra giurisprudenza. Qual è il secondo
passaggio di Bigiavi? È sempre numerico e dice ma se fallisce la società occulta con
soci occulti, deve fallire anche l‟imprenditore occulto.
C‟è un imprenditore palese che spende il suo nome e c‟è imprenditore occulto. Bigiavi
dice che è sempre una questione numerica e afferma il fallimento dell‟imprenditore
occulto. In realtà la giurisprudenza non segue questo passaggio.
L‟art. 147 legge fallimentare dice questo: in caso di società con soci illimitatamente
responsabili, c‟è una condizione iniziale. Tutto quanto detto si applica in caso di società
con soci illimitatamente responsabile. Il fatto che ci sia un contratto sociale che
studieremo nella prossima settimana, vuol dire che il 2247 in particolare pone 3
condizioni affinché ci sia il contratto sociale sono: il fondo comune, il fatto di aver
messo in comune qualche cosa (denaro, beni); quello che si chiama fectio societatis,
volontà di svolgere la società e quella che è l‟area comune alle perdite o agli utili.
Quindi, per cercare di riassumere due persone mettono in comune beni e tempo, solo
in questo caso c‟è un contratto di società. Il 147 legge fallimentare dice nel caso di
società con soci illimitatamente responsabili e c‟è società sia nel caso di società palese
(primo e secondo comma), sia nel caso di società occulta.
C‟è un rapporto societario fra prestanome e imprenditore occulto? È una questione di
fatto. C‟è se imprenditore occulto e prestanome mettono in comune beni e decidono
insieme, ma noi abbiamo detto uno è una testa di legno, l‟altro ci mette i denari e
prende decisioni. Non c‟è rapporto societario: uno ordina, l‟altro esegue. È pacifico che
qui non ci sia alcun rapporto societario, il prestanome non ci mette niente.
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Cosa dice giurisprudenza? Dice fallisce imprenditore occulto in base ad
interpretazione analogica del 147 fallimentare non funziona, perché per applicare
anche in via analogica il 147 ci vuole un rapporto sociale che in caso di imprenditore
occulto non c‟è. Tramite questa via anche se i giudici scoprono che c‟è imprenditore
occulto, che il prestanome ha fatto a bacchetta quello che dice imprenditore occulto,
il 147 non si può applicare.
L‟imprenditore occulto la può fare franca? Dipende caso per caso. La giurisprudenza
ha elaborato una sua teoria, però se ci sono determinati requisiti può portare al
fallimento dell‟imprenditore occulto. Questa teoria giurisprudenziale è quella della
cosiddetta impresa fiancheggiatrice. Cerchiamo di vedere in un‟altra visuale quanto
detto.
Ho due soggetti uno fa l‟imprenditore formalmente (prestanome) e uno che fa una
serie di attività: dà capitali, direttive e così via. Leggiamo l‟attività di imprenditore
occulto in chiave di impresa, di 2082 c.c. devo svolgere attività economica,
professionale, organizzata volta alla produzione di beni o servizi. In qualche modo
l‟imprenditore occulto svolge attività di impresa di questo tipo verso il prestanome? In
molti casi la risposta è affermativa. L‟occulto presta capitali e mezzi al prestanome, i
suoi ordini sono visti come direttive manageriali.
L‟attività dell‟occulto se fatta professionale, organizzato… può essere vista come
attività di impresa, del terziario , impresa di servizi. Da al prestanome tutti i servizi
finanziari e manageriali di cui il prestanome necessita.
Rispetto a prima abbiamo un passo importante. il prestanome è un imprenditore, ma
anche l‟occulto è un imprenditore perché svolge una attività di servizi a favore del
prestanome. Non è un imprenditore l‟imprenditore occulto rispetto all‟impresa del
prestanome, è una impresa diversa, è per questo che si chiama impresa
fiancheggiatrice.
Anche il nostro imprenditore occulto se svolge impresa fiancheggiatrice è
imprenditore e soggiace alle norme d‟impresa.
Come facciamo a far si che i creditori del prestanome possano soddisfarsi sui
creditori dell‟imprenditore occulto? I creditori dell‟impresa possono rifarsi sul
prestanome quelli della fiancheggiatrice possono rifarsi sulla fiancheggiatrice stessa.
L‟anello di congiunzione è stato trovato in quello che si chiama la actio mandati
contrariae. Questa actio mandati contrariae in realtà è un concetto che conosciamo
benissimo tutti, lo applichiamo senza accorgercene. Abbiamo mai ricevuto commissione
da mamma scendi, comprami 1 kg di pane, un litro di latte? non dobbiamo confessare
alla mamma un corollario. Se dice mi compri un litro di latte e due kg di pane,
rispondiamo vado subito ma mi dai la pecunia, mica li metto io i soldi. Quando dico
dammi 10 euro e tengo il resto, posso dire mamma ti chiedo l‟actio mandati contrariae.
Il mandante (mamma) dà ordine (latte) a mandatario è obbligata giuridicamente a
fornire al mandatario stesso quanto necessario per svolgere il mandato.
L‟actio mandati contrariae è una obbligazione giuridica che sorge sul mandante nel
momento in cui da un compito al mandatario.
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Cerchiamo di riunire i pezzi. Abbiamo un imprenditore prestanome che svolge attività
di impresa usufruendo di servizi da parte di impresa fiancheggiatrice (i. occulto).
Rispetto ad un rapporto di mandato può essere visto come un mandante che da un
ordine al mandatario. Il mandatario ha diritto a chiedere al mandante quanto
necessario per svolgere l‟ordine. Il prestanome non lo farà mai, ma il curatore
fallimentare si surrogherà nei diritti del prestanome verso il nostro mandante (i.
occulto) di pretendere i denari per svolgere il mandato.
Mi hai fatto fare certe cose che mi hanno portato un buco di un milione, mi dai il
milione. Fallisce l‟i. occulto? A noi interessa poco ormai, se ha il milione lo paga e
finisce li, se non lo paga sarà soggetto a fallimento.
Tramite l‟impresa fiancheggiatrice la nostra giurisprudenza è riuscita a portare a
responsabilità l‟imprenditore occulto. Questo non è automatica, devo dimostrare che
l‟attività di impresa fiancheggiatrice sia attività di impresa.
Ancora due precisazioni. C‟è stata un‟altra teoria che ha avuto poco spazio che è quella
dell‟institore. C‟è l‟institore, un soggetto che è preposto dall‟imprenditore a capo
dell‟impresa. Da un punto di vista lavorirstico l‟institore coincide col grado più alto in
una impresa (direttore generale). Ha poteri ampi, può svolgere tutte le mansioni e ha
delle particolarità. Quando agisce per conto dell‟imprenditore, lui deve spendere il
nome dell‟imprenditore. Se dir. Generale fiat compra pneumatici deve dire agisco per
conto della fiat. Così facendo le obbligazioni giuridiche ricadono sulla fiat, se così non
fa ricadono sul signor Rossi.
In commerciale la norma si considera poco tutelante per i terzi. Dice sempre agisco
per la Fiat. Un giorno dice dammi pneumatici. Non spende il nome della fiat. Quello dei
pneumatici glieli da lo stesso. Se l‟atto rimane nella normale attività di impresa è
vincolato anche l‟imprenditore. Non è vincolato solo l‟imprenditore. Sono vincolati
imprenditore e institore. In diritto comune sarebbe stato vincolato solo l‟institore.
Taluni hanno detto questo (cfr. Bigiavi): alla fine se l‟imprenditore rimane vincolato
dall‟agire dell‟institore anche se questo non spende il suo nome, possiamo applicare la
norma dell‟imprenditore occulto.
Ultimo caso è quello delle società di comodo. È un tema che è molto discusso in questo
momento. Che succede se io come prestanome uso uno strumento societario? Caso in
cui c‟è prestanome persona fisica c‟è imprenditore occulto. Cosa succede se faccio
stessa cosa con una società? Un soggetto anche da solo può costituire una società, in
questo caso società uni personale e anche spa uni personale.
Come vedremo, nelle società di capitali c‟è una alterità soggettiva molto netta fra
socio e società. Una cosa è il patrimonio del socio, una cosa è il patrimonio della
società. Se faccio società creo patrimonio diverso da quello mio. Abbiamo una
autonomia patrimoniale perfetta, creo un soggetto di diritto nuovo.
Se tutto rimane nella fisiologia, se fallisce la società non fallisce anche il socio. Ora si
dice ma che succede se si abusa dello schermo societario, se si trattano i beni sociali
come se fossero proprio? Non è facile tracciare linea di distinzione. Anche in caso di
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unico socio è chiaro che sarà lui che nomina gli amministratori, ma non vuol dire che sia
roba sua.
Interroga quando si è nella patologia, uso beni sociali come roba propria. Questo non
succede in teoria perché i soci si controllano l‟un l‟altro. Se io ho un c/c sociale e devo
svolgere compravendita di motorini e poi mi servono 500 euro e li uso, quelli sono soldi
sociali. Se tratto i beni sociali come roba propria lo schermo societario cade e si
aprono tutte le regole spiegate finora.
Altri argomenti: capacità di impresa. Imprenditore per ora è perfettamente capace
di intendere e volere? Può essere svolta da un soggetto privo di capacità di intendere
e volere o capacità limitata? Attività di impresa è molto rischiosa, in linea di principio
uno dev‟essere ben conscio di quello che va a fare.
Dall‟altra parte l‟attività già ben avviata può portare utilità grandi ad un soggetto. E
allora perché privare un soggetto già poco capace di questa utilità? Si è scritta questa
disciplina. Il soggetto con limitata capacità di agire (minore, interdetto, inabilitato),
possono continuare una impresa già esistente se autorizzati dal tribunale, ma non
possono iniziare una nuova attività di impresa.
Esempio: abbiamo imprenditore persona fisica con figlio minore. Il papà va sotto un
treno e muore. Il minore eredita l‟impresa. La norma permette al tutore del minore di
chiedere una autorizzazione: se autorizzato il minore può continuare attività di
impresa. Lo farà il tutore spendendo il nome del minore.
Io non posso iniziare attività di impresa a nome di mio figlio minore. Posso continuare
attività già avviata ma non posso iniziare nuova attività.
Anche se è autorizzato (l‟attività di impresa è atto di straordinaria amministrazione),
il tribunale non può autorizzare a iniziare una nuova attività.
L‟unico soggetto che può essere autorizzato a cominciare attività di impresa è il
minore emancipato chi ha compiuto 16 anni e ha contratto matrimonio, può svolgere
attività di impresa senza autorizzazione successiva.
Il tema sostanziale è per eventuali sanzioni penali che ne possono scaturire. Un
soggetto fallisce e si imbosca un po‟ di beni c‟è il reato di bancarotta fraudolenta, si
dovrebbe andare in galera. Il soggetto con limitata capacità di agire è imprenditore e
se fallisce tutti i suoi beni vanno in fallimento. Ma dato che si pensa che non agisce lui,
le sanzioni penali ricadono al suo tutore. Dal punto di vista penale il soggetto con
limitata capacità di agire non ha colpa se è successo quello che è successo.
Ultimo argomento inizio e fine dell‟impresa. Abbiamo analizzato il 2082- è
imprenditore chi svolge attività economica organizzata ma abbiamo descritto una
attività già avviata. Ma quando inizia l‟impresa? Bisogna dividere in realtà a seconda
del soggetto che compie l‟attività di impresa. Bisogna dividere fra imprenditore
societario e individuale. Per l‟individuale è pacifico in giurisprudenza il principio della
effettività. Si diventa imprenditori quando secondo l‟effettività si svolge attività
organizzata professionale che produce beni e servizi.
Imprenditori non si diventa in base a requisiti formali, ma sostanziali. Chi
effettivamente svolge attività economica organizzata allora è imprenditore che risulti
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Autore: Matteo Darietto
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in qualunque luogo come tale o meno. Se fa quel lavoro bene, se non lo fa non è
imprenditore. Avevamo visto il banchiere di fatto, bisogna essere autorizzati dalla
Banca d‟Italia, se lo faccio senza autorizzazione non lo faccio legittimamente sono
comunque imprenditore perché vale l‟effettività.
Quando vive l‟impresa? Esempio che si fa in dottrina è quello di un salumaio. Vogliamo
aprire una salumeria. Quando diventa imprenditore? Quando ha fatto una bella
inaugurazione, ha distribuito prosciutti e quando ho battuto il primo scontrino? In
questo caso sicuramente è imprenditore, ma diventa imprenditore già prima. Ha
dovuto svolgere una serie di atti , ha dovuto assumere dipendenti, ha dovuto
contattare l‟Enel, la Telecom, fornitori. Quindi divento imprenditore? Quando ci sono
una serie di indici univoci per dire che l‟attività è avviata. Basta aver iniziato in
maniera univoca il ciclo economico, sono già imprenditore.
Per l‟imprenditore societario c‟è l‟idea che la società i sia un soggetto già utilizzato
per fare l‟imprenditore. La società nasce imprenditore. Quindi costituisco un
imprenditore costruendo la società.
Tema ancora più complesso è quando l‟imprenditore cessa. Per la persona fisica
principio cardine è quello della effettività. Se non svolgo più attività di impresa, ho
liquidato l‟impresa non sono più imprenditore. Norma importante articolo 10 legge
fallimentare che dice imprenditore può essere dichiarato fallito solo entro un anno
dalla cessazione, passato l‟anno sono salvo, non mi dichiarano più fallito.
Secondo un orientamento pacifico della nostra giurisprudenza, specie le cassazioni,
una società non poteva dirsi cessata se rimanevano aperte posizioni attive o passive.
Il che voleva dire che una società non era cessata fino a che l‟ultimo debitore non
fosse stato pagato. Di fatto questo portava una inapplicabilità dell‟articolo 10 legge
fallimentare. Da quando sei cessato passa un anno in cui ti dichiarano fallito, se io
continuo a vivere fino a che c‟è un debito l‟articolo 10 non si applica mai.
L‟attività cessava ma l‟imprenditore societario non cessava mai anche se non risultavo
nel registro delle imprese. Quindi è intervenuta la Corte Costituzionale che dice che
una società di capitali con riforma 2003 la società cessa con la cancellazione della
società dal registro delle imprese. Ragion per cui ora l‟articolo 10 si può applicare, la
società chiude e da li scatta l‟articolo 10.
Adesso ci sono comportamenti molto opportunistici come nel caso delle società
immobiliari,spesso riescono a farla franca.
3/3/11
La volta scorsa avevamo finito parlando di impresa commerciale. L‟articolo che
definisce le categorie di imprenditori è il 2195. Non dice sono imprese commerciali le
seguenti ma che devono iscriversi al registro delle imprese le seguenti.
Vediamo la disciplina dell‟imprenditore commerciale. Questo è il modo con cui si
affrontava tradizionalmente questa parte di diritto commerciale. Dire che esiste lo
statuto dell‟impresa commerciale diverso da quello delle altre imprese oramai è
abbastanza non corretto.
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Nei confronti delle imprese commerciali abbiamo visto il ricorso alle procedure
concorsuali, le imprese agricole sono esenti.
Imprese di modeste dimensioni e imprese grandi. Le procedure concorsuali non
riguardano gli imprenditori che hanno modestissime dimensioni. La piccola impresa non
è traslata immediatamente nell‟articolo 1 della legge fallimentare.
L‟impresa commerciale non ha soltanto la disciplina dell‟impresa commerciale. 2195 e
seguenti parlano di pubblicità commerciale, iscrizione nel registro delle imprese.
All‟iscrizione nel RDI sono ormai iscritti tutti i soggetti, non solo le imprese
commerciali.
Il RDI è sempre stata una nozione presente in diritto commerciale. Il 2195 è sempre
stato li, nel senso che il RDI non era stato mai organizzato, i regolamenti di attuazioni
per tantissimi anni non esistevano. Cerano registri tenuti nel tribunale. Negli anni ‟90
abbiamo un RDI, dopo 50 anni all‟emanazione delle norme che avevano consentito di
organizzare il RDI.
Svolge una funzione informativa. Contiene notizie e informazione relativamente ai
soggetti che svolgono attività di impresa. Il RDI è oramai tenuto in maniera
informatica, accessibile è organizzato su base territoriale. Ci sono tanti registri delle
imprese, tanti quanti sono gli ambiti di applicazione delle imprese. È accessibile da
chiunque, chiunque può assumere certe informazioni. Delle S di capitali si sa molto
grazie al RDI. Delle imprese individuali invece si sa meno.
Elemento di differenza fondamentale: i bilanci (necessità di tenere i conti, redigere i
bilanci) delle imprese societarie possono essere consultati nel RDI, nel caso di
imprese individuali no.
Il RDI è organizzato su due sezioni: nella prima sono iscritte le imprese commerciali,
la seconda sezione speciali troviamo le imprese agricole.
Teniamo presente che quando l‟impresa è organizzata in forma collettiva, quando
l‟impresa è soggettivamente una società (non persona fisica), ci sono società che hanno
una forma commerciale e altre non ce l‟hanno. Ai fini dell‟iscrizione le società sono
tutte nella sezione ordinaria. Le società a forma commerciale sono nella sezione
ordinaria, mentre per esercitare una impresa commerciale è obbligatorio avere delle
forme, non sono queste necessarie per svolgere l‟impresa agricola.
È utile fare queste categorigazzioni: imprese a forma commerciale o meno.
Il 2196 dice in generale cosa bisogna mettere nel RDI: nome data di nascita
imprenditore, la ditta (nome sotto il quale svolge attività), qual è l‟oggetto, la sede e
poi quei soggetti quali institore procuratore e commesso.
Questi dati devono essere comunicati a inizio attività e ogniqualvolta dovessero
mutare così come eventuali esercizi secondari dell‟impresa.
Soggetto all‟iscrizione è l‟imprenditore o colui che gestisce l‟attività di impresa nel suo
complesso e cioè l‟institore e che nel linguaggio dei fatti, usato dappertutto possiamo
indicare come direttore generale. Non è l‟imprenditore, ma è imprenditore che svolge
attività di gestione dell‟attività. Di solito è subordinato all‟imprenditore.
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Autore: Matteo Darietto
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Qual è la efficacia nell‟iscrizione di determinate formazioni nel RDI, a cosa serve?
Serve alla diffusione di quelle determinate informazioni. Quindi la pubblicità in questo
caso è la pubblicità notizia. Se voglio sapere chi sono i soggetti che hanno la
rappresentanza dell‟impresa commerciale, consulto il RDI. Se voglio avere dati relativi
a sedi secondarie consulto RDI.
Se voglio ancora prima di cominciare il rapporto con la società e voglio avere una idea
sulla solidità dell‟impresa mi rivolgo al RDI. Questa è pubblicità notizia, fa qualcosa di
più cioè una opponibilità ai terzi di tutti i dati che sono resi pubblici. L‟imprenditore
potrà sempre far valere quel dato anche a chi non lo conosce. Può aver effetto
negativo: non si può provare con altri mezzi validi che avrebbero dovuto essere
pubblicati nel RDI. Quindi l‟ignoranza del terzo non può essere vinta da un‟altra
dimostrazione. Quindi efficacia non semplice pubblicità notizia ma pubblicità
dichiarativa.
Questi sono gli aspetti fondamentali in generale, li vedremo meglio parlando di società.
Una spa non viene riconosciuta dall‟ordinamento come un soggetto giuridico e quindi
conseguenze giuridiche in temi di atti di responsabilità se non è iscritta nel RDI. Se la
società non è iscritta nel RDI non esiste per l‟ordinamento. Quindi l‟iscrizione ha
efficacia costitutiva.
Altra caratteristica è la tenuta dei libri contabili: organizzare e rendere noti i dati
numerici in cui si può riassumere l‟attività svolta.
L‟impresa non può essere governata senza utilizzare l‟organizzazione numerica dei dati
e dei risultati ottenuti: composizione e patrimonio dell‟impresa. I risultati contabili
dipendono dalla natura e dalla dimensione dell‟attività aziendale. Non è dal legislatore
civile che nasce l‟idea di una contabilità di impresa, ma dagli organizzatori, dagli
aziendalisti che dissero che le scritture dipendono dalla natura e dimensione. A priori
non si può dire quali sono le scritture più importanti dell‟attività. Alcune scritture sono
elementari, quelle che il registratore impone. Sono i cosiddetti libro giornale degli
inventari, di cui ci parla il 2214 al CC al primo comma. “ L‟imprenditore che esercita
un‟attività commerciale deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari”. Non
spieghiamo cosa sono, perché lo sa meglio chi ha un certo linguaggio di contabilità.
Il legislatore usa una formula programmatica, secondo comma: quando dice che “Deve
altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle
dimensioni dell‟impresa…”questa è la formula programmatica. Il che significa che
qualunque imprenditori a secondo delle dimensioni e natura dell‟attività deve tenere le
scritture contabili secondo quelle che sono le corrette prassi applicative delle imprese
che vengono sistematizzate nelle scienze aziendali.
Attraverso le scritture, il legislatore dovrebbe considerarle obbligatorie applicando le
eventuali sanzioni in caso di mancanza tenuta, cosa che altresì non fanno a seguito di
questa norma programmatica.
Quali sono le conseguenze della mancanza delle scritture contabili? Le riscontriamo
dalla disorganizzazione dell‟attività di impresa. Posso essere così bravo da tenere i
conti a mente ma è difficile che ciò avvenga.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
31
Ci sono alcuni effetti sul piano probatorio nel senso che le scritture contabili
costituiscono elementi probatori in caso di contenziosi tra terzi: i terzi possono
richiamarle. Addirittura l‟imprenditore può richiamare all‟attenzione le proprie
scritture. Le scritture contabili possono essere se ordinatamente tenute, usate a
prova di fatti. Ad esempio in circostanza di far darmi il credito nei confronti dell‟altro
imprenditore. Questo perché anche l‟altro imprenditore deve tenere le scritture
contabili. Se non sono tenute può non corrispondere un debito ad esempio. Nasce così
il conflitto tra imprenditore e il suo cliente che può chiedere che vengano esibite le
scritture contabili per dire vedi che anche tu riconosci che i soldi te li ho prestati?
Questo succede perché non tutti i contratti sono documentati e scritti. Ci sono tanti
rapporti che non sono scritte.
La non tenuta delle scritture contabili ha rilevantissime conseguenze anche in tema di
insolvenza e procedure concorsuali. Chi non tiene le scritture contabili va incontro
anche a sanzioni di natura penale (fallimento, amministrazione straordinaria). Questi
reati sono gravi, in particolare la bancarotta fraudolenta. È gravissimo questo reato.
Seguito sui giornali la vicenda di Callisto Tanzi, quando è stato riconosciuto colpevole
di bancarotta fraudolenta nell‟insolvenza della Parmalat ha preso 18 anni di carcere
che sono pochi in confronto ad altri casi
La rilevanza che le scritture contabili ha è intrinseca in riferimento alla corretta
amministrazione dell‟impresa e anche nell‟ambito di rapporti fra impresa e terzi e nei
confronti del pubblico.
Ultimo capitolo è relativo alla rappresentanza commerciale: regole che disciplinano la
rappresentanza quando è relativa agli atti di ordinaria amministrazione.
Noi tutti abbiamo seguito il corso di diritto privato. La rappresentanza è un istituto
generale del diritto privato: riguarda il movimento di atti giuridici in nome altrui ai
quali l‟ordinamento collega il riprodursi degli effetti direttamente nei confronti del
rappresentato. Questo a certe condizioni: se io mi presento ad un signore dicendo non
il nome mio ma quello di mio fratello, non è detto che il contratto sia valido. Lo è solo
se mio fratello mi ha dato il potere di concludere il contratto in suo nome. Il signore
può essere ignaro di questa circostanza. Lui ha ritenuto di concludere il contratto con
mio fratello, i cui effetti vengono imputati a mio fratello.
Se mio fratello non gli ha mai parlato, lui può dirgli: ma non gli ho dato il potere di
concludere il contratto. Allora il signore può tornare da me. In diritto privato i
contratti conclusi col falso rappresentante non sono validi.
Il fenomeno della rappresentanza è invece un fatto quotidiano. Nell‟ambito
dell‟attività di impresa il fenomeno della rappresentanza, il concludere contratti
dell‟impresa in nome dell‟imprenditore si usa.
Se entro in qualsiasi negozio, faccio esempio banale. Compro al supermercato. Non sto
trattando con amministratore delegato di società che gestisce col supermercato, ma
con quello alla cassa, con un soggetto autorizzato a stare li per concludere il contratto
di compravendita. Chiuso il contratto e uscito, se un bene è avariata non la prendo con
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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quello che sta alla cassa ma col proprietario del supermercato. Io posso farlo perché
ho la ricevuta che attesta che ho comprato li.
Moltiplicato per tutte le imprese che producono servizi la rappresentanza nel caso di
attività di impresa è un fenomeno rilevante.
Di qui la necessità che risale a secoli fa, di stabilire regoli diverse fra la
rappresentanza di impresa e quella fra rapporti civili.
La disciplina è incentrata su questo principio: la rappresentanza si presume per il
semplice fatto che un soggetto appare incaricato di svolgere una determinata
funzione nell‟ambito di una determinata attività di impresa. E questo vale per
l‟institore, per il procuratore (ausiliario) e anche per il commesso (altro termine
tecnico: chi ha funzioni limitate nell‟ambito inerente all‟esercizio di attività di
impresa).
Si presume che chi sta alla cassa ha il potere di stare li. Vende i beni in nome
dell‟impresa.
Il rappresentante conclude il contratto che impegna l‟imprenditore. Il mio
adempimento se dev‟essere istantaneo a favore dell‟imprenditore mi libera poi.
Se io consegno dei soldi al c/c allo sportello, ho concluso il contratto e potrò chiedere
indietro i soldi in qualunque banca e in qualunque luogo, anche all‟estero.
Quello che è l‟effetto normale della preposizione degli ausiliari a svolgere l‟intera o
parte di attività di impresa o attività esecutive diventa obbligatorio (qualunque
imprenditore è soggetto a questo regime senza vie di scampo, se vuole nominare il
direttore generale non può imputargli tutti i poteri dell‟attività di impresa non può
farlo. Anche l‟imprenditore è libero di limitare i poteri che vengono conferiti agli
ausiliari. Può dire al direttore generale di concludere il contratto fino ad un limite
massimo.
L‟imprenditore può utilizzare con una procura i poteri dell‟institore o del procuratore
ma deve pubblicare poi la procura nel RDI. Se non pubblica la procura, anche se è
stata scritta davanti ad un notaio, non può opporre ai terzi i limiti della procura.
Perché questo? Perché l‟attività di impresa ritiene che questo tipo di possibilità e
questo tipo di tutele, mettiamola in questi termini. Uno dice ma perché devo tutelare i
clienti dell‟impresa rispetto ad un normale cittadino? Siamo in una economia di
mercato che si basa sulla circolazione della ricchezza. Quindi questo è il concetto che
sta dietro a questa norma, non è ideologico ma risponde ad un preciso campo di
attività perché l‟economia si basa sulla circolazione delle merci, della ricchezza. Il
favore che si da al terzo è un modo per tutelare la circolazione delle attività.
Questi sono i concetti fondamentali che vanno saputi. Poi troveremo il modo di
parlarne con più dettaglio. Le società per azioni nominano degli ausiliari ad esempio il
direttore generale. Vedremo la responsabilità dell‟institore che è l‟alter ego
dell‟imprenditore.
Parlando di ausiliari ci chiediamo: devono essere per forza dipendenti ai lavoratori
subordinati oppure no? no, il rapporto è di lavoro subordinato e di natura dirigenziale,
ma può non esserlo. Ad esempio rapporto di lavoro autonomo, tipo una consulenza.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Il direttore generale ha bisogno di un piano di ristrutturazione può chiamare un
estraneo.
Per abituarci al codice 2206: “La procura con sottoscrizione del preponente
autenticata dev‟essere depositata per l‟iscrizione presso il competente ufficio del
registro delle imprese.
In mancanza dell‟iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di
essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento
della conclusione dell‟affare”. Devo provare che il signore con cui contrattavo sapeva
che esisteva la procura.
Il 2207 dice “ Gli atti con i quali viene successivamente limitata o revocata la procura
devono essere depositati, per l‟iscrizione nel registro delle imprese, anche se la
procura non fu pubblicata.
In mancanza dell‟iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi…”
Poi ci sono norme in dettaglio, relative agli ausiliari che svolgono l‟attività cui rientrano
alcuni poteri. Chi sta alla cassa può consegnare le merci e ricevere il pagamento. Non
può fare sconti, a meno che non siano stati decisi dal proprietario.
La parte sull‟impresa in generale è conclusa. Abbiamo fatto la parte dell‟imprenditore
agricolo, abbiamo parlato dell‟imprenditore commerciale e dell‟inizio e fine dell‟attività
di impresa. Con ciò quello che è rilevante sull‟attività di impresa in generale è
esaurito.
La prossima volta parliamo di una cosa importante: di azienda, vedremo le nozioni
giuridiche di azienda per quanto riguarda la circolazione dei beni, poi facciamo qualche
cenno sui segni distintivi: marchio…. Poi partiamo con le società di persone.
Facendo 100 il numero delle lezioni che riguardano il corso di diritto commerciale,
almeno il 60% è dedicato alle società di capitali. Nel rimanente 40 parliamo di attività
di persone, quindi solo eventi fondamentali relativi all‟attività di impresa. I problemi
più grossi saranno sulle società per azioni.
Aggiungiamo solo una cosa relativa alle scritture contabili. Avevamo visto i principi
generali fissati dal codice civile. Ci sono però numerose leggi speciali che regolano
determinati settori di attività di impresa, che contengono delle loro norme sulla
contabilità. Ad esempio la società bancaria è soggetta ad una serie di obblighi di
contabilizzazione molto più dettagliati, stesso discorso vale per le società
assicurative, società finanziarie. È anche importante la normativa tributaria che serve
ai fini della imposizione e quindi serve per eventuali contenziosi con l‟amministrazione.
04/03/11
Parliamo di azienda. Per trovare le norme che riguardano questa materia bisogna
arrivare quasi alla fine del libro quinto del codice civile. Il 2555 è uno di quegli articoli
che dev‟essere memorizzato. Partiamo dalla lettura di questo articolo. La norma dice
questo: “L‟azienda è il complesso dei beni organizzati dall‟imprenditore per l‟esercizio
dell‟impresa”.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Complesso dei beni organizzati per l‟esercizio dell‟impresa. Uno dei problemi che pone
questa definizione è quello di capire se l‟azienda si ha considerando questo insieme di
beni organizzato o è un bene a sé stante diverso dal valore dei beni che lo compongono
oppure, secondo problema, quando mi riferisco al complesso dei beni vuol dire che
deve trattarsi di beni mobili o immobili, quindi termine usato in senso tecnico, oppure
no. il concetto tecnico è quello di considerare dei fattori che costituiscono alla
formazione dell‟oggetto attività di impresa. Tra i fattori alcuni non sono proprio dei
beni, come ad esempio il lavoro. Non esiste un bene che si chiama lavoro, ma ci sono
dei rapporti giruidici che si riferiscono a questo.
Tutte queste domande dovrebbero trovare qualche risposta, ma se uno si limitasse
alla lettura delle norme successive all‟articolo la risposta è incompleta.
L‟azienda è un bene a se stante? Teoricamente sembra avere risposta positiva. Infatti
il 2566 e le successive che fanno riferimento ad un bene come oggetto di
trasferimento. Il 2556 dice “Per le imprese soggette a registrazione, i contratti che
hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell‟azienda devono
essere provate per iscritto… “ l‟azienda sembra un bene. Quindi questi contratti
devono essere provati per iscritto ma la norma continua e dice “salva l‟osservanza
delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono
l‟azienda o per la particolare natura del contratto”. Questa frase sembra smentire
che l‟oggetto del contratto sia un singolo bene, ma in realtà l‟oggetto del contratto è
il complesso dei singoli beni che compongono il contratto.
Vale la pena veramente decidere se l‟azienda è un bene a se stante? Forse no. Forse è
importante capire che l‟ordinamento si riferisce all‟azienda perché è un complesso di
beni che ha una sua utilità funzionale, beni organizzati per l‟esercizio di impresa. Il
complesso di beni può essere definito azienda.
In alcune circostanze il trasferimento di un complesso di beni è un complesso per
l‟esercizio di impresa quindi devo applicare le norme sul trasferimento dell‟azienda,
oppure devo applicare altre norme, se non è un complesso di beni organizzati.
Ogni volta che non trasferisco tutti i beni, tutto il complesso di beni organizzato da
impresa commerciale. Penso al ristorante: se trasferisco i locali dove esercito
l‟attività, tutti gli addetti, tutti gli utensili che uso e il nome della ditta, l‟elenco dei
clienti, ho il problema di sapere se sto trasferendo o no un bene diverso dalla somma
dei singoli beni. Se trasferissi una singola industria che fa diverse fasi di lavorazione,
decidessi di trasferire una di queste fasi, ad esempio la prima. Se vado in un paese
emergente compra lo stesso semilavorato ad un prezzo competitivo. Quel ramo è
azienda. Posso farlo? Sicuramente si, devo applicare le norme sul trasferimento di
azienda? Per applicare la normativa devo capire se sto trasferendo un complesso di
beni organizzati per l‟esercizio dell‟impresa. Come faccio a capire? Devo chiedermi se
il soggetto che trasferisce questi componenti può svolgere una attività di impresa per
fare quella attività di impresa per la quale questi beni sono funzionalmente
organizzati. Se la risposta è positiva allora ho il complesso organizzato, se è negativa
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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perché ad esempio ci manca qualcosa di essenziale, allora non sto trasferendo una
azienda ma sto trasferendo dei beni.
Poi c‟è il problema del complesso dei beni e dei rapporti giuridici. Non è stato mai
risolto completamente. Se guardo di cosa si occupano gli articoli successivi, contratto,
trasferimento di debiti e crediti, nei contratti il trasferimento di crediti e debiti
sono beni.
Alcune sentenze dicono che i rapporti giuridici sono una componente essenziale, altri
dicono che non c‟entro. La risposta sta nella verifica della funzionalità o meno dei
rapporti giuridici ai fini della qualificazione.
Una azienda di servizi esempio call center. Come faccio a trasferire una azienda, si
che ci sono i terminali, ma anche le persone. È difficile immaginare azienda coi
telefoni senza le persone che rispondono.
I terminali senza le persone sono meno utili che le persone senza i terminali,
soprattutto. La verifica sta nell‟essenzialità o meno di quel rapporto giuridico.
Nella realtà della vita, quando ci si trova di fronte sempre a problemi di individuazione
di quali sono i beni essenziali per svolgere l‟attività, e quindi quali sono i rapporti
essenziali per svolgere l‟attività. Tutti e due i componenti sono importanti.
Vediamo il caso di Alitalia. Ha passato una fase di transizione in cui per realizzare la
procedura concorsuale, il commissario giudiziario ha trovato un numero rilevante di
persone disposte a comprare non la società ma l‟azienda consentendo la continuazione
di esercizio di attività d‟impresa di trasporto aereo in Italia. Qui c‟è una complessità
in questo caso. Mezzi familiari che alcuni possono essere di proprietà o no. gli aerei si
possono comprare. Il personale: è difficile trovare sul mercato del lavoro chi sa fare
quel mestiere. Poi ci sono gli assistenti di volo, i contratti di fornitura più moderni per
i carburanti, i contratti di fornitura per tutto quello che serve. Contratti di
manutenzione per gli aerei, trasferire l‟azienda in modo tale che il servizio potesse
proseguire ha creato qualche disagio. La complessità di questa transizione sta nel
tener conto del trasferimento di una azienda (complesso di beni necessario per
svolgere il servizio), le persone necessarie per svolgere il servizio, contratti di
fornitura. Ma anche problema dei crediti e dei debiti.
Quindi, questa definizione che trovo nel 2555 che contiene questi elementi
significativi da capire quando ci sono i beni, se i beni sono da considerarsi in senso o
stretto deve ricevere una giusta interpretazione, il cui fulcro sta nella necessità di
verificare ciò che è essenziale per lo svolgimento dell‟azienda, cioè quel complesso di
beni.
Parlando ancora di azienda ci sono problemi di disciplina. Quali sono le regole che si
devono applicare.
In teoria in diritto privato le norme le trovo nel libro quarto delle obbligazioni e dei
contratti potrebbero dirci qual è la disciplina del trasferimento del godimento o della
proprietà funzionale all‟esercizio dell‟attività di impresa. Non è detto che risponde al
meglio agli scopi di chi pone in essere questo contratto.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Il legislatore ha dettato discipline speciali contenute negli articoli seguenti: 2557 si
occupa della forma del trasferimento, 2558 riguarda successione nei contratti, 2559
riguarda la cessione dei crediti, poi diritti relativi all‟azienda e il 2561/2 riguardano
usufrutto e affitto dell‟azienda.
I primi parlano del trasferimento della proprietà, gli ultimi di usufrutto e affitto.
Perché l‟imprenditore non ha bisogno di essere proprietario dei beni necessari per lo
svolgimento dell‟attività di impresa, basta averne la disponibilità.
L‟esercizio dell‟impresa di servizi ristornate, non necessita che l‟imprenditore sia il
proprietario dei locali, può essere affittuario. Non necessita di essere proprietario
degli arredi, può averceli in leasing. Contratto di utilizzazione che si può trasformare
in contratto d‟acquisto della proprietà pagando un canone.
Può esserci elasticità nei rapporti del mondo degli affari. Tuttavia si esercita anche
attività di ristorazione se la esercito abitualmente.
Se invece di organizzare ex novo l‟azienda, la rilevo da un proprietario non è
necessario che la compri, posso prenderla in affitto. Io svolgo l‟attività di impresa di
cui non sono proprietario ma affittuario. La proprietà può essere scissa e anche
l‟azienda può essere scissa fra proprietario e affittuario d‟azienda.
Deve essere chiara la differenza fra diritto reale e diritto obbligatorio. Nel caso di
affitto la disciplina della responsabilità dei debiti aziendali non si applica in caso di
affitto dell‟azienda.
L‟articolo 2557 parla del divieto di concorrenza. Anche questo è molto importante. si
tiene conto di quella che è l‟essenza degli interessi che trovo nel momento in cui
l‟azienda entra in circolazione. Chi deve acquistare una azienda, se esiste già, con
questa azienda si esercitava attività di impresa. Essenziale è la serie di una relazione
di affari tra i fornitori e clienti e ho determinato l‟avviamento.
Chi compra l‟azienda vuole anche comprare l‟avviamento. Vuole che l‟avviamento
costruito da altri e che viene anche pagato insieme ai singoli beni, l‟avviamento lo vuole
usare per se, vuole che rimanga a capo del complesso dei beni. Però sarebbe troppo
facile per l‟imprenditore che aveva utilizzato questa azienda riappropriarsi di questo
avviamento. Si può mandare la mail a tutti i clienti dicendo che da domani l‟azienda è
stata ceduta al signore x y ma io vecchio imprenditore posso dire che l‟azienda rimane
stimatissima.
La norma del 2557 si occupa di questo problema, di astenersi dal svolgere attività di
concorrenza con il nuovo imprenditore però questa cosa non può essere superiore a 5
anni. 5 anni è stato definito dal legislatore il tempo sufficiente da dare al nuovo
imprenditore.
In questa norma, diciamo solo questo aggiungendo un elemento che è il seguente.
Poiché questa ratio è generata con quella di disciplinare l‟azienda, l‟azienda applica
questa norma anche se proprio non c‟è un trasferimento di azienda. Ad esempio nel
caso in cui il proprietario usa azienda in forma societaria essendo il dominus di una
società uni personale, se l‟imprenditore societario trasferisce non i beni societari ma
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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le azioni della società, chi rappresenta l‟azienda? La giurisprudenza applica anche in
questo caso di trasferimento di pacchetti azionari la normativa del 2557.
Le altre norme non sono applicabili al trasferimento di azioni o quote che
rappresentano il controllo della società dell‟azienda.
Vediamo meglio queste norme. Il contratto di trasferimento di azienda è
essenzialmente libera ma con due limiti. Uno è che se dovesse sorgere una
controversia tra compratore e acquirente o tra compratore e terzo o altra
circostanza, la prova del trasferimento dell‟azienda va data per iscritto, non può
essere data per testimonianze.
Teniamo presente che nel mondo reale non esiste un contratto per costituire una
azienda concluso oralmente. Sono concordati in maniera semplice, basilare, però la
prova scritta è soddisfatta nella realtà.
Il secondo limite in merito alla libertà di forma deriva dal fatto che se l‟azienda è
composta anche da beni immobili, la proprietà dei beni immobili deve essere trasferita
per iscritto, sennò non viene trasferito. La norma dice anche che i requisiti di forma
devono essere soddisfatti se sono richiesti dalla natura del contratto. In alcuni
contratti, donazione, devono essere conclusi usando una forma solenne a pena di
nullità. Se pongo in essere un contratto di donazione devo costruirlo con le forme
previste per la donazione sennò è nullo.
Perché questi contratti sono comunicati per iscritto? Sono scritti perché oggi esiste
una legge che impone di informare il pubblico relativamente ai vari atti. 2556 secondo
comma “I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata
autenticata, devono essere depositati per l‟iscrizione nel registro delle imprese, nel
termine di 30 giorni a cura del notaio rogante o autenticante”. Si mettono nel RDI
soprattutto ai fini di riciclaggio.
Abbiamo già parlato della concorrenza. Veniamo al 2558 che parla della successione
nei contratti. Quando l‟acquirente dell‟azienda subentra nei contratti stipulati per
l‟esercizio dell‟azienda a cosa si riferisce? Perché i contratto è un negozio bilaterale o
multilaterale, può essere di scambio può avere diverse fasi. Una volta stipulato passa
in un‟altra fase. La compravendita si completa nel momento dell‟incontro della volontà
e produce alcuni effetti come il trasferimento della proprietà. Obbligazioni
compratore pagare il prezzo e venditore di consegnare il bene. Non avvengono
necessariamente nello stesso istante.
Durante questa fase abbiamo un contratto in fase di esecuzione. Se il venditore
consegnasse il bene e il prezzo sarebbe stato pagato a rate, abbiamo un contratto
stato eseguito da una parte e che è rimasto ineseguito parzialmente da un‟altra parte.
Il problema è questa norma si applica fino a che momento? Perché poi l‟articolo
seguente parla della cessione dei debiti, l‟altro della cessione dei crediti.
Il contratto può essere relativo ad una pura attività di impresa, relativo ad una
fornitura esclusiva di attività di impresa debba essere considerato cessione della
azienda. L‟azienda produttrice col macchinario, il costo non è stato ancora
completamente eseguito da entrambe le parti. È in fase di esecuzione. Quale norma si
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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applica se ad esempio l‟azienda è quella produttrice, se il venditore deve ancora
incassare il prezzo? Si applica la norma sui contratti pendenti o sulla cessione dei
crediti? Se il prezzo fosse pagato anticipatamente e il bene deve essere ancora
consegnato? La risposta che il legislatore da si applica la norma sui contratti solo se si
deve eseguire parzialmente da tutte e due le parti. Nel nostro caso il contratto
esiste, è stato concluso, ma ho consegnato e si deve ancora pagare o viceversa.
La disciplina è questa: primo. Le parti sono libere di determinare la soglia di contratto
pendente.
Secondo problema ci sono limiti all‟autonomia delle parti di determinare la soglia di
questo contratto? Lo trovo all‟inizio il limite del 2558 “ … l‟acquirente dell‟azienda
subentra nei contratti stipulati per l‟esercizio dell‟azienda stessa che non abbiano
carattere personale”.
Contratto la cui soluzione non è stabilita ma sono quei contratti nei quali le prestazioni
dell‟altro contraente è molto basata sulle relazioni personali. Esempio che si fa: se
l‟imprenditore ha commissionato un contratto pendente che non è ancora stato pagato,
l‟acquirente dell‟azienda può non essere versato nel saldo di quel consiglio di
amministrazione. Si fa l‟esempio c‟è contenzioso, un contratto basato molto sulle
persone e non necessariamente poi si usa sempre lo stesso contratto. Questo è il
carattere personale dei contratti pendenti. Se le parti si assentano tutti i contratti
passano all‟acquirente dell‟azienda.
È una norma che si applica a prescindere da ciò che uno preferisce. Il problema che si
pone è : ma il terzo contraente che subisce questo passaggio potrebbe avere anche lui
alcuni interessi. da una seria l‟azienda passa ad una persona poco seria può non essere
gradito. L‟azienda può essere venduta ad uno che non è puntuale nei pagamenti.
L‟imprenditore può essere puntuale oppure non è bravo sul piano della puntualità dei
pagamenti. Io terzo devo subire la vicenda o no? il secondo comma del 2558 dice: “Il
terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del
trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità
del‟alienante”. Il terzo risolve il contratto, lo termina se c‟è giusta causa, non può
terminarlo a suo piacimento. Se riesco a dimostrare che c‟è giusta causa, non fornisco
più i beni. Questa è una clausola e possibilità delicata: devono tenerne conto sia chi
vende che chi compra. È il giudice stesso che cerca di trovare un consenso anticipato:
scrivimi che ti va bene.
Regola generale che si applica dove le parti non hanno specificato qual è la loro
volontà. Tutti i contratti pendenti tranne quelli a carattere personale passano qui, si p
la legge dice subentrano. Il terzo contraente entro 3 mesi può recedere per giusta
causa. In questo caso il terzo contraente ha una razionalità nei confronti
dell‟alienante.
Cessione dei crediti: 2559. “ La cessione dei crediti relativi all‟azienda ceduta, anche
in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione ha effetto, nei confronti dei
terzi, dal momento dell‟iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese.”
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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La cessione dei crediti ha effetto anche nei confronti dei terzi. Trasferire credito
cioè trasferire il diritto di essere pagato dal debitore. Questo trasferimento
interessa sia il debitore il quale deve pagare per essere liberato dal debito e anche il
terzo perché trasferire il credito vuol dire spogliarsi del bene.
Il terzo se volesse pignorare questo credito anche a lui interessa la vicenda del
trasferimento del credito. A volte il credito è ceduto è per renderlo opponibile ai
terzi deve essere notificato e il debitore deve essere informato ufficialmente del
nuovo soggetto attuale.
In azienda: primo problema se il trasferimento dell‟azienda comporta un caso come
trasferimento dei crediti oppure no, secondo problema se dobbiamo utilizzare forma
prevista del diritto civile che prevedeva la notifica di ogni singolo ceduto che fa parte
a questa azienda oppure no. la seconda parte della norma dice che la cessione ha
effetto a prescindere della notifica la cessione ha effetto.
Trasferimento di tutti i crediti? O di quelli che prevedono il trasferimento d‟azienda?
La norma è ambigua. Il trasferimento d‟azienda comporta la cessione di tutti i crediti?
Potrebbe anche significare che l‟attribuzione di dati certi l‟effetto di notificazione è
sostituito dall‟iscrizione nel RDI se prevedono il trasferimento dei beni.
La risposta prevalente è che questa seconda è la soluzione preferibile. Il linguaggio
della norma è molto più chiaro il 2558, non si è voluta prevedere una cessione
generale, di tutti i crediti.
La terza norma è quella sul trasferimento dei debiti anche se il 2560 dice al primo
comma “ l‟alienante (dell‟azienda) non è liberato dai debiti, inerenti all‟esercizio
dell‟azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno
consentito”.
La seconda parte dice “ Nel trasferimento di un‟azienda commerciale risponde dei
debiti suddetti anche l‟acquirente della azienda se essi risultano dai libri contabili
obbligatori”. In realtà questa norma si rivolge non alla sorte dei debiti inerenti
all‟azienda che viene trasferita, ma si occupa della responsabilità nei confronti dei
terzi dei debitori. Al primo comma infatti dice che l‟alienante non è liberato se i
creditori non vi hanno consentito e al secondo comma che risponde dei debiti anche
l‟acquirente dell‟azienda. Se il trasferimento comporta anche una successione
dell‟acquirente dei debiti inerenti all‟azienda acquisita? la risposta che viene data è: il
trasferimento dell‟azienda non comporta subentro automatico di tutti i debiti,
l‟acquirente subentra nei debiti che sceglie di accollarsi.
Nel diritto civile, diritto privato il mutamento del debitore è un istituto disciplinato
da quello dell‟accollo. Il termine si usa anche nella lingua quotidiana, mi faccio carico
di… il terzo creditore come è tutelato? Per lui l‟accollo è irrilevante. È sempre lui che
può scegliere di ritenersi soddisfatto della capacità di adempiere da parte
dell‟accollante o non liberarsi.
Se guardiamo quello che succede il trasferimento d‟azienda, vediamo che al primo
comma dice che il debitore non è subito liberato se non risulta che il creditore ha
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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consentito alla dichiarazione. Esattamente come nella forma civile. Il primo comma di
questo 2560 dice che se nel contratto è previsto che determinati debiti sono accollati
Dall‟acquirente dell‟azienda, il creditore non è tutelato se non risulta il consenso
sufficiente.
Il secondo comma mette la novità, dice che nel trasferimento risponde dei debiti
anche l‟acquirente della azienda se essi risultano dai libri contabili obbligatorio. Dei
debiti suddetti significa inerenti all‟utilizzo dell‟azienda. La norma dice che
l‟acquirente risponde se nel contratto è scritto che si accolla il debito, in più risponde
a meno che il creditore dice di non liberarsi. Se i debiti sono rimasti al vecchio
creditore, il terzo è tutelato perché ha una azione anche nei confronti dell‟acquirente
anche se non se li è accollati, se risultano dalle scritture contabili. Se le scritture ci
sono e da esse risulta l‟esistenza del debito verso Rossi lui è totalmente indifferente
nella circolazione dei debiti dell‟azienda. Se i debiti sono rimasti per si può rivolgere
al creditore ma anche all‟acquirente se risultano dalle scritture contabili.
Debiti oggetto di trasferimento la posizione del terzo contraente è molto tutelata, ma
perché? Perché è una persona debole? Molto probabilmente è un fornitore se è un
creditore. Il tema è che la agevolazione del fornitore deriva da una facilitazione della
circolazione dell‟azienda e quindi circolazione della ricchezza. È una regola speciale
per il diritto degli imprenditori commerciali.
Questa norma qui ha un ulteriore commento nel senso che il 2560 non è detto che si
applichi all‟usufrutto e all‟affitto. La conseguenza è che nel caso di usufrutto e affitto
si applica le norme sulla responsabilità dell‟acquirente non si applica. Norma
importante. perché acquirente d‟azienda è contrario a questa responsabilità legale
come se fosse fideiussore del debitore, ha pagato immediatamente il bene
dell‟azienda, eppure può trovarsi a dover pagare dei debiti perché risultano dalle
scritture contabili. Perché non c‟è il favore del creditore. Intanto si dice che per un
terzo creditore (posto che sia titolare di un‟azienda), per quanto posso aggredire la
fisicità dei beni , posso far pagare in via esecutiva anche i beni componenti
dell‟azienda. Se l‟imprenditore cede solo l‟azienda e polemizza il valore di quei beni,
potrebbe diventare più difficile esigere il pagamento. Di qui la propensione di dare
all‟acquirente quei debiti che risultano dalle scritture contabili. Se non li voglio
accollare posso dire che pago un prezzo pari al debito delle scritture contabili lo
metto da parte io sono pronto a pagarla, è una cosa a se. Il terzo viene tutelato
perché la possibilità di aggredire una somma di denaro molto inferiore rispetto alle
possibilità di aggredire una fabbrica.
In caso di affitto la proprietà dell‟azienda affittata rimane dell‟affittante. Il
creditore può sempre aggredire dei beni del suo creditore. Se vivo in affitto e la casa
viene espropriata da un creditore del mio proprietario, a me non cacciano dalla casa, la
casa la mettono all‟asta. In caso di contratto d‟affitto d‟azienda, possono nascere
degli intoppi nella vita aziendale.
Ultima cosa. Nel caso dei rapporti di lavoro e debiti inerenti ai rapporti di lavoro la
posizione dei lavoratori è molto più tutelata. La norma di riferimento è il 2112 codice
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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civile, articolo che è diventato molto complesso parla del mantenimento dei diritti dei
lavoratori in caso di trasferimento d‟azienda. I rapporti di lavoro si contrattano come
si vuole. Di solito passano all‟acquirente dell‟azienda. Possono esserci accordi sindacali
in cui i rapporti si fermano (oppure si trasferiscono solo alcuni lavoratori).
Si subentra nei contratti di lavoro salvo casi contrari. Poi dei debiti di lavoro è
responsabile l‟acquirente, non solo quelli che risultano dalle scritture contabili.
Prof. Arato
08/03/2011
Cominciamo la lezione di oggi ma dobbiamo completare alcune nozioni finali sull‟azienda
poi parliamo di concorrenza e consorzi, in modo che da giovedì si comincia la società di
persone.
Nella lezione di venerdì abbiamo concluso l‟esame relativo alla natura giuridica
dell‟azienda e la materia che individua nell‟azienda una pluralità di beni che seguono
ognuno le proprie regole di circolazione.
Vediamo ora come nel trasferimento dell‟azienda, nel passaggio di questi beni da un
soggetto ad un altro, ovvero nel trasferimento di quello che è un ramo di azienda, un
pezzo che ha una sua autonomia funzionale. Un ramo è una parte che può
autonomamente circolare trasferendo da un'altra parte. Pensiamo al settore
distributivo di prodotti rispetto al settore produttivo.
Il trasferimento d‟azienda è disciplinato dall‟articolo 2556, norma che è rubricata,
cioè intitolata, come imprese soggette a registrazione. Già il titolo della norma è
strano. Strano perché chi legge non capisce che questa norma si trasferisce al
trasferimento. Si riferisce al trasferimento delle imprese obbligatoriamente
soggette a registrazione cioè gli imprenditori commerciali, non piccoli. Per queste
imprese i contratti di trasferimento della proprietà o di godimento dell‟azienda sono a
forma libera.
Con due precisazioni: primo che devono essere provati per iscritto. Forma libera di
validità del contratto ma forma obbligata scritta per la prova del contratto. Come
ricordiamo da diritto privato si dice che il trasferimento d‟azienda ha forma scritta
ad probationem, al fine di provarlo.
Secondo temperamento, oltre la prova scritta, è salvo l‟osservanza delle forme
stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l‟azienda.
Salvo l‟osservanza delle forme che la legge impone in caso di beni che chiedono una
certa forma.. Se in azienda sono compresi degli immobili, il trasferimento degli
immobili ha una sua forma obbligatoria scritta, atto pubblico o scrittura privata
autenticata. Inoltre, i contratti di trasferimento devono essere depositati per
l‟iscrizione, nel registro delle imprese.
Qual è il senso di questa iscrizione nel registro delle imprese 2556 secondo comma? Il
senso è pubblicità dichiarativa. Pubblicità che serve per rendere opponibili ai terzi il
contratto di trasferimento dell‟azienda.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Uno può chiedere: ci ha detto che è forma libera, ma dev‟essere provata per iscritto,
vige la forma prevista per alcuni beni, dev‟essere iscritto nel registro delle imprese,
allora forse così libero non lo è. La risposta pratica è si, effettivamente è così, però
attenzione non è che sia invalido un contratto di trasferimento d‟azienda stipulato per
stretta di mano (se l‟azienda non ha beni immobili o mobili registrati autovetture). C‟è
però un problema: primo che devo iscriverlo nel registro delle imprese, secondo
problema di prova. Quindi, è valido ma ha dei problemi pratici, quindi la normalità dei
casi prevede che un contratto di trasferimento d‟azienda, al di là dei beni che lo
compongono, venga fatto con scrittura privata autenticata o atto pubblico in modo da
poterlo iscrivere nel registro delle imprese.
Trasferendo una azienda, si trasferisce un avviamento, cioè si trasferisce un
complesso di beni capaci di produrre ricchezza da un imprenditore ad un altro. Per
questa ragione il 2557 del codice introduce un divieto di concorrenza per 5 anni a
carico del venditore dell‟azienda.
Perché vendendo un bene che produce ricchezza, che ha un avviamento (bene
immateriale), si vuole evitare che chi vende possa poi riprendersi indietro l‟avviamento
che ha trasferito. Allora, il divieto di concorrenza del 2557 impone a chi vende
l‟azienda, per 5 anni di astenersi dal cominciare una nuova attività di impresa che per
l‟oggetto ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dell‟azienda
ceduta.
Questo divieto di concorrenza, può avere anche portata più ampia di quella che
abbiamo detto, ma primo non può durare più di 5 anni, secondo non può impedire ogni
attività professionale del venditore. Allora la portata più ampia del divieto di
concorrenza o la previsione di clausole che specifichino meglio in cosa consiste il
divieto di concorrenza è quanto mai opportuna. Perché se è vero che l‟alienante non si
deve riprendere indietro il valore che ha ceduto o non deve sviarlo riprendendosi la
clientela, il problema però è se chi vende era un imprenditore individuale e poi fa una
società a responsabilità limitata di cui magari è amministratore unico o è dirigente, o
la fa fare al coniuge o ai figli e lui è dirigente, sta violando il divieto di concorrenza o
no? l‟interpretazione letterale della norma tenderebbe a dire di no. perché non è il
venditore che fa concorrenza, ma un altro soggetto. Però ci stiamo nascondendo
dietro un bivio. Un altro soggetto pensiamo potrei addirittura costituire SRL uni
personale con un amministratore unico, cioè io da solo e potrei dire che non fa
concorrenza, non è di buon senso.
Però siccome per applicare il 2557 a questa fattispecie da problemi, dovrei dare una
interpretazione analogica della norma. Dovrei dire che la norma vieta a chi vende di
fare concorrenza. Ma se chi vende si nasconde dietro un paravento viola la norma.
Quello che si suggerisce in questi casi, è di non scrivere nel contratto di cessione
d‟azienda clausole di non concorrenza che non richiamino tout court il 2557 ma che lo
interpretino.
Quando si cede una azienda, abbiamo detto che si cede un complesso di beni. Non
necessariamente può avere beni di proprietà. Può esserci il caso di azienda che abbia
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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contratti pendenti. Contratti in corso di esecuzione al momento della cessione.
Immaginiamo azienda che ha tutti i beni in leasing, mobili immobili, contratti di lavoro,
finanziamenti bancari. Allora il problema qual è? Abbiamo norma sul trasferimento dei
contratti che è il 1406 del codice civile che prevede in caso di trasferimento del
contratto, il consenso da parte dell‟altro contraente. Perché il codice civile dice che il
contratto ha forza di legge tra le parti, è la legge delle parti, che si sono scelte per un
intuitus personae perché si volevano scegliere, se voglio cambiare il contraente devo
avere il consenso del contraente ceduto.
Questa regola civilistica è stata completamente cambiata dal 2558 del codice civile,
relativo al trasferimento dei contratti in caso di trasferimento d‟azienda. Il 2558
introduce una norma speciale, fatta per favorire la circolazione dell‟azienda, norma
che prevede il subentro automatico dell‟acquirente dell‟azienda nei contratti stipulati
per l‟esercizio dell‟azienda stessa che non abbiano carattere personale.
Il 2558 introduce una norma speciale che prevede il trasferimento automatico dei
contratti pendenti, e dice la norma consente all‟acquirente di subentrare nei contratti
stipulati per l‟esercizio dell‟azienda che non abbiano carattere personale.
Subentro dei contratti stipulati per l‟esercizio dell‟azienda che non abbiano carattere
personale.
Primo: cosa vuol dire contratti che non abbiano carattere personale. Secondo ma sono
solo quelli (cioè i caratteri personali), quelli che non si trasferiscono? Partiamo dalla
seconda domanda. Se nel contratto pendente tra i due originari contraenti, c‟è una
clausola di divieto esplicito di trasferibilità (le parti possono prevederlo), si può
trasferire ciononostante? Il 2558 supera la pattuizione contrattuale? La risposta è
no.
La giurisprudenza dice che qualora ci sia questa clausola del contratto, si è introdotto
un carattere di personalità del contratto. Si ritiene che il contratto che ha questa
clausola sia un contratto che ha carattere personale.
Secondo ma i contratti a carattere personale sono solo quelli nei quali c‟è un divieto di
trasferimento o possono essere anche altri? Non sono solo quelli, possono essere
anche altri. Sono i contratti nei quali le qualità, l‟ identità personale di uno dei due
contraenti è importante per l‟altro contraente originario.
Anche qua, attenzione perché l‟elemento di personalità come descritto, è elemento di
personalità fra i due contraenti originari. E questo è il senso del 2558.
Il Galgano dice che il carattere di personalità deve essere visto sotto il profilo
dell‟acquirente, l‟interesse da tutelare è quello dell‟acquirente. Vuol dire ma c‟era un
intuitus personae in quel contratto, io non voglio subentrare. Secondo Galgano
l‟acquirente dell‟azienda potrebbe non subentrare in contratti che sono il frutto di
scelte personali.
Esempio il contratto con un consulente stabile (commercialista). Esempio dello
psicologo di fabbrica, ora non esistono più. Galgano dice, lo psicologo di fabbrica è il
tipico esempio di intuitus personae rispetto all‟acquirente che vorrà il suo psicologo.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Al di là di Galgano, cosa dice la giurisprudenza? Dice, con riferimento al contratto di
avvocato, che il contratto di avvocato non è un contratto personale. Quindi, la natura
della personalità del contratto va individuata con riferimento alle scelte originarie dei
due contraenti originari.
Salvo che siano personali (caso più frequente contratto che ha divieto di cessione
all‟origine), però nel caso di contratti non personali abbiamo il trasferimento
automatico del contratto e va bene. Però il 2558 secondo comma, introduce un
principio a tutela del terzo contraente, che facciamo esempio di contratto di
locazione.
Esplicitamente non è un contratto a carattere personale. Nel contratto di locazione io
ho stipulato il contratto di locazione del negozio della tabaccheria, il tabaccaio cede
l‟azienda, e quindi mi trovo come inquilino uno nuovo, e me lo devo tenere perché non è
un contratto personale. Il 2558 secondo comma dice che il terzo contraente può
tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento se
sussiste una giusta causa, salvo la responsabilità dell‟alienante. Perché si vuole
tutelare il padrone di casa che ha affittato il negozio di tabaccheria. E qualora
l‟acquirente abbia una serie di elementi negativi, può recedere dal contratto. Ma
recedendo non ripristina il rapporto originario con l‟alienante. Si ritrova con i locali
vuoti, il contratto è sciolto. Ecco perché la norma dice salvo la responsabilità
dell‟alienante. L‟alienante vende ad un mafioso, il contratto si è sciolto, ma io mi
ritrovo con i locali vuoti.
Cosa vuol dire contratto pendente? Contratto che deve ancora essere eseguito da
entrambe le parti. È un contratto di durata (es. locazione) in cui ci sono delle
prestazioni già eseguite, ci sarà magari un credito/debito perché c‟è un arretrato di
due mesi di canone, una parte ha eseguito e l‟altra no, e poi c‟è una parte ancora da
eseguire per i mesi residui di durata del contratto. È pendente un contratto in essere
in cui entrambe le parti devono ancora effettuare le loro prestazioni. Se una parte ha
effettuato la sua prestazione e l‟altra no, avremo un credito pendente.
E allora, veniamo alla sorte dei crediti e alla sorte dei debiti. Anche per i crediti,
2559, la norma sull‟azienda ha modificato la disciplina civilistica. Perché la disciplina
civilistica al 1260 prevede che possa essere ceduto se è stata notificata la cessione al
debitore o se il debitore ha accettato la cessione del credito.
Occorre una comunicazione al debitore (il creditore non sono io ma un altro). È valida
anche nel caso se il debitore l‟ha accettata. Questa regola che impone procedura
complicata non si applica nella cessione dei crediti, che è efficace anche in assenza di
notifica o accettazione da parte del debitore al momento dell‟iscrizione del
trasferimento nel RDI. Ha funzione di pubblicità dichiarativa e serve per rendere
efficace la cessione dei crediti.
Il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all‟alienante. La clausola si gioca
sul concetto di buona fede. Se il contratto è stato iscritto nel RDI, ha pubblicità
dichiarativa, ma l‟iscrizione prevede l‟effetto di rendere conoscibile.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Ogni azienda, essendo un bene dinamico, ha dei debiti o ha dei crediti. Debiti e crediti
che fisiologicamente sorgono tutti i giorni. Si deve fare una foto al momento della
cessione e che fine fanno i debiti? 2560 dice che l‟alienante non è liberato dei debiti
inerenti all‟esercizio dell‟azienda ceduta se non risulta che i creditori vi abbiano
acconsentito.
Perché questa regola? Tu hai i tuoi debiti e te li paghi, sono debiti fatti da te
creditore. Se il creditore ti ha liberato ben venga. Ma il 2560 al secondo comma dice
che nel trasferimento di una azienda, risponde dei debiti risponde anche l‟acquirente
dell‟azienda se risulta dai libri contabili obbligatori, se sono iscritti nei libri contabili
obbligatori. Quindi, il creditore di una azienda che è stata ceduta ha due debitori: uno
il venditore dell‟azienda che ha fatto il debito, un altro è l‟acquirente dell‟azienda se
quel debito è stato iscritto in contabilità. La scrittura in contabilità del debito è un
requisito formale che prescinde dalla conoscenza altrimenti del debito. Che prescinde
dalla conoscenza del debito che l‟acquirente potesse avere per fatti suoi. Se debito
risulta dalle scritture ne risponde l‟acquirente, se non risulta dalle scritture anche se
l‟acquirente lo conosceva, non ne risponde. Questa è una scelta di certezza, di facilità
del traffico giuridico. Ed è una norma che genera una responsabilità, quindi
l‟acquirente ne risponde se risultano dalle scritture contabili che però nei rapporti
interni (acquirente venditore) può essere derogata.
Nei rapporti interni l‟acquirente dice “caro venditore, sto pagando l‟azienda come se
non avesse dei debiti, perché mi hai garantito che li paghi tu”. Questa regola vale nei
rapporti interni, ma per quelli esterni vale il 2560. può essere che ci sia una
dicotomia. Regola interna paghi tu venditore, regola esterna rispondi tu acquirente.
Se l‟acquirente è tenuto a rispondere 2560 secondo comma potrà avere una azione di
regresso nei confronti del venditore a seconda dei fatti interni. Viceversa se nel
contratto si dice dei debiti ante cessione, risponde anche l‟acquirente, regola
conforme al codice, è evidente che il prezzo di cessione tiene conto dei crediti e dei
debiti. L‟acquirente prende i crediti ma deve pagare anche i debiti.
La regola ha un‟eccezione perché nei rapporti di lavoro 2112, l‟acquirente dell‟azienda
risponde di tutti i debiti, anche se non risultano dalle scritture contabili. Perché
questa norma? È una norma di tutela del lavoratore, quindi il lavoratore che avanza una
pretesa non ancora esplicitata nei confronti del vecchio datore, la può esplicitare
all‟acquirente anche se prima del trasferimento non c‟era traccia di questa pretesa
perché ne risponderà l‟acquirente. Poi è normale che l‟acquirente dell‟azienda si
premunisca in qualche modo. O dice per i crediti pregressi non rispondo, o ci sono
altre cautele contrattuali.
Diciamo due parole su usufrutto e affitto 2551. le regole di cessione, si applicano
sostanzialmente anche ai casi di usufrutto e affitto. Perché l‟usufrutto è il diritto
reale che fa godere dell‟azienda un terzo soggetto. Diritto extra omnes, diritto reale.
L‟affitto è un diritto individuale temporaneo che fa godere dell‟azienda ad un altro
soggetto.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Concorrenza, contratti si applica ad usufrutto e affitto. La disciplina sul
trasferimento dei crediti si applica all‟usufrutto e all‟affitto non si applica norma
dell‟automatico trasferimento dei crediti. Per quanto riguarda i debiti, non si
trasferiscono né in usufrutto né in affitto salvo che per i debiti da lavoro (2212
comma 4 codice civile). Noi potremmo prevedere un usufrutto o affitto, nei quali tutti
i debiti restano a carico del proprietario.
Cambiamo argomento, disciplina della concorrenza. nella disciplina della concorrenza,
esamineremo la regolazione della concorrenza leale e la repressione della concorrenza
sleale, scorretta.
La concorrenza è la presenza sul mercato di più operatori, quindi il frazionamento
dell‟offerta fra più imprese, quindi la possibilità per più operatori di entrare sul
mercato al fine di favorire la scelta del consumatore.
Questa è l‟immagine di un mondo perfetto. L‟immagine del mondo in cui sul mercato
entrano più operatori, all‟esito del cui ingresso si genera un prezzo più conveniente, più
basso a beneficio del consumatore. Quindi la concorrenza riduce i costi, riduce i
prezzi, elimina dal mercato le imprese non efficienti, stimola l‟innovazione produttiva,
industriale, scientifica, il progresso.
È un mondo che non esiste, perché il mercato lasciato libero di operare, non porta alla
concorrenza perfetta, ma porta a posizioni di oligopolio o monopolio, a posizioni in cui
le imprese si mettono d‟accordo a danno del consumatore, si creano dei cartelli tra per
concordare il prezzo di vendita del prodotto. Per le impresse la concorrenza più bella
è quella degli altri, non la propria. Anziché battersi sul mercato che vinca il migliore, è
meglio trovare un accordo, operiamo sul mercato, ci mettiamo d‟accordo sui prezzi
mediamente uguali e alti, è una finta concorrenza che va bene ad entrambi.
La normativa di riferimento art. 41 cost. libertà di concorrenza fra imprenditori nel
limite dell‟interesse pubblico. Lo stato cioè può riservare a se stesso o ad imprese
pubbliche alcuni settori di attività. Poteva perché lo stato è arretrato molto
nell‟economia.
Secondo l‟ordinamento art. 2598 c.c. è vietata la concorrenza sleale, cioè quella di chi
usa modalità scorrette per imporre i propri prodotti sul mercato.
Fino al 1990 con la legge 287 mancava nel nostro paese una disciplina sulla
concorrenza lecita, sugli accordi fra imprese volti a limitare la concorrenza, sulle
concentrazioni di imprese. Opero in un mercato dove ci sono due imprese, compro il
concorrente e diventa situazione di monopolio. Normalmente non è così. Se ho il 7080% della quota di mercato altero il gioco della concorrenza. fino al 1990 non c‟era
nessuna norma che impedisse questo fenomeno, concentrativo di accordi limitativi
della concorrenza.
C‟era un divieto di limitazione della concorrenza a livello comunitario che si applicava
solo per le fattispecie di rilevanza sovrastatale. Quindi si riferiva soltanto alle
fattispecie economicamente molto importanti.
La legge 287 del 1990, cioè la legge italiana antitrust, ha previsto una disciplina
ricalcata da quella comunitaria, sulle limitazioni al divieto di concorrenza che sancisce:
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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il divieto di intese restrittive della concorrenza, il divieto di concentrazioni
restrittive della concorrenza, attribuendone il controllo ad una autorità indipendente
che si chiama Autorità garante della concorrenza e del mercato.
Come opera? Per quanto riguarda le intese (accordi, cartelli), la autorità garante opera
o su segnalazione di concorrenti, o attraverso mezzi specifici propri. L‟autorità
garante opera con il tramite della Guardia di Finanza, spesso fa ispezioni, verifiche
attraverso la Guardia di Finanza. Non verifiche di natura tributaria, ma volte ad
individuare all‟interno della corrispondenza delle scritture dell‟impresa, volta ad
individuare se ci sono accordi limitativi della concorrenza. esempio è stato scoperto
che nelle compagnie assicurative delle polizze auto, molte sono state costrette a
pagare sanzioni forti allo stato.
L‟autorità garante in materia di concertazione, di acquisizioni da parte dell‟impresa in
un concorrente l‟autorità vigila così. Se due imprese indipendenti si fondono, oppure
una prende il controllo dell‟altra, o costituiscono una società comune, c‟è l‟obbligo per
coloro che partecipano a questi accordi, qualora questi accordi superano determinate
soglie di valore e per valore si intende prezzo di trasferimento o valore dei fatturati
art. 16 legge 207/90 (cambiano nel tempo), in questi casi occorre una preventiva
comunicazione all‟autorità antitrust. Guarda che io mio sto comprando il concorrente,
guarda che il tuo concorrente sta facendo una attività comune.
La comunicazione dev‟essere fatta con un determinato modulo in cui l‟autorità chiede
una serie di elementi, poi l‟autorità fa un‟istruttoria e nel frattempo può ordinare di
sospendere la concentrazione. Oppure l‟autorità può vietare, autorizzare con
modifiche la concentrazione. Normalmente la concentrazione è sottoposta alla
condizione sospensiva dell‟autorizzazione dell‟antitrust. Formalmente, perché le norme
autorizzano comunque al compimento della concentrazione anche prima dell‟antitrust,
ma se l‟antitrust dice no e la concentrazione è stata realizzata, occorre
deconcentrare quello che è stato concentrato. È per questo che i contratti di
concentrazione sono sottoposti a condizione sospensiva dell‟antitrust.
Se la concentrazione avviene lo stesso, la contrattazione è nulla ma l‟autorità garante
può prevedere sanzioni fino al 10% del fatturato dell‟impresa interessata. Quindi è
una sanzione pesante. Raramente una impresa ha utili pari al 10% del fatturato,
dell‟attivo, magari!. È quindi una sanzione che scoraggia la concentrazione.
Inoltre se la concentrazione la si fa lo stesso, oltre la sanzione, c‟è la possibilità per i
terzi di richiedere i danni alle imprese che hanno compiuto lo stesso la
concentrazione.
Abbiamo detto che l‟ordinamento consente in taluni casi previsti dalla legge, la
creazione di monopoli. Usiamo l‟imperfetto, l‟ordinamento consentiva, consente ancora
ma attualmente non ci sono più situazioni di monopolio. Fino a poco fa c‟era monopolio
pubblico energia elettrica, telefono, trasporti (ferrovie, trasporto aereo). C‟era un
solo produttore di energia elettrica in Italia, l‟Enel, c‟era un solo vettore ferroviario
FS, un solo vettore aereo, Alitalia.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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C‟era l‟obbligo del monopolista di contrarre con chiunque ne facesse richesta 2587 e
creare una parità di trattamento con chiunque ne faceva richiesta. Alitalia applicava a
tutti lo stesso prezzo, era la condizione per ammettere il monopolio legale.
Perché questi monopoli legali in settori energia, trasporti, sono venuti meno sulla
spinta comunitaria che ha impostato gli ordinamenti degli stati membri facendo
prevalere la concorrenza in tutti i settori. Abbiamo più gestori telefonici, più vettori
aerei e più vettori ferroviari. Ultimo è il vettore aereo passeggeri, anche il vettore
ferroviario passeggeri sta per essere privatizzato (Montezemolo).
Limiti legali alla concorrenza, limiti convenzionali, patti di non concorrenza. i patti di
non concorrenza teoricamente possono essere validi in base al codice civile se son
fatti per iscritto, se hanno limite territoriale e temporale massimo di 5 anni.
Se questi passi 5597 possono essere validi, devono superare il vaglio dell‟antitrust. Il
patto di concorrenza nel settore RC auto è stato sanzionato dall‟antitrust.
Concorrenza sleale. Il principio dell‟ordinamento si basa sulla libertà di impresa e
quindi sulla possibilità per ogni imprenditore di sottrarre clientela ai concorrenti,
quindi libertà di concorrenza, chi è più bravo vince. Però la competizione fra
imprenditori deve svolgersi in modo leale.
L‟ordinamento punisce gli atti di concorrenza sleale. Questi atti sono puniti a
prescindere da dolo o colpa. Normalmente c‟è dolo negli atti di concorrenza sleale, ma
non lo richiede l‟ordinamento. Basta che l‟atto sia oggettivamente sleale, anche se non
lo volevo fare apposta. L‟ordinamento punisce gli atti di concorrenza sleale anche se
non hanno generato un danno patrimoniale attuale, basta un danno potenziale, basta
che l‟atto sia idoneo di per se a generare un danno.
L‟interesse tutelato alla repressione degli atti di concorrenza sleale, è l‟interesse dei
concorrenti. Il 2598 non si occupa dei consumatori, si occupa del danno provocato
all‟altra impresa. E quali sono le fattispecie? Sono quelle previste dal 2598 punti 1.
2.3.
1. compie atti di concorrenza sleale chi usa nomi o segni distintivi idonei a
produrr3e confusione con i nomi o segni distintivi usati da altri, quindi chi
utilizza per i propri prodotti nomi simili a prodotti più famosi di altri. Oppure
chi imita servilmente (totalmente) un prodotto altrui, chi usa le forme di un
prodotto altrui. Non è concorrenza sleale se la forma è necessitata. Forma non
necessitata (bottiglia, profumi) sono atti di concorrenza sleale. Se al flacone
del profumo metto nome simile, genero confusione
2. chi diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull‟attività del concorrente
idonei a generare discredito, quindi chi parla male del concorrente. Chi falsa la
valutazione del pubblico sul concorrente. Ancora chi si appropria di pregi o
prodotti dell‟impresa concorrente. Chi dice il mio prodotto è come quello li, non
si può fare. Qui la giurisprudenza ha fatto rientrare in questi atti, la
comunicazione al pubblico di diffide mandate ai concorrenti, prive di
affidamento. La pubblicità iperbolica (è il solo prodotto che ha quel risultato).
Qual è il discrimine? È l‟affermazione denigratoria vera. Se dico quel prodotto
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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è peggio per questi motivi e il mio è meglio per altri, è una comparazione basata
su dati tecnici.
3. chi si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai
principi della correttezza professionale. Esempio chi compie atti contrari a
canoni di etica professionale nei rapporti fra imprenditori, pubblicità menzioni
era chi dice cose non vere dei propri prodotti. La vendita sottocosto
scientifica, finalizzata a distruggere un concorrente. Entro apposta in perdita.
È una forma di concorrenza sleale. Noi abbiamo vissuto decenni di concorrenza
sleale in questo modo. Esempio Tirrenia, ora purtroppo fallita. Se tu hai
sovvenzioni pubbliche in un mercato monopolista è il mercato che fa il servizio.
Se il concorrente riceve sovvenzioni dallo stato è concorrenza sleale. Ci sono
state cause di concorrenza sleale.
Ultimo atto di concorrenza sleale è lo storno dei dipendenti, sottrarre i dipendenti al
concorrente pagando stipendi sopramercato, allo scopo di distruggerlo. Sanzioni
risarcimento del danno e inibitoria.
10/03/11
I segni distintivi sono un segmento del diritto commerciale, sono poche pagine. Se
abbiamo ascoltato qualcosa sui segni non sono difficili, non sono da fare.
Oggi dobbiamo cominciare a studiare un capitolo nuovo del corso di commerciale, che è
dedicato alle società.
Le società le abbiamo incontrate all‟inizio parlando delle categorie di imprenditore.
Avevamo visto l‟impresa collettiva. Ora parliamo di impresa societaria come impresa la
cui origine è collegata alla stipulazione di un contratto. Se prendo il 2247 insieme al
2983 è uno di quegli articoli abbastanza brevi, molto importante tanto da essere
imparato a memoria. Il 2247 cosa dice? Sta sempre nel libro V del codice civile. Nel
titolo V che si intitola proprio delle società. Il primo articolo è il 2247 che dice “ Con
il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l‟esercizio in
comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.
Da qui deriva che la società trae origine da un contratto. Non è sempre così perché
nel corso dei decenni succeduti al 1942, quando è stato emanato il codice, ci sono
state delle leggi che hanno creato delle eccezioni a questa regola che dice che le
società sono nate da contratto. Sono consentite delle eccezioni.
Le leggi speciali che traggono origine dalla stagione delle privatizzazioni, le imprese
pubbliche stagione che cominciata negli anni 80 e si è conclusa alla fine degli anni 90.
sono alcuni enti pubblici economici sono stati trasformati in società. In quel caso la
società è nata dalla legge.
In altre circostanze la legge ha consentito all‟ente di societalizzare l‟attività
costituendo unilateralmente una società. Dopodiché legge del 1993 ha consentito che
le SRL in generale società di capitali, potessero essere costituite unilateralmente, che
l‟atto giuridico potesse essere stipulato da un solo soggetto, anche in questo caso la
società non nasce da contratto.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Nella struttura attuale del diritto societario, la regola per costituire unilateralmente
la società è solo per le società di capitali, è diventata una regola che fa parte del
diritto commerciale. Quindi può essere costituita unilateralmente una società per
azioni, una SRL.
Che cosa è l‟oggetto del contratto? Quando abbiamo fatto l‟esame di diritto privato,
ci è stato sicuramente fatto un discorso partito dal 2321 del codice il quale dice che il
contratto è l‟accordo fra due o più parti per costituire regolare o estinguere un
rapporto giuridico patrimoniale.
Il contratto di società non è così di verso da quello del 2321. anche il contratto
societario può essere costituito da due o più parti, e poi il 2321 parla di regolazione
costituzione ed estinzione del rapporto giuridico fra contraenti.
Il contratto di società contiene il programma di attività comune che i concorrenti
decidono di svolgere, e le regole che i contraenti scelgono per l‟esercizio dell‟attività,
le regole che scelgono per il conseguimento di un risultato comune e le regole per la
distribuzione dell‟utile. Anche nella società si parla di costituzione regolazione ed
estinzione del rapporto giuridico patrimoniale fra contraenti esercenti l‟esercizio in
comune dell‟attività.
Naturalmente non è la stessa cosa in un contratto bilaterale di scambio. Ci sono
differenze fra la compravendita e il contratto di società, sono recepite se riflettiamo
su questo. In un contratto di compravendita l‟interesse del compratore è realizzato
dal trasferimento della proprietà del bene che intende acquisire, l‟interesse del
venditore è realizzato dalla monetizzazione del valore del bene e dall‟ottenimento del
prezzo della vendita. L‟interesse dei due soggetti è particolare, ed è un contratto di
scambi.
Nel contratto sociale non è così, perché l‟interesse del socio 1 e l‟interesse del socio 2
sono realizzati dallo stesso tipo di obiettivo: esercizio in comune dell‟impresa e dalla
divisione degli utili dell‟esercizio. Se uno ha il 94% degli utili, e l‟altro il rimanente, non
vuol dire niente, sono le regole che hanno stabilito.
Il contratto di società, ritorniamo al 2147, è una legge che è caratterizzata
innanzitutto dal conferimento da parte dei contraenti di beni o servizi. I conferimenti
di beni o servizi si può tradurre nella attribuzione a favore dell‟esercizio dell‟attività
in comune di determinati apporti: possono essere costituiti da denaro, beni o servizi.
Il contratto prevede che ci sia una convergenza nei rapporti tra contraenti.
Certamente non stiamo scambiandoci i conferimenti, metto a disposizione per
l‟esercizio dell‟attività di impresa un conferimento commisurato a quella che è la
nostra volontà. Parleremo di capitale quando cercheremo di capire in che senso il
capitale deve essere costituito da apporti discrezionalmente scelti dai soci, o
dev‟essere costituito da ciò che serve per l‟esercizio dell‟attività di impresa.
I conferimenti dei soci non vengono scambiati fra i soci ma sono destinati all‟esercizio
dell‟attività. Questi beni conferiti, queste utilità (perché la norma parla di beni e
servizi) conferite è funzionale all‟esercizio in comune dell‟attività economica.
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Problema è se il contratto di società è funzionale all‟esercizio in comune di attività
economica, o all‟esercizio di impresa.
L‟esercizio di lucro dell‟attività economica è improntato allo scopo di dividerne gli utili.
Cosa vuol dire conferimento dei beni per esercizio di attività economica? Attività
economica prevede l‟organizzazione e deve essere svolta collettivamente. L‟esercizio
in comune sarà un esercizio che implica l‟attività economica attraverso la quale
l‟attività in comune è a vantaggio dei partecipanti. La regola è come i soci divideranno
fra loro i poteri in relazione alla gestione dell‟attività economica. Devo stabilire delle
regole in merito alla gestione della attività economica.
Il discorso poi è diverso a seconda che ci siano società di persone, di capitali.
Secondo gruppo di regole necessarie nel realizzare l‟esercizio in comune di una
attività economica è determinare i criteri in base ai quali gli utili saranno distribuiti.
La legge fissa quali sono i record minimali. I soci possono scegliere come distribuire
l‟utile.
Il contratto di società ha valenza organizzativa, il contratto programma e regola le
organizzazioni dell‟attività. Può esistere un contratto di società dove è esclusa la
finalità di lucro? Notiamo che esistono dei tipi di impresa (cooperativa) nei quali il
lucro non è lo scopo principale. L‟attività economica si basa sul lavoro di operatori o sul
risparmio dei soci. Si fa una cooperativa per comprare dei beni che ci interessano.
Ci sono norme specifiche che regolano l‟attività di impresa nelle quali è escluso lo
scopo di lucro. Un tipo di attività che non esercita lo scopo di lucro sono le società
sportive. Le società di calcio sono spa, ma non hanno scopo di lucro. È chiaramente una
attività economica quella dello sport, ma lo scopo di distribuire gli utili non c‟è. Non
significa che però non possano distribuirsi gli utili. Possono stabilire che il 90 % degli
utili non venga distribuito, ma si rimpiega per l‟attività economica.
Il contratto sociale si può modificare a maggioranza. Questa norma va intesa come un
confine, una sorta di funzionalizzazione del contratto di società ma non un vincolo a
tale contratto.
Riepiloghiamo gli argomenti sui quali ci tratterremo. Primo parleremo delle condizioni
per le quali si possono fare società con un solo soggetto, poi parliamo dei conferimenti
e del capitale della società. Chiariamo meglio già ora la differenza fra il patrimonio
sociale e il capitale sociale. Sono concetti che ricorrono in tutti i tipi di società.
Patrimonio società è costituito dall‟insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi che
formano la società. La ricchezza della società la si può misurare individuando qual è il
risultato della somma algebrica dei rapporti attivi e dei rapporti passivi. Questa
differenza, il risultato della somma algebrica mi da il patrimonio della società.
Quanto le passività prevalgono sulle attività. Giuridicamente le passività fanno capo
alla società.
Questa è una analisi puramente patrimoniale. Il valore della società delle imprese
sociali è studiato dagli aziendalisti, da quelli di finanza aziendale, tengono conto della
produzione…
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Il capitale sociale è un‟altra cosa, è una nozione essenzialmente legale, differisce da
ordinamento ad ordinamento anche se in unione europea c‟è una armonizzazione del
legislatore comunitario. Il capitale sociale è la somma dei conferimenti che i soci
hanno nel tempo hanno effettuato a favore della società e destinato al capitale.
Notiamo dice destinare al capitale. quindi il capitale sociale non è la somma dei
conferimenti dei soci, ma di tutti i conferimenti dei soci.
La società è un contratto in cui si conferiscono beni e servizi, una parte è destinata
alla formazione del capitale, un‟altra è formata alla destinazione di una riserva legale,
la cui disciplina è severissima.
Il capitale sociale è un concetto legale perché è un vincolo di utilizzabilità e di
disponibilità dei beni costituenti il valore del capitale. I soci non possono distribuirsi
mai ciò che forma il capitale sociale. Se lo fanno i creditori sociali possono opporsi a
questa distribuzione.
Non posso distribuire il capitale vicino al termine della vita sociale, se non a
determinate condizioni (consenso dei creditori).
Abbiamo visto la differenza fra patrimonio e capitale.
Capitale sociale è quella parte che i soci non possono distribuire durante l‟attività.
Il bilancio, regole contabili dicono che il capitale è nella parte passiva. Non è un
debito, serve per stabilire di quanto le attività superano le passività.
Poi vedremo meglio come è composto il capitale.
Il tema dell‟attività economica o il tema della coincidenza di questa nozione con
l‟esercizio dell‟attività di impresa, in teoria non serve che l‟attività svolta dalla società
sia attività di impresa.
Gli esempi che si fanno sono uno l‟esercizio di una attività economica ma occasionale,
quindi non impresa. Quando la società può svolgere attività economica? Dobbiamo
analizzare il senso delle parole. Certamente due persone hanno una professione in
comune ma ciascuno dei due svolge la sua professione. La società c‟era, ma non svolge
una attività economica, non è una società professionale.
Società costituita per costruire il ponte di Messina. Si che nasce per la costruzione di
strade, ma è una società che ha come scopo la costruzione del ponte di Messina, non è
una società occasionale. Anche la costruzione di una palazzina a due piani, non si
considera società.
La società di occasionale è una divisione sottilissima fra il compimento in comune di un
atto giuridico e l‟esercizio di una attività economica più complessa.
Società di professionisti. In molti casi l‟attività professionale è esercitata attraverso
una qualche organizzazione collettiva. Il raggio delle possibilità è variegato.
Condivisione di strutture due professionisti vogliono cominciare l‟attività
professionale, si accordano per affittare insieme l‟ufficio, dividerne gli spazi, si fa
contratto per l‟utilizzo di quelli spazi.
L‟esercizio dell‟attività professionale ha il carattere della professionalità, si dividono
le varie spese. Ma il limite dei livelli di organizzazione può arrivare al punto in cui i
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professionisti decidono di apportare alla società le loro energie lavorative in esclusiva
di quella organizzazione.
Qual è il problema della società professionale? Questa sarebbe una attività
esercitata, c‟è il conferimento dell‟attività professionale di ciascuno. Sarebbe
esercitata allo svolgimento di una attività economica professionale. È ammissibile? Si.
Bisogna verificare se esistono vincoli e allora la distinzione è fra le attività
professionale protette iscritte in appositi albi.
L‟attività di commercialista, o la legge consente l‟esercizio in comune di questa attività
protetta, è previsto che l‟attività è stata iscritta in albi, oppure la società tra
professionisti non è consentita.
Non è consentita la costituzione in caso in cui l‟attività professionale è l‟elemento di
un prodotto più complesso. C‟era una società specializzata nella costruzione di impianti
più complessi. Per fare impianti, devo usare delle risorse che derivano da altri
specialisti. Per costruire il ponte, non bisogna avere solo progettisti, i progetti devono
essere poi firmati.
La legge consente l‟attività professionale ammissibile.
Esiste una legge che consente la costituzione di società di avvocati. Non esiste una
legge che consente la società di commercialisti. Esiste una legge che ha per oggetto la
società di avvocati, non esiste una legge che ha per oggetto la società di
commercialisti.
Si possono costituire delle società che hanno per oggetto attività complesse ad
esempio società che hanno ad oggetto la costituzione e la costruzione di impianti,
se la legge richiede che la prestazione professionale può essere solo iscritta ad albi e
avere carattere personalistico non è consentita la società a meno che non ci sia una
specifica forma di legge. La società di avvocato non fallisce, perché non è impresa.
Non è impresa perché in teoria determinate forme di esercizio collettivo di attività
professionale, sono così sofisticate e quindi il capitale e le risorse umane sono tali da
essere considerate attività di impresa.
Prof. Arato
11/03/11
La lezione di oggi completa la parte introduttiva sulle società.
Ieri abbiamo concluso parlando del 2247 in particolare del fatto che questa norma è
rubricata come contratto di società, laddove non sempre la società si costituisce per
contratto. Sempre per contratto le società di persone, le società di capitali non è
detto. Nella nozione di contratto non si deve far rientrare una regolazione di rapporti
fra parti contrapposte, ma anche fra parti che mirano allo stesso obiettivo, contratto
plurilaterale.
Due o più persone conferiscono beni o servizi. Stiamo introducendo la nozione di
conferimento. Che cosa è il conferimento? È una nozione che finora non abbiamo
ancora esaminato. Il conferimento è la prestazione alla quale il socio di società di
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persone o di capitali è obbligato a effettuare. È una prestazione che serve per
formare il patrimonio iniziale della società, serve per formare i mezzi propri della
società, serve per formare il capitale di rischio che è a disposizione dei soci e
rappresenta la garanzia per i creditori.
I conferimenti sono normalmente prestazioni in denaro. Il miglior conferimento è
quello in denaro. Però i conferimenti possono essere rappresentati da beni, da servizi,
prestazioni lavorative. Beni che possono essere trasferiti alla società in proprietà o in
godimento. Io socio posso conferire il godimento di un bene immobile. È sicuramente
una prestazione che da utilità alla società. È l‟attribuzione di un bene che ha valore
economico. I conferimenti devono essere beni o servizi suscettibili di valutazione
economica.
Questa regola generale per le società si articola in modo diverso a seconda dei tipi di
società. Questa regola vale per le società di persone (può essere conferita
prestazione lavoratori), nelle società di capitali è un po‟ più articolata.
Non è così per le spa, è così per le srl. Nelle società di capitali c‟è una disciplina
articolata per i conferimenti che costituiscono il patrimonio iniziale della società e che
durante la vita variano. Il patrimonio iniziale della società durante la vita cresce o
diminuisce secondo la differenza fra attivo e passivo durante la vita sociale sarà il
patrimonio netto.
Il patrimonio sociale ha una funzione di garanzia per i creditori. È uno degli elementi
che serve per valutare la società, l‟affidabilità della società. Normalmente, per la
formazione della società il patrimonio è un elemento, ci sono poi altri elementi relativi
ad una valutazione reddituale, che sono dei moltiplicatori dell‟attività.
Il patrimonio sociale è la garanzia esclusiva per i creditori della società di capitali, è
una garanzia concorrente per i creditori delle società di persone. Perché al patrimonio
sociale, nelle società di persone, al patrimonio sociale si accompagna la responsabilità
illimitata di tutti i soci.
Il capitale che è il patrimonio sociale iniziale, siccome ha una funzione di garanzia, è
vincolato all‟attività di impresa. Cosa vuol dire? Una volta versato, i soci non possono
liberamente riaverlo indietro. Non possono riprenderselo. Non è un divieto assoluto.
Se i soci vogliono rimborsarsi il capitale sociale, devono operare formalmente una
riduzione del capitale sociale che ha una certa disciplina nella quale possono
intervenire i creditori sociali per opporsi. Se i soci rimborsano il capitale sociale,
impoveriscono la società, e i creditori sociali hanno una minore garanzia per la
soddisfazione dei propri crediti.
Fino a qua abbiamo dato una nozione introduttiva di conferimenti. A seconda delle
società i conferimenti hanno una disciplina un po‟ diversa.
Due o più persone conferiscono beni e servizi per l‟esercizio in comune di una attività
economica. L‟esercizio in comune è l‟attività dell‟ impresa, per svolgere l‟attività di
impresa, per conseguire l‟oggetto sociale, cioè per realizzare lo scopo della società,
per realizzare quella attività che la società si propone di compiere, che è l‟oggetto
sociale. Negli statuti delle società, elemento determinante è l‟oggetto sociale.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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L‟oggetto sociale deve essere perseguito in comune (2247). L‟attività di impresa è
esercitata dalla società in nome e per conto del gruppo dei soci. Stiamo attenti perché
se noi usiamo le parole in nome e per conto, si accende la lampadina nella quale
pensiamo subito ad una rappresentanza. È il rappresentante che agisce in nome e per
conto. Fermiamoci, perché attenzione: la società esercita attività in nome e per conto
dei soci. Non pensiamo che i soci quali rappresentati abbiano particolari poteri di
agire. Normalmente, nella rappresentanza il rappresentato si sostituisce al
rappresentante. Nelle società non è così, o meglio c‟è articolazione di disciplina
diversa fra società di persone e capitali. Nelle società di capitali i soci non hanno
potere di intervento diretto nell‟attività sociale.
Quando si parla di esercizio in comune, la norma va intesa come riferibilità
dell‟attività della società al gruppo dei soci. L‟attività della società va a beneficio dei
soci. La società è normalmente titolare di una impresa collettiva che appartiene ai soci
che hanno poteri di intervento diretti nella gestione dell‟impresa di versi a seconda
della società, ma sicuramente dev‟essere attività di impresa.
Attività di impresa, società che svolge attività di impresa. Ma le società di
professionisti? L‟attività professionale intellettuale, che è sicuramente una attività
economica, può essere svolta sotto forma societaria? Fino a poco tempo fa era esclusa
la possibilità che l‟attività professionale potesse essere svolta in forma societaria.
Sono poi sorte le società di ingegneria che sono state tollerate perché si diceva:
l‟attività professionale ha un carattere strumentale rispetto ad altre attività che sono
attività di impresa. Esempio nella società di ingegneria non c‟è solo la progettazione,
ma c‟è anche la direzione lavori, al limite la realizzazione dell‟opera attraverso
contratti di appalto di servizi. Quindi è una attività che ha una sua articolazione in cui
l‟aspetto professionale è un aspetto marginale, meglio uno tra.
Le società di revisione contabile, sono società in cui c‟è un po‟ di attività di
commercialista perché il revisore deve avere nozioni di bilancio, nozioni fiscali, ma c‟è
poi una attività di certificazione del bilancio (rettifica della veridicità dei dati in
bilancio) che è qualcosa di più di quello che fa il commercialista.
Il commercialista verifica che il bilancio sia conforme alla legge, ma non verifica se i
dati sono veri.
Poi il divieto di costituire società fra professionisti, che era contenuto in un articolo 2
della legge del 1939 numero 1815. questo divieto è stato approvato ed è interessante
capire perché era stato istituito il divieto di costituire società fra professionisti. È
stata data una giustificazione tecnico giuridica che era il professionista deve
metterci la faccia, io scelgo te perché mi fido di te, questa attività che ha un
carattere in cui la persona ha un rilievo particolare, non può essere svolto dietro una
struttura societaria in cui il cliente dice mi sono rivolto ad uno studio e viene meno il
rapporto personale.
In realtà quella legge del 1939 era coeva alle leggi razziali. 1939 pieno periodo
fascista. Coeva alle leggi raziali che avevano l‟obiettivo di impedire che gli ebrei
potessero svolgere attività di impresa. Si è voluto evitare che attraverso lo schermo
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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societario gli ebrei svolgessero attività professionali. Devi comparire in prima persona
almeno sappiamo chi c‟è
Questo divieto del 1939 è stato abrogato. C‟è poi un buco, perché è stato abrogato ma
non è chiaro quale forma societaria può essere adottata per lo svolgimento
dell‟attività professionale. Il legislatore ha costituito le società fra avvocati che sono
società di diritto speciale. Sono le uniche società professionali che hanno una loro
disciplina. Non è però chiaro perché non si possono (mancano norme attuative)
costituire società fra professionisti sotto forma di società di capitali.
Il 2247 conclude dicendo allo scopo di dividerne gli utili. Lucro oggettivo, è uno scopo
di lucro quello di dividerne gli utili. La finalità della società di produrre utili c‟è
l‟obiettivo di portare a casa gli utili. Le società lucrative, di persone e di capitali,
hanno sia scopo di lucro oggettivo che soggettivo, con una differenza: mentre nelle
società di persone se il bilancio chiude con utile si crea un diritto soggettivo del socio
(d. soggettivo è d. assoluto) e semmai sono i soci che dicono rinunciamo a questo
diritto, nelle società di capitali vige la regola opposta. Se chiude il bilancio con utile,
sono i soci che devono decidere se ripartirlo o no. Se la maggioranza decide l‟utile lo
lasciamo in società per fare investimento, il socio piccolino che vuole portarsi a casa
l‟utile soccombe, non conta. È la regola opposta.
Fra le società di capitali, ci sono le società cooperative che hanno uno scopo
mutualistico. Cosa vuol dire scopo mutualistico? Hanno soltanto il lucro oggettivo e non
quello soggettivo. Hanno lo scopo economico, ma lo scopo economico non è quello di
distribuire dividendi fra i soci, ma distribuire beni o servizi a condizioni più
vantaggiose, avere un risparmio di spesa del bene realizzato o del servizio ottenuto.
Lo scopo è quello di far pagare ai soci meno rispetto al mercato i beni realizzati o i
servizi versati.
Abbiamo fatto l‟esempio della cooperativa dei parcheggi fai da te, sono cooperative
fra condomini e residenti non troppo lontani, l‟obiettivo è avere il parcheggio al costo.
Se la società opera per uno scopo economico, con una motivazione economica di creare
un lucro oggettivo e soggettivo, a favore di chi? Dei soci, o gli do i dividendi, o i beni
ad un prezzo più basso, è uno scopo egoistico. Si preoccupa dei propri soci, abbiamo
una netta deprezzazione rispetto ad altri soggetti che operano in un mondo economico
para economico. Pensiamo alle associazioni. Le associazioni hanno uno scopo ideale
altruistico. Le associazioni Amici dei musei, quelli che vanno a sentire le opere, mentre
la società ha uno scopo economico, ma attenzione abbiamo situazioni un po‟ più incerte.
Pensiamo all‟associazione sportiva che gestisce corsi di nuoto, di tennis. Corsi di
tennis, che sono una attività di impresa: l‟associazione ha un maestro di tennis,membro
dell‟associazione o professionista autonomo e l‟associazione del circolo di tennis si fa
pagare dai bambini delle quote.
Quando abbiamo queste attività, cominciamo ad essere in una zona ambigua, perché
dipende da che cosa si fa degli eventuali utili. Se sono destinati sempre allo scopo
ideale, per il reinvestimento dello scopo ideale, quando questi utili fossero poi dati ai
soci, sicuramente lì è una associazione che sta svolgendo attività di impresa e questo
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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vuol dire che se questa associazione fa attività di impresa, vuol dire che è un
imprenditore e allora può anche fallire. Possono esserci soggetti che per loro natura
originaria non sono imprenditori che però poi può trascendere.
Ci sono strutture che di per se non sono associazioni ma possono fallire. Allora adesso
vediamo i tipi di società. Perché l‟universo societario è abbastanza pragmatico. Le
distinzioni sono molte a seconda dell‟aspetto che si vuole privilegiare.
Secondo lo scopo c‟è lo scopo lucrativo puro (oggettivo e soggettivo), e c‟è lo scopo
mutualistico: il socio non porta a casa i dividendi, ma vende beni e servizi ad un prezzo
più basso perché non si deve recuperare il capitale.
Altra distinzione a seconda dell‟attività svolta: attività non commerciale ad esempio
attività agricola, attività professionale, può essere svolta solo con un tipo di società
che è la società semplice. La società semplice agricola è il modo più diffuso della
società semplice.
In contrapposizione abbiamo società che svolgono attività commerciali, svolgono la
funzione di imprenditore commerciale: sono tutte le altre società. Teoricamente
anche ad esempio il fruttivendolo, può svolgere l‟attività sotto forma di società di
persone, di capitali. Nulla vieta che si faccia una srl.
La terza distinzione, la più importante di tutte, è quella fra società di capitali e
società di persone. Società con (società di capitali) o senza (di persone) personalità
giuridica. Cosa vuol dire con personalità giuridica? Vuol dire autonomia patrimoniale
perfetta fra la società e i soci. Si tratta di due soggetti formalmente giuridicamente
distinti fra i quali non c‟è travaso di responsabilità. Tutti i beni conferiti diventano
beni della società che è un soggetto terzo rispetto ai soci. È un‟invenzione del
legislatore, e nella prima lezione abbiamo ricordato la creazione geniale della
Compagnia delle Indie, il prototipo delle società di capitali, esiste solo nei limiti in cui
è riconosciuta dall‟ordinamento. È il legislatore che consente di creare un nuovo
soggetto giuridico che non è la persona fisica (che ha capacità di essere titolare di
diritti e gestirli).
L‟ordinamento crea un soggetto giuridico nuovo diverso dalla persona fisica che è la
persona giuridica. È una alterità formale, è un soggetto diverso da me anche se
controllato da me. E la massima espressione della alterità formale la abbiamo con la
società di capitale uni personale. Mi creo un pupazzetto mio e solo mio che è una
ripartizione del mio patrimonio. Il legislatore del 1942 ha creato le due categorie di
società di persone senza personalità giuridica, e società di capitali senza personalità
giuridica.
Le società di capitali con personalità giuridica rispondono dei debiti solo con il proprio
patrimonio, col proprio attivo e sono caratterizzate dalla necessaria per legge,
pluralità di organi cioè necessaria pluralità di soggetti che svolgono compiti differenti,
soci, amministratori, controllori dell‟amministratore.
Secondo: le società di capitali operano secondo il principio maggioritario. La decisione
della maggioranza obbliga anche la minoranza. Si possono prevedere quorum di
maggioranza diversi, maggioranza pari al 50, 1 può salire a seconda del capitale o dei
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soci presenti.l‟accezione Principio maggioritario non vuol dire sempre 50, 1 dei
capitali, può anche vuol dire dei soci presenti in quell‟organismo assembleare.
Terzo principio è che il singolo socio, come singolo, non ha alcun potere diretto di
amministrazione e di controllo, e il suo peso in società è proporzionale al capitale
sottoscritto. Più hai conferito più conti, meno hai conferito meno conti. Se ho il 51%
del capitale della spa comando, il che non vuol dire fare il dittatore ma comando. Il
singolo socio non ha il potere di intervenire nella gestione.
Società di persone. Non è prevista necessariamente la pluralità di organi, vedremo che
il codice non dice che ci deve essere un organo che rappresenta i soci e un organo che
gestisce, ma il codice parla di decisione dei soci. L‟assemblea non c‟è
obbligatoriamente. Secondo vige il principio dell‟unanimità, il contrario del
maggioritario. Unanimità salvo patto contrario. La figura del socio nella società di
persone è importante, perché il trasferimento della quota di socio non può aggredire
così, non è che se sono socio di una snc dico al mio amico ti vendo le quote ciao.
Modifica del contratto sociale che dev‟essere approvato. Cominciamo noi 3 e
proseguiamo noi 3. Ogni socio è illimitatamente responsabile, quindi ci siamo noi tre di
cui conosciamo i patrimoni tra noi c‟è fiducia, se tu vuoi andare via devi essere
sostituito da uno che va bene anche a me.
Il contrappeso della responsabilità illimitata, nella società di persone, è che ogni socio
ha diritto di amministrare. Dobbiamo digerire questi concetti, assimilarli, perché
questi concetti di base sono importanti.
Responsabilità illimitata, ma contrappeso è il diritto di amministrare. Nelle società di
capitali, il socio non ha potere diretto di amministrare per il fatto di essere socio
perché non rischia oltre la propria quota, e quindi la gestione è competente esclusiva
degli amministratori. Anche qui, ritornando alla società di persone, sulla responsabilità
dei soci, che è esclusa dalle società di capitali ed è connaturale con le società di
persone, abbiamo le società in cui rispondono sia il patrimonio sociale sia
illimitatamente i singoli soci, che è la snc, società più terribile per la responsabilità
illimitata del singolo socio.
Abbiamo ancora un‟ altra società di persone, la società semplice che non può svolgere
attività commerciale in cui il contratto sociale può limitare la responsabilità dei soci
non amministratori. Chi non è amministratore nella società semplice, può non avere
responsabilità illimitata. Se non dice niente il contratto, anche chi non è
amministratore risponde illimitatamente. Nella snc tutti i soci rispondono
illimitatamente.
Poi, nella società di persone, abbiamo società in cui rispondono solo i soci che
amministrano e non gli altri. Qua uno dice, è come la società semplice. Ma qua
dobbiamo dire abbiamo società di persone che svolgono attività commerciale, nella
società semplice non c‟è attività commerciale. Società di persone che svolgono attività
commerciale, in cui istituzionalmente rispondono i soci che amministrano, non
rispondono i soci che non amministrano. Sono le sas, abbiamo i soci accomandatari,
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amministrano e rispondono illimitatamente, e i soci accomandanti che non
amministrano e rispondono solo in base al loro conferimento.
Questa stessa distinzione tra soci accomandanti e soci accomandatari, rispondono e
non rispondono, l‟abbiamo anche nelle società in accomandita per azioni. Sono società
di capitali in cui c‟è una categoria di soci che risponde illimitatamente.
Salvo le sapa, nelle altre società di capitali i soci rispondono solo limitatamente. C‟è
una situazione residuale nelle cooperative, dove si può prevedere responsabilità
illimitata dei soci che però è esclusa.
Se abbiamo detto che le società di persone non hanno personalità giuridica e quindi
non sono soggetti distinti dai soci che le hanno costituite, e quindi i soci hanno una
responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali, non vogliamo però dire che le
società di persone sono un bersaglio facilissimo per i creditori.
Non è che il creditore della società di persone può chiedere indifferentemente il
pagamento del proprio credito al primo socio che passa, perché a rigore, abbiamo
detto società di capitali il creditore si rivolge alla società sennò si attacca. Nella
società di persone rispondono illimitatamente. Ma attenzione, perché anche nelle
società di persone i creditori della società prima devono aggredire il patrimonio della
società, poi se la prendono con i soci.
Inoltre, i creditori personali dei soci, che il socio ha i suoi debiti personali diretti, e
ha poi i debiti della società che sono suoi indirettamente se la società non ha i soldi,
dietro c‟è la società. Il creditore della società se la rifà prima con la società poi con il
socio, il creditore del socio va in vacanza, sta un mese in albergo e non lo paga. La
società ha un credito verso una persona fisica che se ne sta al sole, che ha un suo
patrimonio rappresentato da quello che ha e da una quota di una società di persona.
Il creditore personale del socio, non può aggredire chiedere i soci direttamente alla
società. Le norme dicono che il creditore particolare del socio può aggredire solo gli
utili spettanti al socio. Può aggredire la quota di liquidazione spettante al socio, al
momento di liquidazione della società.
Nella società semplice può ottenere la liquidazione della quota del socio. Può dire io
creditore ho 5500 euro di credito a quello li, ma non ha soldi, ti chiedo di liquidare la
quota del socio e la dai a me. Anche nelle società di persone che non hanno personalità
giuridica ci sono delle norme che proteggono in prima battuta la società rispetto ai
creditori personali, e proteggono in prima battuta il socio rispetto ai creditori della
società. Anche le società di persone sono centri di imputazione giuridica distinti dai
soci, hanno una separazione tra i soci. Tant‟è vero che l‟art. 2266 in materia di società
semplice, società meno strutturata con meno separazione, dice che la società acquista
diritti. Si dà una personalità giuridica attenuata, non perfetta anche alla società di
persone. La società ha un nome, ha le trascrizioni di beni immobili anche comprate
dalle società di persone, vengono comprate in nome della società
Chi costituisce una società può scegliere liberamente tra uno dei tipi previsti
dall‟ordinamento. L‟unico limite è che se non si svolge attività commerciale, l‟unica
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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società utilizzabile è la società semplice. Se si svolge attività commerciale, puoi
scegliere quello che vuoi con delle precisazioni.
Per certe attività: banche, assicurazioni, leasing, factoring, fondi comuni, sim,
l‟ordinamento richiede necessariamente la forma delle spa, perché queste società che
possono operare sul mercato dei capitali, possono entrare nell‟intermediazione del
denaro, l‟ordinamento richiede una forma più strutturata, la società per azioni.
Addirittura l‟ordinamento richiede per la formazione del capitale sociale, non il minimo
previsto per i casi normali, ma molto più elevati. La società deve avere mezzi propri
adeguati per il tipo di attività che svolge.
Al di là di queste società a forma di struttura necessitata, perché nelle società
bancarie ci sono ulteriori prescrizioni su chi può essere amministratore, sulla
struttura societaria, abbiamo i tipi di società che l‟ordinamento ci offre.
L‟ordinamento ha un catalogo: società semplice, snc, società, srl accomandita
semplice, accomandita per azione…. .società operative e mutua assicuratrice e società
mutualistiche.
Questo è quello che offre il convento. Cosa vuol dire? Chi vuole costituire una società
deve scegliere obbligatoriamente uno di questi tipi, non può costituire una società
atipica (che ha pezzi sapa, snc). Tipo una spa senza assemblea, no. se scegli spa scegli
quelle regole, scegli il tipo previsto dall‟ordinamento. La società atipica non esiste.
Qual è il corollario di questo principio atipico? Vale ancora, solo società previste
dall‟ordinamento, art. 2249 I comma c.c. “Le società che hanno per oggetto l‟esercizio
di una attività commerciale, devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi
III e seguenti di questo titolo”.
Qual è la precisazione di questo principio? È che con la riforma societaria entrata in
vigore il 1/1/2004, il tipo società a responsabilità limitata, srl, è stato dotato di una
tale flessibilità che con lo stesso nome srl, si possono costituire società con disciplina
molto diversa. Qualche commentatore ha definito la srl come società di persone a
responsabilità limitata, perché il legislatore nel disciplinare il tipo srl, ha previsto una
tale flessibilità per cui nella srl non ci sono sostanziali limiti alla strutturazione della
società. L‟unico limite è il capitale sociale minimo 10.000 euro, ma la srl potrebbe ad
esempio, non avere l‟organo assembleare che è obbligatoriamente previsto per le spa.
La srl potrebbe prevedere una modalità di gestione tipica delle società di persone,
oppure la srl può essere strutturata come una piccola spa.
La srl è un calderone nel quale possono essere inserite le discipline più articolate, le
regole statutarie più articolate. È un bene o un male? Non si sa, sicuramente la
partecipazione ad una srl rispetto al passato, quando la srl aveva una sua disciplina
rigida, la partecipazione alla srl adesso da parte di una persona, impone la conoscenza
esatta dei patti fra i soci perché il contenuto di questi patti può essere diverso.
Quindi partecipare ad una srl richiede ora un supplemento di attenzione rispetto al
passato, non ci sono più norme vincolistiche. È bella la flessibilità, è bello il liberismo,
ma richiedono maggiore attenzione da parte dell‟utente.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Arato 15/03/2011
Oggi parliamo delle società di persone. Società di persone in generale.
Le società di persone sono tre: la società semplice, può svolgere solo attività non
commerciale, ed è la forma residuale meno evoluta di società di persone; la società in
nome collettivo: sia attività commerciale, sia non commerciale: soggetta all‟iscrizione
nel RDI come pubblicità dichiarativa.
La società in accomandita semplice svolge attività commerciale: due categorie di soci:
accomandanti rispondono nei limiti del capitale sottoscritto, gli accomandatari
rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali.
Non si può inventare un tipo di società, ci sono solo queste. La cosa strana nelle
società di persone, è che le norme sulle società semplice (meno diffusa, attività non
commerciale) si applicano a tutte le società di persone con lievi adattamenti per le snc
e le sas.
Le società semplici sono il prototipo delle società di persone. La disciplina tipica delle
s di persone, deriva dalla disciplina delle società semplice che in natura non esiste
quasi, ha un uso limitato solo ad attività non commerciali esempio attività agricoli.
Gli articoli delle società semplice vanno dal 2251 al 2290, sono una quarantina di
articoli. Per le snc sono dal 2291 al 2312, la metà, una ventina di articoli.
Costituzione. Facciamo un esame parallelo della società semplice e della snc in modo da
esaminarle insieme ed evidenziando le differenze.
Costituzione 2291, norma dice che il contratto nella società semplice non richiede
forme speciali, salvo le forme richieste dalla natura dei beni conferiti. Beni immobili?
Il contratto deve avere forma scritta.
Nella snc gli articoli di riferimento sono il 2296 e il 2295. il 2296 dice che l‟atto
costitutivo della snc con sottoscrizione autenticata dei contraenti oppure la copia
autentica dell‟atto se la stipulazione è avvenuta con atto pubblico, dev‟essere
depositata per l‟iscrizione nel RDI.
Già qui vediamo che c‟è una forma necessitata per la SNC che si iscrive nel RDI: o
scrittura privata (contratto scritto su un foglio di carta) nel quale le firme dei
sottoscrittori devono essere autenticate dal notaio. Cioè occorre che la firma sia
posta davanti al notaio che attesta l‟identità di colui che ha firmato.
Può essere adottata anche la forma dell‟atto pubblico, più solenne: l‟atto pubblico è il
notaio stesso che redige l‟atto che lo firma in fondo e che attesta che a questo atto
hanno partecipato questi signori i quali lo hanno sottoscritto alla sua presenza.
Possiamo dire che differenza c‟è fra la scrittura autenticata e l‟atto pubblico? Perché
in tutti e due i casi la firma del contraente è verificata dal notaio, è apposta davanti al
notaio. Mentre nella scrittura privata autenticata è il contratto tra privati e firmato
davanti al notaio, l‟atto pubblico è redatto dal notaio che redige materialmente il
contratto sociale e che deve porre attenzione a che nel contratto non siano inserite
clausole nulle. Il notaio nell‟atto pubblico fa una sorta di controllo di legalità dell‟atto.
Per il legislatore è uguale che ci sia scrittura privata o atto pubblico. Importante è
che questo documento sia poi iscritto nel registro delle imprese.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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Il legislatore si preoccupa anche di disciplinare il fenomeno della sottoscrizione, del
contratto sociale per scrittura privata autenticata o atto pubblico che poi non sia
stato iscritto nel RDI 2297. questa norma dice che fino a quando la snc non è iscritta
nel RDI, i rapporti fra la società e i terzi (tutti i soci sono illimitatamente
responsabili) sono regolati dalle disposizioni sulla società semplice.
Venerdì abbiamo visto che la società semplice ha minore autonomia patrimoniale nei
confronti dei terzi rispetto alla snc. La società semplice è più facilmente aggredibile
dai creditori. Quindi la SNC quando è iscritta nel RDI è trattata come società
semplice. È una norma sanzionatoria.
L‟atto costitutivo della snc ai sensi del 2296 dev‟essere entro 30 giorni dalla
sottoscrizione iscritto nel rdi dal notaio oppure a cura degli amministratori o a cura di
ciascun socio.
Ci sono situazioni in cui delle persone costituiscono una società commerciale senza
sottoscrivere alcun contratto. Non è la fattispecie della snc irregolare, cioè contratto
non iscritto nel rdi, è la fattispecie della società di fatto. Società di fatto che si ha
quando manca addirittura un atto scritto tra i contraenti e che però i contraenti si
comportano tra di loro da soci di una impresa comune. Nel senso che effettuano dei
conferimenti a favore dell‟impresa comune, danno dei soldi, gestiscono in comune
l‟impresa quindi sono amministratori di questa impresa, in terzo luogo corrono tutti
insieme l‟alea di impresa, il rischio di impresa.
In presenza di questi tre elementi: conferimenti, gestione comune, rischio comune,
abbiamo indici presuntivi di quella che viene definita dalla giurisprudenza come
affactio societatis, la partecipazione ad una società.
Conferimenti = mettere dei soldi nell‟impresa comune, gestione comune = dare ordini a
dipendenti, a fornitori, trattare con i terzi, firmare assegni, prestare garanzie. L‟alea
comune nel rischio comune nei guadagni o perdite vuol dire o ritirare perdite o
incassare somme.
Quando noi abbiamo una società di fatto nella quale non è necessario esteriorizzare
all‟esterno la propria qualità di socio, “Guarda che io sono socio” non è necessario a
dire quello, se lo si dice è in più. Quando si ha una società di fatto abbiamo una
situazione di mancanza di un contratto sociale, mancanza di iscrizione nel RDI, totale
precarietà che non è disciplinata nel codice civile, ma trova una disciplina nella legge
fallimentare.
Nell‟articolo 147 legge fallimentare, norma che al primo comma disciplina gli effetti
del fallimento di una società di persone. Il fallimento della società produce
automaticamente anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili che possono
essere sia persone fisiche, sia persone giuridiche.
Il quarto e quinto comma tratta della fattispecie società di fatto. Società di persone
di fatto. Perché? Dice se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta
l‟esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale dichiara il fallimento
anche di questi. Se c‟è un socio di fatto di una snc regolare fallisce anche lui.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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Allo stesso modo si procede qualora dopo la dichiarazione di fallimento di quello che
sembra essere un imprenditore individuale, risulti che l‟impresa è riferibile ad una
società in cui il fallito è il socio illimitatamente responsabile. È il caso della società di
fatto.
Il 147 si preoccupa della patologia dell‟insolvenza della società di fatto conseguente
all‟insolvenza di uno che sembra essere solo imprenditore individuale, ma poi esce che
era socio di fatto di una società di persone. L‟effetto è che falliscono tutti.
La società di fatto è disciplinata dall‟art. 147 fallimentare dal cui testo la
giurisprudenza ha individuato alcune fattispecie non disciplinate dal 147 ma che pure
hanno portato al fallimento dell‟organismo societario.
È la società occulta che è una società che esiste che si fonda su un contratto, ma che
si vuole mantenere segreta. Contratto che non si vuol far conoscere a terzi, che
pensano di trovarsi di fronte un imprenditore individuale. La differenza è che la
società esiste attualmente, non c‟è un contratto 2 persone si comportano come se ci
fosse un contratto e in più non solo si comportano come se, ma tra di loro di fatto
creano un fondo comune, un patrimonio comune della società. La società occulta esiste
ma non viene portata a conoscenza di terzi.
Ancorchè occulta, dice la giurisprudenza, se viene scoperta porta al fallimento dei soci
occulti di una società occulta perché sono gli effettivi titolari della impresa. È una
soluzione questa molto dura, perché fa prevalere la sostanza (c‟è la società) rispetto
alle aspettative dei terzi che non lo sanno. È una soluzione che in qualche modo
portano al fallimento dell‟imprenditore occulto. Ma ci è stato detto che l‟imprenditore
occulto non fallisce perché mancava la spendita del nome. Quando tu hai contratto con
la testa di legno, non sapevi che fosse una testa di legno per conto di un imprenditore
occulto. Tu pensavi fosse un imprenditore.
Campobasso dice come non fallisce l‟imprenditore occulto, cos‟ì non dovrebbe fallire la
società occulta, non c‟è stata la spendita del nome. La giurisprudenza non fa fallire
l‟imprenditore occulto, ma fa fallire la società occulta con un comportamento difforme
a quanto riferito all‟imprenditore occulto.
Il contenuto del contratto di SNC lo abbiamo nel 2295 c.c. che prevede che, occorre
indicare generalità dei soci, la ragione sociale che è il nome della società che nelle
società di capitali si chiama Denominazione sociale, mentre nelle società di persone si
chiama ragione sociale, i soci amministratore, la sede, l‟oggetto sociale, i conferimenti
di ciascun socio e le norme di divisione degli utili.
Gli incapaci non possono iniziare una società di persone ma possono proseguirla, o
perché l‟incapacità è sopravvenuta successivamente, o perché sono succeduti in virtù
di una successione universale, esempio eredità nella posizione di soci illimitatamente
responsabili. Gli incapaci possono continuare l‟attività di socio ma devono essere
autorizzati dal tribunale.
Abbiamo fatto un accenno prima alla natura dei soci di società di persone. Il 2195
parla di nome cognome luogo data nascita, norma chiaramente alla persona fisica. Ci si
èi posti il problema se alla società di persone, possono partecipare solo persone
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fisiche, ovvero possono partecipare anche altre società di persone o società di
capitali. L‟articolo 147 legge fallimentare, prevede espressamente che altre società di
persone o capitali che siano, possano partecipare alla società di persone e, anche le
norme sulle società di capitali, ammettono che una società di capitali possa
partecipare ad una società di persone.
È un quadro attuale chiaro che ha risolto dubbi interpretativi del passato secondo i
quali pur non essendoci stata nessuna norma che vietasse ad una società di persone o
capitali di essere socia di una società di persone, avevano portato la giurisprudenza ad
escluderlo, sulla base di un ragionamento semplice ma sbagliato.
Perché la giurisprudenza diceva ma se il socio di società di persone risponde
illimitatamente delle obbligazioni sociali, come può una società di capitali, una persona
giuridica, essere assoggettata ad altre responsabilità illimitata? La persona giuridica
è per sua natura società limitata.
Problema è mal posto. Qualunque socio di società di persone, persona fisica, risponde
illimitatamente ma pur sempre nei limiti del suo patrimonio. Risponde col suo
patrimonio che per definizione è limitato. Allora anche la società di capitali ha un suo
patrimonio limitato a quello della società di capitali. Quindi ma la società di capitali
risponde limitatamente, il socio persona fisica risponde limitatamente è un problema
mal posto. Opportunamente, la riforma sulle società di capitali, che è stata trasfusa
nella riforma 2006-2007 legge fallimentare, la riforma delle società di capitali e la
riforma fallimentare ammettono che i soci di società di persone siano società di
capitali. Non ci sono più ostacoli nell‟ammettere che altri soci di società di persone
possano essere società di persone.
Siccome l‟obiettivo delle persone è svolgere attività di impresa non rischiando tutto
perché se le cose vanno male è normale che non voglia fallire personalmente, ammesso
che l‟ordinamento riconosce le società di capitali anche uni personali, la distinzione
delle società di persone si sta restringendo. Certamente ci sono ragioni fiscali nella
scelta della società di persone perché, se non sbaglio, il reddito della società di
persone viene ripartito fra i soci. Ognuno risponde dell‟utile che gli è stato
riconosciuto con la sua aliquota. Mentre il reddito di una società di capitali ha una
aliquota fissa. Aliquota un po‟ più alta rispetto a quelle delle persone fisiche, c‟è una
imposizione fiscale che in alcuni casi può essere più elevata. In questo senso esistono
le società di persone.
Invalidità delle società di persone. La società di persone è un contratto 2247 c.c. che
subisce, risente delle cause di invalidità dei contratti. 1418 nullità, 1425 annullabilità.
Essendo un contratto plurilaterale, l‟eventuale causa di nullità della singola
partecipazione non si estende all‟intero contratto a meno che quella partecipazione
non era decisiva per la stipula del contratto di società.
La disciplina della nullità nel contratto di società di persone, noi la definiamo dalla
disciplina generale della nullità o annullabilità dei contratti prevista dal codice civile.
Non c‟è disciplina specifica per la nullità di società di persone.
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Se la società nulla, invalida non ha ancora cominciato ad operare, la nullità opera ad
origine, è retroattiva. Ciò che è nullo non produce effetto, è come se non fosse mai
esistito.
Il problema è se la società ha cominciato ad operare. Quindi è entrata nel mercato, ha
già stipulato contratti, ha assunto obbligazioni, cosa succede? Se applico disciplina
della nullità l‟effetto è non c‟è stato niente, è nullo. È però una disciplina che mal si
applica ad un contratto dal quale nascono altre attività come il contratto di società.
Un conto è il contratto di vendita, se è nullo le prestazioni vengono restituite. Nel
contratto di società il meccanismo è più complesso. La società ha operato nel mercato.
Abbiamo un buco nell‟ordinamento. Per la società di persone nessuna norma disciplina
la società, se applico alle norme sulla nullità del contratto sarebbe non è successo
niente abbiamo scherzato, soluzione deludente per un terzo. Sono stato assunto da
una società di persone che poi è stata nulla.
Questa sarebbe l‟applicazione della norma. In dottrina, si dice che il buco va colmato
applicando analogicamente la disciplina della nullità della società di capitali. Cosa vuol
dire applicare analogicamente? Vuol dire che c‟è una norma che è il 2332 in materia di
società di capitali, che dà una disciplina specifica, diversa dalla nullità del codice
civile. O meglio dalla nullità dei contratti, diversa dal 1418, perché l‟eventuale nullità
di una società di capitali produce l‟effetto dello scioglimento della società di capitali.
Effetto nuovo e diverso rispetto alla disciplina della nullità del contratto. Effetto
nuovo e diverso che ha come conseguenza il fatto che la società di capitali dichiarata
nulla va in liquidazione, si ferma liquida il patrimonio. È una forma di morte dolce, e
soprattutto una forma di morte nella quale le obbligazioni assunte devono essere
adempiute.
Quando una società va in liquidazione, non si dice ho chiuso la saracinesca, non fai
nuove cose ma quello che hai fatto lo porti a compimento. Nelle società di capitali c‟è il
2332 per il quale la nullità della società di capitali è una causa di scioglimento della
società di capitali. La dottrina dice di applicare la norma analogicamente, per
similitudine alla società di persone.
Conferimenti in società di persone. L‟articolo 2253 dice che il socio è obbligato ad
eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Il contratto sociale deve
dire il socio A conferisce x, B y, C z.
Se il contratto sociale non dice questo, secondo comma 2253, si presume che i soci
siano obbligati a fare in conferimenti in parti uguali fra loro. Se poi il contratto
sociale non dice come vengono ripartiti i conferimenti e non dice l‟ammontare dei
conferimenti, il codice soccorre ancora. Dice i soci sono obbligati a conferire che
importo? In modo generico, quanto è necessario per il conseguimento dell‟oggetto
sociale.
Però non c‟è un numero. Ovvio che non c‟è un numero, per ogni società il numero è
diverso, è una clausola di chiusura di fronte alle dimenticanze di chi ha fatto il
contrato sociale.
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Autore: Matteo Darietto
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Quali beni sono conferibili? Cioè quali beni possono far parte del patrimonio della
società? Diciamo che il conferimento principe è il denaro. Nel silenzio del contratto
sociale il conferimento va fatto in denaro. Questo lo dice il 2342 del codice, norma
che è stata concepita per le società di capitali. Non la troviamo per le società di
persone, ma per le società di capitali. Perché? Perché il legislatore se l‟è dimenticato.
Questo è il conferimento. Però nelle società di persone, che derivano da un contratto
e che all‟interno del contratto, dovrebbero parlare dei beni da conferirsi, nelle società
di persone è conferibile ogni bene od ogni prestazione di servizio suscettibili di
valutazione economica, che possano avere un valore economico.
Possono essere prestazioni di dare (conferisco immobile), di fare (opera, il mio lavoro,
servizio) di non dare o di non fare. Secondo alcuni sono conferibili ad esempio l‟obbligo
di non concorrenza. qual è il mio conferimento? Non farti concorrenza. sono esempi
limiti. È discusso se l‟obbligo di non concorrenza è conferibile. Secondo alcuni si.
Campobasso dice di no, l‟obbligo di non concorrenza non è conferibile perché deriva
direttamente dalla qualità di socio.
L‟articolo 2301 in materia di snc è rubricato come divieto di concorrenza. e dice il
socio non può senza il consenso degli altri soci esercitare attività in concorrenza. il
conferimento di qualcosa intrinseco nella qualità di socio (anche se suscettibile di
valutazione economica) non è conferibile.
I conferimenti hanno una diversa disciplina a seconda che siano conferimenti di beni in
natura in quali si distinguono tra conferimento di beni in natura di proprietà
(conferisco immobile), da conferimenti di beni in natura in godimento. Ti do il
conferimento per 10 anni. Ti do il bene, ti conferisco l‟affitto dell‟immobile.
Secondo tipo di conferimento: crediti. Io posso conferire un credito. Ho un credito
verso un terzo, trasferisco la proprietà del credito alla soceità.
Terza ipostesi conferimenti d‟opera: conferisco alla società il mio lavoro, prestazione
lavorativa.
Conferimenti in natura. Bisogna distinguere a seconda che il conferimento sia in
proprietà o in godimento. L‟articolo di riferimento è il 2554 comma 1. dice quelle cose
conferite in proprietà, il famoso immobile, la garanzia dovuta dal socio e il passaggio
dei rischi sono regolate dalle norme sulla vendita. Vuol dire che il conferimento in
proprietà è assimilato ad un trasferimento di un bene in proprietà, alla vendita di un
bene. Mentre per il bene ricevo denaro, in questo caso ricevo una quota di capitale.
stesso principio per le società di capitali, io ricevo delle azioni.
Siccome lo si qualifica 2554 comma 1 alla vendita, qual è la garanzia dovuta dal
venditore? È la garanzia per i vizi e per l‟evizione. Lo ricordiamo da privato, garanzia
per i vizi assenza di difetti del bene venduto, conferito. Evizione garanzia che il bene
non venga evito, portato via da terzi che ne vantano dei diritti.
Che il godimento del bene non sia molestato da terzi che asseriscono di avere dei
diritti.
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Autore: Matteo Darietto
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Così va fatto per il conferimento. Secondo principio. Non solo garanzia che riguarda la
vendita e anche il passaggio dei rischi sono regolati dalla norme sulla vendita. Cosa vuol
dire passaggio dei rischi? Caso del perimento del bene.
Quando il bene perisce, si danneggia, occorre capire a chi appartiene. Nella vendita il
momento del trasferimento si ha alla stipula all‟accordo. Io conferisco un capannone
industriale a Novi Ligure, al momento del conferimento il rischio passa. Se un minuto
dopo il conferimento viene colpito da un fulmine e brucia, il mio conferimento è stato
fatto bene, il bene è in mano alla società la quale ha diritto all‟indennizzo assicurativo
rischio incendi.
Conferimento di cose individuate nel genere, una partita del grano 100 tonnellate di
grano, il trasferimento si ha al momento della individuazione del bene. Una volta
individuate le tonnellate sono le mie. Si applicano le norme sulla vendita del bene e se
il socio si èi obbligato a conferire un bene, la proprietà di un bene e il bene è perito
prima che la proprietà sia stata acquisita dalla società. Obbligato a trasferirti
l‟immobile, non ho ancora fatto l‟atto, l‟immobile è bruciato. Questo socio può essere
escluso, è stato sfortunato, il bene è perito però la società dice non sarà colpa tua mi
conferisci un altro bene sennò ti posso escludere. I soci possono avere altri interessi.
Il bene può essere conferito in godimento. Ti posso dare la locazione di un bene. Ti
posso dare un appartamento dove tu ci metti la società in godimento per 10 anni. Il
mio conferimento è darti l‟affitto per 10 anni di un appartamento.
Il problema di quando si conferisce un bene in godimento è che il rischio delle cose
conferite in godimento è a carico del socio che le ha conferite. Quindi il rischio è a
carico del conferente, la proprietà è la sua.
Nella garanzia per il godimento, gli obblighi di garanzia a carico del conferente, sono
disciplinate dalle norme della locazione. Io locatore di devo far godere pacificamente
il bene che ti ho conferito.
Anche qua il 2286 comma due, dice che il socio che ha avuto il conferimento può
essere escluso dalla somma perduta in idoneità della cosa o per il perimento della cosa
dovuto a causa non imputabile agli amministratori.
Se la cosa perisce per terremoti, il terremoto non è imputabile agli amministratori. È
la sfortuna. Però il codice dice ho capito, non ce la prendiamo con nessuno. Tu però
avevi conferito il bene, dopo 6 mesi il bene viene meno, tu puoi essere escluso.
Viceversa siccome il bene in godimento è nella detenzione della società, se la società
si dimenticano il rubinetto del bagno aperto, la società come inquilino deve risarcire i
danni al proprietario.
Per i conferimenti dobbiamo richiamare le norme sul trasferimento della proprietà ad
un contratto di locazione.
Conferimento di crediti. Nel conferimento di crediti, l‟articolo 2355 dice che il socio
che ha conferito un credito risponde della solvenza del debitore nei limiti indicati dal
1267 per il caso di assunzione della garanzia. La norma dice che chi ha conferito un
credito risponde del fatto che il debitore paghi. Assimilabile ad una cessione pro
solvendo. Ho conferito un bene di un milione di euro, ti ho dato 800 mila euro di
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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capitale, tu mi hai dato un credito di un milione perché lo valuti 800? Perché riteniamo
di mettere una minima svalutazione per il rischio di un non pagamento.
Alla scadenza il debitore non paga, cessione pro solvendo un milione o 800 mila? 800
mila, il socio risponde della solvenza nei limiti del 2867, fa riferimento al valore del
bene ceduto, conferito.
Se il socio è chiamato a pagare il credito che ha conferito, se non adempie può essere
escluso.
Semino, 18/03/2011
Prima di parlare del tema di questa lezione, abbiamo introdotto il tema del patto
leonino, riprendiamo l‟argomento.
Abbiamo detto che nelle società di persone, i soci possono decidere come meglio
credono, la ripartizione dell‟utile e delle perdite. Ci sono delle presunzioni legali. Se
non c‟è scritto nulla nell‟atto costitutivo, gli utili e le perdite si ripartiscono
proporzionalmente ai conferimenti di ciascuno, poi abbiamo parlato del socio d‟opera.
Quello che è importante è che il socio d‟opera non possono dividersi, ripartirsi gli utili
o le perdite come meglio credono. Con un unico limite, quello del patto leonino. È
illecita la clausola che preveda per un socio la non partecipazione o agli utili o alle
perdite.
Si chiama patto leonino, perché la figura del socio leone è più forte degli altri, gli utili
li prendo io, le perdite le prendete tutte voi. La giurisprudenza ha detto che il divieto
di patto leonino si applica anche nei casi in cui la clausola, sostanzialmente arrivi ad un
risultato. Qui bisogna vedere caso per caso.
Se abbiamo due soci ciascuno con 50% di partecipazione all‟attività, e si decide che
uno prenda il 99% degli utili, l‟altro l‟1% sostanzialmente siamo nel patto leonino,
clausola considerata nulla. Ma il fatto di essere nell‟1% non è detto di essere
necessariamente nel patto leonino. Importante è che sostanzialmente un socio
partecipi agli utili o alle perdite.
Il divieto del patto leonino è importante. La norma è inserita nella società di persone,
ma è pacifico che si applichi a tutti i tipi sociali, anche alle società di capitali. Si
ritiene che il divieto di patto leonino, si applica anche ai patti para sociali (ne
parleremo più avanti). È un principio di portata generale che si applica a tutte le
società e a tutti gli accordi che hanno a che vedere con la società.
Dire se siamo nel limite di patto leonino o meno non è così facile da capire nella
pratica. Vediamo un esempio che ci fa capire cosa succede nella realtà. C‟è un gruppo
societario molto qualificato, che agiva nell‟ambito dei fondi immobiliari di
investimento. In economia ci sono momenti ciclici. C‟è stato un momento in cui il
settore immobiliare era quello che tirava di più, c‟erano stati alcuni casi scandalistici,
è crollato subito dopo l‟euro, questo ha fatto raddoppiare le quotazioni immobiliari.
Questi del gruppo societario avevano fatto circa 20 milioni di euro di utile. A questo
punto c‟erano due persone fisiche. A e B. dicono a C altro gestore di fondi immobiliari,
perché non vieni in società con noi? Se vieni in società con noi aumentiamo il nostro
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Autore: Matteo Darietto
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business. Il punto è questo. L‟accordo fra le parti era chi ha guadagnato fino ad
adesso si tiene quello che ha guadagnato, quello che succederà in futuro lo dividiamo
come soci. Il che voleva dire che i vecchi soci si portavano a casa i 20 milioni, se poi
facevano di più benissimo. Punto critico è che i 20 milioni erano di fatto qua, dove è
stata venduta la partecipazione. Ci volevano un paio d‟anni perché gli utili potessero
arrivare qua.
Il problema è che ogni socio che entrava metteva 20 milioni qua poi si dividevano tutto
da bravi fratellini, però in qualche modo era la cosa più facile del mondo. I 20 milioni
sono di A e B i prossimi sono divisi.
Cosa si è studiato alla fine? Dato che ormai i 20 milioni sono sicuri, non aleatori, si
dice bene gli utili si ripartiscono come segue: i primi 20 milioni li ripartiscono tra A e
B, gli altri li ripartiscono in tre fra A, B, C. questa clausola è o non è dentro il divieto
di patto leonino? È fuori o dentro? Ragiono al contrario. Faccio una bella società,
apriamo una pizzeria, i primi 300 mila euro di utile, li prendo io il resto li dividiamo.
Questo è o no un patto leonino? Dico fino a 100 milioni di utile prendo io, il resto lo
dividiamo. Sostanzialmente è patto leonino. Attenzione che bisogna andare un po‟
dentro le cose.
Per chiudere l‟argomento: la clausola di patto leonino, se inserita, viene considerata
pacificamente nulla e si ha per non apposta.
Facciamo un altro approfondimento sul socio d‟opera. Chi è il socio d‟opera? È una
figura che si utilizza spesso nelle società di persone. Il socio d‟opera non apporta
capitale. quando abbiamo visto il contratto di società, 2247 due o più persone
conferiscono beni o servizi per svolgere una attività in comune.
Nelle società di persone, oltre a dover conferire beni materiali o immateriali, è
possibile conferire anche solo la propria opera lavorativa. Di qui la figura del socio
d‟opera. È colui che non conferisce il capitale, ma il proprio lavoro. Il socio d‟opera
conferisce solo il proprio lavoro, il socio misto conferisce in parte lavoro e capitale.
È una cosa diversa rispetto ad avere un rapporto di lavoro subordinato da dipendente
con la società. Se c‟è rapporto di lavoro dipendente è un lavoratore dipendente, non è
un socio d‟opera. Il lavoratore dipendente presta il proprio lavoro in cambio di uno
stipendio. Il socio d‟opera conferisce il proprio lavoro in luogo dei conferimenti in
capitali. Il socio d‟opera non ha poi uno stipendio in quanto socio d‟opera. Parteciperà
alla ripartizione degli utili se ci saranno come gli altri soci. Il che vuol dire che se gli
utili non ci sono e la società chiude in perdita, il suo lavoro non viene remunerato con
un suo stipendio, dovrà partecipare alle perdite come gli altri soci di capitali.
Il socio d‟opera non apporta capitale ma solo lavoro, non instaura un rapporto di lavoro
dipendente. Quindi nella ripartizione del capitale lui proprio non c‟è. Se ci sono Tizio
che ha messo il 50% del capitale, Sempronio il 50% capitale, Caio ha messo il proprio
lavoro, apporta il proprio il lavoro, non partecipa al capitale.
Quali sono i problemi applicativi? Quanto prende di utile il socio d‟opera? Bisogna
stabilirlo nell‟atto costitutivo, questo è un dato necessario. C‟è un regime legale che ci
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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aiuta ma ci aiuta in termini di quota di capitale. Se la partecipazione agli utili o alle
perdite non è prevista nei patti sociali, questa viene decisa dal giudice secondo equità.
Normalmente nella prassi il socio d‟opera ha una quota di partecipazione all‟utile
particolarmente rilevante.
Quali sono i problemi applicativi? Il problema applicativo maggiore è quello della
liquidazione della società. Quando la società viene liquidata che cosa fanno i
liquidatori? Devono monetizzare l‟attivo, pagare i creditori sociali e quello che avanza,
ripartirlo fra i soci. Su quest‟ultimo punto ci sono i problemi relativi al socio d‟opera.
Dicevamo quando si fa un rendiconto alla fine, si vede se si è guadagnato o si è perso.
Idealmente potremmo ripartire se c‟è un residuo attivo, capitale e utile se c‟è. Se ho
messo 100 nella società , liquido tutto, pago tutti e rimane 120, 100 è il capitale, 20
utile.
100, quando ripartisco rimane 80 vuol dire che ho perso, rimane 80 di capitale.
Il problema è se ripartisco utili, lo faccio esattamente proporzionalmente a quanto c‟è
scritto nei patti sociali o quanto deciso dal giudice secondo equità.
Ci si è chiesti: ma il socio d‟opera ha diritto anche alla ripartizione oltre al capitale?
due scuole di pensiero. Una scuola minoritaria dice alcuni hanno messo capitale, lui ha
messo il lavoro in luogo del capitale, quando si ripartisce il capitale se lo dividono tutti
compreso il socio d‟opera.
La scuola di pensiero maggioritaria fa un discorso più tecnico. Qualcuno ha conferito
capitali, qualcuno ha conferito l‟opera. Se ci sono utili se li dividono. Se sono finiti o
non ci sono più, ciascuno si riprende il suo. Chi ha messo il capitale si riprende il suo
capitale e chi ha messo l‟opera non si riprende niente. È come dire quando prendo il
capitale c‟è un costo opportunità che mi sono perso. Avendo investito nell‟impresa A il
capitale, è come se avessi rinunciato all‟acquisto di titoli di stato.
La giurisprudenza è abbastanza oscillante, più propensa alla seconda alternativa. Per
risolvere il problema, nel 90% dei casi questo è già deciso dai soci. Si scrive una
clausola che in caso di liquidazione della società al socio d‟opera spetterà la
liquidazione del capitale, ma pari ad un euro, quindi il residuo. Si il socio d‟opera ha
diritto alla ripartizione del capitale, con un euro di controvalore e si chiude il tema del
socio do‟opera. Il socio d‟opera non ha diritto a ricevere il capitale.
A cosa serve il socio d‟opera? Il socio d‟opera che tutt‟oggi viene così utilizzato si usa
quando c‟è un socio di capitale che mette le risorse, e c‟è un socio volenteroso che
lavora. Pizzeria, uno ci mette i soldi, l‟altro lavora. In realtà la figura del socio d‟opera
ha trovato una nuova giovinezza nella gestione di patrimoni familiari di grandissima
rilevanza perché permette di fatto una dissociazione fra proprietà e controllo del
bene.
Per esempio il Gruppo Pirelli è comandato così. Abbiamo la Pirelli, in cima al gruppo c‟è
una società semplice, questa società semplice è organizzata in questo modo. Ci sono 4
soci. Tre figli hanno 1/3 del capitale ciascuno. Il socio d‟opera non ha una quota di
capitale. qual è la ratio di tutto questo? È che l‟amministrazione dei beni sociali spetta
unicamente al socio d‟opera. Tutte le decisioni gestorie spettano al socio d‟opera ma
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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non è proprietario d‟alcun che perché non ha nessuna quota di capitale della società.
Se liquidassi la società a lui spetta l‟euro di cui abbiamo parlato. La proprietà di fatto
è dei figli, ma il comando ce l‟ha il socio d‟opera. Questo è l‟utilizzo di uno strumento
che funziona molto bene anche per la gestione di immense fortune.
Passiamo ora al secondo argomento della giornata che è il potere di amministrazione
nelle società di persone.
Come funziona il potere di amministrazione nelle società di persone? Il potere di
amministrazione, in realtà va scisso in due sottopoteri: potere di gestione e il potere
di rappresentanza.
Abbiamo fatto l‟esempio: entro in un negozio e compro caramelle faccio due cose
diverse: una scelta gestoria compro caramelle o cioccolatini. L‟altra è un potere di
rappresentanza, spendiamo il nostro nome. Giuridicamente siamo noi a dover pagare.
Questi due poteri nel diritto societario sono nelle società di capitali disgiunti, non
vanno a braccetto. Un soggetto ha potere di rappresentanza, l‟altro ha il potere
gestorio. Potere gestorio è prendere la decisione economica, rappresentanza è
spendere legittimamente il nome sociale. Il soggetto con potere di rappresentanza, è
come se agisse la società.
Come funziona il potere di amministrazione nelle società di persone? Abbiamo due
possibili regimi: il primo prende il nome di regime legale di amministrazione. Si
chiama regime legale perché si applica comunque se nell‟atto costitutivo non c‟è scritto
niente di diverso. È il potere che si applica se i soci non decidono diversamente.
Cosa dice il regime legale? Se non c‟è diversa disposizione dell‟atto costitutivo, tutti i
soci hanno potere di gestione e rappresentanza disgiunti fra loro.
Cosa vuol dire potere in forma disgiunta? Ciascuno può compiere il tutto. Quindi ogni
singolo amministratore può compiere qualunque atto di gestione o di rappresentanza.
Questa formula di amministrazione, l‟amministrazione disgiunta, ha la maggiore
flessibilità operativa, la maggiore velocità decisionale. Ognuno ha il potere di fare
quello che meglio ritiene per la società. Come è contemperata però? Questo criterio
ha vantaggio di grande velocità operativa, ma il socio A può voler una operazione e B
non essere d‟accordo.
La norma prevede il potere di opposizione in capo agli altri soci. Ciascuno può fare
quello che meglio crede, gli altri hanno potere di opposizione. Questa è una strada
molto stretta da percorrere. Ci sono alcuni parametri molto precisi. Primo: per
azionare il potere di opposizione, quell‟atto a cui ci si vuole opporre non dev‟essere
stato ancora compiuto.
Facciamo un esempio sempre legato alla pizzeria. Va bene e si lancia nella consegna
delle pizze a domicilio. Ci vuole un mezzo di trasporto: compriamo due motorini o un
furgoncino? L‟amministratore può dire per me meglio i motorini. Se l‟atto è già stato
compiuto, ormai la partita è chiusa e non si oppone nessuno. Un altro socio dice no,
secondo me è meglio che compriamo un piccolo furgoncino. A questo punto la decisione
si blocca. La palla passa a tutti i soci che devono dirimere la controversia.
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La decisione che passerà sarà presa dalla maggioranza dei soci. Maggioranza presa
come? Altra domanda che non entra mai in testa. Legislatore avrebbe potuto decidere
la maggioranza per teste, ma l‟unico caso di voto capitario (per teste) si ha quando si
vota per l‟esclusione del socio.
La risposta che diamo generalmente è come si decide? Si decide secondo le quote di
ripartizione al capitale. Risposta che potrebbe avere un senso in una determinata
situazione, ma in questo caso la scelta di questo tipo non avrebbe alcun senso. Il socio
d‟opera se la decisone è presa per capitale non decide.
Questa decisione viene presa secondo le quote di partecipazione all‟utile. L‟eventuale
opposizione è decisa secondo le quote di partecipazione all‟utile. Ciò ha anche una sua
razionalità. Quella scelta economica porterà di fatto un utile o perdita. Più è giusta
più porterà utile, più è sbagliata più ci sarà perdita. Legando le scelte economiche alla
quota di partecipazione all‟utile rispetto ad un soggetto che ha più interesse in quella
decisone.
Il sistema legale: tutti i soci potere disgiunto di rappresentanza e gestione con
opposizione da parte degli altri soci.
Regime convenzionale. Si applica solo se i soci in maniera esplicita introducono questo
regime nei patti sociali. Il regime convenzionale è la cosiddetta amministrazione
congiuntiva.
L‟amministrazione congiuntiva a sua volta può coniugarsi in due differenti modi. Le
decisioni possono essere congiunte all‟unanimità, tutti i soci devono essere concordi a
quella scelta, ovvero congiunte a maggioranza. Normalmente la maggioranza si calcola
per teste.
Ci sono 3 soci. Se l‟amministrazione congiuntiva all‟unanimità tutte e 3 sono d‟accordo,
maggioranza due su 3 sono d‟accordo. Ciò si basa anche sui poteri di rappresentanza.
Facciamo questi tre casi. Chi firma il libretto degli assegni della società? Se
l‟amministrazione è disgiuntiva basta una firma dell‟amministratore. Se
l‟amministrazione è congiuntiva a maggioranza è necessario mettere due firme
sull‟assegno di due soci diversi, se l‟amministrazione è congiuntiva all‟unanimità ci
vogliono tre firme sull‟assegno.
Rientra poi sempre nel regime convenzionale il fatto che solo alcuni soci siano
amministratori. L‟atto costitutivo non
può prevedere che tutti i soci siano
amministratori ma solo alcuni soci siano amministratori.
Confrontiamo congiuntiva e disgiuntiva e facciamo alcune osservazioni. Punto di
partenza: ritorno alla responsabilità per le obbligazioni sociali. Nelle società di
persone tutti i soci sono illimitatamente e solidalmente responsabili nelle obbligazioni
sociali. Se la società ha delle obbligazioni che non riesce a farvi fronte tutti i soci
devono pagare di tasca propria. Dal punto di vista amministrativo se uno dei soci è
pazzarello e compra una Ferrari per la società tutti devono pagarla, bisogna stare
attenti con i compagni di avventura della società.
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Ulteriore profilo. Quello che si capisce è questo: trovare il medio, cosa più razionale
tra esigenze di snellezza operativa. Ci vogliono 3 firme per comprare furgone dal
concessionario, un socio è in USA, si blocca la decisione.
Nella pratica normalmente si tara una struttura mista a seconda delle dimensioni ed
esigenze di quella specifica società. Nessuno ci impedisce di mescolare questi sistemi
di amministrazione.
Parlando di pizzeria, se ho i 3 soci si può dire per ordinaria amministrazione fino a
1000 euro la firma è libera e disgiunta. Tutti i soci possono firmare da soli. Negli atti
di ordinaria amministrazione fino a 10.000 euro le firme devono essere 2 su 3. per
straordinaria amministrazione (cessione d‟azienda/acquisto di beni immobili) le firme
devono essere 3 su 3. Si coniuga, mescola la snellezza e la sicurezza. Per le decisioni
importanti tutti devono essere d‟accordo. I soci trovano la giusta taratura.
Per concludere sul punto i regimi sono legale e convenzionale bisogna trovare il giusto
medio.
Due approfondimenti. Anche nel regime di amministrazione congiuntiva c‟è una norma
che da il potere di agire singolarmente al singolo amministratore nei momenti che ci
siano casi di necessità e urgenza, è una scappatoia che il legislatore concede.
Altro approfondimento limiti del potere di rappresentanza. Il potere di
rappresentanza è quello di spendita del nome sociale. L‟amministratore spende il nome
sociale è come se ci fosse la società che conclude il contratto.
I poteri di rappresentanza dipendono da quello che è l‟oggetto sociale. Abbiamo fatto
la lezione sulla costituzione: costituisco la società decido chi sono amministratori,
soci, e quale è l‟ oggetto sociale (quale è l‟attività economica che svolge la società).
L‟oggetto sociale è l‟attività di ristorazione nel nostro caso. Questo è l‟oggetto sociale.
Posso costruire telefonini, sciarpe, quello che voglio. Devo individuare l‟oggetto della
società.
Il potere degli amministratori riguardano per le società di persone, sono limitati a
quello che è il raggiungimento dell‟oggetto sociale. Cosa vuol dire che se un atto è
estraneo al raggiungimento dell‟oggetto sociale, gli amministratori non hanno alcun
potere di rappresentanza.
Se
io fossi un concessionario di automobili che vende Ferrari e mi arriva
l‟amministratore della pizzeria che dice ho comprato Ferrari per la società, io sarei
cauto a chiedere una garanzia particolare, perché mi si potrebbe opporre, il contratto
dell‟acquisto non rientra nell‟oggetto sociale. Se l‟atto non rientra nell‟oggetto sociale,
il soggetto che ha fatto ciò era un falsus procurator, procuratore che non ha i poteri.
Questo è un problema: chi rimane vincolato? Il procuratore che non ha i poteri, non la
società.
Questo tema è rilevante nelle società di persone dove l‟oggetto sociale delimita i
poteri degli amministratori, mentre con una direttiva comunitaria questo limite non c‟è
più nelle società di capitali. Gli atti ultra pires, fuori dall‟oggetto sociale non sono più
un limite al potere di rappresentanza di una società di capitali.
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Perché è stata inserita questa direttiva? Esempio classico: Fiat dà 5 milioni per la
ricerca sul cancro rientra o no nell‟oggetto sociale? L‟oggetto di Fiat è automobili, è
un‟ottima cosa ma non sembra rientrare nell‟oggetto sociale. Oggi si usa molto in
marketing la pubblicità istituzionale, fare qualcosa che non c‟entra con i miei prodotti,
ciò potrebbe essere una buona cosa e rientra nell‟oggetto sociale.
La direttiva dice che se l‟amministratore agisce per la società si presume che tutto
rientri nell‟oggetto sociale. Questa direttiva non si applica alle società di persone,
nelle società di persone è ancora rilevante questo profilo.
Nomina o revoca degli amministratori. La nomina può avvenire secondo due diverse
modalità. La nomina può essere prevista direttamente nell‟atto costitutivo che è ciò
che normalmente avviene. È quindi ad esempio: costituita società fra Tizio Caio e
Sempronio, sono amministratori Tizio e Caio.
Altra possibilità è che la nomina avvenga per atto separato. Sono amministratori chi i
soci decideranno. Come siano stati nominati (atto costitutivo/separato) incide in modo
rilevante sulla possibilità di revoca.
L‟amministratore che venga nominato nell‟atto costitutivo è revocabile solo unicamente
in casi di giusta causa mentre l‟amministratore che sia nominato in atto separato è
revocabile anche senza giusta causa. In tal caso spetteranno agli amministratori
individuare i danni relativi che per altro la nostra giurisprudenza individua
univocamente nell‟eventuale compenso non ricevuto in quanto non svolgente più attività
di amministratore.
Sono stato nominato nell‟atto costitutivo è necessaria la giusta causa, per atto
separato non c‟è nessun problema.
La ratio è questa. L‟amministratore nominato nell‟atto costitutivo è diventato socio
sapendo già di essere amministratore di una società. Sapeva che sarebbe stato
amministratore, ha fatto socio e sapeva di fare l‟amministratore. Il legislatore lo
tutela di più e dice puoi essere revocato solo se c‟è giusta causa.
Amministratore nominato per atto separato quando era socio non era anche
amministratore, lo è diventato in un altro momento.
C‟è la possibilità per qualunque socio di chiedere la revoca giudiziale di qualunque
amministratore nei casi in cui ci sia giusta causa. Ogni singolo socio può chiedere la
revoca giudiziale che è l‟unico strumento utilizzabile nel caso in cui ci siano due soli
soci in quanto in tal caso la revoca è decisa dall‟altro socio.
Semino, 22/03/2011
Riprendiamo le nostre lezioni sulle società di persone. Non abbiamo ancora parlato
delle modifiche dell’atto costitutivo. Quando abbiamo parlato delle società ci è stato
detto che la snc o sas vengono costitute tramite dei patti sociali, tramite la stipula di
patti sociali. Nella società semplice non hanno una forma particolare, possono essere
anche per patto concludente o verbalmente mentre per le società regolari i patti
devono avere invece la forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata. I
patti sociali sono le regole che i soci si sono dati per il governo delle società.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Queste regole sono modificabili? Sicuramente, ma il legislatore prevede che per
modificare i patti sociali occorre l‟unanimità dei soci salvo diversa pattuizione
presente nei patti stessi.
Per modificare i patti sociali è necessaria l‟unanimità dei soci, salvo che lo stesso atto
costitutivo, i patti sociali non prevedano una diversa regola.
I soci possono quindi con regime convenzionale, (quello legale è la unanimità dei
consensi) è possibile introdurre una clausola modificativa a maggioranza. Nella prassi
reale applicativa è molto difficile trovare una clausola a maggioranza perché essendo
legata alla qualità di socio la responsabilità illimitata e solidale, non si muove foglia se
tutti non sono d‟accordo.
Il punto più importante da memorizzare è questo. Rientrano nelle modifiche dei patti
sociali anche qualunque modifica riguardi la compagine sociale. E quindi la cessione
delle quote sociali dev‟essere decisa con modifica dei patti e quindi all‟unanimità dei
soci. Questa è la regola legale. Anche qui si può introdurre pattiziamente una regola di
trasferibilità a maggioranza, ovvero anche una regola di libera trasferibilità delle
quote. Se c‟è una clausola di libera trasferibilità delle quote vuol dire che ciascun
socio può cedere la sua posizione a soggetti terzi.
Queste clausole sono più sulla carta che sulla realtà. Tutti i soci in linea di principio
sono amministratori, solidalmente e illimitatamente responsabili e si fa molta
attenzione a vedere quali sono i compagni d‟avventura. Libera trasferibilità vuol dire
una cambiale in bianco affinché arrivi un altro socio che manco conosco che fa
rischiare il mio patrimonio. Questo nella pratica di solito manteniamo il criterio
unanimistico. È necessaria l‟unanimità dei consensi.
Facciamo un approfondimento su come si prendono le decisioni nelle società di
persone. Talune decisioni sono all‟unanimità (modificative dei patti sociali), altre
decisioni sono invece a maggioranza. Abbiamo parlato del diritto di opposizione in caso
di amministrazione disgiunta. L‟amministratore vuole comprare il furgoncino, l‟altro il
motorino decidono i soci a maggioranza a seconda della quota di partecipazione agli
utili.
Come vengono materialmente prese le decisioni? Spesso vengono deliberate. La
delibera in realtà è propria delle società di capitali, anzi con la riforma la delibera è
propria delle società per azioni. Sia per le società di persone e a responsabilità
illimitata non si parla di delibera ma di decisione. Perché la delibera sottende ad una
decisione presa con metodo collegiale.
Concetto che va approfondito. Esempio pratico. Abbiamo deciso a maggioranza che il
compitino è il 3 di maggio. Immaginiamo di essere una assemblea che prende questa
decisione, quando sarà la data del compitino. Con metodo collegiale, una serie di regole
dettate dal legislatore teso a far si che quella decisione possa essere ben ponderata e
valutata dai soggetti che la devono prendere.
Se la decisione è presa con metodo collegiale dev‟essere ben certo il momento
temporale in cui la decisione dev‟essere presa. I soggetti vengono convocati almeno 10
15 giorni prima. Quando vengono convocati esiste un ordine del giorno, cioè si sa già
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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quali saranno gli argomenti di discussione. Nostro caso decidere la data del compitino.
Martedì ci vediamo qui e chi è presente deciderà sulla data del compitino. Ci sarà una
discussione indicando i motivi a favore e contro la decisione, si passa poi al voto. Tutto
ciò che accade viene poi verbalizzato.
Qual è la decisione collegiale? Quella presa secondo l‟osservanza di determinate
regole ed è legittimamente presa se e solo se quelle regole vengono rispettate. Se si è
stati preavvertiti, si sapeva il giorno in cui si discuteva, poi il tutto viene verbalizzato.
Questa è la delibera.
Ma nelle società di persone esiste il metodo collegiale si o no? La risposta è no,
proprio per la snellezza operativa che le distingue non c‟è un metodo collegiale.
Eventualmente i soci possono introdurre pattiziamente l‟obbligo di seguire il regime
collegiale, ma nel regime normale non c‟è nessun obbligo. E il metodo che si segue di
solito è il metodo del referendum.
Cosa è? Se si deve raggiungere unanimità o maggioranza qualificata può essere
raggiunta in luoghi modi e tempi diversi, purché si raggiunga quella maggioranza.
Ritornando al nostro esempio è come se dicessimo entro martedì prossimo dobbiamo
decidere la data fatemi sapere. Qualcuno lo dice, qualcuno scrive una mail, qualcuno
manda una lettera, poi si riuniscono le informazioni.. Quando si è espressa la volontà
della maggioranza poi si prende la decisione. L‟importante è che la volontà della
maggioranza si manifesti.
Anzi, ci si è chiesti e molti autori sono di questa opinione, se la decisione è presa a
maggioranza, solo nel momento in cui la maggioranza dei soci prende la decisione, la
minoranza può non essere informata della decisione. Più corretto seguire i principi di
correttezza e buona fede, per cui è meglio interpellare anche gli altri soci sulle
decisioni prese. Dal punto di vista del conteggio la decisione a maggioranza non pone
alcun problema.
Passiamo all‟argomento di oggi, che è lo scioglimento del rapporto sociale
limitatamente ad un socio. Limitatamente ad un socio il rapporto sociale si può
sciogliere per tre motivi:
1) la morte del socio
2) il recesso del socio
3) l‟esclusione del socio.
Iniziamo a parlare della prima causa di scioglimento e cioè la morte del socio. La norma
codicistica sottendeva a soci persone fisiche, questa era l‟opinione prevalente fino a
qualche tempo fa. Con la riforma delle società di capitali è ammissibili che anche un
socio sia una persona giuridica.
Regola generale che il socio sia persona fisica. Se il socio muore il rapporto sociale non
può perdurare in capo a quel socio. Cosa dice la legge? Salvo in caso di morte del socio,
la sua quota, o meglio il valore della sua quota, viene liquidato agli eredi, salvo che i
soci non decidano di liquidare l‟intera società ovvero di continuare l‟attività con gli
eredi stessi.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Ci sono tre soluzioni che si possono verificare, il legislatore fa una sorta di
graduazione. Vediamo di analizzare nel dettaglio tutte e tre le opzioni. La prima
opzione: se muore un socio liquido la quota agli eredi.
Questo cosa sottende? Che devo valorizzare il valore della quota e devo pagarlo agli
eredi. Contestualmente la quota degli altri soci, dei soci superstiti si accrescerà. Per
capirci: abbiamo 3 soci con pari quote, 1/3 1/3 1/3. muore uno dei soci, i due rimanenti
devono liquidare la quota agli eredi e la loro partecipazione si accrescerà da un terzo a
½, al 50%. C‟è un accrescimento della quota dei soci superstiti.
Ma come va regolato questo accrescimento? Questo può essere regolato come meglio
credono i soci, fatto salvo il divieto delle clausole tontine o tontiniane.
Cosa sono queste clausole? Se non ricordo male il nome di battesimo Lorenzo Tontino
era un banchiere napoletano di qualche centianio d‟anni fa. L‟inventiva partenopea è
nota nel mondo. Aveva inventato il contratto tontino. Funzionava così. Tutti noi
stipuliamo un contratto tontino. Tutti noi apportiamo i nostri beni nel contratto. Se
qualcuno di noi muore, cosa succede? Che le nostre ricchezze si accrescono al
patrimonio degli altri. Il patrimonio degli altri si accresce delle ricchezze del
premorto. È una specie di gioco: l‟ultimo che rimane si prende tutto. Le clausole
tontine o tontiniane avevano un qualcosa di intelligente ma sottendevano a grossi
rischi. Tant‟è che sono considerate nulle per contrarietà all‟ordine pubblico. Il
contratto non è tra i più rispettabili. È rimasto però il divieto di clausole tontine o
tontiniane. La clausola tontina prevede che in caso di morte di uno dei soci la sua quota
si accresce a quella degli altri soci.
Clausole introdotte per motivi fiscale. Se la quota va in successione, veniva scontata
quasi del 40%, si cercava di diminuirne l‟utilizzo. Se muore qualcuno il patrimonio si
accresce a quello degli altri soci.
La clausola è valida quando dipende tutto dalla congruità della liquidazione agli eredi.
Tanto più la clausola prevede un valore reale liquidato agli eredi, tanto più siamo sicuri
sulla liceità della clausola. Si ipotizza che siano lecite le clausole che prevedano una
liquidazione della quota degli eredi a patrimonio netto contabile (differenza fra attivi
e passivi) della società. Il patrimonio netto contabile spesso non è buon testimone dei
valori. Perché secondo le regole contabili ordinarie, a che valore vengono iscritti i beni
in bilancio? Al costo. Se ho comprato un bene immobile nel 1980, il valore di costo
della palazzina di Economia, sarà 100 150 mila euro. Valore contabile sicuramente non
rispecchia il valore di questa palazzina. La valutazione del patrimonio netto contabile
non è sicuramente buon testimone del valore. Per intenderci dire che la quota del
socio è liquidata al valore netto contabile è un po‟ come tornare in una clausola tontina.
Va bene clausole di accrescimento, ma è necessario che ci sia una liquidazione e che
questo valore dev‟essere congruo rispetto al valore di mercato della partecipazione
stessa.
La norma dice che tutti i soci possono decidere di mettere in liquidazione l‟intera
società. Perché possono decidere questo? Perché dover liquidare la quota del socio a
valori reali sottende il fatto che i soci superstiti abbiano con se o nella società la
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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liquidità necessaria per poter pagare gli eredi del socio premorto. Potrebbe darsi che
questa liquidità non ci sia e che i soci non siano in grado di pagare gli eredi. Facciamo
sempre l‟esempio della palazzina. Un terzo della palazzina sono 30 milioni di euro.
Come facciamo? Potrei ipotecarla, farmeli prestare, ma i soci possono dire senza il
socio non continuo si può anche dire liquidiamo tutto e poi paghiamo. Se si scioglie
rapporto internamente ad un socio questo dev‟essere pagato dagli altri soci entro
tempi brevi, mentre se pongo in liquidazione tutta la società gli eredi come gli altri
soci si metteranno in coda e aspetteranno che le operazioni di liquidazione siano finite,
a quel punto riceveranno la loro quota, non si è costretti a pagare subito gli eredi.
I soci con crisi di liquidità possono decidere non di liquidare la sua quota per
accrescere le loro ma liquidare tutta la società.
Terza ipotesi è quella secondo la quale i soci superstiti continuano la società con gli
eredi. E qui dobbiamo capire alcuni passaggi perché la situazione non è così semplice.
Se nulla è previsto nell‟atto costitutivo, muore un socio ad un certo punto si incontrano
i soci superstiti e gli eredi e consensualmente tutti insieme decidono di continuare il
rapporto sociale. Questo è sicuramente lecito, ed è un accordo che possiamo definire
si concretizza inter vivos, cioè tra persone viventi si dice cosa facciamo ti liquido o
vuoi continuare? L‟erede dice vorrei continuare, anche il socio è contento, si
modificano i patti ed è come se venisse liquidata la quota dal socio premorto agli eredi.
Ci vuole l‟unanimità dei soci, non c‟è nessun problema.
La pratica è andata oltre ed ha introdotto clausole che pongono degli automatismi
all‟entrata degli eredi. Queste clausole sono di tre tipi e in particolare abbiamo le
clausole che obbligano i vecchi soci superstiti a continuare il rapporto sociale con gli
eredi, fermo restando che gli eredi possono decidere se continuare o meno il rapporto
sociale. Clausole invece cosiddette obbligatorie che oltre ad obbligare i soci a
continuare obbligano anche gli eredi a continuare il rapporto sociale. Clausole infine di
subentro automatico. Fanno si che in caso di morte di un socio automaticamente
diventino soci i loro eredi, gli eredi del socio premorto.
Si discute se e quali clausole siano lecite. In diritto privato abbiamo visto un po‟ di
diritto successorio, apriamo una parentesi. Nel sistema italiano, che è abbastanza
chiuso, esistono due vincoli ad oggi invalidabili. La regola normale è che se un soggetto
muore e non lascia testamento, i beni vanno ai suoi parenti più prossimi secondo
determinate percentuali, normalmente il coniuge e i figli. Se un soggetto non lascia
testamento, tutto va deciso secondo quanto dice la legge.
Se un soggetto lascia testamento? I beni vanno a chi è scritto nel testamento salvo
che però che ci sono delle quote di successione necessaria. Al coniuge e ai figli devo
lasciare sicuramente dei beni. Per testamento io posso decidere di devolvere i miei
beni a chi meglio credo (quota disponibile). Quali sono le due regole che ci
interessano? Il testamento fino all‟ultimo respiro del soggetto se è capace di
intendere e volere è modificabile. Un soggetto può scegliere chi è erede fino all‟ultimo
momento. Se sul letto di morte dice nomino erede universale l‟infermiera che mi ha
curato, va bene. Il testamento è quindi modificabile fino all‟ultimo respiro.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Seconda regola sono nulli i patti successori. È il giusto corollario della modificabilità
fino all‟ultimo secondo del testamento. Devono essere nulli questi due accordi: il primo
è quello in cui mi impegno a lasciare qualcosa a qualcuno. Io mi impegno a lasciare
qualcosa a qualcuno. Senti tu adesso mi dai l‟automobile ma io quando muoio ti do la mia
casa. Questo è un patto successorio, nel nostro ordinamento questo patto è nullo.
Così come è nullo qualunque patto tramite il quale il futuro erede dispone della
successione. È nullo il patto che dica quando muore mio papà la casa che riceverò la
darò a Tizio, oppure io non voglio niente. Non si dispone di quei diritti fino a che non
avviene l‟evento morte.
Dopo che si verifica l‟evento morte ciascuno fa quello che meglio crede. Posso tenere
l‟eredità, rinunciarla, darla a qualcun altro. Fino a che non c‟è l‟evento morte i diritti
legati alla successione sono indisponibili.
La prima clausola è quella secondo la quale i soci superstiti si obbligano a far entrare
gli eredi, salvo il diritto degli eredi di entrare o meno nella società. Dobbiamo fare
due ragionamenti. Il primo se le clausole rientrano nei patti successori, il secondo è
che nessuno può essere costretto ad entrare nella società e diventare illimitatamente
responsabile nelle obbligazioni sociali.
Per la prima clausola nessuno ha trovato particolari problemi perché il pallino è in mano
all‟erede il quale decide di entrare nel patto sociale o meno e a quel punto verrà
liquidata la quota.
Secondo un‟opinione più risalente, sarebbero contrarie sia al divieto di patti
successori, sia al divieto secondo il quale non può diventare illimitatamente
responsabile, le altre due clausole sia quella obbligatoria sia quella automatica.
Specifichiamo la differenza. Nella clausola obbligatoria l‟erede deve entrare in
società, c‟è un obbligo giuridico ad entrare. Avendo obbligazione giuridica se non entra
dovrà pagare i danni agli altri soci.
La clausola automatica prevede che lui è automaticamente socio, non può dire non
divento socio ti pago i danni.
Queste clausole sono ritenute nulle sia perché un soggetto per lo meno nella clausola
di continuazione automatica diventerebbe illimitatamente responsabile anche senza
volerlo, sia perché (per entrambe clausole) ci sarebbe il divieto dei patti successori
nel senso che già si chiuderebbe il contratto quello che è contenuto nelle decisione
che dovrebbe essere presa dopo la morte del premorto.
L‟opinione prevalente dice che tutte le clausole sono valide, non violano ne principio
della responsabilità ne quello dei patti successori. Tutto quanto detto è obbligatorio e
automatico che accade all‟erede, però nessuno obbliga l‟erede ad accettare l‟eredità.
Se muore mio padre e mi lascia il subentro automatico come socio in società, nessuno
è obbligato ad accettare l‟eredità. Se accetto l‟eredità entro in tutte le posizioni
attive e passive del decuius. Quando si accettano le eredità bisogna stare attenti,
perché si prendono gli attivi e passivi. C‟è l‟accentazione con beneficio di inventario. Io
accetto ma subordinato al fatto che avrò l‟inventario dei beni, posso controllare che le
passività non superino le attività. Se non faccio questo accetto tutto.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Ritornando a noi, queste clausole sono lecite. Se un soggetto non vuole subentrare
automaticamente basta che non accetti l‟eredità e nulla gli accade. Questo per quanto
riguarda la morte del socio.
Vediamo il recesso del socio. Per il recesso del socio bisogna vedere se la società è
contratta da tempo indeterminato, o se è contratta a tempo determinato.
Se è contratta a tempo determinato, il socio non può recedere salvo che non ci sia una
giusta causa di recesso.
Se la società è contratta a tempo determinato, non si può recedere salvo che non ci
sia una certa causa di recesso. Cosa è? Sono una o più avvenimenti secondo la
giurisprudenza che hanno fatto venir meno il rapporto fiduciario fra i soci.
Esempio tipico di causa di recesso riguarda un‟amministrazione particolarmente
rischiosa e disordinata degli affari sociali. Sappiamo che i soci sono illimitatamente e
solidalmente responsabili, ma se amministratori fanno operazioni rischiose, non
tengono la contabilità il socio dice che in questa gabbia di matti non ci vuol stare.
Questa può essere una ipotesi di giusta causa di recesso. Se questa giusta causa non
c‟è, non si può uscire dalla società di persone. Stiamo attenti ad aprire una società di
persone, perché spesso non si può uscire.
Se la società è contratta a tempo indeterminato, non ha termine, ogni socio può
recedere ad nuntum, che vuol dire anche senza nessun motivo, a piena discrezionalità
del socio. Nelle società contratte a tempo indeterminato ogni socio può recedere ad
nuntum basta che il socio dia un preavviso agli altri soci. Basta solo l‟ordine di
preavviso.
Se è a tempo determinato non posso uscire, se è a tempo indeterminato posso uscire
quando voglio ma devo dare il preavviso. Ovviamente io posso uscire dalla società a
tempo indeterminato dando, motivando una giusta causa e lo farà perché l‟uscita con
giusta causa non ha obblighi di preavviso. Anche se è a tempo indeterminato, posso far
valere la giusta causa di recesso (se il preavviso è di tre mesi, in quel tempo nella
società può succedere di tutto). Se la società è gestita in maniera garibaldina, voglio
uscire subito, non voglio aspettare. Anche a tempo indeterminato può esserci
l‟interesse del socio a dare la giusta causa.
Discorso più complesso nel capire quando c‟è recesso ad nuntum.
Supponiamo che oggi noi costituiamo una snc di cui siamo tutti soci. Tutti quelli
presenti. Tre possibilità.
1. bene, la società dura fino al 31/12/2050
2. andiamo più avanti. Società dura fino al 31/12/2070
3. prolunghiamo, diciamo 31/12/2100
queste sono le tre ipotesi. Analizziamo la prima. Società termina 31/12/2050. giuste
cause di recesso non ce ne sono. Possiamo recedere? No. società contratta a tempo
determinato per cui nessuno può recedere.
La società contratta fino al 31/12/2100. possiamo recedere? Tutti, perché ora ci
raccontano che la vita media crescerà, però essendo del 1990, qualcuno a 110 anni può
arrivarci, ma nel 2100 nessuno ci arriva. Possiamo far valere subito, oggi il diritto di
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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recesso ad nuntum. E qua che succede? Discorso intrigante. Chi può recedere nel
secondo caso? Possiamo recedere? La domanda può essere diversa per i signori e le
signore. No, occhio e croce nel 2070 avremo 82-83 anni, la vita media per una signora
è 84 anni, si va a statistiche. Per i signori la vita media è un po‟ più bassa, si arriva ad
81. Tirando le somme del discorso, si spera di esserci, ma sicuramente si può
recedere.
Al di là dell‟esempio si devono guardare le tabelle ministeriali, dobbiamo guardare la
nostra aspettativa di vita. Quanti anni ha il socio, tendenzialmente ogni anno le
statistiche si alzano e vediamo se recedere o meno alla società.
Ultimo argomento: esclusione del socio. Cosa è l‟esclusione del socio? L‟esclusione del
socio è lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio per volontà degli
altri soci. Vuol dire che il socio vorrebbe continuare, ma sono gli altri soci che non
vogliono continuare con lui il rapporto sociale.
Esistono due tipi di cause di esclusione. Primo tipo è l‟esclusione automatica, secondo
tipo esclusione facoltativa. Che differenza c‟è? In esclusione automatica, queste
operano ex lege. Se si verifica la causa il socio è automaticamente escluso dalla
società. L‟esclusione deriva direttamente dalla legge, se si è verificata la causa il socio
è escluso.
Le cause di esclusione automatica sono due: il fallimento del socio. Qui è importante va
detto fallimento diretto del socio, o meglio come se fallisce il socio non per fallimento
dipendente da quella società. Spieghiamo meglio. Parlando dell‟imprenditore, socio
occulto abbiamo parlato del 147 legge fallimentare. Dice che se fallisce una società
con soci illimitatamente responsabili, falliscono anche i soci in proprio. Questo
fallimento si chiama fallimento dipendente. Perché il fallimento del socio dipende dal
fatto che sono entrato in società di cui ero socio. Se fallisce una società non è che
vengono esclusi i soci che falliscono in quanto illimitatamente responsabili. Loro
sarebbero felici ma non succede. È un fallimento diverso rispetto al fallimento
dipendente. Caso di un socio che sia anche imprenditore individuale, se fallisce come
imprenditore individuale è escluso, o socio che fallisce in quanto socio illimitatamente
responsabile di altra società. Anche in questo caso fallisce perché sono fallito per
altri motivi.
Altra causa di esclusione di diritto è il caso in cui il creditore particolare del socio
abbia ottenuto la liquidazione della sua quota. Abbiamo visto un paio di lezioni fa che il
creditore particolare non può aggredire la quota sociale, ma può farlo società semplice
se dimostra che i beni del socio non sono consistenti per poterlo pagarlo. Nella snc
può opporsi alla proroga tacita o meno della società stessa. Quando creditore
personale del socio vede liquidata la quota è come se fosse escluso di diritto.
Esclusione facoltativa sono alcune, vediamo più importanti. Nel caso di socio d‟opera il
fatto che il socio non possa svolgere l‟opera lavorativa a favore della società. Queste
sono tutte cause facoltative, è degli altri soci decidere o meno. Il socio che lavora, gli
si mozzano le mani, non può più lavorare sono i soci che decidono se tenerlo ovvero
escluderlo. Socio che ha dato un bene in godimento alla società, se questo bene
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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perisce per causa non imputabile alla società stessa. Ancora il socio che diventi
incapace e infine il socio in cui ci sia invece una giusta causa di revoca. E qui è l‟altra
faccia della stessa medaglia di giusta causa di recesso, gli altri soci invocano
determinati comportamenti del socio che hanno reso impossibile l‟agire sociale.
Esempio di atteggiamento ostruzionistico da parte del socio. Un socio rispetto al quale
non va bene niente, si oppone alle decisioni, non partecipa o quanto partecipa si
oppone.
Come funziona nelle cause di esclusione facoltativa? Ove si verifichi esclusione
automatica c‟è poco da fare. Nella facoltativa i soci devono prendere una decisione. A
questa partecipano tutti i soci tranne il socio escludendo che non può votare. Tutti i
soci prendono la decisione (metodo del referendum) e qui la legge prescrive che si voti
per teste. Ed è questo l‟unico caso di voto capitario nella società di persone.
Esclusione del socio si vota per teste. Se la maggioranza vota a favore dell‟esclusione,
essa viene comunicata al socio. Il socio ha 30 giorni di tempo per opporsi in tribunale a
questa decisione dicendo che in realtà non ha tenuto comportamento ostruzionistico…
nel caso in cui ci siano solamente due soci la norma non funzionerebbe. L‟escludendo
non può votare uno non può escludere l‟altro. In caso di due soci l‟esclusione è
dichiarata solamente dal tribunale.
Semino, 24/03/2011
Oggi siamo in pari col programma, finisce la parte relativa al compitino, chiudiamo le
società di persone. L‟invito è rivedere gli appunti, il libro e imparare bene quello che
c‟è scritto nel codice civile.
Abbiamo parlato delle società, l‟ultima volta abbiamo visto lo scioglimento del rapporto
sociale limitatamente ad un socio. Oggi ci resta lo scioglimento delle società non
limitatamente ad un socio ma di tutta la società, e poi la Società in accomandita
semplice.
Scioglimento delle società, oggi lo vediamo per le società di persone, il tema sarà
ampliato nelle società di capitali. Primo concetto da tenere in mente è la differenza
fra il termine scioglimento e liquidazione, che possiamo considerare come sinonimi ed
il concetto di estinzione.
Dobbiamo metterci nell‟ottica di un imprenditore che vuole, per motivi che diremo,
terminare la sua attività. Non è una cosa semplice, non si può fare dalla mattina alla
sera. Dipende dalla complessità dell‟impresa. Se pensiamo alla nostra pizzeria, la
nostra società in nome collettivo, per liquidarla ci vorrà qualche mese. Per liquidare la
Fiat probabilmente 10 anni non bastano. Bisogna monetizzare l‟attivo, pagare i
fornitori che sono da pagare, pagare i creditori, gestire i contenziosi in essere. Il
processo di termine dell‟impresa è lungo e articolato: tanto più lungo quanto più grande
è la struttura aziendale.
Cosa ha previsto il legislatore? Al verificarsi di determinate cause (cause di
scioglimento della società), la società entra in un nuovo stato, che è lo stato di
scioglimento o di liquidazione. Quando si è in questo nuovo stato cosa è cambiato? La
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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società è sempre la stessa, anche i soci. La finalità sociale non è più il raggiungimento
dell‟oggetto sociale, ma l‟attività diventa appunto liquidatoria. Questo ha dei riflessi
sui poteri e prerogative dei vari soggetti che compongono la società.
Cambia l‟attività sociale, non è quella di raggiungere l‟oggetto sociale, ma è quella di
liquidare gli attivi. Solo i mesi dopo di questo procedimento di liquidazione, quando il
procedimento è a termine, abbiamo l‟estinzione della società. Se quindi il periodo di
liquidazione è un lasso temporale che inizia con cause di scioglimento e finisce con
l‟estinzione, l‟estinzione è un momento puntuale. È un punto in cui la società cessa di
esistere giuridicamente. L‟individuazione di questo punto ha dato il via a grossi dubbi
liquidativi, ora risolti grazie alla cassazione, corte costituzionale e anche
dl
legislatore. La liquidazione è un diverso stato dell‟agire sociale dove l‟attività è quella
liquidatoria, dal momento istintivo che è quella data in cui non esiste più
giuridicamente la società.
Partiamo dall‟inizio. Quando parte il processo liquidatorio? Devono verificarsi una delle
cause di scioglimento. Quali sono? La prima più semplice è lo scadere del termine
sociale. Esempio del recesso del socio, se continuo la società questa continua fino al
31/12/2050. la società cessa, ma non è vero che non esiste più. Il momento
liquidatorio dura diversi anni.
La società può anche essere prorogata, i soci possono prorogare il termine di durata.
Lo possono fare in modo esplicito, con una espressa decisione sociale di proroga del
termine (società regolare), o con la proroga tacita, in questo caso la proroga è valida
ma diventerò una società irregolare.
Seconda causa di scioglimento è il raggiungimento dell‟oggetto sociale o la
impossibilità di conseguirlo. Facciamo un paio di esempi. Normalmente l‟attività sociale,
l‟oggetto sociale riguarda una attività indefinita. Esempio pizzeria, è indefinita come
tempi. Cosa diversa se costituisco una società per fare ristorazione al matrimonio.
Ora ci sono due grossi matrimoni: principe di Monaco e futuro erede inglese. L‟oggetto
sociale dopo il matrimonio è terminata la società. Posso anche costruire un palazzo, un
ponte, una volta fatto la società è finita. Se dico fare ponti, è a tempo indeterminato,
se invece voglio costruire il ponte sullo stretto di Messina l‟oggetto sociale è stato
raggiunto.
L‟oggetto sociale può diventare anche impossibile da raggiungere. Esempio classico,
società di radiofonia o telefoni cellulari. Se venissero vietati perché fanno male alla
salute, a quel punto dovrei sciogliere la società perché l‟oggetto da raggiungere è
diventato illecito e quindi impossibile da raggiungere e perseguire.
Terza causa di scioglimento è la volontà di tutti i soci. La volontà di tutti i soci.
Abbiamo detto la scorsa lezione che per modificare il contratto sociale è necessario il
consenso unanime di tutti i soci. Per porre fine alla società il legislatore richiede
l‟unanimità dei soci.
C‟è una norma di chiusura che lascia ai soci la libertà contrattuale di decidere altre
cause di scioglimento della società, decidono quello che meglio credono. Di solito non lo
fa in pratica.
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Autore: Matteo Darietto
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Individuando cause di scioglimento, un punto importante oggetto di modifica di
disciplina delle società di capitali, è vedere quando operano queste cause. Quando è
che la società entra in stato di liquidazione? Le società di persone sono ancora
regolate dal vecchio regime introdotto dal codice del 1942. L‟idea era che la causa di
scioglimento operasse ex leage, automaticamente di legge. Cosa vuol dire? Che nel
momento in cui si verifica una causa di scioglimento, automaticamente la società è in
stato di liquidazione. Non è necessario alcun atto formale dei soci di messa in
liquidazione della società. Se si verifica la causa, automaticamente la società è in
liquidazione.
Questo sistema, lo accenniamo, ha il vantaggio di stimolare i soci, amministratori a
stare attenti se si è verificata o meno la causa di liquidazione (per motivi che vediamo
fra un attimo), ha la pecca per i terzi di lasciarli un po‟ in una fascia grigia, oscura
sapere se la società è in liquidazione o meno. Impossibilità di raggiungimento
dell‟oggetto sociale quando si verifica? Se lo scioglimento è un periodo, il verificarsi di
una causa di scioglimento non è un periodo è una data, un giorno preciso che dobbiamo
individuare. Per un terzo non è facile capire quando la società è in piena attività o in
scioglimento. Per venire incontro a queste esigenze, nelle società di capitali, il
verificarsi della causa di scioglimento non porta ex lege a far si che la società sia in
scioglimento ma impone agli amministratori di scrivere la causa di scioglimento nel
RDI, con l‟iscrizione parte la procedura liquidatoria. Capiamo la differenza: una cosa è
dire che la causa di scioglimento si verifica ex lege come nelle società di persone,
altra cosa è dire c‟è obbligo di scrivere la causa presso il RDI. Finché loro non lo fanno
anche se si è verificata la causa, la società non è ancora in liquidazione. Bisogna
scrivere la causa di scioglimento senza indugio, devo agire subito sennò sono
responsabile.
Per le società di persone vige il vecchio criterio secondo il quale le cause operano ex
lege, automaticamente.
Entriamo nel vivo: perché è importante capire quando la società è in liquidazione, o
quando sorge l‟obbligo di scrivere la causa nel RDI? Perché quando è in stato di
liquidazione cambia lo scopo sociale, non è più quello di raggiungere l‟oggetto sociale
ma è uno scopo liquidatorio. Questo porta con se conseguenze giuridiche molto
importanti sui poteri dei vari soggetti che hanno a che fare con la società.
Prima di tutto quando si verifica la causa di liquidazione, gli amministratori sono tenuti
a compiere solo gli affari urgenti. Gli amministratori non fanno quello che facevano
prima, devono compiere gli affari urgenti, se non vengono compiuti possono portare ad
un danno per la società. Quelli non urgenti aspettano.
Dopo devono inventariare i beni sociali e consegnare l‟inventario ai liquidatori che
prenderanno il posto degli amministratori che possono essere soci o non soci e
dovranno liquidare la società.
Sia gli amministratori prima, sia i liquidatori poi hanno comunque il divieto di compiere
nuove operazioni. Capiamo quanto è importante vedere se si è verificata la causa o
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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meno. Se si è verificata non possono gli amministratori/liquidatori compiere
operazioni, se non si è verificata fanno quello che facevano fino al giorno prima,
giuridicamente importante capire cosa vuol dire compiere nuove operazioni. Si è
discusso moltissimo, ora si è trovato l‟accordo. Per capirlo dev‟essere opportuno fare
un piccolo esempio.
Supponiamo di aver costituito una società di persone il cui oggetto sociale sia quello di
produrre delle magliette di cotone, in particolare ci siamo specializzati di fare
magliette con la Lanterna sopra. Abbiamo costituito la società che scade il
31/12/2010, è già scaduta. Ricostruiamo ciò che è successo. Ho costruito società
dando termine, oggetto sociale produrre magliette. Gli affari vanno bene, succede che
a il 10 novembre 2010 arrivano a Genova 10 pullman di turisti americani. Vedono i
nostri punti vendita, uno si innamora delle magliette e le vuole portare in America. Se
ci riuscite, mi dovete consegnare il 30 marzo 2011 ventimila magliette con la Lanterna.
Guardiamo bene i tempi. A novembre 2010 acquisisco ordine per la produzione di 20
mila magliette da consegnre il 31/3/2011. Il tempo passa, produco magliette e arriva il
31/12/2010. Passato capodanno dico devo consegnare 20 mila magliette ma la società
ha termine, è scaduta. Devo consegnare le magliette si o no? la risposta è né si né no.
la situazione è complessa. Possiamo dare approccio giuridico, contratto stipulato
quando società pienamente in attività per cui quello che ho fatto devo chiudere. Va
bene, ma il ragionamento è più sofisticato. Dopo i fiumi del capodanno, mi rendo conto
che se avessi dovuto consegnare 1000 magliette le mie forze produttive me
l‟avrebbero consentito, se dovessi consegnare 20 mila devo comprare altri due
macchinari, sennò non ho la capacità produttiva per farlo.
È cambiato qualcosa o no rispetto a prima? Vale sempre il momento giuridico o faccio
altri ragionamenti? Si, devo farli. Anche se era già stato stipulato, comprare nuovo
macchinario vuol dire aprire un nuovo ciclo economico. Da economia sappiamo che ogni
bene strumentale ha un ciclo economico ha un inizio e una fine. L‟ammortamento è
finalizzato a far si che l‟impresa ha la stessa crescita produttiva. Lo ammortizzo per 5
anni, passati gli anni me ne compro uno nuovo. Durante i 5 anni si svolge il ciclo
economico. Al di là di obbligazioni giuridicamente assunte, l‟apertura di un nuovo ciclo
economico è sicuramente una nuova operazione. Scrivo lettera agli americani, devo
dire ci spiace ma le magliette non le consegno perché siamo in liquidazione (idea
pacifica).
Perché il legislatore mette questi limiti? Nel momento in cui lo scopo giuridico è
cambiato, l‟idea è di estrema cautela a tutela dei creditori. L‟attività di impresa è
rischiosa, se la devo terminare non posso fare operazioni speculative. Con lo scopo
liquidatorio mi devo limitare alla gestione ordinaria. Se effettivamente l‟americano è
solvibile, faccio errore madornale a non dare le magliette, sarei cornuto e marziato.
Se sono certo che l‟americano è solvibile è anche nell‟interesse dei creditori aprire il
nuovo ciclo economico (avrei più euro). Questa è una operazione rischiosa.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Nelle società di persone c‟è divieto assoluto di nuove operazioni, con la riforma delle
società di capitali il divieto non c‟è più, perché si fa il ragionamento un po‟ sotisficato,
se è nell‟interesse dei creditori posso aprire il nuovo ciclo.
Abbiamo parlato dei terzi che hanno a che fare con la società. Non c‟è il problema di
sapere se la società è in liquidazione o meno, i terzi sono tutelati. I poteri di
rappresentanza degli amministratori sono circoscritti dall‟oggetto sociale. Gli
amministratori fanno atti finalizzati al raggiungimento dell‟oggetto sociale, e il potere
di rappresentanza sottostà all‟oggetto sociale. Se l‟oggetto diventa liquidatorio anche
i loro poteri si restringono.
Se l‟amministratore compie una nuova azione, oltre a essere responsabile lui stesso, la
società non è responsabile, la società non deve pagare il macchinario, era un
rappresentante senza poteri. Ecco perché va capito se una società è in liquidazione o
meno.
Come si svolge il procedimento liquidatorio? Diversamente dalle società di capitali
dove la procedura non è derogabile da parte dei soci, il procedimento qui è derogabile
da parte dei soci, salva solo la tutela dei creditori sociali che è inderogabile sia nelle
società di persone che nelle società di capitali. I liquidatori una volta che riceveranno i
beni dagli amministratori, questo passaggio si fa tramite l‟inventario, procederanno
alla monetizzazione dei beni stessi. Li venderanno normalmente e pagheranno i
creditori sociali. È fatto espresso divieto di non restituire alcunché ai soci prima che
tutti i creditori sociali siano stati pagati, o siano state accantonate le somme per
pagarli. Si monetizza l‟attivo, si paga e divieto di dare denaro ai soci prima di pagare
tutti o di aver accantonato per pagare tutti.
Gli amministratori redigeranno bilancio finale di liquidazione, si dà conto di tutto
quello che viene fatto, se avanza qualcosa di attivo si fa anche il piano di riparto, come
ripartire il residuo ai soci. Questo dev‟essere spedito per raccomandata ai soci e se
nessuno si oppone nei due mesi successivi, si intende tacitamente approvato. In questi
due mesi ciascuno ha diritto di impugnare il bilancio ed è un diritto dei singoli se non lo
ritiene corretto.
Fatto ciò viene distribuito il residuo attivo ai soci. Dicevamo la procedura è
inderogabile, i soci possono accordarsi per far qualcosa di diverso. L‟importante è
pagare i creditori sociali, se un bene interessa ad un socio, glielo si può vendere.
Momento istintivo. Una volta formato il bilancio, i liquidatori chiedono la cancellazione
della società dal RDI. Con la cancellazione, la società può dirsi estinta. Con la
cancellazione la società può dirsi estinta, giuridicamente non esiste più. Questo
concetto è frutto di un tormento durato per più di 60 anni. Fino a 5 6 anni fa, esisteva
questo orientamento giurisprudenziale che era una regola non scritta dal giudice, era
definita di diritto vivente. Se si andava dal giudice ,i giudici decidevano sempre allo
stesso modo. Apriamo una parentesi. Nel diritto civile ci sono tre gradi di giudizio: si
va in tribunale in primo grado, poi si può appellare la sentenza di primo grado se non
siamo d‟accordo e a sua volta questa può essere impugnata in Cassazione, a Roma nel
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Pallazzaccio che è l‟ultimo grado di giudizio. Una volta che la cassazione ha deciso, quel
giudizio non può più essere impugnato.
Principio nebis inidem, non si fa il bis sulla stessa cosa. Una volta che la decisione è
definitiva nessuno dice niente. Nell‟ordinamento italiano non esiste il vincolo del
precedente. Negli ordinamenti di common law (USA, Inghilterra) esiste il vincolo del
precedente. Se un giudice ha deciso quella fattispecie in quel modo, tutti i giudizi
successivi sono già decisi, si decide nello stesso modo. Ci sono orientamenti in USA del
1200. fin che non si cambia con una legge, quel precedente è vincolante.
In Italia ogni giudice può applicare la norma come meglio egli crede. Idealmente il
giudice X sulla fattispecie può decidere bianco e il giudice Y può decidere nero.
Questo è il principio che ci siamo dati perché una situazione è sempre un po‟ diversa
dall‟altra. Questo principio porta con se problema grosso: ogni giudice decide per
conto suo. I Giudici di Genova decidono in un modo, di Milano in un altro, questo crea
una giustizia a macchia di leopardo che non funziona bene.
Al di la di questo, per fare in modo che non ci sia diversità di giudizio, o che ci sia ma
le linee guida siano le stesse, esiste un principio della nomofilatia, vuol dire che
tendenzialmente l‟interpretazione di vertice dev‟essere univoca. I giudici
tendenzialmente devono seguire l‟interpretazione di vertice.
Tutti i gradi di giudizio finiscono in cassazione. L‟orientamento della cassazione
dev‟essere tendenzialmente univoco. Ciò spinge i giudici inferiori a rispettare
l‟orientamento della cassazione. Se la cassazione dice bianco, il giudice di GE è
difficile che dica nero, sennò si vedrà la sentenza cassata in cassazione. Se c‟è
l‟orientamento in cassazione si segue quello.
In cassazione ci sono diverse sezioni. È capitato che una dica nero e l‟altra bianco. Ora
ci sono anche le sentenze della cassazione a sezioni unite. Si riuniscono le sezioni e
decidono bianco o nero. Se decidono bianco quello è. Monofilatia i giudici inferiori
rispettano cassazione.
Con intervento pacifico della cassazione, quindi dei giudici inferiori, la società pur
cancellata dal RDI non era considerata estinta fino a che ci fossero delle posizioni
attive o passive aperte. Lasciamo perdere condizioni attive. Passive: società era
considerata non estinta fino a che tutti i creditori non fossero stati pagati. Per la
giurisprudenza la società viveva finché non si veniva pagati. Ciò era favorevole per i
creditori ritardatari: fisco e inps. Se mi accertano qualcosa lo fanno 3- 4 anni dopo.
In particolare questo aveva rilevanza ai sensi articolo 10 legge fallimentare che dice
che un imprenditore cessato può essere dichiarato fallito entro un anno dalla
cessazione dell‟attività. Io creditore posso essere dichiarato fallita anche dopo la
cessazione dell‟attività se viene dichiarato entro un anno.
Il dire che la società non poteva essere estinta voleva dire di fatto che l‟imprenditore
societario poteva essere dichiarato fallito sempre, la norma non si applica più.
È intervenuta la corte. L‟imprenditore individuale quando cessa attività e si cancella
dal RDI ha finito di penare. La società è sempre in vita. La corte ha detto con la
cancellazione dal RDI anche la società è estinta. Questo di ora è l‟orientamento
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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permanente. Così c‟è certezza del diritto. Però l‟Italia è un paese di furbi e allora ad
esempio nel campo mobiliare, costruisco palazzi con sabbia e cemento, appena
costruiti chiudo tutto, se passa un anno nessuno mi viene a prendere. Si chiede al
liquidatore perché hai chiuso tutto, ma di solito il liquidatore viene preso nullatenente
ultraottantenne. C‟è un abuso di cancellazione, ma se così fosse si può tornare al
vecchio orientamento.
Vediamo ora le società in accomandita semplice. Ci sono poche particolarità. La SAS è
una società di persone dove sono presenti due categorie di soci:i soci accomandanti e i
soci accomandatari.
Gli accomandatari li paragoniamo ai soci di snc, sono illimitatamente e solidalmente
responsabili, però possono essere amministratori della società. Sono amministratori
con poteri disgiunti, se non scritto diversamente nell‟atto.
Particolarità sta nell‟accomandante, responsabile solamente e limitatamente al
conferimento connesso o commisurato verso la società. Uniamo i soci illimitatamente
responsabili e limitatamente. Questa è la fortuna della sas. Ora è pacifico che i
creditori sociali non abbiano azione diretta verso gli accomandanti anche in reazione al
conferimento promesso ma possono al più surrogarsi nei diritti sociali.
Se l‟accomandante ha versato 10 mila euro in società quello è il suo rischio. Se non ha
versato 10 mila euro, ma promette di versarli il suo rischio economico sono sempre
quei 10 mila. Tuttavia il creditore sociale non può chiedergli direttamente i 10 mila
euro per pagare il suo credito, può al più surrogarsi nel diritto della società di
richiedere questi 10 mila euro. Se ha promesso di versarli, la società ad un certo punto
glieli chiede. Si surroga nel diritto e in caso di inadempienza della società lui può
obbligare il socio a pagare la società.
Qual è il problema cardine dell‟accomandita? La fortuna è di avere soci che
amministrano e rischiano e soci di capitale silenti che non amministrano. Da sempre
però c‟è questo rischio. Un furbone che vuol fare formalmente il socio di capitale ma
sostanzialmente vuol fare amministratore. Ci sono regole volte a disincentivare uso
distorto dell‟accomandita.
Seguenti regole: nel nome dell‟accomandita dev‟essere inserito anche il nome di uno
dei soci accomandatari. Il legislatore vuole che sia chiaro che se la società non paga si
può soddisfare sui soci. L‟accomandante che permetta che il suo nome sia inserito nella
ragione sociale, perde il beneficio della limitata responsabilità. Se permetto che il mio
nome sia in denominazione sociale, perdo la mia limitata responsabilità.
Il cardine di tutto è nel 2320 che è il divieto di immistione. L‟accomandante non può
ingerrsi nell‟amministrazione sociale. Se lo fa perde la sua responsabilità limitata.
Secondo l‟opinione prevalente il fatto di perdere la responsabilità limitata non vuol
dire che accomandante diventi accomandatario. Resta accomandante ma senza limitata
responsabilità. Perché è importante? il fatto di non essere accomandatario ha due
effetti: il primo è interno. Hai amministrato anche se non dovevi i soci chiedono i
danni. Effetto esterno: se hai speso il nome sociale la società non è obbligata perché
non avevi la rappresentanza sociale della società.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
89
Atteggiamento giurisprudenza rispetto ad immistione è rigorosissimo. Violato anche
se l‟atto non ha rilevanza esterna. Abbiamo suddiviso fra gestione e rappresentanza.
Gestione cosa fare, rappresentanza trasformo decisione in un vincolo vincolante.
Divieto di immistione anche se solo internamente si è partecipato alla decisione.
Dev‟esserci l‟onere della prova, se viene dimostrato perde limitata responsabilità.
Legislatore pone tre deroghe a questo principio. Si possono compiere atti gestori
limitati senza perdere responsabilità limitata e sono:
- aver agito sotto specifica procura su singoli atti
- compiere la propria opera sotto le direttive dei soci accomandatari
- avere un potere di veto su determinate operazioni.
Quest‟ultimo caso del veto è stato oggetto di una vasta casistica qualche furbone ha
detto: faccio accomandita: accomandatario nulla tenente. Clausola sociale: qualunque
decisione dell‟80 enne dev‟essere approvata dall‟accomandante, pensando di aggirare la
normativa. Cassazione ha detto che anche se non si è fatto niente ma prima di iniziare
ad agire l‟accomandante in questione deve considerarsi illimitatamente responsabile.
Società irregolari: se l‟accomandita è irregolare si perde o no la limitata responsabilità
degli accomandanti? La risposta è no, non si perde la responsabilità limitata, tuttavia
si ritiene che il divieto di immistione diventi assoluto senza deroghe.
A chi spetta l‟amministrazione? Spetta agli accomandatari e basta. Chi è che nomina e
con che maggioranza si nominano gli amministratori accomandatari? Se la nomina
avviene nell‟atto costituivo è necessaria l‟unanimità dei consensi (se non è scritto
nulla), se avviene per atto separato è necessario il parere favorevole di tutti gli
accomandatari e della maggioranza per quote di capitale sociale degli accomandanti.
Ultima regola cessione quote sociali. Per gli accomandatari si applicano le stesse
regole della snc, salvo patto contrario notifica dell‟atto e quindi è necessario
l‟unanimità dei soci.
Per cessione di quota degli accomandanti bisogna vedere se avviene iter vivos o mortis
causae. Mortis nessua particolare implicazione. Se avviene per atto inter vivos è
necessario il parere favorevole della maggioranza di capitali di accomandanti e degli
accomandatari.
Ultima cosa su liquidazione. È causa espressa di liquidazione (scioglimento) per quanto
riguarda la snc la mancanza della pluralità dei soci a meno che questa non venga
ricostruita entro sei mesi in cui è rimasto un unico socio. Per l‟accomandita semplice
vige stessa regola non solo se rimane l‟unico socio ma anche se viene meno una delle
due categorie sempre se entro i sei mesi non vengono ricostruite le due categorie.
Arato
29/03/11
Finiamo le società di persone e introduciamo la società di capitali. Gli ultimi due
argomenti sulla società di persone sono la disciplina dello scioglimento e la sas.
Lo scioglimento 2272 e 2273. Le cause di scioglimento sono 5:
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
90
-
-
-
decorso del termine
il conseguimento dell‟oggetto sociale ovvero la impossibilità sopravvenuta dopo
la costituzione della società di conseguirlo. Esempio la insanabile discordia tra i
soci che non consente di proseguire la società
volontà unanime dei soci
il venir meno della pluralità dei soci se si protrae oltre sei mesi. Quando una
società resta con un socio, non sempre ma in sei mesi va ricostituita la pluralità
dei soci. Se non avviene si scioglie la società.
Le altre cause previste dal contratto sociale, norma di chiusura. Il contratto
sociale potrebbe prevedere altre cause.
Quando c‟è una causa di scioglimento opera di diritto, automaticamente. Lo stato di
liquidazione dev‟essere indicato nella corrispondenza, negli atti della società. Lo stato
di liquidazione pone dei diritti all‟attività della società. Perché gli amministratori
quando c‟è una causa di scioglimento amministrano ma solo per gli affari urgenti, fino a
quando non passano le consegne ai liquidatori. I liquidatori sono i soggetti che hanno il
compito di liquidare la società e cioè di vendere l‟attivo, pagare i debiti e chiudere i
conti della società.
I liquidatori vengono nominati secondo quanto è previsto nel contratto sociale e, la
scelta dei liquidatori dev‟essere fotta unanimemente dai soci o se questi non sono
d‟accordo, dal Presidente del tribunale.
I liquidatori hanno dei limiti nello svolgimento dei propri compiti. I liquidatori, dice il
2279 non possono intraprendere nuove operazioni e se vengono meno a questo divieto
rispondo personalmente e solidalmente degli affari intrapresi.
Intraprendere nuove operazioni vuol dire che i liquidatori non possono svolgere
attività, stipulare contratti che non siano finalizzati alla liquidazione dell‟attivo, alla
miglior possibilità di ricavo dell‟attivo. È una nuova operazione ad esempio l‟acquisto di
materie prime per andare avanti, non è nuova operazione l‟acquisto di materie prime
esempio completo produttore di scarpe materia prima cuoio, per assortire il
magazzino.
Un conto è andare avanti come se nulla fosse, ma per gli atti che possono essere
considerati nuove operazioni ma se servono per liquidare meglio il magazzino non
rientrano in questa categoria. Dobbiamo ragionare in questo modo. Non è un divieto
assoluto. Assoluto svolgere attività che non siano connesse con la liquidazione del
patrimonio.
Siccome i liquidatori possono essere soggetti terzi diversi dai soci perché hanno
compito di incassare crediti pagare debiti e chiudere. Spesso sono commercialisti che
svolgono professionalmente questa attività. I liquidatori non gestiscono, liquidano:
incassano vendono pagano. I liquidatori in questa loro attività, possono distribuire
somme o attivi in natura tra i soci solo dopo che sono stati pagati i creditori della
società oppure solo dopo che sono state accantonate le somme per pagare i creditori
della società.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
91
Facciamo un esempio con riferimento all‟accantonamento. La società ha un contenzioso
con un proprio cliente, un terzo. Il terzo chiede 100, la società ritiene di non dare
niente, 10. la società va avanti, ha liquidato tutto ha attivo di 200. se ci fermassimo
alla prima parte del 2280 “ i liquidatori non possono ripartire tra i soci, neppure
parzialmente, i beni sociali, finché non siano pagati i creditori della società o non siano
accantonate le somme necessarie per pagarli”. Dovrei tenere 200, ma la norma
prosegue “ o non siano accantonate le somme necessarie per pagarli”. Ho attivo di 200,
contenzioso massimo di 100, gli altri 100 posso ripartirli fra i soci. Sarebbe sciocco
bloccare tutto in attesa di risolvere il contenzioso.
La cosa che accade spesso quando una società è in liquidazione, è che i fondi disponibili
non risultano sufficienti per il pagamento dei debiti sociali. Accade ancora più
frequentemente che quando la società va in liquidazione, in qualche modo chiude, i
creditori sociali pretendono il pagamento immediato. Coloro che devono soldi alla
società dicono vabbè, sono usciti dal mercato stiamo chiudendo paghiamo con calma.
Sono comportamenti entrambi sbagliati che avvengono quando la società è in
liquidazione.
La messa in liquidazione della società, non è che interrompe l‟esecuzione dei contratti
pendenti. Se produco mattoni e ho contratti pendenti a quei clienti non dico siamo in
liquidità non ti do niente, devo adempiere i contratti pendenti, comprare la materia
prima per portarli a termine. La liquidazione non fa uscire dal mercato la società
immediatamente. È una uscita dolce dal mercato, è normale che la società in
liquidazione si trovi a corto di liquidità, abbia un problema di crisi finanziaria.
Prosegue il secondo comma 2280 “ Se i fondi disponibili risultano insufficienti per il
pagamento dei debiti sociali, i liquidatori possono chiedere i versamenti ancora dovuti
(se soci hanno dei debiti sul versamento del capitale i liquidatori glieli chiedono) e se
occore chiedono ai soci le somme necessarie”. Dicendo signori io ho gente che chiede
100 mila euro, ho attivi da vendere, ho crediti da incassare. O pago i 100 mila euro in
due mesi o mi trovo in rischio di istanza di fallimento. I liquidatori chiednono i soldi ai
soci ai fini del 2280 secondo comma.
Estinti i debiti sociali, l‟attivo che residua, è destinato al rimborso dei conferimenti, a
rimborsare quanto i soci hanno versato in società in proporzione dei conferimenti
effettuati e, l‟eccedenza, è ripartita fra i soci in proporzione alla parte di ciascuno dei
guadagni.
Una volta ripartito l‟attivo, e nella snc dove c‟è la pubblicità legale dichiarativa, occore
tutti gli atti di liquidazione iscriverli nel RDI. Bilancio finale di liquidazione, che è il
bilancio finale di chiusura ( individuazione di come sono state destinate le somme
incassate, come sono stati pagati i debiti e ripartito l‟attivo fra i soci). Una volta
approvato il bilancio, i liquidatori chiedono la cancellazione della società dal RDI. È
l‟atto con il quale la società muore, la società si estingue. È l‟atto a decorrere dal
quale, passato un anno, la società non può più essere dichiarata fallita.
Uno può chiedere: ma scusi società cancellata dal RDI perché può essere dichiarata
fallita? Non sempre, se è così non ci sono più creditori in giro. Può essere che io
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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estingua la società, faccia bilancio finale, estinguo cancello e fine, può essere che
qualcuno non sia ancora stato pagato. Pensi che quei creditori se ne siano dimenticati,
penso che il credito si sia prescritto perché è finito il termine di prescrizione. Non
sempre deve venire in mala fede. A volte capita che una liquidazione affrettata la
chiudiamo li, chi s‟è visto s‟è visto. Oppure i liquidatori ritengono di non avere più soci
perché contabilità era tenuta male ecc.. allora dice il 10 legge fallimentare una volta
cancellata dal RDI può essere dichiarata fallita entro un anno.
Il creditore insoddisfatto (dopo cancellazione) può chiedere comunque il fallimento se
è entro l‟anno, in modo che fa fallire i soci e spera di recuperare l‟attivo. Comunque
può far valere i propri crediti anche nei confronti dei liquidatori se il mancato
pagamento deriva dalla colpa dei liquidatori perché magari il liquidatore si è
comportato con leggerezza.
Società in accomandita semplice articoli 2313, 2324. Si differenzia dalla snc per la
presenza di due categorie di soci: i soci accomandatari che rispondono solidalmente e
illimitatamente delle obbligazioni sociali che sono come i soci della snc. Vuol dire
mandatari, sono come i mandatari della gestione. Gli accomandanti rispondono
limitatamente alle quote conferite.
Abbiamo una commistione di soggetti alcuni illimitatamente responsabili, altri
responsabili solo per quanto conferito o quanto si sono obbligati a conferire. Gli
accomandanti sono assimilabili ai soci di società di capitali.
Nella sas, abbiamo dei soci assimilabili ai soci di snc (accomandatari), soci assimilabili
ai soci di società di capitali (accomandanti). E questi soggetti si obbligano a versare il
capitale nei confronti della società al fine di eseguire i conferimenti promessi e i
creditori sociali non hanno alcuna azione diretta nei loro confronti a far versare il
capitale promesso.
La disciplina della sas è simile a quella della snc con un adattamento per la presenza
dei soci di capitale. la funzione della snc è di aggregare soggetti che rischiano il loro
intero patrimonio (accomandanti) e che però poi vogliono gestire gli affari sociali, e
soggetti che vogliono finanziare l‟attività della società (gli accomandanti) con poteri
limitati e rischi limitati, e che hanno l‟obiettivo di ottenere l‟utile di gestione. La
remunerazione degli accomandanti è l‟utile di bilancio. Accomandanti e accomandatari
sono entrambi soci in quanto se pur con ruoli diversi, partecipano alla vita della
società, al rischio e al beneficio comune derivante dal partecipare alla società. Gli
accomandanti non possono gestire direttamente ma comunque approvano il bilancio
d‟esercizio.
Ricordiamo da diritto privato la figura dell‟associazione in partecipazione. Apriamo su
questo argomento una parentesi. È una struttura associativa 2549 in cui c‟è un
associante che è imprenditore titolare d‟impresa che associa all‟impresa un altro
soggetto che si chiama associato. Dell‟associazione in partecipazione che non da vita a
struttura societaria, patrimonio comune, impresa comune. abbiamo un titolare
dell‟impresa che chiede soldi, investimenti ad un altro soggetto. Chi comanda è titolare
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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dell‟impresa. L‟altro soggetto avrà poteri di controllo ma diventa contitolare
dell‟impresa.
Possiamo chiederci ma chi è quel matto che si mette a fare l‟associato in una
associazione in partecipazione in cui l‟impresa è mia, gestisco io, tu mi dai i soldi e ti
do utile se le cose vanno bene.
Uno che ama il rischio. Allora, in una vicenda imprenditoriale pura sono d‟accordo con
voi, la figura dell‟associazione in partecipazione che non è una forma societaria è stata
usata in passato nella gestione di farmacie nelle quale solo chi è farmacista può essere
titolare della farmacia, e quindi è il cosiddetto associante nella figura
dell‟associazione in partecipazione e può associarsi all‟impresa soggetti che non sono
farmacisti.
Nella SAS abbiamo la creazione di una impresa comune fra le due categorie di soci:
accomandanti e accomandatari (illimitata e pieni poteri di gestione). Questa unione di
categorie bisogna evitare che gli accomandatari, che sono quelli che rischiano, siano
soggetti che non contano niente (poveraccio, gli diamo quota minima e siamo tutti
accomandanti. Se la cosa va male risponde il poveraccio e gli accomandanti non
rischiano, rischio da evitare), bisogna evitare rischio che accomandanti vengano
considerati utili finanziatori e non contino niente. Per contemperare questi due rischi
primo gli accomandatari sono prestanomi che fanno gestire agli accomandanti che non
rispondono, il codice vieta tassativamente ad altri accomandanti di inserirsi nella
gestione. Tassativamente, con sanzioni anche patrimoniali se violo questo divieto.
Altro rischio che è quello di esautorare gli accomandanti- dammi qua i soldi e poi
arrivederci-, è contemperato dall‟articolo 2320 comma 2 3 che danno il potere degli
accomandanti. Gli accomandanti hanno il potere di approvare il bilancio.
Vediamo come si crea la sas. L‟atto costitutivo ha la stessa struttura di quello della
snc con l‟indicazione nominativa dei soci accomandatari e accomandanti. E, nel nome
della società che si chiama ragione sociale, occorre indicare almeno uno degli
accomandatari, articolo 2314.
Se l‟accomandante acconsente che il suo nome venga inserito nella ragione sociale,
risponde illimitatamente e solidalmente con gli accomandatari per le obbligazioni
sociali, per tutte le obbligazioni sociali come se fosse un socio illimitatamente
responsabile, la sua responsabilità è verso i terzi. I terzi che si vedono sas di nome
Marco Parodi, che guarda caso è accomandante, uno che non può gestire, sto Marco
acconsente che il suo nome è messo li, risponde solidalmente e limitatamente delle
obbligazioni sociali. Però è una responsabilità di natura sanzionatoria, non diventa
accomandatario quindi ha diritto di gestire. No no, assume una responsabilità verso i
terzi, ma non è accomandatario, resta accomandante sanzionato con la responsabilità
illimitata.
Se il nome dell‟accomandante è avvenuto contro la sua volontà (prova a carico
dell‟accomandante), questa regola non si applica. Se Marco Parodi non sapeva che
fosse chiamata così, non è sanzionato, ma deve provare che il suo nome è stato
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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inserito contro la sua volontà, è una prova non semplicissima. Per i conferimenti
stesse regole della snc.
Per l‟amministrazione c‟è una differenza. Spetta solo esclusivamente, tassativamente
agli accomandatari, 2318 “L‟amministrazione della società può essere conferita
soltanto ai soci accomandatari” i quali al primo comma del 2319 definiti come soci che
hanno i diritti e doveri dei soci di snc. Sono come soci di snc e come tali, hanno il
diritto di amministrare. Tant‟è vero che solo per i soci accomandatari vale il divieto di
concorrenza previsto per i soci di snc che sono i soci che possono gestire.
I soci accomandanti sono i soci di capitale, l‟articolo 2320 riprende in negativo il
principio del 2318. Il 2318 dice che amministrazione può essere conferita solo ad
accomandatari. Il 2320 dice che i soci accomandanti non possono compiere atti di
amministrazione. È lo stesso principio uno in positivo, l‟altro detto in negativo. Gli
accomandanti però non sono oggettini che non contano niente, concorrono con
accomandatari per la nomina e la revoca degli amministratori. Il 2319 dice che gli
amministratori sono nominati con il consenso di tutti gli accomandatari e la
maggioranza degli accomandanti, occorre una duplice maggioranza. Unanimità dei soci
illimitatamente responsabili, e la maggioranza dei soci di capitale.
Secondo ciascun socio accomandante può chiedere giudizialmente la revoca per giusta
causa all‟amministratore. Ha un potere non gestorio ma comunque di influenza sulla
gestione. Non è come farmacista che si fa dare i soci dall‟associato in partecipazione e
basta, comando io.
Terzo gli accomandanti possono ricevere procure speciali per singoli affari daglia
accomandatari
in forza dei quali possono trattare un certo affare. Può
l‟accomandante ricevere l‟incarico di andare a stipulare un singolo contratto. Gli
accomandanti inoltre possono lavorare in società sotto il controllo e la direzione degli
accomandatari, possono dare autorizzazioni o pareri in determinate operazioni,
possono compiere atti di ispezione sulla contabilità, atti di sorveglianza a tutela
dell‟investimento che hanno fatto. Infine gli accomandanti non sono tenuti a restituire
gli utili riscossi in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato. Se poi si
dimostra che il bilancio era falso, gli accomandante si tiene gli utili, perché non l‟ha
fatto lui il bilancio, ma gli accomandatari.
L‟accomandante che supera questi limiti assume responsabilità illimitata per tutte le
obbligazioni sociali e può essere escluso dalla società, non diventa accomandatario ma
si becca la sanzione e può essere escluso dalla società. Gli accomandatari possono dire
“Siamo matti? Tu non puoi gestire, non me ne frega che ti becchi la responsabilità
illimitata, non voglio che tu gestisca, stai violando i limiti del tuo operato e ti escludo”,
2320 comma 1.
Addirittura, se la società fosse insolvente, l‟accomandante ingeritosi fallisce, però
anche qua non è che è diventato accomandatario, la sua responsabilità è nei confronti
dei terzi, quindi gli accomandatari possono dire già i dati del suo operato, possono
dire: scusa oltre la responsabilità nei confronti dei terzi che hai fatto, non dovevi
fare gravi danni. Altra cosa, l‟accomandante che si è ingerito se da una parte può
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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essere ritenuto responsabile dei danni, dall‟altra può dire; signori ho pagato delle
somme nei confronti dei terzi che non mi spettavano. Gli altri dicono fatti tuoi che ti
sei ingerito, lui risponde non mi sono ingerito, ho comprato un orologio ho un debito di
200 mila euro, se la vedranno loro.
L‟articolo 2322 introduce il concetto di trasferimento della quota, concetto tipico
delle società di capitali. Nelle snc il mutamento dei soci è una modifica del contratto
sociale. Il 2322 parla di cambiamento dei soci mediante la vendita della partecipazione
sociale. C‟è una disciplina articolata perché tra gli accomandanti la quota è liberamente
trasferibile per causa di morte. Quando muoio la quota va agli eredi, liberamente
trasferibile. Libertà perché non assumono responsabilità illimitata.
In caso di trasferimento tra vivi della quota dell‟accomandante, la quota può essere
ceduta con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale,
consenso dei soci in assoluto: accomandatari e accomandanti. Occorre che la
maggioranza di tutto il capitale sia d‟accordo.
Viceversa se gli accomandatari cioè i soci illimitatamente responsabili vogliono
vendere la quota, sostituire gli accomandatari, occorre il consenso unanime di tutti i
soci accomandanti e accomandatari come nella cessione della quota di snc, è una
modifica del contratto sociale. Per gli accomandatari vale la regola che in caso di
morte, gli eredi possono subentrare se sono d‟accordo, siccome diventi illimitatamente
responsabile occorre il consenso anche degli eredi.
Scioglimento della società. 2323. sono le stesse che abbiamo visto, con una aggiunta.
La società si scioglie anche quando viene meno una categoria di soci se non è
ricostituita entro sei mesi. Cioè, se vengono meno o tutti gli accomandatari o tutti gli
accomandanti in modo che si rompe l‟equilibrio, se non si ricostituisce la società si
scioglie. Però se vengono meno tutti gli accomandatari, cioè i gestori, non è che gli
accomandanti diventano gestori, restano accomandati e per un periodo di 6 mesi
nominano un amministratore provvisorio per gli atti urgenti di ordinaria amministratori
in attesa che si ricomponga la pluralità dei soci.
Se la società è composta solo di accomandatari, nel termine di 6 mesi può
trasformarsi in una snc. Per il resto la liquidazione segue le normali regole della
liquidazione.
La sas non iscritta nel rdi è la sas irregolare, articolo 2317. resta ferma la distinzione
fra soci accomandanti e accomandatari e il divieto di immistione ha carattere
assoluto. I soci accomandanti non possono far niente. Per il resto con riferimento ai
soci accomandatari vale la disciplina della snc irregolare.
Cominciamo adesso la società per azioni che, insieme alla società a responsabilità
limitata e alla società in accomandita per azioni, forma le società di capitali.
La disciplina della spa è la più articolata di tutte le società di capitali. Per i debiti
sociali risponde la società con tutto il suo patrimonio e le quote di partecipazione nel
capitale della società sono rappresentate da azioni, liberamente trasferibili.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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La spa è la forma societaria più evoluta delle società di capitali, in cui gli altri due tipi
sapa, srl hanno delle deroghe rispetto ai due principi: obbligazioni risponde solo la
società col suo patrimonio. Nella sapa ci sono soci che rispondono illimitatamente
(accomandatari).
Spa due principi: risponde società con patrimonio e quote di capitali rappresentate da
azione. prima deroga sapa soci illimitatamente responsabili; nelle srl le quote di
partecipazioni non sono azioni.
La spa è la forma usata per le aziende di medio grandi dimensioni in cui elementi
giuridici sono caratterizzati da personalità giuridica = autonomia patrimoniale
perfetta; responsabilità limitata dei soci obbligati a eseguire i conferimenti promessi
punto e basta.
Allora ma scusi, questa società tutela meno i propri creditori. Nella soc di persone i
creditori se la prendono con la società e con tutti i soci nella spa no. perché nella spa i
creditori sociali non se la prendono con i soci e teoricamente hanno minor tutela? La
risposta è vero, a parte che sono le regole del gioco iniziale, tu creditore sai che il
film è quello li. Però attenzione, perché nella spa in cui c‟è la responsabilità limitata
dei soci abbiamo una serie di regole inderogabili di:
capitale sociale minimo, che è 2327, almeno 120 mila euro, i famosi 200 milioni di lire
di una volta al di sotto del quale non si può fare una spa. Nelle società di persone non
c‟è capitale minimo.
Secondo nella spa, ci sono regole che impongono la effettiva conservazione del
capitale sociale. Per tutta la vita il capitale dev‟essere almeno di 120 mila euro. Terzo
ci sono regole inderogabili di valutazione dei conferimenti. Nella s di persone i
conferimenti diversi dal denaro vengono valutati per accordi tra i soci. Ti conferisco
immobile vale 500, 600 facciamo 550. nella spa il valore del conferimento diverso dal
denaro ha una disciplina inderogabile di valutazione, interviene il perito nominato dal
presidente del tribunale.
Quarto e ultimo principio: obbligo di informazione per via contabile periodica, i bilanci
d‟esercizio che devono essere presentati al RDI, nella spa hanno la finalità di
informare i creditori, obbligo di pubblicità dei bilanci. I creditori dal bilancio hanno
diritto di verificare lo stato di salute della società. I bilanci della spa devono essere
valutati secondo regole codice. Nella snc non c‟è obbligo di informativa.
Nella spa c‟è un obbligo di organizzazione distinto su 3 organi: assemblea, organo
gestorio consiglio di amministrazione, organo di controllo collegio sindacale.
La riforma del 2004 possibile diversità fra cda e collegio sindacale ma sempre una
tripartizione di controlli.
Il singolo socio della spa non ha alcun potere di amministrazione e di controllo. Il socio
approva il bilancio, concorre alla nomina degli amministratori che se gestiscono male
rispondono dei danni.
Nella spa l‟organo assemblea opera con il principio maggioritario secondo la quota di
capitale sottoscritta da ciascun socio. Il socio pesa per il capitale che possiede. La
società opera con decisione maggioritaria. A seconda delle varie maggioranze previste
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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dal codice, è la maggioranza che comanda. Non vuol dire sempre 50, 1% del capitale
sociale. Ci sono alcune delibere che il codice considera essenziali (nomina
amministratori), che in una certa assemblea che è quella in seconda convocazione,
devono essere assunte con la maggioranza dei soci presenti.
Se l‟assemblea di seconda convocazione si presenta solo un socio che ha l‟un per cento
del capitale, decide lui. È paradossale, però questo esempio ci rappresenta la
profondissima differenza fra società di persone in cui ci chiedevamo ma c‟è
maggioranza, unanimità a regole in cui è la maggioranza che conta e a volte la
maggioranza dei presenti.
Infine il capitale è diviso in azioni, rappresentazione omogenea che consente di dire
sono socio della società. Le azioni devono avere tutte lo stesso valore. Tutte hanno gli
stessi diritti, salvo che la società abbia azioni con diritti diversi. Se le azioni sono
ordinarie tutte hanno gli stessi diritti
Il capitale è diviso in azioni che prescindono dal numero dei soci. Il capitale è di 200
mila euro diviso in 200 azioni mille euro cada uno, possono essere 5 soci dieci soci
massimo 200 soci perché almeno un socio deve avere un‟azione. spa diversa dalle srl.
L‟azione è unità minima e indivisibile di partecipazione al capitale sociale.
Arato, 31/03/2011
Dopo l‟introduzione di una spa, vediamo ora come si costituisce l‟spa.
Gli articoli di riferimento sono i 2328 e seguenti. È un procedimento che si articola in
alcune fasi.
La fase di stipula dell‟atto costituiva, la fase di iscrizione nel rdi della società neo
costituita con una forma di pubblicità che non è dichiarativa, in questo caso è
costitutiva della personalità giuridica, costitutiva del nuovo soggetto. È un
procedimento che è molto più codificato, regolamentato rispetto alle società di
persone, e questa maggior regolamentazione è giustificata perché con la costituzione
e con l‟iscrizione soprattutto della società nel rdi, si crea un nuovo soggetto giuridico,
diverso dalle persone che lo hanno costituito.
Per la stipula della spa ci sono due forme. Una diffusissima, è la stipula per
costituzione simultanea della spa, diffusissima e disciplinata da pochi articoli: 2328,
2329, 2330, 2331, 4 articoli.
La costituzione per pubblica sottoscrizione dal 2333, al 2341, che ha molti più articoli,
il doppio, che introduce un complesso procedimento di costituzione di spa, mediante
raccolta di risparmio tra il pubblico, scarsamente utilizzato perché il fine della
raccolta del risparmio tra il pubblico che invece è molto diffuso, può essere raggiunto
non attraverso una pubblica sottoscrizione di azioni della costituente spa (2333), ma
in altro modo esempio costituendo spa per costituzione simultanea, si prevede un
aumento di capitale e si incaricano gli intermediari per raccogliere denaro, capitale. è
una modalità più rapida, più agevole, diversa dalla pubblica sottoscrizione.
Vediamola rapidamente la pubblica sottoscrizione, perché è un modo di costituzione
non appassionante, ma si chiede all‟esame. Modalità che si suddivide in 4 fasi.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Primo: ci sono i promotori che hanno avuto l‟idea economica industriale del progetto
della spa che redigono il contratto: vogliamo fare questo, questo è il business plan,
bilancio di previsione. Si deposita presso il notaio, deve essere reso pubblico. La legge
non dice come deve essere reso pubblico il programma. Una volta reso pubblico il
programma, vengono raccolte le adesioni al programma con sottoscrizioni di adesione
al programma autenticate dal notaio, per maggiore serietà.
Una volta sottoscritto tutto il capitale previsto dal programma, viene dato termine ai
sottoscrittori per versare la quota di capitale prevista dal programma che non può
essere inferiore al 25% del capitale. questo 25% è sempre la quota minima di capitale
che dev‟essere versato per costituire la società.
Si da termine per sottoscrivere il 25% del capitale, gli eventuali morosi possono
essere sostituiti, però non si può procedere a formare una sottoscrizione della società
fino a quando la quota minima sia stata versata. Minima 25%, il programma può
prevedere che si versa tutto. Versata la quota dell‟intero capitale richiesto, si chiede
l‟assemblea costituente dei sottoscrittori, 2325, che accerta l‟esistenza delle
condizioni richieste per la costituzione, delibera l‟atto costitutivo, assume
formalmente le delibere di costituzione della società, nomina gli amministratori,
l‟assembla costituente si costituisce almeno con la presenza della metà dei
sottoscrittori, 2325 comma 2, e delibera con il voto favorevole della maggioranza dei
presenti, maggioranza per teste.
Ogni sottoscrittore ha diritto ad un voto, qualunque sia il numero delle azioni
sottoscritte e basta il voto favorevole della metà dei presenti, 2335 comma 3. questo
perché la società non è ancora costituita (che tu sia importante o no, conti come
persona)! Non valgono le regole della spa dove il peso è il capitale sottoscritto. Se in
sede di assemblea costituente si decide di modificare il contratto, attenzione perché
ci vuole il consenso unanime dei sottoscrittori.
A quel punto si stipula l‟atto costitutivo da parte degli intervenuti all‟assemblea che
rappresentano anche tutti i sottoscrittori, anche gli assenti. Tenutasi l‟assemblea
l‟atto costitutivo è depositato per l‟iscrizione nel rdi.
I promotori, quelli che hanno avuto l‟idea di costituire la spa, nella fase intermedia fra
il programma e il deposito dal notaio per la costituzione passano alcuni mesi, sono
solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per costituire la
società. Finché la società non è costituita, non sono operazioni a favore della società,
pagano i promotori. Il rischio dell‟insuccesso sull‟operazione economica grava sui
promotori ed è giusto che sia così.
I promotori 2339, sono solidalmente responsabili verso la società e verso i terzi per
l‟integrale sottoscrizione del capitale, per i versamenti richiesti per costituire la
società, dell‟esistenza degli eventuali conferimenti in natura, e diciamo per la
veridicità delle comunicazioni fatte al pubblico. Anche per la raccolta del capitale ,
tutti i rischi fino alla costituzione della spa sono a carico dei promotori. Il codice
prevede che i promotori possano avere un premier il 2235 dice al numero 3 che
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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l‟assemblea dei sottoscrittori può deliberare sulla maggiore quota di utili a favore dei
promotori.
Il 2240 indica i limiti a questo premier dei sottoscrittori perché dice che i promotori
possono riservarsi nell‟atto indipendente anche dalla qualità dei soci, una
partecipazione non superiore non superiore complessivamente ad un decimo degli utili.
Il promotore può prendersi, per l‟idea, il dieci per cento degli utili netti massimo, e
per il termine massimo di cinque anni che ha anche un senso. Ti paghiamo l‟idea, bene
bravo, 10% del capitale. fine della costituzione per pubblica sottoscrizione.
Parliamo della costituzione simultanea, che si articola attraverso la stipula dell‟atto
costitutivo che è un atto pubblico (2328 comma 2) che può avere la forma del
contratto o dell‟atto unilaterale. Atto unilaterale perché sappiamo che la riforma delle
società del 2004, le società possono essere costituite per atto unilaterale.
La forma dell‟atto pubblico risponde ad un quesito sulla validità del contratto
preliminare di spa, quello che è il patto per la costituzione di una società, il
preliminare di società che per essere valido deve avere la stessa forma del contratto
definitivo.
Il preliminare di società o il contratto con cui più persone si impegnano a costituire in
futuro una società per essere valido dev‟essere fatto per atto costitutivo, altrimenti
è nullo, manca un requisito di forma. Attenzione alla validità di fogli di carta, scritture
private dove A B C dicono costituiamo società per fare questo.. una scrittura privata
così è carta straccia, non vale, non può avere efficacia cogente. Carta straccia è
eccessivo, può essere elemento per valutare la buona fede delle autonomie
contrattuali. Le parti quando negoziano un contratto devono comunque comportarsi in
buona fede.
Il preliminare è quello con il quale le parti si impegnano a fare un contratto definitivo.
Il definitivo lo facciamo fra un mese. Mi impegno a venderti l‟appartamento. Il
preliminare può essere subordinato a condizioni, per essere cogente deve essere
stipulato con la forma del definitivo. Se il giorno del definitivo una delle parti non
compare, chi ha stipulato il preliminare può obbligare quello che non compare a
stipulare il definitivo facendogli causa e chiedendogli una sentenza ex 2432 c.c.
chiede al giudice di obbligare l‟altra parte a stipulare il definitivo emettendo una
sentenza che prende luogo del contratto non stipulato. Se una parte si rifiuta di fare
il definivo dopo aver fatto il preliminare, obbliga l‟altra. Il giudice produce una
sentenza in forza della quale esegue il preliminare. Se il preliminare era vendita di
immobile, trasferisce la proprietà del bene.
Il preliminare di società non stipulato in forma di atto pubblico non consente la
sentenza ex 2342 perché manca un principio di forma, però sicuramente è un
elemento per valutare il comportamento di buona o cattiva fede delle parti.
Carta straccia sotto il profilo della cogenza, no sotto il profilo del comportamento
delle parti.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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Il 2328 indica il contenuto dell‟atto costitutivo della spa, indica in 13 punti (tanti sono
i numeri del contenuto dell‟atto costitutivo) che devono essere inseriti in questo
contratto.
Devono indicare il nome dei soci, la sede della società e il nome della città. Per sede
della società è sufficiente indicare il comune. La società ha sede a Genova. Allora uno
si chiede dove la trovo? Nell‟atto sede è Genova, è un po‟ vago per andare a trovare la
società. Risposta: è vero che basta indicare il comune, ma poi iscrivi la società nel rdi
e lo vedo. Ma allora non si può indicare l‟indirizzo completo nell‟atto costitutivo?
Perché se voglio spostare la sede nell‟ambito del comune, posso farlo liberamente con
mera delibera del cda iscrivendola nel rdi senza dover fare modifica dell‟atto
costitutivo. L‟atto costitutivo comune, rdi indirizzo completo. Se cambio la sede non
devo fare atti notarili di modifica.
Terzo punto: l‟attività che costituisce l‟oggetto della società, l‟attività economica che
svolgerà la società. L‟oggetto sociale è molto importante perché delimita una serie di
comportamenti da parte della società. Se costruisco locomotive, posso comprare una
società che costruisce vagoni. Ma non posso comprare una società che fa biciclette,
non c‟entra niente. È importante anche per il potere degli amministratori: possono
compiere gli atti inseriti nell‟oggetto sociale. Per il recesso del socio (se volete fare
bombe atomiche anziché locomotive me ne vado). È normale che si individui una
attività principale ed una accessoria: io ho come oggetto sociale la costruzione di
locomotive e di altro materiale ferroviario, in modo che posso comprare vagoni, parti
di cose che rientrano nell‟oggetto sociale. Io posso contrarre mutui ipotecari per
incrementare l‟attività, sono attività accessorie all‟oggetto sociale.
Io non posso mettere oggetto generico, può compiere qualunque attività industriale,
commerciale, no.
Occorre indicare il capitale sottoscritto e versato (effettivamente versato), poi il
numero delle azioni, come le azioni circolano, come si possono trasferibile, che in linea
di principio sono liberamente trasferibili ma possono essere previste clausole che
limitano la libera trasferibilità delle azioni.
Occorre indicare le norme di ripartizione degli utili, eventuali benefici derivanti da
alcuni soggetti, occorre indicare come viene amministrata la società perché
attualmente le società possono avere tre sistemi di amministrazione: tradizionale
CDA, consiglio sindacale o altri due. L‟atto costitutivo deve dire la società è
amministrata così.
Occorre indicare chi sono gli amministratori, chi sono quelli che controllano, l‟importo
delle spese di costituzione della società e la durata della società (2020, 2050, 3000)
con la possibilità di costituire una spa a tempo indeterminato e le società a tempo
indeterminato sono per loro natura instabili. Uno non può essere obbligato a obblighi
di natura indeterminati. Ma bisogna delimitare il tempo decorso il quale il socio può
recedere, il socio se ne può andare. Questo tempo non può essere più di un anno.
Se si fa a tempo indeterminato ciascun socio può recedere quando vuole ma per un
anno tutti fermi. Il che conferma che è pericoloso spa a tempo indeterminato.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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La mancanza di taluno di questi contenuti dell‟atto costitutivo o l‟illegittimità dell‟atto
costitutivo creerà degli intoppi per la fase di costituzione della società ma non sempre
generano la nullità della società. La disciplina sulla nullità 2332 è molto particolare,
conserva l‟istituto societario. Il codice tende a sanare, vabbè facendo così va tutto
bene.
Nella prassi si redigono due documenti: l‟atto costitutivo e lo statuto. Il 2328 li
menziona tutti e due. La norma è rubricata, intitolata, atto costitutivo e da il
contenuto, atto pubblico, 13 punti dell‟atto costitutivo e al secondo comma introduce il
concetto di statuto. Lo statuto concernente le norme relative al funzionamento della
società, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante
dell‟atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell‟atto costitutivo e quelle
dello statuto, prevale lo statuto.
Cosa è lo statuto? L‟atto costitutivo è l‟atto formativo della società nel quale ci si
accorda. A B C D vogliono costituire la società per fare questo. La società è retta
dalle norme dell‟allegato statuto. Lo statuto contiene le norme legali e convenzionali
(imperative e discrezionalmente scelte dai soci) per il funzionamento della società. È
la legge della società, disciplina la società che non può derogare rispetto a quelle
imperative del codice che però può integrare. Quindi lo statuto è diciamo il documento
al quale tutti i soci si devono attenere e in caso di contrasto tra atto e statuto,
addirittura prevale lo statuto.
Condizioni per la costituzione, 2329. Per procedere alla stipula della società, stipula
dell‟atto pubblico, il 2329 dice
1. che sia sottoscritto per intero il capitale sociale. Il capitale sociale minimo per
le spa (2327) capitale sociale minimo è 120 mila euro, i vecchi 200 milioni.
Dev‟essere sottoscritto interamente
2. che sia stato versato quanto meno per il 25%. Per alcuni tipi di società il
capitale sociale minimo è più elevato (banche, società finanziarie, assicurazioni)
per l‟importanza nella vita economica che quella società ha.
Ci si è posti, in dottrina, il dubbio sulla necessità dell‟adeguatezza del capitale sociale
rispetto all‟oggetto sociale. Dubbio di, in assenza di norme di legge, io che voglio
costruire navi da crociera, che costa 10 milioni di euro, e costituisco una spa con
capitale sociale minimo 120 mila euro, si può dire scusa, per comprare navi da crociera
con 120 mila euro ti compri il modellino di nave, devi avere il capitale adeguato
all‟oggetto sociale.
Qualcuno ha elaborato, in Italia Giuseppe Portale per gli amici Pippo, lo troviamo citato
nei nostri manuali, che dalla dottrina tedesca dove si è sviluppata la teoria
dell‟adeguatezza del capitale sociale ha cercato di portarla anche in Italia dicendo il
capitale dev‟essere commisurato all‟oggetto sociale. La risposta è: non c‟è nessuna
norma che imponga il capitale adeguato e cercare di introdurlo al di fuori di norme è
impossibile, semmai l‟adeguatezza o meno del capitale sociale può valere come
elemento per valutare l‟eventuale responsabilità o meno degli amministratori, la
irragionevolezza delle scelte degli amministratori, se le cose vanno male. Anche
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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perché per gli investimenti della società non sempre occorre essere dotati solo di
mezzi propri, è normale che la società operi anche con mezzi di terzi. Occorre un
equilibrato mix tra mezzi propri e di terzi, posso trovare banche che mi concedano un
finanziamento.
Per costituire occorre che il capitale sia sottoscritto, versato almeno per il 25%;
terzo che ci siano le autorizzazioni e le altre condizioni necessarie richieste dalle
leggi speciali per la costituzione della società. Esempio ci sono certi settori di attività
nei quali o lo svolgimento dell‟attività o la costituzione della società è subordinato ad
autorizzazioni amministrative.
Ora occorre distinguere a seconda delle
autorizzazioni. Se sono autorizzazioni per costituire o per esercitare l‟attività. Una
banca ha la necessità di autorizzazioni per la costituzione, se voglio costituire una
banca, devo andare alla banca di Italia che mi autorizza a costituirla una volta fatto
statuto, indicati gli amministratori. Non può essere amministratore di una banca un
mafioso, è delicato il ruolo che svolge nell‟economia. Ci sono altri casi di condizioni per
l‟esercizio. Io posso costituire la società di revisione ma non posso esercitare l‟attività
finché non sono autorizzato.
Il famoso 25% minimo di capitale sociale, deve essere versato presso una banca. La
società non esiste ancora, dev‟essere versato nella banca come quota capitale della
costituente società.
Date queste condizioni, si stipula l‟atto costitutivo davanti al notaio e il notaio che
riceve l‟atto costitutivo, ha un dovere di verificare la legittimità dell‟atto costitutivo,
deve verificare il contenuto del 2328. il notaio non è il soggetto passivo che certifica,
deve verificare la legittimità del contenuto. Se l‟oggetto sociale è l‟esportazione di
droga, non va bene. Fa le varie verifiche e poi che cosa fa? Deve depositarlo entro 20
giorni presso l‟ufficio del rdi con gli eventuali documenti che comprovino capitale
sottoscritto, versato per costituire la società, per iscrivere la società. Se il notaio
non lo fa perché è negligente, lo possono fare in sua vece gli amministratori, ciascun
socio. Con il deposito presso il rdi e la richiesta di iscrizione della società presso il rdi
dice il 2330 terzo comma, l‟ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità
formale della documentazione, iscrive la società nel registro.
Vediamo che l‟iscrizione nel rdi è il completamento per la costituzione delle società. Il
2331 dice con l‟iscrizione nel rdi la società acquista la personalità giuridica. È l‟atto di
nascita della società. Allora uno può chiedersi ma il giorno della stipula dell‟atto
costitutivo non era l‟atto di nascita della società. Se volessimo usare una similitudine
umana, visto che la società è una persona giuridica, l‟atto costitutivo è l‟atto di
concepimento della società, l‟iscrizione nel rdi è l‟atto di nascita.
Il notaio entro 20 giorni deve depositare, e poi la iscrive. La iscrive se il rdi non rifiuti
l‟iscrizione per motivi di illegittimità ci sarà un procedimento di opposizione al rifiuto
nel quale si ci rivolge al giudice per chiedere se è legittimo o meno il rifiuto o il
rifiuto è solo per mancanza di regolarità formali, non è che si può dire non mi piace
tanto. Con 120 mila euro dove vuoi andare. Ma si dice, il capitale non è stato
interamtente sottoscritto, l‟oggetto sociale è nullo. In questa fase intermedia di
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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gestazione della società fra il concepimento e la nascita, cosa succede? Siamo li, a
metà percorso. Come per la persona fisica, il concepito ha dei diritti cioè il concepito
esempio ha diritti ereditari come una persona fisica che maturano a condizione che
nasca e che nasca vivo. Se il nostro parente muore durante il concepimento, eredita se
nasce vivo. Nella società non è la stessa cosa, però il codice al 2331 con l‟iscrizione
acquista personalità giuridica. Al secondo comma disciplina le operazioni compiute
dalla società prima dell‟iscrizione, durante la gestazione. Dice per le operazioni
compiute non dice dalla società (prima dell‟iscrizione la società non esiste ancora),
infatti usa una terminologia precisa in nome della società, usando il nome della società
prima dell‟iscrizione e quindi queste cose possono essere fatte, sono però
illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito e
coloro (i soci) che nell‟atto costitutivo o atto separato hanno deciso, autorizzato,
consentito l‟operazione.
La società può operare, meglio gli amministratori della società possono cominciare ad
operare in nome della società in via di istituzione, ma per le obbligazioni assumono
responsabilità solidale e illimitata e in più i soci che sono d‟accordo l‟assumono anche
loro. Questo perché la società è concepita non ancora nata, se poi non nascesse mai
chi risponde delle obbligazioni? La società è morta durante la gestazione magari ha
assunto obbligazione. Contratto di locazione per la sede della società nell‟idea che
quando nasce è li. Si fa per 6 anni, rispondono solidalmente e illimitatamente, è una
tutela del terzo (riguarda solo il patrimonio di quelli che hanno agito). Se poi la società
non nasce, il capitale va restituito ai soci. Se però la società poi nasce cosa può
accadere e lo vediamo scritto al terzo comma 2331? La società può far proprio l‟atto
degli amministratori, quindi approvare l‟operato, accollarsi le obbligazioni assunte dagli
amministratori e allora se le fa proprie. Ma rispetto al terzo, il terzo avrà due
soggetti responsabili: quello che ha stipulato l‟atto e la società che l‟ha poi ratificato.
Dice il 2331 comma 3 è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.
Seconda cosa. Il capitale versato dai soci per la costituzione della società (famoso
25%) resta in frigorifero, resta in banca art. 2342 comma 2 “alla sottoscrizione
dell‟atto costitutivo dev‟essere versato presso una banca almeno il venticinque per
cento dei conferimenti e non può essere consegnato agli amministratori dalla banca, se
gli amministratori non provano l‟avvenuta iscrizione della società nel rdi.
Quello è il tesoretto della società che gli amministratori possono prendere solo se la
società è nata. Gli amministratori che vanno a stipulare contratti prima che la società
è nata, non possono usare il capitale della società. Se la società non nasce? Se entro
90 giorni dalla stipula dell‟atto l‟iscrizione non ha avuto luogo le somme sono restituite
ai sottoscrittori e l‟atto costitutivo perde efficacia.
Il notaio entro 20 giorni deve depositare l‟atto per l‟iscrizione, sennò entro 90 giorni
perde efficacia, abbiamo scherzato. Prima dell‟iscrizione della società, la società non
può emettere azioni. Non è che emette azioni che possono circolare, si attende
l‟iscrizione della società nel registro delle imprese.
Proseguiamo domani con la patologia, la nullità e poi andiamo avanti.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Arato, 1/4/2011
Ieri abbiamo completato la costituzione della spa, oggi trattiamo due argomenti: la
nullità della spa, la spa uni personale e se ce la facciamo i patti parasociali.
Nullità. Abbiamo una disciplina della nullità della società contenuta nel 2332 e si
applica quando la società è stata iscritta nel rdi. Quando la società dopo il suo
concepimento ha visto la luce.
Prima dell‟iscrizione della società nel rdi abbiamo un contratto stipulato, un atto di
autonomia privato che è rappresentato dal contratto di società che ha effetti solo tra
le parti e rispetto al quale le cause di nullità sono quelle previste dal codice nullità dei
contratti 1418 e seguenti perché non c‟è stata ancora la nascita del nuovo organismo la
società. Prima dell‟iscrizione le cause di nullità sono quelle dei contratti.
È un inquadramento dogmatico, nella pratica per arrivare al riconoscimento della causa
di nullità occorre fare una causa, un giudizio che ha un suo tempo di anni e quindi è
difficile pensare che nelle more del giudizio o la società è iscritta o se non è iscritta
non viene più perseguita.
Teoricamente le cause di nullità del contratto fino all‟iscrizione seguono il 1418 ma poi
in pratica non è vero che avviene, proprio per un problema materiale di tempistica.
Il 2332 deroga il 1418, dopo l‟iscrizione esiste una organizzazione di persone e mezzi,
nuova impresa nella quale anche in caso di vizi generici che derivano dalla sua
costituzione viene l‟esigenza di tutelare i terzi che hanno trattato con questo
organismo, pagato, , di dare certezza ai traffici giuridici. C‟è l‟esigenza di conservare
per quanto possibile l‟organismo societario. Se applicassimo il 1418 si applicherebbe il
detto ciò che è nullo non produce alcun effetto e le prestazioni eseguite vanno
restituite. Se applicassimo questo principio alla società che vive, pensiamo ai danni
sociali che si potrebbero procurare. Nullità dopo 3 anni dall‟iscrizione del rdi, poi
diciamo ops, era tutto nullo, abbiamo scherzato. Tutto quello che abbiamo fatto ce lo
restituiamo. È diverso da un contratto di compravendita. Questo è un contratto che
genera n altri.
Fino al 1969 non c‟era una specifica normativa della nullità della società e si applicava
il 1418. cause di nullità erano quelle del 1418 con problemi gravi. Ma quante sono le
società dichiarate nulle? Pochissime, ma il problema ce lo dobbiamo porre. Nel 1969 è
stata recepita la prima normativa comunitaria in materia societaria. Abbiamo detto
nella prima lezione introduttiva del corso, L‟UE è intervenuta in tema di diritto
societario con 14-15 direttive (conferimenti, società uni personali, conferimenti,
bilanci), ci sono una serie di bilanci consolidati e direttive comunitarie che hanno
disciplinato vari pezzettini della società con l‟obiettivo di arrivare ad un utilizzo
societario n che pur con le varie differeze, avesse una matrice comune e si evitasse la
concorrenza normativa fra ordinamenti e quindi tra sistemi economici. Si evitasse nel
territorio dell‟UE , la convenienza a fronte di uno spazio economico comune a
costituire una società in Inghilterra piuttosto che in Italia (in + atomizzazione
fiscale). Si è voluto trovare una matrice comune per evitare concorrenza fra
ordinamenti.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Nel 1969 sono stati introdotti una serie di casi, originariamente 8, nel 2004 3
tassativi di nullità, casi diversi dal 1418. alcuni casi sono stati accorpati, nel 2004
riforma del diritto societario italiana rispettosa del comunitario.
I casi di nullità quali sono?
- mancata stipulazione dell‟atto costitutivo nella forma dell‟atto pubblico;
- illiceità dell‟oggetto sociale (indicata nell‟atto costitutivo, non quella svolta
concretamente. Se nell‟atto dichiaro import export di spezie e in concreto importo
droga e magari potrebbe essere qualificata spezia. Ma è diverso se importo pepe
peperoncino o droga);
- mancanza, nell‟atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della
società, o i conferimenti, o l‟ammontare del capitale o dell‟oggetto sociale.
Stiamo attenti: cosa vuol dire mancanza nell‟atto di ogni indicazione…? Vuol dire
inesistenza giuridica e cioè una serie di gravi limiti che impediscono di capire,
considerare le indicazioni come nome società, conferimenti, capitale oggetto sociale.
Non si può dire hai dato una denominazione generica che è come se non ci fosse,
dobbiamo intendere che non c‟è. Io chiamo la società società. È ambiguo ma va bene,
mancanza vuol dire mancanza. Il rischio dell‟interpretazione è dire mancanza venga
interpretato è vizio talmente grave che è come se non ci fosse, no mancanza vuol dire
mancanza. L‟ordinamento solo se costretto vuole la nullità della società, è l‟ultima
punizione quando non se ne può fare a meno.
Questo vuol dire che la nullità riguarda solo vizi eclatanti, vistosi. Allora la mancata
stipulazione dell‟atto costitutivo sotto forma di atto pubblico può essere : il notaio con
atto pubblico che si dimentica di firmarlo, lo manda nel rdi, lo iscrivono si ci accorge
di questa mancanza.
Quali sono le conseguenze della nullità? Le troviamo nei commi dal secondo in avanti
del 2332. le conseguenze sono molto diverse, il contrario delle conseguenze della
nullità dei contratti. Prestazioni eseguite vanno restituite per i contratti.
Il secondo comma “ La dichiarazione di nullità non pregiudica l‟efficacia degli atti
compiuti in nome della società dopo l‟iscrizione nel rdi”. È il contrario, gli atti restano
validi, i crediti vanno incassati i debiti vanno pagati. Se ho stipulato un contratto di
lavoro, questo contratto di lavoro è valido.
Aggiunge il terzo comma “ i soci non sono liberati dall‟obbligo di eseguire i
conferimenti fino a quando i creditori sono soddisfatti. Società nulla, non ce ne
accorgiamo, andiamo avanti. Caso eclatante, il notaio non firma l‟atto pubblico, la
società è andata avanti, ha creato debiti i soci non sono liberati, finché i creditori
sociali non sono soddisfatti l‟obbligo resta. Scusi ma allora Gli atti compiuti sono
validi, allora si dichiara la nullità, lo dice 4 comma 2332 la sentenza che dichiara la
nullità nomina i liquidatori, la nullità diventa una causa di scioglimento della società con
nomina dei liquidatori da parte della sentenza. La nullità blocca, chiude, fa sciogliere la
società che fino a quel momento ha operato. È il contrario della nullità dei contratti.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Proprio per conservare per quanto possibile la società, il 5 comma dice “ la nullità non
può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione
ne è stata data pubblicità con iscrizione nel rdi”.
La nullità è sanabile, è un‟eresia nel diritto dei contratti, dove abbiamo imparato che è
insanabile. Semmai c‟è la conversione del negozio nullo. Magari il negozio nullo può
essere convertibile in un altro ambito. Altrimenti in diritto civile la nullità è insanabile,
nel diritto commerciale è il contrario. Se il notaio che non ha firmato l‟atto pubblico,
lo firma è sanato, non si può dichiarare la nullità.
Che cosa resta della disciplina civilistica della nullità? Restano due aspetti. Primo
l‟imprescrittibilità dell‟azione. come tutte le nullità anche questa è imprescrittibile.
Secondo la legittimazione a far valere la nullità della società da parte di chiunque
abbia interesse o anche d‟ufficio.
Spa uni personale. Articolo 2362. Dicevamo ieri la società può nascere da contratto o
per atto unilaterale. Se la società può essere costituita per atto unilaterale e quindi io
posso creare un soggetto giuridico diverso da me essendone io l‟unico proprietario.
Posso avere un mio clone a responsabilità limitata, perché? Per ripartire il rischio. Se
questo è possibile, e ora è pacificamente possibile e questo può avvenire sia come
patto generico atto unilaterale, ovvero durante la vita della società. Cioè la società ad
un certo punto è composta da un solo socio che si è comprato tutte le azioni della
società. Se tutto questo è possibile, vediamo quale normativa in dettaglio il codice
prevede per le società con un unico socio originario o successivo.
Primo articolo 2342 comma 2. In materia di conferimenti, quando la società è
costituita da un unico socio, devono essere versati alla costituzione il 100% dei
conferimenti, il capitale dev‟essere interamente versato. Il beneficio di versare il
25% del capitale del socio si ha solo in caso di pluralità dei soci. Perché? Perché
essendo da solo, puoi fare quello che vuoi ma il capitale lo versi tutto. Nella
corrispondenza deve essere indicato quanto è il capitale sociale nominale e quello
versato. Se sei da solo lo versi tutto.
Addirittura sotto il profilo dei conferimenti se l‟unico socio è successivo, cioè un socio
compra le azioni degli altri e ci sono dei versamenti di capitale ancora dovuti, questi
versamenti 2392 comma 4 devono essere effettuati entro 90 giorni “Se viene meno la
pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta
giorni”. È la stessa regola di prima riferita non al fatto generico ma specifico.
Terza regola: è una regola di natura pubblicitaria. 2362. regola di natura pubblicitaria
che impone la conoscenza a favore dei terzi del fatto che la società è uni personale.
Va bene costruirla ma bisogna dirlo che c‟è un solo socio. Infatti il 2362 dice che
quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona oppure quando muta la
persona dell‟unico socio, gli amministratori devono depositare presso il rdi, una
dichiarazione contenente nome cognome denominazione luogo di nascita dell‟unico
socio. Ovvero se l‟unico socio è una società di capitali, o una società i riferimenti della
società. Denominazione sociale, i dati anagrafici dell‟unico socio persona fisica o
giuridica.
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Questa regola vale anche quando si passa da unico socio a pluralità di soci, quando
cessa l‟unicità del socio, perché cambia anche il regime, cambia la disciplina. Queste
dichiarazioni devono essere fatte entro 30 gironi dai mutamenti della compagine
sociale. Devono essere fatte in questo modo perché l‟articolo 2325 comma 2 cosa dice,
leggiamo prima il comma 1. “Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde
soltanto la società con il suo patrimonio”. È il principio cardine della responsabilità
limitata.
Il comma 2 che si riferisce all‟unico socio dice “In caso di insolvenza della società
(quando la società non è in grado di pagare i suoi debiti) per le obbligazioni sociali
sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona (fisica o
giuridica) questa risponde illimitatamente in quali casi? Quando i conferimenti non
sono stati fatti integralmente (non il 25%) oppure fin quando non sia stata attuata la
pubblicità dell‟unico socio prescritta dal 2362. il benefico della responsabilità limitata
resta se fai i conferimenti come ti dico, e fai la pubblicità. Se non fai uno o l‟altro e
non la pubblicità allora rispondi illimitatamente, viene meno il velo della persona
giuridica, viene meno l‟alterità fra la persona giuridica e il socio.
L‟ultima cosa da dire sulla società uni personale è il contenuto del comma 5
dell‟articolo 2362. cosa dice la norma? I contratti stipulati tra la società e l‟unico
socio oppure le prestazioni fatte a favore dell‟unico socio sono opponibili ai creditori
della società solo se risultano dal verbale del consiglio di amministrazione
regolarmente tenuto o solo se risultano da atto scritto avente data certa a che cosa?
Anteriore ad un atto esecutivo compiuto dal creditore verso la società.
Già l‟ammissibilità della società uni personale è un qualcosa di strano, innaturale. Già
nel 1600 era innaturale creare una persona giuridica, compagnia indie, che rispondeva
limitatamente al suo patrimonio. La creazione della persona giuridica è un soggetto,
un‟invenzione del diritto. Fino al 1600 si rispondeva con tutto. Ma per fare traffici
pericolosi in America o abbiamo una limitazione di responsabilità o niente, da qui è
nata la spa. Ma scusa perché devo rispondere con tutto il mio patrimonio, perché non
posso fare una segregazione patrimoniale? In tanti paesi europei questa cosa si poteva
fare da tempo, in Italia dal 1/1/04. è una evoluzione della segregazione patrimoniale
per rischiare meno.
Questa agevolazione deve avere forme cogenti di pubblicità sennò rispondi
illimitatamente, devi dirlo che sei solo tu. In oltre 2362 ultimo comma dice che
attenzione questi creditori sociali che devono ricevere i soldi da società, i contratti
fra società e unico socio per essere opponibili devono avere data certa. La società ha
un magazzino di prodotti, dei crediti verso terzi, i creditore cerca di andare ad
aggredire la società dice troppo tardi, li ho venduti al socio, è una vendita sospetta.
Per evitare delusioni furbesche, per essere opponibile devono risultare o dal verbale
del coniglio regolarmente tenuto o da atto avente data certa, per evitare la furbata
dell ‟ultim‟ora.
La società uni personale è un burattino nelle mani del socio. Che il socio freghi i
creditori sottraendo il patrimonio dalla società a se stesso non va bene.
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Ultimo concetto di oggi. Patti parasociali. Patti parasociali sono disciplinati nel 2341
bis codice, ma hanno anche una disciplina nella legge Draghi, Testo unico sulla Finanza.
I patti parasociali sono accordi fra soci della società presi al di fuori dello statuto
della società. Quindi sono patti che non sono nello statuto, teoricamente potrebbero
non avere neanche pubblicità, essere ignoti ai terzi. Che contenuto possono avere
questi patti? Il contenuto più diverso, possono riguardare il voto nella società, possono
riguardare, la nomina di cariche sociali, limiti o addirittura divieto al trasferimento di
azioni. Sono patti che incidono sul governo, sulla vita della società.
I patti parasociali sono sempre esistiti potenzialmente, non sono obbligatori, nelle
società per azioni. E per lungo tempo si è discusso della loro validità. Perché se
facciamo un patto che ha per oggetto l‟esercizio del diritto di voto e il patto è assunto
davanti ad un numero di soci che rappresenta il 51% del capitali sociale, e nel patto di
questi soci si dice “Cari soci, prima di ogni assemblea della società noi ci vediamo e
decidiamo a maggioranza fra di noi come votare”. Qual è l‟effetto e, continua, “ la
minoranza fra di noi deve votare come dice la maggioranza”. La decisione a
maggioranza dei partecipanti al patto obbliga la minoranza. Esempio numerico, patto
parasociale raggiunge il 51% del capitale sociale, si riunisce il 26% del capitale sociale
che è a maggioranza del 51 del 51 dice votiamo in questo modo. Il 25% è obbligato a
votare come decide il 26%. L‟effetto è che c‟è una minoranza è che come se fosse
maggioranza, perché il 26% comanda sul 74% in forza del patto parasociale.
Abbiamo fatto l‟esempio più stressante possibile. Se il patto raggiunge ‟80% il 51% di
80 cioè 41 comanderebbe però sarebbe sempre una minoranza che comanda sulla
maggioranza. Il 26 su 100 è meno di 41 su 100 ma sono sempre minoranze.
Di fronte a questo tipo di accordo, che non compare nello statuto, ci si è posti il
problema della sua validità. Per lungo tempo si è detto questo tipo di patto fa dire la
vera riunione si tiene prima dell‟assemblea, quando i soci decidono come votare. In
assemblea si assume una decisone già presa fuori dalla sede propria assembleare.
Che cosa facciamo l‟abbiamo già deciso prima, a cosa serve l‟assemblea. Per un certo
tempo la giurisprudenza ha detto i patti parasociali sono nulli perché violano le norme
imperative del funzionamento degli organi societari. Però i patti parasociali venivano
fatti lo stesso nonostante l‟incertezza sulla loro validità. Fino a fine anni ‟80 primi ‟90
si scriveva il patto vincola i partecipanti non solo per gli obblighi giuridici che dal patto
derivano ma anche dagli obblighi morali e di onore. Le parti sapevano che il patto
poteva anche essere considerato nullo, ciononostante lo stipulavano come patto
d‟onore, come stretta di mano noi ci assumiamo questa decisione, facciamo questa
scelta perché ci fidiamo reciprocamente.
Sempre nel corso degli anni ‟80 primi anni ‟90 ci sono stati articoli di giuristi che
hanno cominciato a dire ma, è poi così vero che l‟unica sede dove prendere le decisioni
è l‟assemblea? Ma è vero che le decisioni prese fuori dall‟assemblea è per forza nulla?
Se mi vedo con un socio e insieme abbiamo 51 , dico senti io ho il 26 votiamo così
secondo me quell‟altro dice si, cosa abbiamo fatto di male? I più autorevoli giuristi
degli anni ‟80 e 90 han detto ma se è valida la vendita del voto, io socio se tu vuoi che
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voti così quanto mi dai? Io voto quello che tu mi dici, per questa assemblea voto quello
che dici tu, anzi per sempre voto quello che dici tu mi paghi di più. Questi autori
discutevano sulla validità della vendita del voto. Che norma inderogabile viola la
vendita del voto? Nessuna.
A forza di sviluppare questi concetti (vendita del voto più cosa teorica che pratica) a
questo punto c‟è stata un po‟ di giurisprudenza che ha cominciato a ritenere validi i
patti parasociali, fino a quando la prima volta nel 1998 la legge Draghi che era
direttore generale del tesoro, l‟attuale governatore della banca d‟Italia ha scritto un
provvedimento che è il testo unico sulla finanza, TUF, per la prima volta si dava la
disciplina normativa positiva, che riconosce la validità dei patti parasociali, è il TUF,
decreto legislativo 24 febbraio 1998 n° 58. Il testo unico sulla Finanza agli articoli
122 123 hanno dato, per la prima volta, una disciplina positiva ai patti parasociali dei
quali ha riconosciuto la validità a certe condizioni.
Primo: i patti in qualunque forma stipulati, scritti o verbali che hanno per oggetto
l‟esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate entro 5 giorni dalla
stipula devono essere comunicati alla Consob, pubblicati per estratto sulla stampa,
depositati integralmente presso il rdi dove ha sede la società e comunicati alla
società. Prima regola sono validi ma li dovete dire al mondo. Questo perché se siamo
soci di una società quotata o in una società in cui ci sono 3 soci che si sono messi
d‟accordo e la comandano, noi siamo il povero investitore, quello deve sapere che
qualcuno la comanda, è un patto per dichiarare al mondo gli assetti proprietari
effettivi della società fallo e lo devi dire. Se non lo fai (non ne dai pubblicità), i patti
sono nulli. E il diritto di voto relativo alle azioni per le quali non c‟è stato l‟obbligo di
pubblicità (il socio che non ha pubblicato) per le azioni partecipanti al patto non può
votare, in caso di inosservanza la delibera è impugnabile da parte della Consob.
Regola pubblicitaria, sanzione, nullità e impossibilità di votare.
Secondo: durata dei patti parasociali, articolo 123. I patti non possono avere durata
superiore a tre anni. Se le parti li hanno stipulati per più tempo, il tempo viene
comunque ridotto a tre anni. Se sono stipulati a tempo indeterminato, ciascun
contraente ha diritto di recedere con un preavviso di tre mesi. Pubblicità e durata non
superiore a 3 anni, se si fa di più vale 3, se indeterminato si può recedere con un
preavviso di tre mesi. In più anche nel patto triennale ciascun partecipante al patto
può recedere dal patto senza preavviso se intende aderire ad un offerta pubblica di
acquisto o di scambio.
Stiamo introducendo un concetto che non ho trattato, verrà trattato nel corso della
laura specialistica sulle operazioni straordinarie. Accenniamolo. Nelle società quotate,
allo scopo di tutelare i soci di minoranza, si prevede che i trasferimenti di azioni di un
certo rilievo che è comunicato dalle norme nel 30% del capitale sociale, danno diritto a
tutti gli altri soci di prendere le loro azioni a chi compra una quota dal 30% in su.
Capiamo che il valore di una società è dato dal potere di comandarla. Se io ho il 51%
del capitale, siccome la spa è formata col principio maggioritario, è come se avessi
100. se vendo il 51 vendo il controllo.
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Nella società quotata in cui c‟è una pluralità di azionisti, questa soglia è stata
qualificata del 30%. Perché data la dispersione del capitale, nelle società quotate il
legislatore ha previsto il 30, vuole che la comandi.
Quando vendo un pacchetto che consente di comandare la società me lo paghi di più. Il
valore del 51% del capitale è superiore al 51% del valore della società, col 51 è come
se avessi 100 (esagero, i dividendi li prendi a 51). col 51 comandi come se avessi 100.
data la dispersione di capitale, nelle società quotate si è detto se hai 30 è come se
comandasse. Se un socio che ha il 30 lo vende, oppure se arriva un nuovo socio che
rastrella azioni, a tutti gli altri soci della società è dato il diritto di vendere a chi ha
comprato i 30 le loro azioni. Hanno diritto a monetizzare il valore delle loro azioni allo
stesso prezzo pagato per comprare il 30. è una regola finalizzata a spalmare fra tutti
gli azionisti della società quotata il premio di maggioranza.
In tutte le società, il diritto di comandarla, di avere il controllo legale 51% ha un
valore economico. Se posso comandare una società con il 51% prendo tutte le decisioni
della società anche se non ho il controllo del capitale. il valore economico del 51% del
capitale della società è superiore rispetto alla operazione matematica 51 su 100. se la
società vale 100 e io ho 51 il valore di 51 è superiore a 51, sarà 60, 70, 80. io col 51
comando. Tant‟è che si chiama premio di maggioranza, è un 20 30 % rispetto al valore
proporzionale delle azioni.
Per le società quotate questa soglia del 51 per decisione del legislatore è stata ridotta
a 30. Perché nelle società quotate il legislatore presuppone un sparpagliamento del
capitale sociale, col 30 tu comandi, c‟è la dispersione, tanta gente non va neanche in
assemblea. Allora si dice uno che ha il 30 e se lo vende il premio di maggioranza se lo
prende solo lui, col 30 comandi. Quindi i soci di minoranza non contano niente, non
prenderanno mai i premi di maggioranza
Dice la norma sulle offerte pubbliche di acquisto se un soggetto compra una quota di
controllo che è il 30 % questo soggetto deve accettare che tutti i soci della società, il
70 % gli possa vendere le loro azioni ad un prezzo pari a quello che lui ha pagato per il
30%, ad un prezzo per azione pari al 30%. L‟effetto della norma è di spalmare fra
tutti i soci il premio di maggioranza, non lasciarlo solo a chi ha una quota di controllo.
Altrimenti acquisisco il controllo lo vendo a te, mi faccio pagare di più rispetto al
corso di borsa perché ti sto vendendo il controllo. La disciplina sulle opa è proprio per
considerare tutti i soci allo stesso livello.
Allora, gli effetti di questa disciplina sui patti parasociali sono che gli azionisti che
pure partecipano al patto, possono recedere dal patto se intendono aderire ad un‟ opa.
Se vogliono vendere, a prescindere dal patto.
Nel 1998 la legge Draghi ha dato validità normativa ai patti parasociali di spa quotate,
nulla si è detto sulle spa non quotate. Dal 1998 al 1/1/04 abbiamo avuto una
asimmetria informativa. Per le società quotate i patti erano validi, per le non quotate
non c‟era nessuna norma. C‟era interpretazione giurisprudenziale che parlava di nullità
dei patti parasociali. Chiaro che tutti capivano che se non si capiva perché dovesse
essere invalido per le non quotate.
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Si è dovuto attendere il 1/1/2004 2241 bis e ter per dare validità ai patti per le
società non quotate, ma che hanno una disciplina un po‟ diversa.
Dicono sono validi purché hanno durata non superiore a 5 anni. La durata non è più 3
anni ma 5. Secondo pubblicità 2241 ter per le non quotate abbiamo disciplina diversa a
seconda che si tratti di società che fa ricorso al capitale di rischio, 2425 bis oppure
no. a seconda che sia società aperta o no. per ora a seconda che sia società che ha
tanti azionisti o pochi.
Se la società è aperta, se fa ricorso al capitale di rischio, i patti devono essere
comunicati alla società e dichiarati in apertura di assemblea. Sappiate che fra ABCD
ci sono i patti parasociali. Dev‟essere trascritta nel verbale dell‟assemblea che poi va
depositato nel rdi. Se non viene fatta questa dichiarazione il possessore delle azioni
cui si riferisce il patto para sociale non può votare e se vota l‟assemblea è annullabile.
La pubblicità l‟abbiamo con la comunicazione alla società e in assemblea. Non deve
essere pubblicato il patto integralmente nel rdi. Per le società per azioni chiuse, pochi
soci, non c‟è nessuna forma di pubblicità del patto parasociale. C‟è solo regola dei 5
anni, nessuna forma di pubblicità del patto parasociale.
Martedì riprendiamo il concetto di società aperta e chiusa che è importante non solo
per i patti para sociali ma per il corso.
Arato, 05/04/2011
Siamo tornati in pari col programma. Oggi parleremo di conferimenti, di azioni e
categorie di azioni.
Parliamo dei conferimenti. Articolo di riferimento 2342 del codice. Cosa sono i
conferimenti? Sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della
società. I conferimenti hanno lo scopo di dotare la società del capitale di rischio, i
conferimenti iniziali hanno lo scopo di dotare la società del capitale di rischio iniziale.
Il valore in denaro di tutti i conferimenti rappresenta il capitale sociale nominale. Il
capitale nominale ha una funzione vincolistica, è indisponibile per i soci durante la vita
della società. I soci non possono (se non con procedimenti particolari) riprendersi
indietro i conferimenti effettuati. Il capitale nominale ha anche una funzione
organizzativa, serve per misurare i diritti di ciascun azionista. Nel senso che più il
capitale un azionista ha sottoscritto, più diritti ha.
Ci sono diritti soggettivi dell‟azionista che gli spettano in quanto tale, ma i diritti più
importanti ( di voto, agli utili) sono proporzionali al capitale sottoscritto.
La disciplina dei conferimenti ha queste finalità. Primo fare in modo che i beni
acquisiti, conferiti vengano effettivamente acquisiti dalla società. Secondo la
disciplina dei conferimenti deve garantire che il valore assegnato dai soci ai beni
conferiti sia un valore effettivo, di mercato, e comunque che quel valore non sia
superiore al valore normale di circolazione di quel bene.
Il conferimento principe, normale, è quello in denaro. 2342 dice che se nell‟atto
costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve effettuarsi in denaro e
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all‟atto della costituzione deve essere versato almeno il 25% dei conferimenti in
denaro. Saranno gli amministratori che chiederanno ai soci i versamenti ancora dovuti.
Quando le azioni non sono state fatte integralmente, cioè quando non sono stati
effettuati tutti i versamenti sulle azioni, solo il 25%, magari 50, magari 75, si dice
che le azioni non sono integralmente liberate. E ai sensi del 2354 comma 3 numero 5
sui certificati azionari occorre indicare l‟ammontare dei versamenti parziali sulle
azioni non interamente liberate.
Le azioni che non sono state interamente liberate possono circolare, però ai sensi del
2356 del codice Coloro che hanno trasferito azioni non liberate sono obbligati in
solido con gli acquirenti per l‟ammontare dei versamenti ancora dovuti. Per quanto
tempo? Per il periodo di 3 anni, dalla annotazione del trasferimento nel libro dei soci.
La società prima di rivolgersi al venditore delle azioni, dovrà chiedere il versamento
della quota di capitale ancora dovuta ai possessori delle azioni. È una responsabilità in
solido, la società si rivolge a acquirente o a venditore, ma prima deve chiedere
all‟acquirente poi al venditore.
Venditore è una sorta di garante ex lege del versamento del capitale sociale per
l‟importanza che il codice attribuisce all‟identità del capitale sociale. E se il socio che
ha sottoscritto il capitale sociale, e ha versato una parte del capitale e poi diventa
moroso nel versamento del capitale residuo? Norma di riferimento 2344 che dice che
il socio che è in mora nei versamenti del capitale, non può esercitare il diritto di voto.
Già è una sanzione importante. ma il 2344 non si ferma qui, perché da una disciplina
particolare accelerata per ottenere il versamento del capitale. Disciplina accelerata
diversa dalla normale richiesta giudiziaria di adempimento. La disciplina è molto più
rapida. Se il socio non esegue i versamenti dovuti, non versa il capitale richiamato
dagli amministratori, decorso 15 giorni da una diffida nella Gazzetta Ufficiale gli
amministratori possono offrire le azioni del socio moroso a terzi. Gli amministratori
chiedono ai soci versate il capitale. qualcuno lo fa, qualcun altro no. Gli amministratori
pubblicano sulla GU una diffida, dicono al mondo diffido il socio Mario Parodi.
Passano 15 giorni e Mario Parodi non paga. A quel punto gli amministratori possono o
fissarsi nel richiedere il pagamento a Parodi e quindi eseguire, chiedere una sentenza
che condanni Parodi a pagare. C‟è un rischio: Parodi può non pagare. In alternativa
fatta la diffida e passati 15 giorni gli amministratori offrono le azioni di Parodi agli
altri soci in proporzione alla loro partecipazione. Parodi ha versato il 25 poi è
scomparso. Le volete? Gli altri soci hanno diritto di comprarle in proporzione e però gli
altri soci le devono comprare ad un valore pari a che cosa? Ai conferimenti ancora
dovuti, e i soldi li devono dare in società. Pagano le azioni ancora non pagate. Ci sono da
versare 1000 parodi, deve ancora 250, gli altri soci dicono versiamo noi, vengono
attribuite agli altri soci le azioni di Parodi. Parodi ha avuto una sanzione, ha perso il
suo 250. 250 ce li ho messi io, questo è un problema fra Parodi e i soci.
Se non ci sono offerte, possono far vendere le azioni di Parodi a rischio e per conto
del socio. Quindi può arrivare un terzo a pigliare le azioni di Parodi. Gli amministratori
dichiarano decaduto Parodi e trattengono i 250 salvo risarcimento del danno. Finora
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non abbiamo trovato nessuno interessato ai 250. Gli amministratori con queste azioni
che scottano cercheranno di venderle ma il 2444 comma 3 dice che le azioni del Parodi
non vendute, se non possono essere messe in circolazione nell‟anno di bilancio che è
stato decaduto Parodi, devono essere estinte, con la conseguente riduzione del
capitale sociale. Quindi diffida, le azioni offerte sul mercato agli altri soci, non si
trova nessuno, le prendono gli amministratori. E hanno un anno di tempo per venderle,
se non trovano l‟acquirente si riduce il capitale sociale. Anche in questo caso la società
si tiene i 250 di Parodi a titolo penale.
Conferimenti diversi dal denaro. Possono essere fatti conferimenti diversi dal denaro
se è previsto dall‟atto costitutivo.
Parentesi. L‟ultima lezioni quando abbiamo visto i patti parasociali abbiamo detto patti
di società quotate, non aperte ma chiuse. Nelle società chiuse non c‟è obbligo di
pubblicità.
Vediamo come definire la società aperta o chiusa. Norma di riferimento 2325 che dice
quali sono le società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio? Sono quelli
con azioni quotate nei mercati regolamentati oppure dice la norma diffuse fra il
pubblico in misura rilevante. E che cosa vuole dire? Diffuse in misura rilevante? Uno
può avere la sua idea. C‟è a questo riguardo, una delibera Consob che definisce con
atto regolamentato, amministrativo, come società diffuse dal pubblico in maniera
rilevante le società che hanno almeno 200 azionisti; che questi 200 azionisti abbiano
almeno il 5% del capitale sociale; non possano redigere il bilancio in forma abbreviata
ai sensi del 2435 bis.
Le società che hanno 200 soci che hanno 5% capitale sociale e non possano fare il
bilancio in forma abbreviata, avendo alcuni requisiti del 2325 bis, sono società aperte.
C‟è un requisito di grandezza della società, numero dei soci, e percentuale di capitale
5%. Se è in questa situazione è una società aperta. Allora ad esempio, è sottoposta
alla disciplina delle spa non quotate ma aperte, con onere di pubblicità diverso da
quello delle spa.
Ritorniamo ai conferimenti diversi dal denaro. Possono essere fatti se l‟atto
costitutivo lo prevede, e quando l‟atto lo prevede, prevede anche che per i
conferimenti diversi dal denaro, occorre che il capitale sia interamente versato
all‟atto del versamento. Occorre che le azioni siano interamente liberate.
Il codice però non ammette la possibilità di conferire qualunque bene. Dice che non
possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d‟opera o di servizi. Perché è
difficile fare una valutazione oggettiva ed attendibile delle prestazioni d‟opera o di
servizi. È difficile dire quanto vale un capitale o una prestazione d‟opera. Le
prestazioni d‟opera o servizio possono formare oggetto di prestazioni accessorie,
integrative del socio che però ha versato il capitale, prestazioni disciplinate dal 2345
codice civile.
Teniamo presente che il divieto di conferimenti di prestazioni d‟opera o di servizi, di
lavoro, vale per le spa. Una volta valeva anche per le srl ma con la riforma del 2004,
nelle srl è possibile conferire l‟opera o il servizio. In qualche modo per le srl, il
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legislatore ha applicato una disciplina per i conferimenti analoga a quella delle società
di persone.
Quali sono i beni conferibili nella spa diversi dall‟opera o dal servizio? Sono solo beni
iscrivibili in bilancio. Beni che possono essere sottoposti a esecuzione forzata
pignoramento, e beni iscrivibili in bilancio possono essere materiali o immateriali.
Esempio beni in proprietà, beni in godimento, conferisco una lavorazione. Beni
immateriali suscettibili di valutazione economica: brevetti, invenzioni know how,
marchi.
L‟avviamento è iscrivibile in bilancio, solo se è stato effettivamente pagato. Non è che
una società per aumentare il capitale dice i miei prodotti sono molto conosciuti, ho
fatto verifica di mercato, ho un ottimo avviamento, metto posta avviamento. No, è
una valutazione soggettiva. L‟avviamento si mette solo se è stato pagato. In più il 2343
prevede una disciplina abbastanza articolata su la stima dei conferimenti dei beni in
natura, crediti. Perché il legislatore si preoccupa che chi conferisce beni in natura
riceva una quota di capitale non superiore al valore effettivo di questi beni. Il codice
si preoccupa di prevedere un meccanismo per cui questo valore effettivo dei beni è da
dare ad un terzo. Nelle società di persone il valore dei beni conferiti veniva deciso in
contradditorio fra chi compra e chi vende. Per me 100 mila euro, ti do 95.
Per le spa non è così. Il 2343 dice che chi conferisce beni in natura o crediti deve
presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale dove ha sede la
società. Relazione giurata che deve contenere la descrizione dei beni, la attestazione
che il valore di questi beni è pari a quello che dice il socio. Bene vale 100, si, va bene
100. La relazione dell‟esperto deve essere allegata all‟atto costitutivo o alla delibera
di aumento di capitale.
Siccome la valutazione del bene in natura rileva ai fini della formazione del capitale
della società, il codice dice che l‟esperto risponde dei danni causati dalla società ai
soci o ai terzi della errata valutazione. Se l‟esperto ha fatto valutazione totalmente
sbagliata, risponde. Però gli amministratori oltre alla relazione dell‟esperto al
momento del conferimento, lo prendono per buono. Se è sballata l‟esperto risponde dei
danni. La relazione dell‟esperto non è l‟unica.
Infatti l‟articolo 2343 comma tre gli amministratori entro 180 giorni dal
conferimento, devono controllare le valutazioni contenute nella relazione dell‟esperto
al momento del conferimento. Perché? Se ad esempio ho conferito un immobile, l‟ho
conferito oggi e domani c‟è il terremoto dell‟Aquila (domani anniversario) e l‟immobile
viene giù per il terremoto, gli amministratori devono fare la revisione della relazione
dell‟esperto entro sei mesi. Diranno era un milione e mezzo ma ora l‟immobile non c‟è
più. Il conferente non risponde di eventi avvenuti dopo il conferimento, se avvengono
sono fatti della società.
Gli amministratori devono entro sei mesi controllare le valutazioni dell‟esperto e se gli
amministratori hanno avuto motivi di ritenere che c‟è qualcosa di strano, nella
relazione dell‟esperto non convinca, devono procedere alla revisione della stima. Prima
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controllano, ma si più o meno è articolata, mi sembra che vada. Poi se ci sono delle
cose che non vanno bene, la devono rifare, fanno una revisione della stima.
Fino a quando la revisione della stima non è avvenuta, le azioni corrispondenti al
conferimento non possono essere vendute, devono restare depositate presso la
società perché se girassero azioni che non si capisce quanto sono state pagate si
genera una situazione ingestibile. Conferisco un capannone, nella fase della verifica le
azioni restano depositate in società. Gli amministratori controllano, se ci sono gravi
motivi rifanno tutto.
Se gli amministratori vedono che c‟è differenza fra il valore del conferimento e quello
in denaro. L‟articolo 2343 comma quattro che da una sorta di franchigia questa
differenza. Mi sento dire che questa villa vale 3.420.820, forse è un valore preciso.
Se dico che dico 3.4200.00 un altro invece 3.420.800, cosa succede? Il codice dà una
franchigia, dice che se risulta che il valore dei beni conferiti era inferiore di 1/5, di
un 20% a quello per il quale è avvenuto il conferimento, io ho fatto aumento di capitale
di un milione, gli amministratori fanno la stima dicono il bene non vale un milione ma
700. 300 in meno. Questo 300 in meno è una soglia rilevante, è oltre il quinto.
La società, gli amministratori facendo la stima vedono che il bene ha un valore
inferiore rispetto a quello di perizia, gli amministratori devono ridurre il capitale
annullando le azioni scoperte, non pagate. Immobile valutato un milione e 3 , gli
amministratori dicono che vale 800, in più devono ridurre il capitale.
A questo punto però bisogna tutelare oltre le esigenze della società anche quelle del
socio. Il socio dice scusate, io ho detto che vale un milione e 2, il perioto dice altro,
arrivate voi e dite che vale 800, mi gira l‟anima. Siccome dite che vale 800, e avete
ridotto il capitale, avete anche svalutato il bene. Allora il socio conferente ha una
bella sorpresa. Era convinto di aver versato un milione e 2, ai sensi del 2342 comma 4,
può assumere comportamenti di questo tipo.
Primo: può versare la differenza in denaro. Scusate, ho detto uno e due, mi dite 800,
ecco qua 400. Cari soci questo è onesto. Una persona onesta che versa una differenza
in denaro del bene che riteneva valesse un milione e due. Sono giochetti non facili, è
coinvolto il presidente del tribunale. Se il socio non versa la differenza, cosa succede?
Il socio si impunta dice vale uno e 2, no 800. Il socio può in alternativa recedere dalla
società. Può dire brutti delinquenti. Valeva uno e due, mi avete fatto una testa così
che vale meno, però me ne vado. Posso recedere dalla società. Allora il socio che
recede ha diritto alla restituzione del conferimento se questo è possibile. Se il socio
ha conferito una partita di farina, la restituzione della farina è più complicata, non è
escludibile. Se il socio recede, non accetta la riduzione, non versa la differenza in
denaro, ma se ne va, non gli riescono a dare il bene in natura. Ho conferito una partita
di pomodori, dopo sei mesi son diventati salsa o son marciti. Ho diritto a ottenere la
differenza in denaro. Ho diritto alla differenza in denaro al valore dato dalla società,
non al valore dato dal socio conferente.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
116
Nel frattempo, le azioni sono inalienabili e devono restare depositate presso la sede
della società. Sono inalienabili perché non so di preciso quanto ha detto il perito.
Intanto le azioni le lasciamo qua.
Questo meccanismo di conferimento in natura (con perizia da parte del perito
nominato dal presidente del tribunale che garantisce la serietà del conferimento), è
stato integrato con una norma del 2008 con un altro meccanismo più semplice, che è
quello introdotto dagli articoli 2343 ter e quater. In che cosa consiste la
semplificazione del meccanismo? Consiste nel caso in cui il conferente vuole conferire
azioni (titoli di stato, obbligazioni), strumenti del mercato monetario. Strumenti del
mercato monetario che sono quotati in mercati regolamentati. Conferisco buoni tesoro
scadenti nel 2016, conferisco azioni Fiat, sto conferendo dei beni che hanno un loro
mercato. La revisione della stima non va fatta, se il valore del conferimento è pari o
inferiore (non è di più), del prezzo medio ponderato (media dei prezzi) di borsa di
questi titoli negli ultimi sei mesi. Conferisco azioni Fiat, ad un valore delle Fiat degli
ultimi sei mesi.
Inoltre non è necessaria la perizia di conferimento, qualora i beni da conferirsi
risultino da un bilancio approvato da non oltre un anno, sottoposto a revisione legale.
Se devo conferire delle azioni, beni di una società il cui bilancio è sottoposto a
revisione legale, e il revisore dice che va bene, non devo presentare la perizia all‟atto
del conferimento.
Ultimo caso: se il valore equo di questi beni è stato effettuato da un esperto
indipendente sia dalla società sia da chi effettua il conferimento, un terzo dotato di
adeguata professionalità, allora chi conferisce questi beni che si trovano in situazioni
particolari (quotati, che derivano da bilancio certificato, beni che hanno una
valutazione da parte del terzo indipendente) non è necessario fare la richiesta di
nomina del perito da parte del presidente del tribunale. In questo caso gli
amministratori che si vedono il conferimento senza perizia, hanno 30 giorni per fare le
verifiche e, questa verifica, va fatta se in questi 30 giorni sono intervenuti 2343
quater fatti eccezionali che hanno inciso sul valore dei beni conferiti, in modo da
modificare sensibilmente il valore del conferimento col valore attuale. In questo caso
ci sarà una revisione particolare.
È vero che dal 2008 si può evitare la perizia di conferimento, è vero che sono tante le
forme esentate, ma ai fini della tranquillità degli amministratori forse la perizia può
essere evitata quando si conferiscono titoli quotati, quando i beni conferibili hanno
ricevuto certificazione da parte di un terzo. Si sta ragionevolmente tranquilli
Quando c‟è una perizia di parte, c‟è una serie di problemi. Se non si conferiscono titoli
di stato, beni quotati o beni di società sottoposti a certificazione è bene seguire il
procedimento ordinario.
Il codice civile al 2343 bis, norma come dice il bis introdotta dopo la creazione del
codice civile, questa norma assimila ai conferimenti di beni in natura, l‟acquisto da
parte della società di beni dai propri soci, dai prori amministratori. Non che la cosa sia
identica. Un conto è conferisco l‟immobile, un altro è compro l‟immobile dal socio.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
117
Perché è stata introdotta la norma? Per evitare l‟introduzione del procedimento di
stima del conferimento. Perché questo? Se sono socio di una società e voglio conferire
l‟immobile dico benissimo, stima un milione e mezzo.
Ma se io costituisco la società in denaro, poi si versava il 25%, poi il socio vendeva il
suo immobile alla società e glielo pagava, in parte in cheque e in parte dilazionato. Il
socio aveva un debito verso la società per il conferimento, devo versare ancora 750
mila. Ho un credito anche per il bene conferito, ho venduto. Così facendo eludo la
disciplina del conferimento. Perché faccio formalmente una vendita di un bene alla
società, in realtà dovevo usare lo strumento del conferimento. Per evitare questa
elusione il legislatore ha introdotto il 2343 bis. Norma rubricata, cioè intitolata,
acquisto delle società da promotori, fondatori soci e amministratori.
Cosa dice la norma? L‟acquisto da parte della società per un corrispettivo pari o
superiore al 10% del capitale sociale, l‟acquisto di beni crediti, beni in natura, beni
crediti che appartengono agli amministratori della società. L‟acquisto con un
corrispettivo superiori al 10% del capitale sociale di beni in natura da soci o
amministratori fatto nei due anni dall‟iscrizione della società, nei primi due anni di vita
della società, ha una procedura particolare. Deve essere autorizzato dall‟assemblea,
ma chi vende il bene deve presentare alla società una perizia di un esperto designato
dal tribunale. Il socio o l‟amministratore deve presentare una perizia, è come se
facesse un conferimento. La relazione deve essere depositata presso la sede della
società.
Perché questa regola vale solo per beni il cui valore sia superiore al 10% del capitale
sociale? Perché non si vogliono ostacolare acquisti di beni da soci di valore modesto?
secondo: perché questa regola vale solo per gli acquisti fatti nei primi due anni di vita
della società? Poi dopo no c‟è più la regola? Questo secondo motivo è così perché lo
dice il codice. Secondo me può essere sempre nella vita della società ci deve essere la
procedura, non solo nei primi due anni di vita. Il codice parla di primi due anni, la
regola è questa. La regola non ha secondo me tanto senso ma è questa la regola.
La regola non si applica 2343 bis, quarto comma, quando l‟acquisto di beni da parte
della società è effettuato a condizioni normali nell‟ambito di operazioni correnti della
società, oppure nell‟ambito di operazioni che avvengono nei mercati regolamentari.
Esempio. La società compra dal socio che produce carta, compra la carta per fare la
carta intestata. Compra un bene che ha un suo prezzo di listino, perché il socio della
società venditore avrà il prezzo di listino della carta. Siccome la vendita avviene a
condizioni normali, non si applica la procedura di stima.
In caso di violazione di queste regole, gli amministratori della società rispondono dei
danni. Se si compra dei beni da un altro amministratore da un socio e non segue la
procedura, risponde.
Arato, 07/04/2011
La volta scorsa abbiamo parlato dei conferimenti, della procedura per valutare i
conferimenti completiamo l‟argomento dopo aver ricordato che nelle spa non possono
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
118
essere effettuati conferimenti d‟opera e denaro a differenza delle società di persone
e a differenza anche delle srl dove anche in essa possono essere effettuati.
Nelle spa in cui i conferimenti di opera, di servizi non possono essere effettuati, c‟è
però una norma 2345, rubricata prestazioni accessorie.
Cosa dice questa norma? La norma consente di prevedere che i soci in aggiunta
rispetto all‟obbligo dei conferimenti, possano eseguire delle prestazioni non
consistenti in denaro, prestazioni lavorative, prestazioni professionali che non vanno a
formare i mezzi propri della società ma che costituiscono una prestazione cosiddetta
accessoria che si aggiunge rispetto all‟obbligo di conferimento del denaro o rispetto
all‟obbligo di conferimento. Lo statuto deve determinare: contenuto, durata, modalità
di svolgimento delle prestazioni e compenso. Il socio obbligato a fornire queste
prestazioni accessorie deve conferire i capitali, in aggiunta deve svolgere a favore
della società le prestazioni indicate in statuto.
Uno può chiedersi ma a cosa servono le prestazioni accessorie? Per che motivo uno
dice guarda sono talmente buono che oltre al denaro, al capitale, al conferimento 50
mila euro, io faccio anche queste prestazioni accessorie? Bravo, la risposta è: possono
servire per ricavare alla società i soci introducendo un elemento personalistico
(accessoria) che qualora il conferimento sia solo in denaro non esisterebbe. Le azioni
con prestazioni accessorie sono state utilizzate per legare manager alla società.
Magari i manager ottenevano, avevano negoziato stock option (al raggiungimento di
determinati risultati, ricevevano delle azioni) e però erano legati alla società allo
svolgimento della prestazione lavorativa di base. Si voleva evitare che il manager
bravo brillante ricevesse azioni poi se ne andasse dalla società e continuasse ad
essere azionista. Perché la società dice ti ho regalato delle azioni, ti spettavano in
base alle prestazioni. Sono parametri di utili, o di equità o un mix (contenuto stock).
Prestazioni accessorie servono per regalo. Perché le azioni alle quali è legato l‟obbligo
delle prestazioni accessorie devono essere nominative, e non sono trasferibili senza il
consenso degli amministratori.
Manager riceve prestazioni accessorie ma non le può liberamente trasferire, lo può
fare solo con consenso di amministratori. Inoltre gli obblighi accessori non possono
essere modificati senza il consenso degli altri soci. Perché? Perché se tu devi lavorare
per 4 ore per fare questa cosa, e poi dopo la maggioranza dei soci senza il consenso
dice le ore sono 8, si trova ad avere subito. Ecco perché la clausola codicistica dice
che salvo diversa clausola, non possono essere modificati senza il consenso di tutti i
soci.
Gli oneri accessori hanno natura societaria, derivano dal contratto sociale, non natura
contrattuale, quindi ad esempio, non sono assimilati ad un contratto di lavoro
subordinato, non è che il socio che lavora in società magari per un rapporto di
prestazioni accessorie ha diritto obbligatoriamente a un compenso parametrato al
contratto collettivo di lavoro. No, è la prestazione accessoria che ha le sue regole
liberamente determinate, collegata al possesso delle azioni. Però in questo modo la
prestazione accessoria potrebbe prestarsi ad abusi.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
119
Se Marchionne dicesse: tutti gli operai Fiat, (paradossale) avranno una azione Fiat con
prestazione accessoria, devono lavorare 15 ore al giorno. Per spiegare che bisogna
stare attenti all‟abuso di prestazioni accessorie.
Infine, che cosa succede in caso di inadempimento rispetto alle prestazioni
accessorie? Si applica la disciplina contrattuale o la disciplina societaria? Per essere
coerenti, dovrebbe applicarsi la disciplina societaria, non contrattuale di
inadempimento del contratto. Ma disciplina societaria quale? Il codice dice che lo
statuto deve determinare il contenuto e stabilire particolari situazoni per i casi di
inadempimento.
Allora, se non si dice niente (sul Campobasso) si dice si potrebbe applicare il 2344,
socio moroso. Ma l‟analogia non è perfetta, la prestazione accessoria non è un
conferimento. Non è la stessa cosa di mancanza di conferimento. C‟è chi propone di
applicare se non si dice niente il 2344. normalmente si prevede il diritto della società
di riscattare le azioni nei confronti del socio inadempiente rispetto all‟obbligo di
prestazione accessoria. La società ha diritto di acquistare le azioni del socio
inadempiente rispetto ad un prezzo predeterminato rispetto a dei valori di patrimonio
netto contabile. attenzione il diritto di riscatto delle azioni di riscatto a favore della
società è un diritto che non può trovare, ha il rischio di non trovare sempre
applicazione. Vedremo fra poco che la società ha dei forti limiti nell‟acquisto delle
proprie azioni. È la società che dice ho diritto di riscattare le azioni del socio con
prestazioni accessorie. Dice al socio ti compro io le azioni. È una operazione non
vietata, ma limitata. Normalmente si dice il diritto di riscatto delle azioni da parte
della società sempre che sia possibile a norma di legge, ovvero diritto degli altri soci
di acquistare le azioni del socio inadempiente.
Parliamo delle azioni. Le azioni sono la quota di partecipazione dei soci nella società,
sono omogenee (per categoria), in ciascuna categoria tutte le azioni devono avere gli
stessi diritti. L‟omogeneità delle azioni è a parità di contenute. Omogenee e
standardizzate. Normalmente in società non quotate, vengono stampate su un pezzo di
carta, titolo azionario, tutti uguali. Nelle società non quotate di dimensioni non enormi,
ci sono pezzi di carta tutti uguali sottoscritti con timbro della società, sono standard,
non è che fanno le azioni personalizzati. Poi le azioni sono titoli che in linea di principio
possono circolare liberamente come i titoli di credito, anzi le azioni rientrano nel
genius titolo di credito nominativo. (titoli di credito nominativi).
Le azioni sono omogenee, standardizzate, titoli che possono circolare liberamente
secondo la regola dei titoli nominativi. Il capitale della società è diviso normalmente, in
un numero predeterminato di azioni che rappresentano l‟unità minima ed indivisibile, di
partecipazione al capitale sociale.
Perché normalmente? Esempio. Capitale 1000, azioni 1000, valore nominale di ciascuna
azione 1. 1 che corrisponde al valore nominale dell‟azione è l‟unità minima
partecipazione al capitale. non posso dire fammi due azioni da 0, 5 tanto è la stessa
cosa. No, il valore nominale è la divisone minima di partecipazione al capitale sociale.
Se il valore nominale è 10, le azioni sono 100.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
120
Perché normalmente?? La riforma del 2004, consente di emettere le azioni senza
valore nominale, emettere azioni che non hanno nel pezzo di carta che le rappresenta
il valore nominale di 1, 10, 100. azioni senza valore nominale. Quale sarà poi l‟effetto di
aver emesso azioni senza valore nominale? Il capitale è comunque fisso, 1000. io potrò
emettere azioni, aggiungere azioni, modificare la quota di capitale rappresentata da
ciascuna azione.
1000 capitale, 100 azioni, valore nominale 10. se le azioni le faccio diventare 200, di
fatto diventa 5 per operazione matematica. Quando le spa si usa la tecnica? Quando
c‟è un capitale ballerino, quando la società ha oscillazioni di capitale, in seguito di
perdite soprattutto. Allora se la società perde, devono essere annullate delle azioni.
Capitale 1000, azioni 1000, valore nominale 1. Capitale va a 500, devo estinguere delle
azioni, sennò i conti non tornano. Senza valore nominale, cambio il capitale non tocco le
azioni. È una comodità, non è una cosa geniale.
La singola azione che abbia o meno valore nominale, è l‟unità minima di partecipazione
al capitale sociale, e l‟unità di misurazione di diritti sociali. Ciascun socio è titolare di
una o più azioni che in linea di principio sono distinte e autonome le une dalle altre.
Distinte e autonome vuol dire che se io socio ho 100 azioni, posso venderne 50
tenermene 50, posso farne quello che voglio. Non c‟è vincolo di indisponibilità delle
azioni. Ho una partecipazione rappresentata da pluralità delle azioni.
La caratteristica delle azioni è uguaglianza di valore e di utilizzo, (v nominale uguale
per tutti), indivisibilità, autonomia (possono girare o essere oggetti autonomi di
diritto), circolano come titoli di credito.
L‟autonomia delle azioni che sicuramente è massima per il diritto di vendere,
attribuire diritti, ha però un limite, quello del diritto di voto. L‟azione attribuisce al
socio il diritto di votare nell‟assemblea della società. La domanda che ci si fa è: ma può
un socio titolare di 2 azioni votare su una certa delibera, per un po‟ di azioni in un
modo e per altri azioni in un altro? Sarebbe un modo schizzofrenico. Bianco o nero?
30 azioni dico bianco, 70 nero. La dottrina dice che il voto divergente, il voto diverso
per le azioni possedute, non è ammesso salvo che derivi da situazioni di fatto che lo
giustifichino. Esempio: il socio è l‟intestatario fiduciario di più proprietari. Esempio. Le
azioni sono intestate fiduciariamente ad una società finanziaria. Nella società risulta
socia la finanziaria x y. Ma la finanziaria x y è mera fiduciaria, mera intestataria delle
azioni intestate in base ad un contratto fiduciario.
Cosa è l‟intestazione fiduciaria? È l‟attribuzione apparente di un titolo di proprietà sul
bene, nostro caso azioni ma quel soggetto che appare proprietario, in realtà non lo è. È
l‟apparente proprietario. È una sorta di non prestanome, è una sorta di proprietario di
rottura. Le azioni sono intestate a te ma sai che devi seguire le direttive del signor x
che te le ha intestate per un patto di fiducia. Mi fido di te, le intesto a te ma nel
rapporto interno sono mie.
Ci sono due tipi di fiducia, contratto fiduciario. Fiducia germanistica e romanistica.
Cosa vuol dire? La fiducia germanistica (deriva dal diritto tedesco), è un contratto in
base al quale il fiduciario acquista la proprietà vera e propria delle azioni, ma sa per
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
121
patto interno che le azioni non gli appartengono. La fiducia romanistica (dal diritto
romano) non attribuisce al titolare del bene la proprietà delle azioni, ma la
legittimazione ad esercitare i diritti che derivano da quel bene, secondo le indicazioni
del proprietario. La proprietà delle azioni è a capo del fiduciante, non al fiduciario.
Abbiamo fatto questa parentesi, ritorniamo al diritto di voto. Normalmente il
proprietario delle 100 azioni deve votare allo stesso modo per le 100 azioni. Può votare
in modo articolato solo se la proprietà delle azioni deriva dal rapporto fiduciario. Se
ho 100 azioni e so che x sono di bianchi, y sono di parodi, z di neri, in questo caso è
ammesso il voto divergente che deriva da una diversa situazione di fatto.
Sotto alcuni ulteriori profili, il pacchetto azionario può avere dei divieti. È vero che
sono tutte autonome, io con 100, posso venderle tutte, o meno. Ma in base al 2362,
quando la persona diventa titolare dell‟intero pacchetto azionario, è obbligata ad
effettuare delle forme di pubblicità di titolarità dell‟intero pacchetto (iscrizione nel
rdi) per mantenere l‟intera responsabilità limitata. 2362 la persona se ha il 100% del
capitale, deve adempiere agli obblighi di pubblicità per far conoscere al mondo che la
società ha un unico azionista.
In un certo momento scattano degli obbighi (no 25% deve versare subito), se l‟unico
azionista non paga. Io ho tutte le azioni, non faccio niente, non lo dico in giro, perdo la
limitazione di responsabilità, 2362. sotto questo profilo l‟autonomia delle singole
partecipazioni azionarie viene meno. Tutti i soci uguali, ma se ho il 51% del capitale,
conto di più di chi ha il 49%. Voto di più, perché con il 51 io comando, col 49 tu stai a
guardare che io comando.
Sotto il profilo economico avere il 51 vale di più della frazione di capitale che è 51
diviso 100. quando si vendono pacchetti di maggioranza, il valore è maggiore alla
partecipazione di capitale rappresentata dal pacchetto. Si da nel mercato un premio di
maggioranza rappresentato dal 20/30% in più rappresentato dalla operazione
matematica.
Indivisibilità delle azioni. Cosa succede se più soggetti, in via ereditaria, successoria,
diventano titolari di una singola azione. risposta alla domanda la da 2347, comincia
dicendo le azioni sono indivisibili. Prosegue dicendo che nel caso di comproprietà di una
azione, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante
comune. Proprietà indivisa delle azioni, e la maggioranza dei comproprietari che si
chiamano anche comunisti (non perché derivano da una ideologia, ma partecipanti alla
comunione). I comunisti a maggioranza devono nominare il loro rappresentante comune
che esprime per le azioni di proprietà il diritto di voto. Se lo devono risolvere
internamente i proprietari. Alla fine dicono al rappresentante votiamo non votiamo. Se
il rappresentante comune non è nominato, le azioni non possono esercitare il diritto.
Sotto il profilo della società le comunicazioni relative agli avvisi di comunicazioni,
dividendi, operazioni straordinarie, fatte ad uno dei proprietari valgono per tutti.
Perché il 2347 comma 3 dice che i comproprietari rispondono solidalmente delle
obbligazioni che derivano dalle azioni. Il codice semplifica la vita alla società.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
122
Le azioni danno uguali diritti. Dove lo dice il codice? Al 2348. le azioni devono essere
di uguale valore e conferiscono ai possessori uguali diritti. Quali sono gli uguali diritti,
quali sono i diritti che spettano alle azioni? Amministrativi, di intervenire alle
assemblee, di votare alle assemblee,di impugnare la delibera assembleare, di
esaminare i libri sociali. I soci hanno diritti patrimoniali, diritto agli utili, a percepire
una quota di liquidazione in caso di liquidazione della società. Ancora il diritto di
recedere dalla spa, andarsene via, scelta di natura amministrativa e riflessi
patrimoniali, hanno diritto di opzione. Diritto a conservare la propria partecipazione
percentuale in società anche in caso di aumento di capitale. ho il 10% della società con
capitale sociale di 100. il capitale sciale a seguito di aumento viene raddoppiato, a 200,
i soci hanno diritto di opzione. Diritto prioritario di sottoscrivere il nuovo capitale al
fine di mantenere inalterata la loro partecipazione al capitale. quindi 10 azioni su
capitale di 100, portiamo a 200. io ho diritto a sottoscrivere altre 10 azioni, in modo di
avere sempre il 10% di capitale. diritto di opzione è sia amministrativo sia
patrimoniale.
Quest‟uguaglianza di diritti amministrativi, patrimoniali e mix, sancita dal 2348 comma
1, è però una uguaglianza relativa e quindi non assoluta, e oggettiva, quindi non
soggettiva. Cosa vuol dire uguaglianza relativa e non assoluta? Relativa perché l‟art.
2348 comma 2, il comma successivo a quello che dice le azioni danno diritti uguali, dice
che la società può creare categorie di azioni fornite di diritti diversi. Quindi posso
creare categorie speciali di azioni, con dei limiti. L‟uguaglianza è all‟interno di ciascuna
categoria.
L‟uguaglianza è oggettiva non soggettiva. I diritti sono stabiliti all‟azione, a ciascuna
azione. creo azioni speciali do a quelle azioni speciali diritti speciali. Il diritto spetta
all‟azione, non al proprietario dell‟azione, non a ciascun proprietario delle azioni. Danno
dei diritti le azioni a prescindere dal proprietario. Questo è importantissimo, la regola
spersonalizza il socio. La spa emette azioni con diritti a prescindere dai soci. Questa
regola è diversa da quello che si prevede per le srl, nelle quali lo statuto consente di
prevedere diritti speciali a favore del socio. Spetta nella srl, al socio in quanto tale.
Azioni speciali conservano i diritti sociali indipendentemente dal loro titolare.
Parlando di uguaglianza di diritti, dobbiamo dire che ci sono diritti che sono
indipendenti al numero delle azioni, che spettano solo se si ha un determinato numero
di azioni, diritti che sono proporzionali al numero di azioni.
Quest‟uguaglianza di diritti è relativa non assoluta, è giusto che sia così, è la regola
cardine del diritto delle spa. Chi ha più conferito in società, chi rischia di più, deve
avere maggiori diritti rispetto a chi rischia di meno. Chi rischia di più può imporre alla
minoranza la propria volontà.
Vediamo meglio nel dettaglio i diritti indipendenti al numero di azioni, che spettano
per il fatto di essere socio. Diritto di intervenire in assemblea. Possono intervenire in
assemblea tutti coloro che hanno il diritto di voto. Inoltre a ciascun socio spetta il
diritto di denunciare fatti censurabili gravi fatti dagli amministratori al collegio
sindacale. Il collegio sindacale a seconda della % di capitale rappresentata dai soci,
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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dovrà avere comportamenti articolati. Se denuncia è fatta dal 25% del capitale conta
in un modo, se la % è minore,il peso è minore. Ultimo diritto che spetta al socio in
quanto tale è il diritto di ispezione in quanto tali.
Ci sono diritti che spettano al socio solo in base ad una determinata partecipazione al
capitale sociale. Diritto di impugnativa delle delibere assembleari, 2377 comma 3. la
delibera può essere impugnata nelle non quotate quando si possiede almeno il 5% del
capitale sociale. C‟è lo sbarramento per evitare impugnative pretestuali, questo dal
2004. diritto di convocare le assemblee. Normalmente l‟assemblea chiamata dagli
amministratori, ma anche se il 10% nelle spa piccole, e il 5% nelle società grandi,
diritto di chiedere convocazione in assemblea. Se l‟assemblea è già convocata, i soci
che rappresentano almeno 1/3 del capitale possono chiedere un rinvio dell‟assemblea,
se dicono che non sono stati informati, 2374 codice.
Se hai almeno il 5% del capitale hai diritto che il collegio sindacale risponda alla tua
denuncia, 2408 comma 2. il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti
denunciati e presentare le sue conclusioni all‟assemblea. Infine, ultimo diritto è il
diritto di denuncia al tribunale di fatti gravi incensurabili, 2409 c.c. spetta se si ha il
10% del capitale.
Infine diritti che proporzionali al numero delle azioni. Sono il diritto di voto, diritto
agli utili. Diritto alla liquidazione della quota, diritto di opzione in caso di aumento di
capitale. avevo il 10% ho diritto di mantenere il 10%.
Il concetto di uguaglianza è relativo, non assoluto. Se avessi diritto assoluto, sarebbe
come nelle cooperative, una testa un voto. Nelle spa no, chi rischia di più ha maggiori
diritti ma anche maggiori responsabilità.
Questa regola, vale per tutte le società. Vi segnalo però, che l‟articolo 2449 c.c.
prevede che se lo Stato o enti pubblici hanno partecipazioni in una società chiusa, non
aperta al mercato del capitale di rischio, lo statuto può conferire allo stato la facoltà
di nominare un numero di amministratori e sindaci in proporzione al capitale sociale.
Cosa vuol dire? Sappiamo che nelle spa chi ha la maggioranza dei voti decide in
assemblea. Se ho il 51% in assemblea e devo nominare amministratori posso fare tutto
io. Il 2449 prevede il diritto di partecipazione dello stato. Inoltre una legge del 1994,
474 in materia di privatizzazioni di società, ha previsto che quando si privatizza la
proprietà delle società che operano in settori strategici per il paese (servizi pubblici,
trasporti, difesa), lo stato può mantenersi diritti speciali che prescindono dalla quota
di capitale sottoscritto. Può tenersi delle golden shares, azioni che derivano dal fatto
che tu sei stato. Prescindono dalla logica più investo più voti.
Questi poteri sono principalmente di veto. Poteri speciali della cui legittimità si
discute. La privatizzazione del settore telefonico (stato partecipazione di minoranza
con azioni che gli da poteri superman), è una deroga pesantissima. A livello comunitario
si discute sulla legittimità della norma. In realtà c‟è in tutti gli ordinamenti dell‟UE. In
tutti gli ordinamenti UE lo stato si è voluto mantenere diritti particolari. Pensiamo al
danno che si sta facendo adesso al settore strategico del latte. Il nazionalismo c‟è in
tutti i paesi, ma non ha senso in base alle regole del diritto societario.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Arato, 08/04/2011
Cominciamo parlando delle categorie speciali di azioni. Fino a ieri abbiamo esaminato la
disciplina delle azioni in generale, dicendo che le azioni sono tutte di uguale valore e
conferiscono ai possessori uguali diritti. Questi concetti non vanno visti in assoluto,
soggettivamente, ma in senso relativo.
Il secondo comma 2248 dice che si possono tuttavia creare con lo statuto o con
successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche
per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società nei limiti imposti
dalla legge può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
Cosa vuol dire? Vuol dire che la legge da la possibilità di determinare i diritti
spettanti alle azioni con molta libertà. Può prevedere qualunque diritto alle azioni, dice
2348 comma 2, nei limiti imposti dalla legge. All‟interno della categoria però le azioni
devono avere uguali diritti, torniamo all‟eguaglianza relativa, 2348 comma 3.
La previsione del 2348 comma 2, è una novità rispetto al regime precedente la riforma
del 2004, perché il regime precedente la riforma del 2004, dava dei limiti alle azioni
speciali predeterminati. Si potevano emettere azioni privilegiate nell‟utile, azioni che
ricevevano prioritariamente una quota di utile che andava riservato a quelle azioni li e
poi veniva ripartito come tutte le azioni; si potevano emettere azioni a voto limitato,
esempio alle sole assemblee straordinarie, che spesso si accompagnava la liquidazione
del voto col privilegio dell‟utile. Da una parte ti do qualcosa in più dall‟altra parte ti
tolgo qualcosa, ti do più utile, ti tolgo un po‟ di voto. Che senso aveva? Di attirare
risparmiatori di capitale alla società che non erano interessati a intervenire più di
tanto nella vita degli organi dell‟assemblea, salvo che per le delibere più importanti
(che modificano lo statuto o l‟atto costitutivo).
Esistono ancora queste azioni privilegiate esistono tuttora. Soprattutto per le società
quotate di cui effettivamente il piccolo risparmiatore (che presta milioni di euro) dice
vabbè, tanto anche se avessi il diritto di voto non conterei niente. Almeno mi tolgono il
diritto di voto però ho un dividendo sull‟utile, mi va bene. Questa era la categoria delle
azioni speciali che esisteva prima della riforma e che esiste adesso.
Un‟altra categoria che esisteva e che esiste, è quella delle azioni di risparmio,
categoria privilegiata spinta. Sono azioni che potevano e possono essere emesse solo
da società quotate. E perché è una categoria privilegiata spinta? Perché hanno un
privilegio nell‟erogazione dei dividendi, privilegio che originariamente era garantito e
che aveva anche dei limiti minimi questo divieto. Adesso si dice semplicemente che
sono privilegiate nell‟utile. Perché spinto? Perché non hanno diritto di voto. Sono
azionisti privi di diritto di voto. Le azioni di risparmio che potevano essere emesse
solo dalle società quotate, erano fino alla riforma del 2004, le uniche azioni prive di
diritto di voto, prive di un diritto che è connaturale alla partecipazione sociale. Io
sono socio e contribuisco a partecipare all‟assemblea.
Continuano ad esistere, hanno la particolarità anche di poter essere azioni al
portatore, non nominative. Le uniche azioni che possono essere al portatore che hanno
un regime dotato di ampissima autonomia, sia sul dividendo sia sul voto, sono azioni che
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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al massimo invogliano il piccolo risparmiatore di società, chi le sottoscrive punta sulla
remunerazione del capitale attraverso il dividendo.
Uno può chiedersi che differenza c‟è fra azionista di risparmio e finanziatore della
società e obbligazionista? Le obbligazioni sono titoli che vengono emessi a fronte di un
finanziamento che un soggetto fa alla società, finanziamento ad un certo tasso. È un
debito l‟obbligazione nel bilancio della società, è un debito a medio lungo. L‟azionista di
risparmio è uno che ha fatto investimento di capitale, non è creditore della società, e
va l‟investimento del capitale si nel passivo, ma per convenzione contabile, non è un
debito il capitale della società. L‟azionista di risparmio ha diritto ad una
remunerazione del capitale variabile, variabile in relazione ai dividendi che la società
attribuisce, l‟obbligazionista ha diritto all‟interesse predeterminato, periodico
previsto nel prestito obbligazionario. Terza cosa importante: gli azionisti di risparmio
hanno una categoria, formano non solo una categoria di azioni, ma hanno anche una
organizzazione fra di loro coordinata da un rappresentante comune che addirittura
può pervenire all‟impugnazione di delibere assembleari. Sono soggetti che comunque
sono azionisti.
Dopo la riforma queste categorie chiamate azioni di risparmio si sono moltiplicate a
dismisura perché? Vediamolo, articolo 2350 2351. 2350 è norma sul diritto agli utili,
2351 norma sul diritto di voto.
2350 primo comma ogni azione attribuisce il diritto ad una quota proporzionale degli
utili (ho 10% 10% utili) salvo i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni.
Secondo comma è una novità assoluta, è la norma che introduce nel nostro
ordinamento le azioni correlate. La società può emettere azioni fornite di diritti
patrimoniali correlati, cioè connessi, ai risultati delll‟attività sociale in un determinato
settore.
Ho una società che produce utilitari e produce camion. Posso emettere azioni
correlate alla produzione dei camion. Sono azioni che hanno diritti patrimoniali
connessi ad un determinato settore della società. 2350 comma 2, lo statuto stabilisce
i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, quindi al fine di
determinare utili nel settore camion considero questi costi, questi ricavi e una quota
parte delle spese generali. Lo statuto determina le modalità di rendicontazione, i
diritti attribuiti alle azioni correlate, e le eventuali modalità di conversione in azioni di
altra categoria.
Qual è il limite dell‟azione correlata? Io ricevo azioni connesse al settore camion, e
prendo i miei utili derivati dal settore camion, dovendo definire i costi e i ricavi del
settore camion come si calcolano.
Il limite è dato dal 2350 comma 3 che dice non possono essere pagati dividendi ai
possessori di azioni correlate se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della
società. Cosa vuol dire questa norma? Vuol dire cari ragazzi, il settore camion ha fatto
+100 evviva, utilitari -300 purtroppo, la società ha chiuso con un bilancio -200 non è
che potete dare utili che la società non ha conseguito. Poi il bilancio della società è
unico. Quindi la società non può pagare ai possessori di azioni correlate utili che la
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Autore: Matteo Darietto
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società non ha conseguito. Camion +200, settore auto utilitari +100, sarebbe +300 se
non ci fossero azioni correlate che ripartiamo fra gli azionisti. Essendoci le azioni
correlato 200 vanno ai settori di azione correlate camion, 100 azioni correlate auto.
Questa è una novità che prima della riforma non esisteva. È una codificazione di un
tipo di azioni speciali dotate di ampissima autonomia. Sono libero nel determinare i
(premietti) criteri di ripartizione all‟utile al possessore di azioni correlate.
Veniamo al diritto di voto. 2351. ogni azione attribuisce un diritto di voto. Tutte
hanno, ogni azione ha un voto. Secondo comma è la deroga. Salvo quanto previsto dalle
leggi speciali (azioni di risparmio => prive diritto di voto , emesse solo da società
quotate) lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza diritto di voto (novità),
anche le società non quotate possono emettere azioni senza diritto di voto. Oppure
con diritto di voto limitato a particolari argomenti. Solo nomina amministratori, solo
approvazione bilancio, solo aumenti di capitale, solo delibera delle assemblee
straordinarie. Oppure con diritto di voto subordinato al verificarsi di condizioni non
meramente potestative. Tu hai diritto di voto solo se l‟entità della società è x, solo se
la posizione finanziaria netta è y, solo se la società ha utili, solo se i ricavi della
società sono superiori a x. È la fantasia. Condizioni non meramente potestative.
Possono essere condizioni della società o anche extra sociali.
Ancora, per le società non quotate e non aperte, si può prevedere un diritto di voto
scaglionato, e come? Un diritto di voto correlato alla quantità di azioni possedute dallo
stesso soggetto. In questi casi si può prevedere che il diritto di voto sia limitato o
scaglionato a seconda delle azioni possedute. I soci hanno un diritto di voto pieno (1
azione 1 voto) fino a 10.000 azioni. Da 10 a 20 mila un diritto di voto ogni due azioni,
oltre 20 mila non diritto di voto. Sono esempi. Diritto di voto limitato alla quantità di
azioni. Questa previsione penalizza chi ha tante azioni. Perché il suo peso in società
non è direttamente proporzionale al numero di azioni possedute, ma è limitato.
Anche sul diritto di voto delle società quotate abbiamo una sorta di fantasia notevole,
con due limiti. primo: il valore di azioni con limitazione al voto non può superare la metà
del capitale sociale. Fino al 50% va bene giocare sul diritto di voto, oltre il 50% no, ci
devono essere azioni con diritto di voto pieno. Secondo: non si possono emettere
azioni a voto plurimo. Vuol dire una azione due voti. Posso prevedere una azione zero
voti, ma non una azione due voti, lo dice il codice. In più questi diritti speciali sono
attribuiti alle azioni, non al socio. Sono diritti che spettano qualunque sia il socio. Nella
srl posso prevedere diritti alla persona. Il socio Giovanni Bianchi ha questo diritto: può
nominare amministratori pur avendo l‟un percento. Nelle spa questo diritto spetta alle
azioni.
Come circolano le azioni? Le azioni sono, rientrano nella categoria dei titoli di credito.
C‟è però una norma specifica sulla circolazione delle azioni, 2355, norma che disciplina
quali fattispecie? Prima fattispecie: azioni al portatore. Sono assimilabili ai titoli di
credito al portatore che sono quelli nei quali non viene indicato il nome del titolare del
titolo di credito, non si sa chi è il proprietario dell‟azione. Le uniche azioni al portatore
nell‟ordinamento italiano sono le azioni di risparmio. Perché? Anche se il codice
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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prevede al 2354 che i titoli azionari possono essere nominativi o al portatore a scelta
del socio se lo statuto o leggi speciali non stabiliscono diversamente, è una norma che
non ha mai trovato applicazione pratica, perché c‟è un regio decreto del 1941 che
prevede la nominatività obbligatoria delle azioni.
Le uniche escluse sono le azioni al portatore. Perché prevede la nominatività
obbligatoria? Perché sapendo chi è il socio della società, chi ha fatto
quell‟investimento del capitale della società, si ha un maggiore controllo sull‟impiego e
circolazione della ricchezza. A quali fini? Primo controllo di provenienza della
ricchezza, che la ricchezza derivi da traffici leciti, non riciclaggio di denaro che
deriva da traffici illeciti. Secondo perché attraverso la nominatività obbligatoria,
sapere che Parodi ha investito 1 milione di euro in Fiat, individua anche patrimoni e se
nel caso remunerazione sui patrimoni (dividendi eventualmente percepiti
dall‟investimento) ai fini fiscali, non tanto per tassare il patrimonio ma per capire
come è formato. Patrimonio può derivare da attività lecita, come il barista ma
allergico alla denuncia dei redditi, non fa mai scontrini, non sottopone ricavi a fisco.
Ha creato un patrimonio esente tasse, se investe 1 milione a forza di tazzine di caffè
ma barista, dove l‟hai preso? Controllo anche su ricchezza lecita. Non c‟è niente di
male a fare soldi con le tazzine di caffè, ma paghi le tasse e fai tuo dovere da buon
cittadino.
Ecco perché l‟investimento dei titoli azionari è connesso alla nominatività obbligatoria
del titolo, salvo che per le azioni di risparmio. C‟è la possibilità della società di
emettere titoli al portatore. È una scelta del legislatore. Io renderei nominative anche
le azioni di risparmio. Tra azioni al portatore /risparmio La circolazione delle azioni al
portatore/ risparmio e circolazioni delle circolazioni nominative, c‟è un regime diverso.
L‟articolo 2355 dice che le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del
titolo, è la regola. Possesso vale titolo, articolo 1153 del codice. Cosa è il 1153? Chi
riceve il possesso del bene mobile non registrato, ne acquista la proprietà con la
consegna. Chiaro se compro orologi rubati, ottengo la consegna da uno che si capisce
che li ha rubati non va bene, sennò vale il 1153. la regola è la stessa per le azioni al
portatore.
Per le azioni nominative (tutte le altre, salvo al portatore), ci sono due modi di
trasferimento. Quello normale, trasferimento per girata; quello desueto che è il
trasferimento per transfert.
Trasferimento per girata. 2355 comma 3. il trasferimento delle azioni nominative si
opera mediante girata autenticata da notaio o da altro soggetto autorizzato
(funzionario di banca, col regio decreto 41) può autenticare la girata. Cosa è la girata
di un titolo azionario? Dichiarazione unilaterale del venditore della azione, attuale
proprietario, che scrive materialmente sull‟azione che il presente titolo è girato, è
trasferito al signor Pinco Pallino. È una dichiarazione in cui la firma di questo atto
unilaterale, deve essere autenticato da un notaio o da un funzionario di banca. Io
Giovanni Parodi giro il presente titolo azionario al signor Mario Rossi, data e firma
autenticata. Il giratario Mauro Rossi, nato a il (ce ne sono 100 mila Mario Rossi) che
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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riceve l‟azione che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate. Non
è mica detto che quando gira la può girare a Bianchi Verdi Gialli. Il giratario può fare
una serie di continua girate, ha diritto a ottenere la notazione del trasferimento nel
libro dei soci, ed è legittimato ad esercitare i diritti sociali. Io Rossi che ho l‟azione,
ce l‟ho , la posso tenere. Non è detto che io possa andare in società a dire Uè, son
Rossi, sono il nuovo socio, perché magari non ci sono assemblee, e quindi nelle società
c‟ un‟assemblea all‟anno, di bilancio in Primavera. Ricevo l‟azione a giugno c‟è un anno
prima di andare in società. Secondo la società si ricorda del socio quando deve dare i
dividendi. Terzo io Rossi ho l‟azione ma spero di rivenderla fra tre mesi, magari è
talmente rapido l‟acquisto e la rivendita e alla società non interessa niente.
Se voglio esercitare i diritti sociali, andare in assemblea, voglio ricevere utile,
presentandomi in società con il mio titolo azionario, ho diritto ad essere iscritto nel
libro dei soci della società che lo deve aggiornare ogni fine assemblea, da li deve
risultare che ci sono anche io, o che le azioni di Rossi ora sono di Bianchi, sennò la
società pensa che ci sia solo Rossi.
Il trasferimento mediante girata è il trasferimento normale, c‟è poi l‟eventuale
annotazione nel libro dei soci da parte dell‟acquirente. Il 2355 5 comma dice che il
trasferimento delle azioni nominative con mezzo diverso dalla girata, si opera ai sensi
dell‟articolo 2022. Il conoscitore attento del codice sa che il riferimento è relativo al
trasferimento dei titoli nominativi. Quello attraverso il transfert. Forma sintetica per
definire il contenuto del 2022.
Cosa è il transfert? Cambiamento contestuale delle due intestazioni sull‟azione, sul
libro dei soci, a cura dell‟emittente. Articolo 2022 comma 1. il trasferimento del titolo
nominativo si opera mediante l‟annotazione del nome dell‟acquirente sul titolo e nel
registro dell‟emittente, o col rilascio di nuovo titolo intestato al socio. (sui titoli
nominativi). Come si fa questo cambio contestuale? Lo dice il 2022 secondo comma chi
chiede l‟intestazione del titolo a favore di un‟altra persona (sia venditore sia
acquirente) deve presentarsi in società con da una parte il titolo in mano che sia
venditore o acquirente, inoltre col contratto, con l‟accordo, il contratto di vendita
della‟azione. decido di vendere a te le azioni di Pinco Pallino al prezzo di x con firma
autenticata dal notaio. In più chi chiede il cambiamento dell‟intestazione deve provare
la propria capacità di rispondere di ricevere.
A questo punto la società che si vede arrivare l‟alienante o l‟acquirente, cara società
scrivi il nome dell‟acquirente sul libro dei soci, obbliga il trasferimento col sistema del
transfert. Le iscrizioni sui libri devono essere fatte a cura dell‟emittente.
Ultimo comma 2355 prevede il trasferimento di azioni per le società quotate. In cui
già usando la parola si applica alle azioni emesse da società quotate stiamo dicendo una
cosa sbagliata. Nelle società quotate le azioni non vengono emesse. C‟è nelle società
quotate la dematerializzaizone dei titoli azionari. Cosa vuol dire? Che la
partecipazione in una società quotata non può essere annotata con un pezzo di carta,
con un titolo. L‟azione è un documento cartaceo. Una volta che fino al 2004 anche nelle
società quotate come in tutte le società le azioni erano pezzi di carta, titoli cartacei.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Noi avremo visto le azioni voluminose degli anni 20- 30- 40. certificato azionario delle
società dei treni, sono pezzi d‟antiquariato che fino al 2004 quanto meno sulla carta
esistevano. Dal 2004 per le quotate è vietata l‟emissone del certificato azionario. Si
sono persi quei pezzi di carta degli anni ‟10-20 cose anche carine graficamente.
Non si fanno più perché nelle società quotate in cui il trasferimento del titolo è
vorticoso, chi resta nelle società quotate specula sul valore delle azioni a seguito del
mercato borsistico che riflette sia la bontà del titolo ma anche una serie di altri
fattori: guerra, benzina, solidità del governo.
Nelle società quotate dato che è vorticoso, prevedere il trasferimento o per girata o
per transfert è da matti, non si fa così. Fino al 2004 la presenza dei titoli cartacei è
diventata un simulato. Non è che dal 1/1/04 la gente vendeva con maggiore vorticosità
le azioni. Allora come si faceva a trasferire il titolo? Lo si faceva con una finzione. Si
diceva che tutti i titoli della società quotata erano depositati presso un intermediario
che si chiamava Monte Titoli spa che aveva tutte le azioni Fiat. Se poi il socio voleva la
sua azione Fiat la chiedeva alla Monte Titoli, altrimenti restavano depositate li, e poi
dicevo al depositario la azione fiat che ho comprato ieri e non si è mai mossa, vendila
al signor Rossi. L‟agente di cambio diceva guarda che quelle 1000 azioni di Bianchi sono
andate a Rossi. Era una finzione, b/r non ce le avevano mai in mano.
Nel 2004 si è finito con la finzione. Si è detto le società quotate non emettono più
titoli azionari, non fingiamo più. Allora come avviene il trasferimento? Non è più un
titolo nominativo. Ci viene in contro il 2355 comma 5. il trasferimento si opera
mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti
finanziari (azioni, obbligazioni, altre forme di investimento in società quotate). In tal
caso se le azioni sono nominative la scritturazione sul conto equivale a girata.
Spieghiamo meglio. Le leggi speciale, 2355 comma 5 le richiama, dicono che il
trasferimento dell‟azione quotata si opera mediante ordine telematico impartito per
conto dell‟azionista, del cliente, del titolare dell‟azione ad un intermediario (banca)
che gira l‟ordine ad un altro intermediario, nell‟ambito della quotazione di borsa, la
domanda e l‟offerta si combinano e il trasferimento avviene attraverso scritturazioni
informatiche, ordini di vendita informatici che equivalgono alla girata.
Ad un atto materiale di scrittura fisica, si sostituisce l‟ordine in via informatica, così
girano le azioni di società quotate.
Limiti alla circolazione di azioni. Normalmente le azioni di spa sono liberamente
trasferibili e nelle società quotate questa deve essere obbligatoriamente la regola (no
limiti al trasferimento di azioni in società quotate). Però :
- lo statuto può 2355 bis sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimenti
- per un periodo non superiore a 5 anni dalla costituzione della società, o da
quando è stato inserito, prevedere un divieto al trasferimento delle azioni.
Secondo: ci possono essere altre clausole (non divieti al trasferimento delle azioni)
che limitano il trasferimento delle azioni. Primo clausole di gradimento, clausole di
prelazione. Cosa sono le clausole di gradimento/prelazione? Clausole di gradimento
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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sono clausole che subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di un qualche
organo sociale (accettazione di un nuovo socio da parte dell‟organo sociale).
Introducono elemento personalistico. Il gradimento può essere mero o non mero. Cioè
discrezionale o vincolante, ad nuntum o giustificato. Quando è discrezionale? Quando
si dice che il nome del nuovo socio dev‟essere gradito al cda. Il gradimento può anche
non essere mero. Posso dire che possono diventare soci solo soggetti che abbiano un
capitale di almeno x, che operino nello stesso settore. Diventano soci solo persone con
i capelli biondi alti due metri (esempio cretino!!!!). possono predeterminare il contenuto
del gradimento.
Cosa dice il 2355 bis dice che clausole che subordinano il trasferimento delle azioni a
mero gradimento sono inefficaci (come se non ci fossero). L‟applicazione vedrebbe il
socio prigioniero delle sue azioni. Io attraverso il mero godimento, snaturo l‟essenza
della spa (libera trasferibilità delle azioni). Dice che queste clausole sono inefficaci se
non prevedono ( a carico della società o di altri soci) un obbligo come diritto di
recesso, e cioè il socio A dice vendo azioni a Mario Rossi. La società può dire si, no. ma
se dice no lo statuto deve prevedere obbligo di registro da parte della società di altri
soci.
Queste clausole di mero gradimento potrebbero essere previste anche in caso di
morte. La regola è che in caso di morte subentrano automaticamente i suoi eredi. Si
potrebbe fare che in caso di morte la società si riserva di esprimere il gradimento.
Un altro limite alla circolazione delle azioni è dato dalla clausola di prelazione.
Impone al socio che vuole vendere le proprie azioni di comunicare la propria intenzione
di vendere indicando il prezzo di acquisto di chi le vuole comprare, le condizioni di
pagamento. Scatta solo se A vuole vendere e ha trovato B che le vuole comprare.
Prima deve dire: cari soci ho trovato B che vuole comprale. Alle stesse condizioni le
volete comprare voi? La clausola scatta solo se c‟è un terzo che vuole comprare le
azioni. Non sono libero di vendere a chi voglio, tu devi dire a chi vuoi venderle, io ti
dico se le compro o no.
La funzione è di evitare che entrino in società soggetti sgraditi. Il contenuto della
clausola se è contenuto di clausola statutaria, (2355 bis parla solo di godimento) può
essere vario, è messo dall‟autonomia privata. Può essere prestazione a parità di
condizioni secca, ho trovato Mr x che compra azioni a 1000 euro. Le vuoi? Se si ci
vediamo dal notaio, fine. Ma ci sono clausole più articolate. Il socio che riceve
l‟offerta può anche però contestare il prezzo. Nella clausola si dice come si determina
il prezzo (arbitratore 1349). Andiamo dall‟arbitratore se non siamo d‟accordo. Si può
prestare ad abusi, ma anche prevedere in generale che il socio che riceve l‟offerta può
contestare il prezzo, deprezza il valore delle azioni di chi vende.
Cosa succede se il socio di una società in cui c‟è una clausola di prelazione e se ne
frega? Il codice non dice niente. La giurisprudenza ha detto: la clausola di prelazione
ha validità erga omnes, perché universale? È una clausola contenuta dello statuto che
è pubblico, lo statuto è accessibile a chiunque, è pubblicato nel rdi. Chi compra azioni
di società (chi vende + grave) sta violando una clausola opponibile anche a lui, non
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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perché l‟ha sottoscritta chi compra. La violazione comporta la inefficacia assoluta
della vendita, con obbligo di chi compra di restituire le azioni e di chi vende di offrirle
agli altri. È un po‟ lo stesso effetto dell‟articolo 732 della prelazione a favore
dell‟erede. Si applica lo stesso principio nella prelazione statutaria.
Questi sono i limiti convenzionali. Le clausole di prelazione di gradimento sono clausole
che derogano alla regola generale della libera trasferibilità delle azioni. L‟introduzione
/soppressione di queste clausole nello statuto danno diritto al socio di recedere dalla
società ai sensi del 2436.
Limiti e perché recedere? Perché in qualche modo stai violando il patto iniziale che si
poteva liberamente trasferire o che non si poteva trasferire. Ci sono dei limiti legali
alla circolazione delle azioni. Primo è che fino a quando la società non è iscritta nel rdi
le azioni non possono essere emesse, non possono circolare. Secondo: le azioni che
vengono emesse a seguito di conferimento in natura, fino a quando la stima degli
amministratori non è fatta, sono inalienabili e depositate presso la società. Terzo le
azioni con prestazioni accessorie non possono essere vendute senza il gradimento del
cda. Ci sono dei limiti legali al trasferimento delle azioni, che sono pochissimi connessi
a particolari situazioni, altrimenti sono liberamente trasferibili.
Semino 12/04//2011
Abbiamo visto la girata delle azioni. Bisogna sempre risalire a chi era il proprietario
precedente. Bisogna vedere che non ci siano dei buchi. Se ci sono dei buchi qualcuno
può venire e riprendersi l‟immobile.
Pensiamo un unico intermediario che acquista 100 unità, patrimonio rilevante di 1000
unità immobiliari. Adesso immaginiamo altra cosa. Abbiamo conferito questi beni, 1000
immobili. Li abbiamo certificati uno uno che rappresenta l‟intero capitale della società.
Per girare gli immobile è semplicissimo, basta una semplice girata in bianco. È
semplice girare la ricchezza.
Secondo punto pratico è che la ricchezza può girare in tutte le parti del mondo. Oggi
si parla di globalizzazione, la ricchezza gira nel mondo. Se abbiamo un bel palazzotto,
non lo possiamo spostare, in India, negli USA, l‟immobile dove è posto non si può
spostare. Tuttavia la ricchezza sull‟immobile si può spostare facilmente. Possiamo
conferire il palazzotto dentro la società che può andare in Giappone, alle Bahamas, la
ricchezza circola molto velocemente.
Un profilo è di natura fiscale. La fiscalità delle quote è sempre più conveniente della
fiscalità dei beni. Il cedere in maniera plusvalente direttamente un bene normalmente
costa molto di più che cedere in maniera plusvalente delle quote societarie.
Normalmente cedere una plusvalenza su un immobile, vuol dire pagare un‟imposta che
sopra i 100.000 che è il 43%, praticamente quasi metà del valore se ne va.
Cedere una plusvalenza azionaria, cedere l‟azione a un prezzo maggiore di quello che
l‟ho comprata è molto più conveniente, pari all‟11,50%. È più conveniente di un 43%. Per
di più la fiscalità è nulla se la differenza la fa un non residente. Siamo residente in
Italia, ma se c‟è un non residente, normalmente non è imponibile, l‟Italia non è un
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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paradiso fiscale, ma non tassa i non residenti, perché tutti i paesi vogliono attirare
capitale all‟estero..
Noi abbiamo debito pubblico elevato, i non residenti non hanno tassazione. Basterebbe
introdurre tassazione anche minima che i capitali si sposterebbero in altri paesi.
Bisogna essere consci di come circola la ricchezza capitalizzata, ormai è molto
normale che circoli la ricchezza.
Problema giuridico, quali sono le garanzie per chi compra beni di secondo grado? Sono
le stesse che avrei comprando il bene di primo grado o sono garanzie diverse? La
tassazione ha assunto un meccanismo molto restrittivo. Problema che voglio trasferire
la proprietà di questo immobile dove siamo attualmente, sito in Darsena. Se qualcuno
compra questo immobile e lo paga 40 milioni di euro, e cosa succede se una settimana
dopo c‟è disputa da parte a parte? C‟è qualche garanzia? Nella compravendita c‟è
garanzia per rischi occulti, per cui chi ha valutato 40 milioni dice c‟è un riferimento
contrattuale. Un terzo rivendica il bene, dice no, il bene non è tuo. Questa è la
garanzia di evizione, studiata in privata. Queste garanzie, vizi occulti ed evizioni si
applicano alle compravendite di beni.
Se acquisto un bene immobile, le garanzie si applicano sul bene immobile. Ma cosa
succede, se la compravendita ha oggetto azioni? Abbiamo acquistato il 100% della
società e abbiamo questo immobile. La cassazione dice non si applicano le garanzie, ma
si applicano sul bene contravvenuto. Qual è? La società dev‟essere pulita, le azioni
devono essere vendute. Le garanzie non si applicano sui beni che compongono il
patrimonio sociale, non sulle azioni. La cosa cambia.
La cassazione dice guardate che non c‟è nessuna garanzia automatica di legge, ma le
parti possono pattuire tutte le garanzie specifiche che ritengono. Quindi potrei
scrivere il contratto di compravendita di azioni, garantisco che l‟immobile è esente da
vizi e da vincoli e mi obbligo a risarcire la controparte a breve termine se ciò non è
veritiero. Le garanzie per indennità come funzione? Il venditore dichiara alcune
qualità dei beni posseduti dalla società, esempio immobile esente da qualsiasi vizio, poi
mi impegno a breve termine se le dichiarazioni sono non veritiere. Si è sviluppata una
branca del diritto commerciale, MAA, specializzati in acquisizione di aziende.
L‟acquisizione di azienda è anche fatta dall‟acquisto di tanti pacchetti azionari di
controllo e di riferimento.
Continuando l‟analisi della circolazione delle azioni, altro punto è quello di dire ma le
azioni sono liberamente trasferibili o i soci possono limitarne la trasferibilità? La
regola generale, è quella secondo cui le azioni sono liberamente trasferibili, la regola
che ci suggerisce il legislatore è quella della libera trasferibilità delle azioni.
Storicamente create per circolare velocemente la ricchezza.
Ma la circolazione può essere limitata, esistono, possono esistere tre tipi di limiti:
Limiti legali, limiti statutari, limiti parasociali.
Limiti legali. Ci sono alcune limitazioni che discendono direttamente dalla legge, casi
limitati. In particolare due sono i più rilevanti. Quando vengono conferiti dei beni in
natura o dei crediti, abbiamo detto che chi conferisce i beni o i crediti deve portare
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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la perizia per la stima dove l‟esperto giura che il valore dei beni non è inferiore al
capitale sociale e all‟eventuale sovrapprezzo. Perché? È una tutela di indennità del
capitale sociale. Se apporto un immobile che vale 100mila euro effettivamente deve
valere 100mila euro. Nei sei mesi successivi gli amministratori o in mancanza i sindaci,
devono riverificare la bontà di quella perizia. Devono riverificare che i beni in natura
non siano effettivamente come valori inferiori al capitale dichiarato. Hanno tempo sei
mesi per fare la verifica. Durante questo periodo, fino a che gli amministratori non
hanno compiuto questa verifica, le azioni non sono trasferibili .Beni in natura è
necessaria la verifica, fino a che la verifica non è compiuta, le azioni non sono
trasferibili.
Nel momento in cui la verifica portasse a dire che il valore delle azioni è inferiore di
almeno 1/5 rispetto al capitale, questo capitale dev‟essere annullato salvo il diritto del
socio di versare la differenza in denaro. Come far circolare le azioni è molto
pericoloso, le compro pensando che siano buone invece poi non lo sono. Per evitare cose
di questo tipo il legislatore accoglie l‟intrasferibilità delle azioni.
Altro limite riguarda le azioni con prestazioni accessorie. Sono delle azioni in cui il
socio deve anche prestare dei servizi normalmente opera lavorativa verso la società.
Se ci ricordiamo abbiamo detto lui non è un socio d‟opera, deve anche prestare oltre il
capitale, il lavoro aggiuntivo. Io ho messo l‟onere sul signor Rossi perché so che sa
fare bene quel lavoro, se Rossi cede l‟azione a Bianchi, magari Bianchi è incapace a
fare quel lavoro. Le azioni sono trasferibili ma ci vuole il consenso da parte degli
amministratori. Importanti sono i vincoli legali.
Abbiamo poi i vincoli parasociali. Si differenziano dai vincoli legali perché hanno
un‟efficacia obbligatoria nel non reale. Il vincolo parasociale vincola solamente i soci
che lo hanno sottoscritto, ma non vincola ne è opponibile alla società. Cosa succede se
viene violato il vincolo parasociale? Il patto dice le azioni del patto non sono
trasferibili. Il patto dura 5 anni, per 5 anni le azioni non sono trasferibili. Se un socio
le trasferisce? Lui aveva un‟obbligazione non trasferibile, l‟ha violato. Sicuramente
deve pagare i danni agli altri soci. Ma questo non blocca la circolazione, per la società
ili patto parasociale è come se non esistesse, la società dovrà accettare il nuovo socio.
Cosa diversa se il patto è inserito nello statuto sociale. Questo patto sarà sempre
opponibile da parte della società. I vincoli alla trasferibilità non riguardano i limiti al
trasferimento della proprietà del certificato azionario, ma riguardano limiti alla
trasferibilità della legittimazione sottesa a quel certificato azionario. Quello di cui
stiamo parlando, vincoli alla trasferibilità riguardano la legittimazione.
Quando abbiamo parlato della legge di circolazione delle azioni nominative, per quanto
riguarda il passaggio di proprietà delle azioni, vige il principio consensualistico. Diverso
è il passaggio della legittimazione, limitare il fascio di diritti che spettano al socio
(status soci): diritti al voto, agli utili. Se il socio è legittimato a legittimare quei
diritti, è necessario compiere la procedura individuata nel transfert o nella girata. I
limiti non riguardano la circolazione della proprietà, ma la legittimazioni. Se Bianchi
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compra azioni di sfregio al patto, divento comunque proprietario, ma non sarà
legittimato ad esercitare i diritti sociali.
Ciò detto quali sono i limiti alla circolazione che si possono inserire in statuto?
Ricordiamo i più importanti. Le clausole di globbo, prelazione e gradimento.
Cosa sono le clausole di globbo? Dice che le azioni non sono trasferibili. Il socio non
può trasferire le azioni. Queste clausole, fino alla riforma del 2003, erano
pacificamente considerate illecite nello statuto di spa. Fino al 2003 non era possibile
inserire questa clausola. Lo si poteva fare in una srl, no in una spa. Dopo la riforma
2003 il legislatore ha cambiato opinione. Le clausole di completa trasferibilità delle
azioni sono inseribili in uno statuto di spa ma non possono avere durata superiore di 5
anni. 5 anni che decorrono dalla costituzione o dal momento in cui la clausola viene
introdotta. Passati i 5 anni la clausola non può essere reintrodotta dai soci. La clausola
al massimo dura 5 anni, passati 5 anni non si può reintrodurre.
Cosa sono le clausole di prelazione? Il diritto di prelazione è il diritto dei vecchi soci a
essere preferiti ad acquirenti di terzi nel caso di cessione di partecipazione. Come
funziona nella pratica? Chi voglia vendere le sue partecipazioni è tenuto a scrivere una
lettera (raccomandata con ritorno), denuntiatio, c‟è scritto io socio Bianchi vendo le
mie 100 azioni al prezzo di 100 euro cadauna al signor Rossi. Se siete voi interessati
all‟acquisto comunicatelo in 60 giorni. Prima devo offrirle in prelazione ai vecchi soci.
Le clausole di prelazione sono un argomento delicato, in passato si sono trovati vari
modi per superare la prelazioni. Hanno trovato i soci in passato un modo per non
vendere le azioni ai vecchi soci. È semplice fare questo. Va introdotta una norma
specifica: la prelazione propria. Il diritto dei vecchi soci di essere preferiti rispetto a
terzi alle stesse condizioni di vendita. I vecchi soci sono preferiti ma se offrono lo
stesso prezzo offerto al terzo. Venderò azioni a Bianchi a 10 euro per azione. Se mi
dai 1000 euro le vendo a te, sennò le vendo al terzo. È facile superare questi vincoli.
Le mie azioni valgono 100. Cari soci ho trovato Bianchi che compra le azioni a 1000
euro per azioni, se le volete bene, sennò le vendo a Bianchi. La cosa è complessa. In
realtà ci sarà un negozio simulato. io le venderò tecnicamente a 1000 euro a Bianchi
che con controindicazione si impegna a restituirmi la differenza.
Allora si sono inventate le clausole di giusto prezzo. Dico guardate che vendo le azioni
a 1000 euro cadauno. Gli altri soci possono o comprarle loro, oppure dicono signori le
vogliamo comprare ma il prezzo è eccessivo. Il prezzo verrà deciso da un soggetto
terzo, l‟arbitratore.
Abbiamo sentito parlare dell‟arbitro di calcio. Viene devoluto a lui il compito di
redimere una controversia. È una sorta di giustizia privata. Due parti stanno litigando,
invece di andare in tribunale. Dato che le parti spesso non aspettano i tempi, decidono
di entrare nel penale. Nei rapporti di natura civilistica, anziché aspettare ad esempio
10 anni e avere un giudice non preparato in materia, le parti decidono che deciderà un
soggetto terzo, un arbitro. Le parti dicono: secondo me è rosso, no è nero. Decide
l‟arbitro. Questa è la natura dell‟arbitro, che deve gestire una questione di diritto.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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L‟arbitratore deve gestire la questione in termini di valore, non di diritto.
L‟arbitratore deve dire quanto valgono esattamente le partecipazioni.
Noi abbiamo offerto partecipazioni per 1000 euro, in realtà valgono 10. Il prezzo sarà
deciso dall‟arbitratore. Queste clausole si aggiunge anche la clausola di pentimento.
Abbiamo fatto il caso di una persona che voleva aggirare la clausola. Potrebbe capitare
che le azioni valgono effettivamente 10, ma trovo qualcuno innamorato della società,
pronto a pagare due tre volte di più. Caso in cui le azioni valgono 10 euro, invece il
soggetto le compra a trenta. Interviene l‟arbitratore. C‟è diritto di pentimento. Io ho
10 euro per azioni, ne hanno offerto a 1000. Io non le vendo più. Bisogna stare attenti
a inserire le clausole.
Altra cosa specifica della prelazione impropria è quella di vendere le azioni con
corrispettivo un bene infungibile. Fare una permuta con un bene infungibile. Io sono
appassionato di Van Gogh, mi offrono in cambio della partecipazione un quadro di Van
Gogh. Non è la stessa cosa. Io cerco il quadro, nessuno lo vende. Trovo qualcuno che lo
vende e io lo compro. Non posso vendere le partecipazioni e in cambio prendo il quadro.
Anche in questo caso la prelazione non funziona. Se nella negotiatio dico bianchi mi da
in cambio della partecipazione il quadro, salta la cosa. Bisogna chiederci cosa vuol dire
trasferimento. La cassazione ha fatto un ragionamento molto logico in tema di
donazione. La donazione funziona o no come prelazione? Capiamo che è
un‟affermazione. Io sto per donare queste partecipazioni a Tizio Sempronio, se vi
interessano le dono a voi, non può avere contenuto giuridico. In tutti questi casi la
cassazione dice che bisogna arrivare allo stesso giusto prezzo. Se c‟è clausola
statutaria di questo tipo i soci devono offrire un corrispettivo in denaro.
Tutto questo però se leggo lo statuto di spa, 6/7 pagine dello statuto sono dedicate
alle clausole di prelazione, perché la complessità è molto molto elevata.
Ultima tipologia di clausole, sono le clausole di gradimento. Cosa sono le clausole di
gradimento? I soci vogliono introdurre una barriera di entrata alla società, vogliono
che nella società possono entrare solo soggetti graditi. Sono inserite delle clausole di
gradimento? Si è tracciata questa divisione. Dobbiamo distinguere le clausole di
gradimento oggettivo, dalle clausole di mero gradimento. Si divide fra gradimento
oggettivo dalle clausole di mero gradimento.
In tutte le clausole sia di mero che non, è necessario un placet. Che generalmente il
consiglio di amministrazione, dia o meno il gradimento al socio o al terzo che vuole
diventare socio. Si chiama placet. Se lo ottiene entra, sennò no. Giuridicamente? Le
clausole di gradimento, il placet viene dato sulla base di criteri oggettivamente
predeterminati. Il placet gradimento a diventare soci, è stabilito sulla base di qualità
oggettivamente predeterminate.
Esempio. Possono essere soci solo i laureati delle materie economiche della facoltà di
Genova. Questa clausola è predeterminata. Potevamo dire laureati in legge, ingegneria.
Nella pratica queste clausole ci sono nelle società composte da promotori finanziari.
Normalmente si mette una clausola che dice sono soci solo coloro che sono iscritti
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all‟albo dei promotori finanziari e danno un mandato da parte di una determinata
società. Per entrare in società devi essere promotore finanziario.
Domanda più sottile. Se dicessi nella mia società possono entrare solo persone fisiche
che abbiano gli occhi azzurri posso farlo o no? No. Ma siamo sicuri? Stiamo parlando
di rapporti privati, non pubblici. Nei rapporti pubblici non va bene. Ma se noi siamo un
commerciante di qualunque cosa, voglio vendere il telefonino e dico lo voglio vendere a
te, non a te. Posso farlo o no? si che posso, sono affari miei. Posso dire tu sei
antipatico e lo tengo io. Io posso dire nella società possono entrare solo alti, bassi,
magri, non c‟è alcun limite. Meglio, il limite c‟è, nella società possono entrare le
persone fisiche più alte di 2.5 metri. È una clausola di intrasferibilità della
partecipazione.
Normalmente si mettono qualità tipo titoli di studio, tutto ciò che meglio si ritiene.
Cosa sono le clausole di mero gradimento? Per il gradimento oggettivo, sono lecite,
nello statuto metto quello che voglio. Il mero gradimento, ci sono due variabili, però la
clausola sicuramente di mero gradimento è quella che sottende o meno il placet ad un
giudizio completamente discrezionale ed immotivato da parte dell‟organo preposto,
normalmente l‟organo amministrativo. Sottendono al placet ad un giudizio discrezionale
e immotivato da parte dell‟organo amministrativo.
Si discute se si ha il mero gradimento o meno nella clausola che sottenda il gradimento
discrezionale ma dev‟essere motivato. Mero gradimento clausola che dice decidono gli
amministratori. Su questo tipo di clausole ci sono sempre stati dubbi. La
giurisprudenza le ha dichiarate nulle, anche il legislatore. Le clausole di mero
gradimento devono nascondere una prigionia del socio. Io vado dall‟amministratore e
dico vendo partecipazioni a bianchi. Amministratore no, è troppo alto, oppure è troppo
basso. Non si può dire sempre no, il socio è prigioniero. Queste clausole sono state
dichiarate nulle.
L‟orientamento è cominciato a mutare dal 1998, la cassazione ha detto alla fine che
cosa è che si va a tutelare? Fondamentalmente il fatto che il socio non rimanga
prigioniero della società. Sulla base di questo ragionamento la cassazione ha ritenuto
valida la clausola di mero gradimento che però aveva questo contenuto. Diceva gli
amministratori decidono di dare gradimento o meno, tuttavia se danno giudizio
negativo, devono trovare un acquirente alternativo alle stesse condizioni. Gli
amministratori danno gradimento o meno, tuttavia se lo fanno devono trovare
acquirente alternativo. Per cui la clausola si considera lecita.
Cosa ha fatto la riforma del diritto societario? Ora la norma dice che le clausole di
mero gradimento possono essere inserite nello statuto, purché nel caso in cui il
gradimento non sia concesso, al socio sia dato il diritto di recedere dalla società.
Possono essere inserite le clausole, ma il socio può recedere dalla società. Quando
recedo ho diritto ad aver liquidato il valore reale della partecipazione. Il ragionamento
del socio è simile. Se non mi danno il gradimento, mi danno il controvalore. Sottendono
un diritto di recesso da parte del socio.
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Arato, 14/04/2011
Oggi parliamo dell‟assemblea e domani parleremo con il prof Semino dell‟invalidità
dell‟assemblea. Confermiamo prova scritta 3 maggio. Lezioni martedì 29 e giovedì 28,
poi compitino. Il prof Semino ha detto che nel compitino non ci sono né segni distintivi
né consorzi. Imprenditore, azienda concorrenza, società di persone.
Assemblea. L‟assemblea è uno dei tre organi sociali dei quali si compone
obbligatoriamente la spa. Ha funzioni deliberative sulle questioni di maggior rilievo per
la vita della società, nomina revoca amministratori, sindaci, approvazione del bilancio,
utili, modifica dell‟atto costitutivo, delibere sulla vita normale della società ovvero
modifiche alla struttura della società.
Amministratori organo gestionale e di rappresentanza della società, sindaci funzione
di controllo sull‟amministrazione e verifica di fondo che questo controllo è demandato
ad un organo che è espressione del gruppo di comando della società. I sindaci vengono
nominati dall‟assemblea (cioè dalla maggioranza dei soci), devono controllare gli
amministratori nominati dalla maggioranza dei soci e quindi organo di controllo
nominato dallo stesso gruppo di soggetti dei gestori. Controlla un organo nominato dai
gestori.
Questo quadro amministratori assemblea sindaci, quadro tradizionale, dalla riforma
delle società può essere articolato in modo diverso sotto il profilo amministratori
sindaci, non sotto il profilo dell‟ assemblea. La strutturazione dell‟organo gestorio e di
controllo può essere un po‟ diversa da quella tradizionale amministratori sindaci. C‟è
sempre un organo digestione sempre organo di controllo, non è detto che si chiamino
Lo vediamo più avanti, quando parliamo di amministratori.
Questa tripartizione, organo collegiale che unisce i soci, organi di gestione e di
controllo privilegia una efficienza, snellezza gestionale perché l‟organo gestorio rende
inderogabile rappresentato dagli amministratori a seconda della struttura dell‟organo,
organo gestorio che ha competenze inderogabilmente a lui attribuite, rispetto alle
competenze dell‟assemblea e del collegio sindacale. Vuol dire che la gestione della
società non può spettare che al cda, e quindi sia i soci sia i controllori sindaci, non
possono compiere atti di gestione, né possono dare direttive gestorie agli
amministratori.
Questo sistema è inderogabile e gli statuti possono parzialmente modificare il modello
esempio prevedendo in particolare su certe materie la decisione è riservata
all‟assemblea, 2364.5 l‟assemblea delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla
competenza dell‟assemblea, nonché sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo
statuto per il compimento degli atti di amministrazione.
Lo statuto può mitigare il modello dato, ma quand‟anche lo statuto attribuisse
all‟assemblea eventuali autorizzazioni su atti gestori, ciò nonostante gli amministratori
sono liberi di dare esecuzione o meno agli atti gestori, deliberati dall‟assemblea. Lo
statuto può demandare all‟assemblea, su questa decisione investimento somma dieci
milioni di euro va deliberato in assemblea, però quand‟anche lo statuto prevedesse
questa competenza su atti di gestione assembleare, ciononostante gli amministratori
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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possono dire se fare o meno. Si chiede all‟assemblea, è investimento da 15 milioni lo
facciamo o no? Assemblea dice si, non è che gli amministratori sono obbligati a farlo.
Se l‟assemblea dice no, questo atto gestorio non può essere fatto, non autorizzo il
compimento di questo atto degli amministratori, e gli amministratori ritengono che
l‟atto va bene, dobbiamo coordinare il 2364.5 col 2380 bis sugli amministratori. La
gestione dell‟impresa spetta esclusivamente agli amministratori. Gli amministratori
hanno gestione, una clausola che dice che certi atti sono subordinati ad autorizzazione
dell‟assemblea, l‟assemblea dice no, quest‟atto non va compiuto. C‟è un conflitto fra
organi se gli amministratori lo vogliono compiere. Spetta agli amministratori fare
quello che vogliono, 2380 bis. Gli amministratori potrebbero compiere quell‟atto valido
rispetto ai terzi, perché hanno inderogabilmente la gestione e la rappresentanza per
gli atti che rientrano nell‟oggetto sociale. Verso i terzi è valido, sicuramente c‟è un
problema interno, gli amministratori sono venuti meno alla volontà assembleare che ha
detto no, sono passibili di responsabilità.
Se l‟atto non ha provocato danni, possono essere revocati. È venuto meno il rapporto
fiduciario amministratori assemblea. l‟amministratore può essere revocato sempre.
Problema ma revoca con giusta causa o senza giusta causa? Il fatto che
l‟amministratore non ha seguito direttiva assembleare è giusta causa di revoca o no? è
dubbio. Perché il dire che la gestione è di competenza esclusiva degli amministratori,
porta come corollario la responsabilità personale degli amministratori sugli atti
compiuti. Il dare ogni competenza gestionale all‟assemblea ha come corollario il fatto
che i soci sono irresponsabili negli atti gestori, il socio non assume responsabilità.
L‟unico soggetto che assume responsabilità è chi decide, è l‟amministratore, è il cda. È
comodo dare direttive e poi non rispondere, c‟è sempre strettissima correlazione fra
responsabilità e potere di gestione. È tutto da vedere che la revoca
dell‟amministratore che non ha assecondato la delibera gestoria dell‟assemblea sia una
revoca per giusta causa.
Andiamo avanti. L‟organo gestorio può essere strutturato attraverso articolazioni di
poteri al suo interno, prevedendo che tutti i poteri spettano al cda, ovvero alcuni
poteri vengano demandati, delegati ad uno o più componenti del consiglio,
l‟amministratore delegato. Ovvero quando questo componente del consiglio è un organo
collegiale si chiama comitato esecutivo. I poteri gestori possono trovare una
articolazione di competenza.
Questo schema che è rigido è tipico delle spa. Nelle srl la ripartizione di competenze
assemblea amministratori controllo è diversa, non confondiamole.
Assemblea, organo che forma la volontà dei soci nelle materie che l‟articolo 2364 e
2365 attribuisce a questo organo. È un organo che opera collegialmente e con metodo
maggioritario. Collegialmente vuol dire che i soci formano un collegio, cioè si devono
riunire simultaneamente tutti insieme a prendere la decisione che viene assunta a
maggioranza. La delibera a maggioranza è la volontà di tutti i soci, anche assenti o
dissenzienti. Segnalo la modalità collegiale nella assoluzione della delibera che è
diversa dalla decisione dei soci nelle società di persone ove la delibera dei soci non
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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necessariamente dev‟essere assunta con metodo collegiale. Nelle s di persone, non c‟è
l‟organo assembleare, la decisione è presa in qualunque modo anche con referendum.
A seconda dell‟oggetto, della materia posta in decisione, l‟assemblea si distingue in
assemblea ordinaria e assemblea straordinaria. Assemblea ordinaria ha le competenze
contenute nel 2364 del codice, con alcune integrazioni contenute in altre norme. Le
competenze della straordinaria sono quelle contenute nel 2365.
Competenza dell‟assemblea ordinaria. Primo approvare il bilancio. Competenze dove
abbiamo assemblea, consiglio di amministrazione, collegio sindacale, modello della
nostra tradizione giuridico.
Approva il bilancio, nomina o revoca gli amministratori e sindaci e revisore legale dei
conti. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, delibera sulla
responsabilità degli amministratori e sindaci. Delibera sugli altri oggetti gestori che lo
statuto attribuisce all‟assemblea. se nel caso l‟assemblea approva il regolamento dei
lavori assembleari, è eventuale, previsto obbligatoriamente per le società quotate, non
è vietato che ci sia in altre società. È come si svolge l‟assemblea al di là di quello che
dice il codice. Il regolamento prevede come si svolge. Esempio durata di ogni
intervento, possibilità di revoche. Nelle società quotate questo è importante, perché
un‟assemblea può durare anche 12 ore. I soci di società quotate utilizzano la
partecipazione all‟assemblea anche come delibera soggettiva.
Ora oltre alle competenze del 2364 ci sono altre norme del codice che prevedono
competenze dell‟assemblea ordinaria. Esempio richiamiamo. 2343 bis la società che
compra beni da amministratori o da soci deve essere autorizzato dall‟assemblea a
parte, perché che l‟amministratori compri un bene da se stesso, che la società compri
un bene del socio a maggioranza o dell‟amministratore puzza un po‟ di bruciato. Ancora,
acquisto di azioni proprie, 2356, acquisto di azioni proprie 2357 comma due
autorizzato dall‟assemblea ordinaria.
La modifica del contenuto delle prestazioni
accessorie, 2345 comma 3, gli obblighi previsti in questo articolo devono essere
modificati col consenso di tutti i soci.
In generale come norme di chiusura, spettano alla competenza dell‟assemblea
ordinaria tutte le materie che il codice dice demandate all‟assemblea senza aggiungere
altro. Se l‟assemblea è straordinaria lo deve indicare espressamente. Martedì abbiamo
visto il 2358, l‟accordare prestiti o fornire garanzie per l‟acquisto di azioni proprie
dev‟essere preventivamente autorizzato dall‟assemblea straordinaria, lo dice il codice.
Veniamo alle competenze dell‟assemblea straordinaria, 2365. L‟assemblea
straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto, modifiche con patti originari,
sulla nomina sostituzione e poteri dei liquidatori e su altre materie attribuite
espressamente attribuita dalla legge alla sua copertura, norma di chiusura.
Ci sono competenze eventuali dell‟assemblea straordinaria: l‟emissione di obbligazioni
convertibili, non abbiamo ancora parlato di obbligazioni, e cosa sono le obbligazioni
convertibili. Normalmente è la competenza dell‟assemblea straordinaria, 2420 bis, ma
è competenza che lo statuto potrebbe demandare anche agli amministratori, sono
quelle materie eventuali.
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Autore: Matteo Darietto
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Perché si distingue fra assemblea ordinaria e straordinaria? Al di la delle materie,
diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi per le varie assemblee ordinarie e
straordinarie. I quorum sono più elevati per le materie dell‟assemblea straordinaria.
Occorre una maggioranza più ampia per assumere una delibera di assemblea
straordinaria, sono delibere non ricorrenti, cambiano la struttura della società.
Vi ho parlato di quorum costitutivi e deliberativi. Cosa vuol dire quorum costitutivo
deliberativo? È costitutivo il quorum numero di soci che dev‟essere necessariamente
presente per poter assumere una certa delibera, perché l‟assemblea si formi occorre
che sia presente un determinato numero di soci.
Quorum deliberativo è numero di soci che voti favorevolmente affinché una certa
delibera sia approvata. Quorum costitutivo è più elevato di quello deliberativo. Di
solito sono presenti x e devono operare a maggioranza dei presenti, alcuni casi c‟è la
maggioranza assoluta.
La presenza di quorum fa correre il rischio che l‟assemblea non possa validamente
riunirsi. Se non c‟è quel numero minimo di soci che la legge richiede, non c‟è neanche
l‟assemblea, non è validamente costituita. È vero, però il codice che sono vitali per la
società la possibilità di assunzione qualunque sia la parte di capitale presente in
assemblea. Quali sono le assemblee vitali? Bilancio, nomina amministratori e sindaci.
Queste sono delibere senza le quali la società non può vivere, per queste delibere il
codice prevede che possono essere assunte qualunque sia la presenza di capitale
presente in assemblea.
Quorum costitutivo e deliberativo, spiegati, come in certe materie non ci sono,
qualunque sia la parte di capitale presente in assemblea. L‟ultimo concetto è che le
assemblee di spa hanno diverse convocazioni. Hanno una prima convocazione, una
seconda convocazione, in alcuni casi anche una terza. Perché? Li chiami li e dici vieni il
28 aprile chi c‟è c‟è chi non c‟è non c‟è. Potrebbe andare così. Convoco assemblea il
20/4 unica convocazione. Perché il codice ha messo prima e seconda? Perché per la
prima convocazione richiede una maggioranza più elevata rispetto alla seconda, e nei
casi previsti alla terza. Per alcune delibere il codice non prevede quorum per
assemblee vitali, non prevede quorum per le assemblee in seconda convocazione. In
seconda convocazione non c‟è quorum. Basta che sia presente un socio che vota a
favore, la delibera è validamente assunta. Vale solo per delibere vitali per la società.
Ma che stranezza, basta uno che rappresenta lo 0,1 del capitale e approva. Esempio
paradossale. Vorrebbe dire che il 99,9% del capitale non va in assemblea, è strano.
L‟assemblea è il momento in cui si nominano gli amministratori, si approva il bilancio.
Teoricamente è possibile, praticamente è un esempio di scuola.
Se il capitale della società, esempio di scuola, è diviso al 50% fra due soci, la società si
può trovare in stallo decisionale. Vuol dire che se i due soci vanno in assemblea che sia
prima seconda convocazione, uno dice bianco l‟altro no, alla fine non è approvato il
bilancio, non si è raggiunta la maggioranza. Questa situazione si verifica, non è mai
prudente dividere il capitale 50-50. o meglio la si può prevedere e normalmente si
suggerisce in questi casi di prevedere un patto parasociale che risolva il cosiddetto
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stallo decisionale, risolva il blocco che alla fine fa male alla società. Allora abbiamo già
visto che i patti fra soci sono validi, patto parasociale che regolasse lo stato
decisionale potrebbe prevedere che quando alla seconda terza volta non si raggiunge
la maggioranza, scatta un meccanismo obbligatorio di vendita delle azioni, roulette
russa. C‟è un meccanismo che si mette in una busta il valore della partecipazione, sono
pronto a comprare la tua a 100, l‟altro a 120, vince chi ha messo l‟importo più elevato.
Ci possono essere altri meccanismi, però non è strettamente relativo all‟assemblea
ora.
Passiamo alla convocazione dell‟assemblea. Tanto per cominciare l‟assemblea
straordinaria è solo eventuale, l‟assemblea ordinaria è l‟assemblea che deve convocarsi
almeno una volta l‟anno entro i termini stabiliti nello statuto ma comunque termine non
superiore a 120 giorni, 4 mesi dalla chiusura degli esercizi sociali. Entro il 30 aprile
deve convocarsi l‟assemblea, è quella ordinaria per l‟approvazione del bilancio
d‟esercizio, poi semmai nomina amministratori sindaci. Il bilancio dev‟essere fatto
dagli amministratori entro 3 mesi dalla fine dell‟esercizio, il 31 marzo. Statuto può
prevedere un termine maggiore e comunque non superiore a sei mesia 180 giorni nelle
società che devono redigere il bilancio consolidato, il bilancio delle società controllate.
Bilancio consolidato ha la caratteristica di dividere i rapporti all‟interno del gruppo, è
il bilancio del gruppo, lo strumento che evidenzia lo stato di salute del gruppo.
Il codice consente per queste società che facciano il bilancio d‟esercizio entro il 30
giugno, quelle che fanno il bilancio consolidato. Devono ricevere quello delle società
controllate che lo fanno il 30 aprile. Termine di sei mesi se ci sono esigenze relative
alla struttura e all‟oggetto della società. Devono dire perché il bilancio è a sei mesi
anziché 4.
L‟iniziativa di convocazione dell‟assemblea, 2366 spetta agli amministratori. Spetta
agli amministratori, vuol dire all‟organo collegiale che gestisce la società. Il singolo
amministratore non può convocare la assemblea, a meno che non sia stato delegato dal
consiglio di amministratore che può dire demando al presidente la convocazione
dell‟assemblea. La convoca come? Attraverso un avviso che deve contenere giorno ora,
luogo e l‟elenco delle materie da discutere, l‟ordine del giorno. Dice la giurisprudenza
che dev‟essere sufficientemente dettagliato per consentire al socio di partecipare
come soggetto informato all‟assemblea.
Ci sono dei casi in cui la convocazione dell‟assemblea è obbligatoria, esempio acquisto
azioni proprie. A prescindere dai 4 sei mesi c‟è l‟assemblea straordinaria. Oppure
quando lo richiedono i soci almeno il 5% del capitale sociale nelle società aperte, 10%
del capitale sociale nelle altre spa. È la convocazione a richiesta della minoranza, 5%
minoranza alla quale che dev‟essere formulata agli amministratori con indicazioni degli
argomenti da trattare. Voglio fare l‟assemblea per la revoca degli amministratori. 10%
del capitale si convoca. Se gli amministratori non lo fanno, il tribunale su richiesta dei
soci verifica se il rifiuto è ingiustificato, e la convoca in tribunale indica giorno ora e
persona che presiede l‟assemblea. Se la minoranza richiede l‟assemblea gli
amministratori devono muoversi senza ritardo.
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C‟è però un ma. Non è che i soci possono chiedere la convocazione dell‟assemblea per
qualunque ordine del giorno. 2367 comma 3 dice che la convocazione su richiesta di
soci non è ammessa per argomenti sui quali l‟assemblea delibera su proposta degli
amministratori, sulla base di un progetto degli amministratori.
Esempio. Assemblea di approvazione di bilancio, si basa su un progetto di bilancio,
quota di bilancio approvata dagli amministratori. Se non c‟è l‟assemblea non ha nulla su
cui deliberare. Diversa è l‟assemblea per nomina o revoca degli amministratori,
acquisto di azioni proprie. I soci non possono chiedere l‟assemblea per la fusione di
società. La fusione richiede un progetto che spetta inderogabilmente agli
amministratori. L‟assemblea ha normalmente la convocazione entro 4 mesi, ci sono
però casi particolari di partecipazioni proprie, sostituzione degli amministratori
prevedono maggioranza degli amministratori in cui l‟assemblea deve convocarsi al di
fuori di quell‟ordinaria.
L‟ordine del giorno dettagliato, luogo di convocazione dell‟assemblea. Nell‟ordine del
giorno è scritto il luogo dell‟adunanza. L‟assemblea può essere convocata al di fuori
della sede sociale. Società quotate? Magari non c‟è locale dove accogliere i soci.
Ricordo che la Banca popolare di Lodi con migliaia di soci, di Fiorani coinvolto in più
scandali, convocava nel palasport. Ma c‟è un limite. Il limite che la giurisprudenza pone
per la convocazione dell‟assemblea è che sia in Italia, per evitare l‟assenteismo dei
soci. Se convoco l‟assemblea in Alaska è una presa in giro. Si può invece convocare
l‟assemblea a Palermo.
Come si convoca l‟assemblea? 2366 comma 2 e 3. 2 l‟avviso di convocazione deve
essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale o in un quotidiano indicato nello statuto
almeno 15 giorni prima di quello fissato in assemblea. Questa è la regola originaria del
codice del 1942 che è conservata ancora adesso. Mentre nel codice del 1942 era
l‟unica regola, modo talmente solenne che magari il socio non lo sapeva neanche, il socio
normale pubblica solo nella Gazzetta Ufficiale, poteva prestarsi ad abusi. Se uno è
socio deve sapere almeno una vota l‟anno che l‟assemblea c‟è, fine maggio primi giugno.
Credetemi sono tanti casi di convocazione di imprese familiari che si convocava, poi si
vedevano cose strane, tipo aumento capitale, o riduzione.
Codice 2004 ha previsto che oltre sulla Gazzetta Ufficiale, la convocazione può
avvenire su un quotidiano indicato in statuto. Potremmo avere un socio che non legge i
quotidiani, ma è più grave di un socio che non legge Gazzetta Ufficiale. La riforma
2004 prevede al comma 3, ulteriore modalità di convocazione riservata alle società
chiuse, che non fanno ricorso al mercato di capitale di rischio (meno di 300 soci e
meno del 5%), lo statuto in deroga a quanto detto può consentire la convocazione
mediante avviso comunicato a ciascun socio con mezzi che garantiscono la prova del
ricevimento almeno 8 giorni prima dell‟assemblea. Modo più familiare, mediante avviso
comunicato al socio 8 giorni prima, con mezzi che garantiscono la prova dell‟avvenuto
ricevimento, cioè raccomandata o mail con avviso di ricevimento, mezzi informatici che
garantiscono il ricevimento della notizia (se il socio apre mail una volta al mese fatti
suoi).
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Questo è un mezzo eventuale, per le società non aperte, è largamente consigliato per
evitare abusi legittimi della maggioranza sulla minoranza. Infine c‟è anche la
possibilità di riunire l‟assemblea senza convocazione, è la cosiddetta assemblea
totalitaria, 2366 comma 4. cosa è ? L‟assemblea alla quale partecipa l‟intero capitale
sociale. Pur senza essere convocata, (magari in qualche modo si avvisano, i soci si
avvisano per telefono, assemblea informale) deve partecipare l‟intero capitale sociale
e la maggioranza degli amministratori e sindaci. 100% capitale, maggioranza
amministratori sindaci, assemblea è validamente costituita anche se non è stata
convocata.
Non ha un ordine del giorno stabilito, può deliberare su qualunque argomento, 100%
del capitale, però in questo caso essendo un‟assemblea informale ciascuno dei
partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali dica di non sentirsi
sufficientemente informato. È un‟assemblea il cui svolgimento è demandato alla
volontà dei soci di parte. Se un socio non vuole non va all‟assemblea totalitaria, se
anche andasse e si dice parliamo anche di “No”, non si può fare se è validamente
convocata.
Ricordiamo totalità capitale, maggioranza amministratori e sindaci. Vi dico questo
perché il codice prevede anche l‟assemblea totalitaria in srl ma la totalitaria è a
maggioranza dei presenti.
Ora, dovremmo parlare della maggioranza dei quorum costitutivi e deliberativi delle
assemblee ordinarie e straordinarie, 2368 e 2369 del codice. È però un argomento
lungo perché ha non pochi problemi, non è però complicato da capire. Leggiamo per la
lezione di domani il 2368 e il 2369, sono quelle cose che alla fine sono mnemonici, non
c‟è da capire, ripeterli fino a che non si sanno. Diciamo un principio. Questi quorum
2360 e 2369 sono quorum minimi, nel senso che lo statuto li può aumentare. Se
dev‟essere presente la maggioranza del capitale si può dire maggioranza dei presenti.
Questi quorum possono essere aumentati, non per le assemblee ordinarie in seconda
convocazione, articolo 2369 comma 4. Lo statuto può richiedere maggioranze più
elevate tranne che per l‟approvazione del bilancio e per la nomina e revoca di cariche
sociali, quello che dicevamo prima.
Bilancio nomina revoca cariche sociali, non si possono prevedere maggioranze più
elevate di quelle dette dal codice. Quorum minimi, si possono aumentare fino a
quando? Limite è quello della unanimità o quasi unanimità, il principio è maggioritario.
Lo statuto non può aumentare il quorum al 100%, scardinerebbe il meccanismo
societario delle spa, non può mettere il 99,1 non può fare furbate elusive della norma.,
può prevedere 60, 70, 80, oltre no. Bisogna vedere poi come è composto quel capitale.
questa è una regola generale sui quorum. Leggiamo questi due articoli, anche perché
sono mnemonici.
Supplente, 15/04/2011
Quest‟oggi parliamo delle delibere assembleari in particolar modo delle delibere
assembleari invalide.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Incominciamo la lezione che verte sulle delibere assembleari, in modo particolare su
quelle invalide.
Come abbiamo già detto, nello svolgimento dell‟assemblea e delle relative
deliberazioni, dev‟essere dato conto in un documento scritto che si chiama verbale
dell’assemblea. Verbale che viene redatto nell‟assemblea ordinaria dal segretario,
nell‟assemblea straordinaria il verbale viene redatto dal notaio. Naturalmente nulla
vieta che a verbalizzare una assemblea ordinaria venga comunque chiamato un notaio.
Se uno ha soldi da spendere, può farlo. Ma la sottoscrizione del notaio è richiesta solo
dalle straordinarie.
Il verbale è sottoscritto dal presidente e dal segretario. Quali sono funzioni e
contenuto di questo verbale. Per le funzioni queste sono tipici. Anzitutto funzione di
prova, per consentire di ricostruire le vicende assembleari e le deliberazioni
dell‟organo assembleare. Funzione di prova.
Svolge però una funzione di informazione, consente ai soci assenti e tutti coloro che
fossero interessati, di venire a conoscenza del contenuto della deliberazione. Infine
assume funzione di controllo, attraverso il verbale si riesce a verificare la regolarità
del procedimento, e la validità della deliberazione.
A questo fine il verbale deve avere un contenuto minimo. Anzitutto deve indicare la
data anno mese giorno e anche l‟ora alla quale si è tenuta l‟assemblea. Inoltre dal
verbale devono risultare tutti i presenti. Dev‟essere una indicazione nominativa dei
presenti e della quota di capitale che ciascuno di loro rappresenta. Questo ovviamente
ai fini della verifica dei quorum anzitutto costitutivo e poi per quello deliberativo.
Dev‟essere specificata la posizione assunta da ciascun socio con riferimento alle
singole deliberazioni. Attraverso il verbale si verifica se il socio era o meno presente
all‟assemblea, e per ciascun punto all‟ordine del giorno, si deve sapere se il socio A ha
votato a favore, contro o si è astenuto.
Questo contenuto non esaurisce tutto il contenuto del verbale che deve dare anche
conto delle dichiarazioni degli intervenuti. Il verbale rende conto della discussione che
si è avuta, e quindi degli interventi del Presidente, di eventuali amministratori e
sindaci e soprattutto dei soci che possono fare domande, chiedere spiegazioni,
possono fare anche delle dichiarazioni. Tutto questo dev‟essere riassunto a cura del
verbalizzante, segretario o notaio. Questo obbligo di verbalizzazione però scatta solo
se ne è fatta espressa richiesta da parte dell‟interessato.
Se però la società è quotata, ritenendosi maggiore l‟esigenza di informazione, l‟obbligo
di verbalizzazione delle dichiarazioni non scatta solo se c‟è la richiesta
dell‟interessato, ma diventa sempre obbligatorio. Per quanto riguarda le società aperte
(fanno ricorso al mercato di capitale di rischio) inoltre vi è l‟obbligo a carico di chi
verbalizza, di trascrivere ogni dichiarazione che riguardi l‟esistenza di patti
parasociali. Questo per le funzioni e contenuto del verbale.
Quand‟è che dev‟essere redatto il verbale? La relazione del verbale si colloca
temporalmente in un momento successivo rispetto all‟assemblea. Questo è un punto
pacifico. Però diciamo l‟incertezza della norma ha dato origine a dubbi interpretativi
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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circa la precisa indicazione temporale. La norma, ultimo comma 2375 dice che
dev‟essere redatto con tempestività. Come bisogna tradurre questo principio posto
dalla norma? Normalmente viene interpretato nel senso che la redazione del verbale
debba avvenire senza ritardo e soprattutto nei tempi necessari affinché si possano
assolvere gli obblighi di pubblicità e deposito eventualmente richiesti.
Limite delle delibere. Importanti modificazioni dell‟oggetto sociale, dello statuto, atto
costitutivo, queste sono soggette ad iscrizione obbligatoria nel RDI, termine di 70
giorni dall‟adozione della delibera. La tempestività quindi in questi casi si traduce in
tempistica idonea a consentire all‟espletamento di questi obblighi pubblicitari. Nella
pratica accade che laddove il capitale non sia particolarmente complesso, difficoltoso,
non ci sono azionisti o gruppi di azionisti, tolti casi particolari normalmente si tende a
chiudere l‟assemblea con la sottoscrizione del verbale. Nei casi più riccorrenti il
segretario scrive il verbale durante l‟assemblea stessa, e si chiude dicendo il verbale
si chiude alle 17.30 mediante lettura e sottoscrizione del presente verbale.
Se la situazione è più complessa, è necessario un maggiore controllo verbale 40 pagine,
non si può leggere alla fine della seduta, la seduta si scioglie, il verbale viene redatto
nella tempistica prevista dando modo al notaio di vedere i vari problemi in merito al
verbale.
Una volta redatto dev‟essere trascritto sul Libro delle adunanze assembleari, che è
uno dei libri sociali obbligatori, libro dove si può prendere visione del verbale e quindi
consentire l‟espletamento delle funzioni di informazione e controllo viste all‟inizio. È
uno dei libri obbligatori per legge dove vengono trascritti i verbali delle assemblee
ordinarie e straordinarie. In alcuni casi ulteriore obbligo di iscrizione presso il rdi.
Abbiamo visto funzioni, contenuto del verbale, la tempestività di redazione dello
stesso. Ci rimangono da vedere in ultimo gli effetti giuridici collegati alla
deliberazione.
Il rispetto delle norme poste dallo statuto e poste dalla legge, garantisce la visione di
deliberazioni valide ed efficaci. Da quando è che decorre l‟efficacia della delibera?
Normalmente l‟efficacia giuridica della delibera coincide con la data in cui la delibera
è stata adottata. Cioè la data in cui è stata sottoposta a votazione e la maggioranza
della assemblea si è pronunciata a favore. Vi sono però dei casi in cui l‟efficacia può
essere rinviata ad un momento successivo.
Il primo esempio che possiamo fare riguarda le delibere di assemblea straordinaria
che abbiano ad oggetto modificazioni statutarie. In questo caso l‟efficacia da quando
è che decorrerà? Dalla data di iscrizione del rdi del notaio. Tolto questo caso può
esservi l‟esigenza della stessa assemblea di ritardare l‟efficacia della delibera.
Questo può essere fatto o fissando una condizione sospensiva, al verificarsi di quella
condizione la delibera diventerà efficace. Dicevamo, possono esserci casi in cui sia la
stessa assemblea a voler ritardare l‟efficacia della delibera. Vedi condizione
sospensiva. Sarà soltanto al verificarsi di quella condizione sospensiva che la delibera
diventerà efficace.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Vi possono essere casi in cui l‟assemblea decida di fissare una data futura per
l‟efficacia della deliberazione.
L‟efficacia della deliberazione può tuttavia essere compromessa dalla sua invalidità.
Invalidità che si verifica ogniqualvolta la delibera non sia conforma alla legge o allo
statuto. L‟invalidità dello specifico caso delle delibere assembleari può assumere solo
due forme: invalidità 2377 e nullità 2379.
Il legislatore però possiamo dire che in modo simile a come era disciplinata la nullità
della società, ha previsto anche per le ipotesi di invalidità della delibera, nullità e
annullabilità, una disciplina diversa rispetto alla invalidità negoziale, nullità e invalidità
per quanto riguarda i contratti, dando così vita ad un sistema di invalidità speciale per
quanto riguarda le delibere assembleari, sistema che è stato profondamente
modificato dalla riforma del diritto societario avvenuta nel 2003.
Anche in questo caso per apprezzare e capire la disciplina e le modifiche che in sede
di riforma di diritto societario il legislatore ha apportato occorre fare un passo
indietro e vedere qual era e come funzionava la disciplina prima della riforma.
Prima della riforma il codice del 1942 indubbiamente privilegiava l‟esigenza di
certezza del diritto e stabilità delle delibere assembleari. Perché dico questo? Perché
la nullità si presentava in un‟unica ipotesi quella di oggetto impossibile o illecito,
mentre tutti i vizi riguardanti il procedimento di formazione della delibera erano solo
cause di annullabilità della delibera stessa, annullabilità esercitabile soltanto entro
termini molto brevi. Trascorsi questi termini molto brevi, 3 mesi, se il vizio riguardava
il procedimento la delibera era da considerare sanata e quindi evidentemente per
avere certezza del diritto, si comprimevano molto i diritti dei soci dissenzienti ed
eventuali creditori. Questo era il sistema come era stato pensato, strutturato dal
legislatore del 1942.
Il legislatore del 1942 non aveva tenuto conto di quello che viene chiamato il diritto
vivente, quello che si forma nelle aule dei tribunali, che nasce dalla concreta
applicazione delle leggi. Il diritto vivente ha reagito a questa eccessiva compressione
dei diritti attraverso una mostruosa costruzione giuridica rappresentata dalle
delibere inesistenti. La giurisprudenza aveva di fatto inventato una terza fattispecie
da affiancare ad annullabilità e nullità, individuandola nella inesistenza della delibera,
che secondo la giurisprudenza doveva scattare quando i vizi fossero stati talmente
gravi da compromettere l‟esistenza.
Fare degli esempi è difficile. Essendo costruzione giuridica non codificata da alcune
norme, gli ordinamenti della giurisprudenza che si erano formati erano assai disparati.
Quindi uno stesso vizio poteva essere da un giudice interpretato in modo tale da poter
come dire giustificare l‟inesistenza della delibera, da altri magari era considerato non
così grave da giustificare l‟inesistenza della delibera. Questo sistema si è tradotto
nell‟esatto opposto. Massimo di incertezza visto che si era in balia di interpretazione
del giudice non arginata da una norma che potesse vedere i profili dell‟altro. Quindi
c‟era effetto opposto da quello inizialmente voluto dal legislatore.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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Nell‟ambito di questo panorama, si innesta la disciplina del 2003, la riforma del diritto
societario. Riforma che ha avuto la missione di mettere mano a questa situazione e
riportare chiarezza e certezza. Solo adesso e tra qualche anno forse vedremo se alle
intenzioni legittime del legislatore si avranno anche i fatti.
Vediamo come è strutturata la nuova disciplina. Per porre rimedio alla situazione
registrata, il legislatore ha reagito ponendo un principio di tassatività delle cause di
invalidità. Il legislatore ha voluto espellere la creazione giuridica della inesistenza
giuridica della delibera, dicendo le cause di invalidità possono essere solo queste. Ha
ritagliato in modo preciso il perimetro della invalidità della delibera assembleare.
Questo traspare dalla legge delega, legge che ha attribuito al governo il potere di
legiferare attraverso il decreto sulla riforma del diritto societario e traspare dalla
relazione del guardia sigilli, reazione compatta da ciascuna legge o decreto.
Vediamo ora di analizzare la nuova normativa, partendo dalle delibere annullabili.
La nuova disciplina è contenuta in due articoli 2377 e 2378. Se leggiamo la norma
raffrontata con la nullità si vede che il legislatore ha voluto cogliere la annullabilità
come la regola in caso di invalidità della delibera stessa relegando ad un ruolo
eccezionale le ipotesi in cui l‟invalidità della delibera si traducono in nullità.
Le delibere che non rispettano la legge o lo statuto sono invalide. All‟interno
dell‟invalidità alcuni vizi determinano l‟annullabilità, altri la nullità della delibera. In
questo schema il legislatore della riforma ha strutturato la disciplina in modo che
fosse evidente la struttura delle norme, e il rimedio naturale in caso di vizio della
delibera si la annullabilità della delibera stessa, relegando la nullità ad ipotesi
specifiche estremamente limitate e quindi residuali.
Quali sono i casi in cui la delibera è annullabile? Il legislatore indica che sono ipotesi in
cui all‟assemblea partecipino persone non legittimate, ad esempio partecipano
all‟assemblea un azionista senza diritto di voto. Il legislatore aggiunge altra postilla a
questa norma. Dice la delibera è annullabile se all‟assemblea hanno partecipato
persone non legittimate, ma solo se questa partecipazione sia stata determinante per
la costruzione della assemblea stessa. Cosa vuol dire? Perché l‟assemblea sia
validamente costituita bisogna costituire quorum fissati dalla legge. Se all‟assemblea
hanno preso parte persone non legittimate, il rimedio della annullabilità potrà essere
utilizzato solo qualora la partecipazione di queste persone non legittimate sia stata
determinante ai fini della validità della decisione medesima. Se il socio senza diritto di
voto non venisse conteggiato, l‟assemblea sarebbe stata validamente costituita? Se si
non posso impugnare chiedendone l‟annullabilità, se rispondo no la delibera è
annullabile.
Il secondo motivo è l‟invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio. Anche in
questo caso il legislatore chiede una prova di resistenza. Dice è annullabile soltanto la
delibera alla quale hanno partecipato pochi invalidi ma solo se questi voti invalidi sono
stati determinati per la delibera stessa. Togliendo i voti invalidi o erroneamente
conteggiati, la delibera sarebbe stata legittimamente adottata lo stesso oppure no.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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Ultima ipotesi è quella di incompetenza o inesattezza del verbale. Anche in questo
caso il legislatore aggiunge una postilla, prevedendo che la annullabilità sia irrevocabile
solo se l‟inesattezza sia tale da impedire l‟accertamento del contenuto, degli effetti e
della validità della delibera stessa. Laddove vi siano dei vizi legati all‟incompetenza
inesattezza del verbale, ma questi vizi non siano tali da giustificare la postilla, la
delibera non potrà essere annullata.
Chi sono i soggetti legittimati a chiedere l‟annullamento della delibera? Possono
impugnare la delibera solo i soggetti espressamente previsti dalla legge. Questi
soggetti sono i soci assenti o dissenzienti, i soci che si sono astenuti, i componenti
dell‟organo amministrativo e i componenti dell‟organo di controllo. Inoltre laddove
siano previste azioni di risparmio sarà legittimato ad impugnare la delibera anche il
rappresentante comune degli azionisti di risparmio.
Dall‟elencazione fatta risulta evidente che non sono legittimati ad impugnare i soci che
hanno votato in modo favorevole e non sono legittimati ad impugnare la delibera i
creditori sociali. In alcuni casi e solo in alcune società le delibere possono essere
impugnate anche a particolari organi di vigilanza esterna, la Banca d‟Italia, società che
operano nel settore finanziario ed edilizio, l‟Isvap nel campo assicurativo e la Consob
per le società quotate.
Sempre per quanto riguarda la legittimazione, al fine di evitare delle impugnazioni
pretestuose, azioni di disturbo, per mettere a tacere questi azionisti di disturbo, il
legislatore ha previsto che per poter impugnare la delibera e chiedere quindi la
annullabilità sia richiesto un numero minimo di azioni quantificate dell‟1 per mille del
capitale sociale delle società che fanno ricorso al capitale di rischio, e al 5 per cento
delle altre società, dando la possibilità ai soci di ridurre o escludere all‟interno dello
statuto queste percentuali richieste.
Lo statuto può diminuire il numero di azioni, la quota di capitale attribuito ai soci
anche congiuntamente, lo statuto può ridurre ma non può aumentarle. A fronte
dell‟impossibilità di tutela della delibera se non ho il 5% o l‟uno per mille, per
compensare questa minore tutela, il legislatore ha previsto a favore di questi soci la
possibilità di ottenere il risarcimento del danno eventualmente pattuito. Danno che
deve derivare dalla non conformità di quella delibera alla legge o allo statuto.
Qual è il termine per poter opporre l‟impugnazione? Il legislatore ha previsto per
l‟impugnazione della delibera o per chiedere il risarcimento del danno ha previsto un
termine di decadenza di 90 giorni, dalla data della delibera qualora l‟efficacia della
delibera coincida con questa data, se la delibera è soggetta ad iscrizione e deposito
del rdi, dalla data di iscrizione e deposito. Il termine per proporre l‟impugnazione, il
giorno a partire dal quale si conteggiano i 90 giorni è il giorno in cui è stata adottata la
delibera se questa non è soggetta ad iscrizione o deposito obbligatorio presso il rdi,
se c‟è l‟iscrizione obbligatoria si parte dal giorno di iscrizione o di deposito
Qual è il procedimento per l‟impugnazione? L‟impugnazione dev‟essere proposta
d‟innanzi al tribunale del luogo ove ha la sede la società. Il socio quando presenta o
deposita l‟atto per impugnare la delibera, non deve depositare anche le azioni. È
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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sufficiente che dimostri di possedere i requisiti per poter impugnare la delibera di
essere socio e avere le azioni sufficienti per poter esperire le azioni. Se non dovesse
dimostrarlo, al più la sua impugnazione può essere impartita nell‟azione del
risarcimento del danno.
Per il procedimento, il giudice ha la facoltà di chiedere al socio o ai soci che hanno
impugnato la delibera, di prestare idonea garanzia per il risarcimento dei danni
eventualmente cagionati alla società. Impugnando la delibera per ritardarne gli
effetti, posso produrre dei gravi danni alla società. Al fine di evitare che azioni
pretestuose possano danneggiare la società si può chiedere al socio che ha promosso
l‟azione ulteriore garanzia per rimborsare l‟eventuale danno che l‟impugnazione ha
causato alla società. È importante da sottolineare per gli effetti della impugnazione.
L‟annullamento della delibera ha effetto per tutti i soci e ovviamente obbliga gli
amministratori a conformarsi alla decisione. Però a seguito dell‟annullamento della
delibera, rimangono in ogni caso salvi i diritti acquisiti in buona fede dai terzi sulla
base degli atti compiuti durante il periodo che va dall‟efficacia della delibera alla deta
che la stessa è stata dichiarata invalida. Non può essere annullata se viene sostituita
dall‟assemblea con una delibera diversa. Questo per quanto riguarda la annullabilità.
Ci rimane la nullità delle delibere. Partiamo dalle cause di nullità. Apparentemente il
legislatore sembra aver aumentato le ipotesi di nullità delle delibere. Prima della
riforma l‟unica ipotesi di nullità era quando l‟oggetto fosse impossibile o illecito. Dopo
la riforma abbiamo 3 ipotesi: sempre oggetto impossibile o illecito, aggiunte ipotesi di
mancata convocazione dell‟assemblea e mancanza del verbale.
Analizziamole singolarmente. Oggetto impossibile o illecito. Illecito contrario a norme
imperative, ordine pubblico o buon costume. Quali possono essere esempi di delibere
illecite? Delibere nelle quali decide il socio di minoranza. Delibera nella quale si decide
di non voler effettuare la revisione dei conti, si sopprime l‟organo di controllo. Tutte
queste sono contrarie alla legge.
All‟interno delle delibere con oggetto impossibile o illecito, rientrano quelle delibere
che hanno un oggetto lecito ma contenuto illecito. Esempio classico che si fa è quello
della assemblea che approva un bilancio falso. L‟oggetto della delibera approvazione
del bilancio è assolutamente lecito, il contenuto però di quella delibera (bilancio falso)
è illecito. In questo caso si rientra nella ipotesi della nullità dell‟oggetto.
Seconda ipotesi: mancata convocazione dell‟assemblea. Questa norma è potenziata da
quanto prevede poco sotto il 2379 al terzo comma prevede la nullità della delibera nel
caso di irregolarità dell‟avviso se questo vieta ad un componente nel caso di
irregolarità dell‟avviso se proviene da un organo amministrativo o di controllo della
società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere
preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell‟assemblea. Il legislatore
dice è vero che la delibera è nulla se è mancata la convocazione dell‟assemblea, però ti
dice la delibera non è nulla se anche mancando la convocazione comunque i soci sono
stati messi in condizioni di conoscere data luogo e ordine del giorno di quell‟assemblea.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Se sono stati comunque messi nella condizione di partecipare a quella assemblea. Cioè
una prima immediata conseguenza è che anche laddove non fossero rispettate regole
per la corretta deliberazione dell‟assemblea, il socio che vi abbia preso parte non può
impugnare la delibera dicendo è nulla perché non l‟avete convocata secondo quanto
previsto dalla legge o dallo statuto. Se non sono andato ero stato messo nelle
condizioni di poter partecipare. Il socio può dire guardate io in questo momento non
sapevo nulla, non mi sono potuto preparare e chiedo che venga discusso in un‟altra
assemblea. L‟irregolarità della convocazione non può essere chiesta da chi ha
dichiarato il suo assenso allo svolgimento della assemblea. Ribadito nel 2379 bis primo
comma.
Ultima ipotesi è quella della mancanza del verbale. Anche in questo caso vediamo cosa
dicono le norme successive. 3 coma 2379 dice che il verbale non si considera mancante
se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto e se è sottoscritto dal
presidente dell‟assemblea o dal presidente del cda, consiglio di sorveglianza, e in più
dal segretario o dal notaio. Bastano queste poche cose per poter dire che il verbale
esiste.
Il 2379 bis al secondo comma aggiunge altra cosa importante dice che la nullità della
mancanza del verbale è sanata con effetto retroattivo se la verbalizzazione
dell‟assemblea avviene prima che si svolga l‟assemblea sucessiva. 2379 bis dice la
mancanza del verbale è sanata se si provvede a redigere il verbale prima che si tenga
l‟assemblea successiva.
Leggendo la norma sulla nullità il coordinamento di queste norme evidentemente
risulta notevolmente depotenziato.
Chi sono i soggetti legittimati? La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia
interesse e può essere rilevata d‟ufficio dal giudice, soggetti più vasti.
Quali sono i termini? Mentre il diritto comune le azioni di nullità non hanno termini di
prescrizione, nel caso delle delibere, possono essere impugnate senza limiti di tempo
solo quelle che modificano l‟oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.
Al di fuori di queste ipotesi, per tutte le altre ipotesi è previsto un termine
decadenziale di tre anni. Altra differenza rispetto alla nullità della disciplina comune
riguarda gli effetti. Perché la dichiarazione di nullità della delibera, non pregiudica i
diritti acquisiti in quella sede dai terzi in base agli atti compiuti in esecuzione della
delibera. Inoltre la nullità non può essere dichiarata se è sostituita con un‟altra
conforme alla legge.
Domenichini 19/04/2011
L‟argomento di oggi è quello del sistema di amministrazione delle società per azioni, lo
continuiamo subito dopo Pasqua. Il 3 maggio c‟è il compitino per chi vuole farlo.
Argomento degli amministratori, sistema di amministrazione.
Sistema o sistemi di amministrazione. Fino alla riforma del 2003 il sistema di
amministrazione delle spa era uno ed era sempre stato quello. Dopo la riforma del
2003 entrata in vigore nel 2004, le società possono scegliere 3 diversi modi di
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amministrazione. Uno si chiama tradizionale (in vigore prima), un altro sistema
dualistico, il terzo si chiama sistema monistico.
La maggior parte delle spa tiene presente il sistema tradizionale. Perché si usa da 40
e passa anni. Le società sono pochissime che usano il sistema dualistico o monistico. Il
sistema adottato dalla stragrande maggioranza, sia piccole sia grandi sia quotate sia
non quotate in borsa società chiuse, non hanno numero di azionisti elevato, usa il
sistema tradizionale. Qui c‟è a che fare con l‟abitudine e la ritrosia a esplorare sistemi
nuovi. Gli esseri umani e l‟imprenditoria, ormai dopo 60 anni di un sistema tradizionale,
si è abituati a ragionare in quel modo. I problemi devono essere dibattuti, segmentati.
La gente non si vuole mettere a ripensare, non vuole rischiare di trovarsi di fronte a
problemi a cui non aveva pensato. Il problema di non abbandonare una via maestra che
si conosce meglio, per paura dell‟ignoto, c‟è il desiderio di proseguire sulla strada
battuta senza seguire nuovi sentieri.
Il sistema dualistico e monistico portano a delle incertezze; il tempo passa e si ci
muove sulla base del sistema tradizionale. Ad oggi non si usano i nuovi sistemo, la
tradizione ha prevalso, il sistema tradizionale è Il sistema di amministrazione delle
spa.
Qual è la differenza fra i tre sistemi? Il sistema tradizionale prevede che ci sia un
organo amministrativo, diverso organo di vigilanza e controllo sull‟amministrazione, e il
collegio sindacale e consiglio di amministrazione. Il sistema dualistico non prevede il
collegio sindacale, ma un organo di amministrazione che si chiama consiglio di gestione.
Prevede un organo di vigilanza sulla gestione affidata ad un organo che si chiama
consiglio di sorveglianza, che nel sistema dualistico ha delle competenze estese. La
legge attribuisce a questo organo compiti più estesi che altrimenti fanno parte
dell‟assemblea dei soci.
Consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico domina il consiglio di gestione. Il
consiglio di sorveglianza approva il bilancio, nel sistema tradizionale è fatto
dall‟assemblea dei soci. Consiglio di sorveglianza è anche un organo di indirizzo
strategico di gestione della società.
Molti di noi danno un occhio sui giornali. Poche settimane fa aveva fatto scalpore la
notizia delle dimissioni dal consiglio di amministrazioni generali che si chiama Geronzi.
Prima era anche presidente del consiglio di sorveglianza di Mediobacna quando aveva
adottato il sistema dualistico. È un personaggio che è stato sulla poltrona, sedeva nel
consiglio di sorveglianza di Mediobanca , il consiglio di sorveglianza di MedioBanca non
aveva le solite funzione tipiche di vigilanza e correttezza dell‟operato ma anche
approvava anche gli amministratori.
Il sistema dualistico con una serie di possibili diverse opzioni di attribuzione del
consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione nominato dal consiglio di sorveglianza.
Sistema monistico. Se il sistema dualistico aveva due componenti il monistico ne ha
una sola. Non abbiamo il collegio sindacale. Il controllo sulla gestione è affidato ad un
comitato di consiglieri di amministrazione che ha il compito di vigilare sulla
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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correttezza della società. Esiste un cda, al cui interno alcuni elementi compongono il
comitato del controllo sulla gestione.
Mentre il sistema dualistico per una serie di ragioni in qualche caso è stato adottato,
attualmente il livello di società italiane quotate non è adottato da nessuno, è il più
lontano dalla tradizione italiana.
Ma da dove nascono? Sono un‟invenzione del legislatore italiano? No. sono esperienze
di alcuni contesti giurisdizionali. In particolare il sistema dualistico è quello di
tradizione germanico. Nell‟ambiente germanico è il sistema tipico di amministrazione e
controllo. Nel consiglio di sorveglianza delle società tedesche, esistono in base ad una
certa legge, alcuni posti sono riservati ai rappresentanti dei lavoratori. Questa è una
particolarità del sistema tedesco. Il sistema di gestione prevale nell‟ordinamento
tedesco per ragioni che sarebbe lungo parlare. Ad esempio i sindacati italiani sono
contrari a questo sistema. Il dualistico trova le sue ragioni dal sistema dualistico. Il
sistema di sorveglianza italiano se si va a vedere non è come quello tedesco.
Il sistema monistico nasce dall‟ambiente anglosassone. Le società inglesi e americane,
non hanno un organo di controllo del tipo collegio sindacale. Hanno consiglio di
amministrazione, i consiglieri di amministrazione svolgono funzioni di decisioni
strategiche, di emissione delle cariche e svolgono funzione di monitoraggio. Il
controllo è di tipo contabile affidato all‟esterno ai revisori. Dualistico tradizione
tedesca, monistico tradizione anglosassone.
Il sistema tradizionale italiano trova esempi simili nell‟ordinamento francese e
spagnolo e dell‟America latina di derivazione o spagnola o francese.
Parliamo del sistema tradizionale, cda, collegio sindacale.
Consiglio di amministrazione. Ha competenze per la gestione dell‟impresa sociale. Non
è dubbio che la gestione della impresa sociale sia di competenza esclusiva del cda.
Prima della riforma si sosteneva che non fosse così. Gli statuti delle spa avrebbero
potuto riservare determinati atti di gestione alla competenza dell‟assemblea. Si
deduceva dal fatto che tra i poteri dell‟assemblea c‟era quello di decidere sulle
questioni di gestione dell‟impresa sociale. Lo statuto avrebbe potuto dire che su certe
materie c‟era una riserva di gestione all‟assemblea.
Oggi non è più così e il 2380 bis comincia dicendo che la gestione dell‟impresa spetta
esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per
l‟attuazione dell‟oggetto sociale. E direi che più chiaro di così è difficile. Non è escluso
che lo statuto possa prevedere che gli amministratori debbano o possano sottoporre
all‟assemblea questioni attinenti alla gestione, non è escluso che la legge prevede che
determinati atti gestori siano affidati all‟assemblea, per tradizione.
L‟emissione di obbligazioni è un atto che attiene alla gestione finanziaria dell‟impresa
così come quelle procedure su finanziamenti che spettano agli amministratori, la legge
prevede che gli statuti possono prevedere all‟assemblea l‟emissione di obbligazioni.
Se prendo il 2364 assemblea ordinaria sistema tradizionale, disciplina le materie dove
ha potere l‟assemblea dei soci, il numero 5 dice che delibera sugli altri oggetti
attribuiti dalla legge alla competenza dell‟assemblea, nonché sule autorizzazioni
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori,
ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti. È da qui che
capiamo che la gestione spetta solo a amministratori, ma lo statuto può dire che alcuni
atti possono essere autorizzati all‟assemblea. Lo statuto può prevedere che
l‟assemblea autorizzi. Sono sempre gli amministratori che devono decidere che
quell‟atto è all‟assemblea. Dopodichè si rivolge ai soci per sapere se si può fare. Se
dicono di si, va bene. La responsabilità delle conseguenze dell‟atto spetta agli
amministratori senza deroga straordinaria.
Finora sempre visto organo amministrativo come cda, questo perché è quello che
succede nella maggior parte dei casi. L‟organo amministrativo può essere composto da
una sola persona, il sistema organizzativo della società prevede l‟esistenza di un
consiglio con un solo amministratori, l‟organo è impersonato. non è scelta fatta dalla
società, nella maggior parte dei casi si ha quando la società è chiusa, con un ristretto
numero di soci. ipotesi si hanno ad esempio nel caso di società con un unico azionista.
Decisioni sono prese dal capogruppo
La differenza è che con le società di persone, il consiglio di amministrazione, organo
che ha la gestione dell‟impresa sociale non necessariamente si può essere soci.
Nelle spa la gestione può essere anche affidata a non soci e anche gli amministratori
possono essere non soci, come per le grandi società quotate.
Come è organizzato il consiglio di amministrazione? Si comporta come organo
collegiale, decisioni prese in riunione dev‟essere convocata appositamente. Nel cda c‟è
un presidente che può dice la legge collegialmente gestire le decisioni o può delegare
in tutto o in parte le proprie funzioni. Cda può delegare anche tutte le funzioni ad
alcuni componenti. Abbiamo quindi l‟amministratore delegato, oppure ci sono più
amministratori delegati. Questi soggetti possono essere membri del comitato
esecutivo.
Il presidente della società ha certe funzioni di coordinamento dei lavori del cda. Il
presidente del cda convoca il consiglio, quindi quello che fissa target, pubblicità, le
materie da discutere in ciascuna riunione sulla base delle varie necessità. Oltre a
votare, insieme agli altri consiglieri si deve informare sulle materie oggetto di
deliberazione e quindi distribuire consigli materiali e specificare le varie informazioni.
Il cda può delegare tutta o parte delle sue funzioni. Il fatto che il cda delega, non vuol
dire che si spoglia del potere. È lui, è il consiglio al quale la legge attribuisce i compiti.
Può delegare le decisioni, può sovrapporsi all‟operare degli amministratori delegati.
Naturalmente può anche revocare le deleghe attribuite agli amministratori delegati. Il
cda anche nell‟ipotesi in cui abbia delegati poteri di gestione ad alcuni soggetti non si
smuove delle proprie funzioni. Discorso molto importante. I deleganti sono quelli che
hanno ricevuto la delega. Gli amministratori sono responsabili in base a quanto hanno
delegato.
Chi nomina i consiglieri? In prima battuta i consiglieri sono nominati dai soci nell‟atto
costitutivo. I consiglieri sono nominati all‟unanimità dai soci all‟inizio. Durante la vita
sociale il cda è nominato dall‟assemblea dei soci. quando fisiologicamente il consigliere
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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scade dalla carica. Dura in carica limitatamente nel tempo, non fino a che. Resta in
carica 3 anni, per 3 esercizi interi fino alla approvazione del bilancio dell‟ultimo
esercizio dalla loro permanenza in carica. Se per ipotesi, ordinato a dicembre e resto
in carica fino all‟assemblea che approva il terzo bilancio successivo dalla mia nomina, il
bilancio si fa a marzo, per cui tecnicamente non sono 3 anni precisi.
Una volta scaduto posso essere rieletto.
Gli amministratori della società possono essere nominati anche in altro modo se la loro
nomina avviene durante il triennio, in alcuni casi in cui vengono a cessare per motivi
vari, dimissioni, morte, revoca, uno o più amministratori. Se si dimette
l‟amministratore, la prima assemblea confermerà la nuova carica.
Se, a forza di dimissioni e sostituzioni da parte del cda, si verifica la circostanza che
la maggioranza del cda potrebbe essere non di nomina assembleare, questo è un caso
difficile. Devo convocare subito l‟assemblea per la convocazione dei nuovi
amministratori.
Una delle ragioni perché l‟amministratore può venire meno è la revoca. Così come
l‟assemblea nomina il cda, può revocare uno o più amministratori.
La revoca non è limitata. Può essere anche arbitraria, ad nutum. Gli amministratori
possono essere revocati senza giustificare. Gli amministratori che sono stati revocati
senza la giusta causa, hanno la possibilità di chiedere il risarcimento dei danni subiti.
Oltre a quanto detto ora, importante è il potere di nomina degli amministratori. nelle
società quotate se c‟è la maggioranza la legge dice che i soci hanno l‟obbligo di
nominare i dipendenti del cda e la minoranza ha diritto di esprimere una opinione. Gli
amministratori hanno diritto di impugnare le delibere del cda che siano viziate.
Semino, 28/04/2011
Riprendiamo da dove ha spiegato Domenichini. Parliamo di come funziona il consiglio di
amministrazione e poi gli interessi degli amministratori.
Il CDA può essere un organo monocratico (composto da un unico soggetto) ovvero può
essere un organo pluripersonale, in tal caso si forma il consiglio di amministrazione.
Come sappiamo, il CDA è l‟organo gestorio, che amministra la società. Nella riforma si
è specificato che la gestione della società spetta in via esclusiva agli amministratori.
Domenichini ha parlato delle competenze gestorie dell‟assemblea. Approfondiamo.
Succede spesso che per decisioni particolarmente rilevanti, i soci vogliono essere un
po‟ più tranquilli e vogliono essere loro a mettere l‟ultima parola su alcune decisioni di
massimo rilievo.
Esempi. Supponiamo che la società abbia una partecipazione del 51% della Fiat. Il
disporre di questi beni è sicuramente un atto di tipo gestorio, spetta agli
amministratori. I soci per essere tranquilli vogliono mettere una parola anche loro su
questo. La prassi abbastanza diffusa negli statuti prevede che per determinate
decisioni sia necessaria una delibera dell‟assemblea ordinaria.
Ci si è chiesti che effetti giuridici avesse questa delibera e se questa competenza di
carattere gestorio passasse dagli amministratori ai soci. Prima della riforma l‟opinione
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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prevalente era che la delibera fosse meramente autorizzativa, fermo restando che
erano gli amministratori a decidere o meno sulla questione. Perché i soci di società di
capitali sono a responsabilità limitata. Il che vuol dire che se le cose vanno male, al più
perdo solo l‟investimento che ho fatto. Per questo si dice che l‟assemblea dei soci è un
organo irresponsabile, non perché composto da persone con poco senno, ma perché
qualunque decisione prenda non può essere richiamato a rispondere di quella decisione.
L‟organo amministrativo al contrario, è un organo assolutamente responsabile.
Vedremo domani con Arato la responsabilità degli amministratori. Se l‟amministratore
sbaglia, non si comporta con la diligenza dovuta, paga personalmente se crea un danno
alla società. Abbiamo da una parte i soci, assemblea organo irresponsabile, dall‟altra
organo amministrativo assolutamente responsabile.
Se la decisione di fatto veniva presa dai soci, con ciò implicitamente si manlevavano gli
amministratori, da ciò derivava che nessuno era responsabile su quell‟atto gestorio.
Cosa ha detto la riforma? È intervenuta annunciando la tesi dell‟atto autorizzativo. Ha
detto che l‟assemblea può anche deliberare su materie di competenza degli
amministratori, e può deliberare, se lo prevede lo statuto, ovvero se sono gli stessi
amministratori che chiedono un parere all‟assemblea. L‟assemblea può pronunciarsi su
decisioni gestorie, se lo prevede lo statuto ovvero se gli amministratori glielo
richiedono. Tuttavia, resta ferma la piena responsabilità degli amministratori, per gli
atti gestori da loro compiuti.
Ritornando all‟esempio se abbiamo un grattacielo in Piazza Dante e l‟assemblea lo
vende a 10 mila euro, prezzo non corrispondente al valore di mercato, se gli
amministratori spendono questo immobile anche se autorizzate responsabili sono
comunque responsabili del loro operato.
Ma serve ancora a qualcosa questa autorizzazione? Ferma la responsabilità degli
amministratori, si ritiene che se l‟amministratore doveva essere autorizzato a
compiere quell‟atto e l‟assemblea non lo autorizza ma lui lo compie comunque, questa è
comunque giusta causa di revoca dell‟amministratore stesso, e risarcimento
dell‟eventuale danno.
Queste autorizzazioni dell‟assemblea hanno un valore giuridico. La responsabilità
dell‟amministratore rimane ferma, se non rispetta in oltre le autorizzazioni, può
essere revocato.
Riprendendo il cda. Salvo quanto detto, il potere gestorio spetta esclusivamente al cda
che come l‟assemblea è un organo collegiale. Abbiamo già parlato di cosa sia organo
collegiale. È collegiale quando le decisioni devono essere prese con metodo collegiale.
Rispettando una serie di regole volte a far si che la decisione sia ben ponderata da
parte dei soggetti che devono assumerla. In particolare il cda dev‟essere
preventivamente convocato, convocato alcuni giorni prima della riunione anche se i
tempi di preavviso sono molto più brevi. Negli statuti si prevede che nei casi di
massima urgenza, gli amministratori possono essere convocati anche con il preavviso di
un giorno. Perché questi tempi brevi? Perché nell‟economia moderna, le decisioni vanno
prese con grande attività. Se il termine è 8 – 15 giorni (va deciso su un‟opa lanciata da
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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altra società), a volte è troppo tempo. In casi di urgenza il termine può essere molto
ridotto, non abrogato, salvo che nell‟assemblea totalitaria non siano presenti tutti gli
amministratori nonché i sindaci.
L‟avviso di convocazione deve fissare l‟ordine del giorno, gli argomenti di cui si
discuterà, e anche qui rispetto all‟assemblea abbiamo un atteggiamento meno rigido.
In assemblea l‟ordine determina in maniera ferrea gli argomenti assembleari. Per il
cda c‟è la stessa regola ma con un po‟ di possibilità di discutere di argomenti correlati.
Come funziona? Due quorum. Deliberativo e costitutivo.
Costitutivo è la maggioranza degli amministratori in carica. Quorum deliberativo
maggioranza degli amministratori presenti. Una cosa importante. Gli amministratori
votano sempre per teste. Ogni amministratore ha un voto, non c‟entra niente il
capitale sociale. Qui si vota per teste, ogni amministratore vale uno.
Ci sono 5 amministratori in carica. Perché si possa deliberare, quorum costitutivo,
devono essere presenti almeno 3 amministratori. Se sono presenti in 3, 2 devono
essere a favore della delibera. Si vota sempre per teste, ciascuno vale uno.
In alcuni statuti può esserci la deroga del casting vote. Il voto del presidente. Se c‟è
una parità di voti, prevale il voto del presidente, con l‟unica eccezione del caso in cui
gli amministratori siano 2. La deroga non si applica se gli amministratori presenti sono
2.
Della decisione presa è redatto un verbale che viene trascritto nel libro dei verbali
del cda. Nell‟ambito del cda il presidente del consiglio ha dei poteri ordinatori. È il
presidente che governa il consiglio. Decide di formare i vari argomenti che vengono
discussi, guida le votazioni.
Cerchiamo di fare qualche approfondimento. Il consiglio di una società quotata
normalmente sono presenti dai 15 ai 20 amministratori. Con la crisi, dato che gli
amministratori vanno remunerati, si è un po‟ abbassato il numero ma è sempre
ragguardevole.
Decisioni gestorie spettano in via esclusiva agli amministratori, al nostro cda. Il che
vuol dire che qualunque decisione di tipo gestorio va presa in consiglio. L‟argomento è
complesso. Se bisogna acquisire il grattacielo in Piazza Dante va bene, ma se devo
comprare le penne che abbiamo in mano, sarebbe un po‟ dispendioso, ma così dice la
legge. Se funzionasse solo così (si possono adottare le governance, decisioni prese in
consiglio con metodo collegiale), ci sono problemi. Ma è possibile che ci sono delle
deleghe. Alcune funzioni del cda sono delegate o ad un singolo amministratore che
prende il nome di amministratore delegato, ovvero ad un gruppo più ristretto di
amministratori, che prende il nome di comitato esecutivo.
Facciamo un esempio. Abbiamo nostro cda di 11 componenti, possiamo nominare uno o
più amministratori delegati e un comitato esecutivo che può essere ad esempio, di 3 o
di 5 membri. Come funzionano gli organi delegati? Prima di tutto l‟atto di delega
dev‟essere deliberato dal consiglio in quanto anche se sono atti di tipo gestorio.
L‟opinione comune che sia il più importante degli atti gestori.
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Nel nostro caso il consiglio dice che amministratore signor Rossi ha il potere di
comprare le penne per la società. Il signor Rossi compra le penne senza passare al
consiglio. Questo tema delle penne porta ad un approfondimento. Sentiamo parlare di
amministratori delegati in televisione. Normalmente hanno poteri molto ampi. Se si
decide di prendere un manager famoso come amministratore, il tema non è discutere
di quanti soldi prende l‟amministratore delegato, ma non tanto quanti soldi ma quanti
poteri avrò come amministratore delegato. Quando Marchionne è chiamato alla Fiat,
non avrà discusso tanto su quanti soldi avrebbe preso, ma su quanti poteri ho. Se i
poteri sono molto ampi come avviene spesso posso agire come voglio, se invece ho
pochi poteri, dipendo di fatto dal consiglio col quale può esserci o no sintonia.
È importante l‟ampiezza dei poteri. Più ampia è la delega, più la società è veloce,
esempio se amministratore può decidere su tutte le materie coi soli limiti di legge, è
una situazione veloce. Se però riducono il pezzo delle decisioni, per alcune decisioni
bisogna passare al consiglio. Per alcune decisioni è meglio 10 teste al posto di una.
Bisogna trovare il giusto medio.
Possono esserci anche più amministratori delegati. Il consiglio ha delegato talune
decisioni gestorie.
Il comitato esecutivo funziona allo stesso modo. Il consiglio ha delegato al comitato
esecutivo talune decisioni. Il comitato esecutivo è un organo pluri personale, e quindi
funziona come un piccolo consiglio di amministrazione. Anche qui abbiamo quorum
costitutivo pari alla maggioranza degli amministratori che compongono il comitato e un
quorum deliberativo pari alla maggioranza dei presenti. Non pensiamo che il comitato
esecutivo sia un organo sovraordinato rispetto all‟amministratore delegato.
Amministratore delegato e comitato esecutivo sono due organi che hanno ricevuto
delle deleghe ma sono sullo stesso piano.
L‟organo sovraordinato è sempre il consiglio di amministrazione. Cosa vuol dire? Che in
ogni momento può ritirare le deleghe, può portare a se la decisione, l‟amministratore
delegato ha i poteri per comprare una azienda, il cda dice no, questa decisione la
prendo io. Ovvero può dare direttive vincolanti circa le decisioni da prendere. Il CDA
è sempre sovraordinato rispetto all‟organo delegato.
Non tutte le materie di tipo gestorio possono essere oggetto di delega. La delega,
nell‟ambito del consiglio, può essere più o meno ampia, fermo restando però che non
possono essere delegati taluni argomenti, taluni atti, fra cui il più importante è
l‟approvazione del progetto di bilancio. Come sappiamo da aziendale, gli amministratori
redigono il progetto di bilancio e lo portano in assemblea per l‟approvazione. È un atto
non delegabile. Si vuole che il bilancio sia deciso da tutti gli amministratori, tutti
devono essere pienamente responsabili. Non sono delegati l‟approvazione del progetto
degli utili o del progetto di scissione, ovvero tutte le incombenze relative alla
riduzione del capitale per perdite.
Tornando al funzionamento dell‟organo amministrativo, è un organo collegiale, tuttavia
talune funzione possono essere delegate ad un soggetto amministratore delegato o
altro organo comitato esecutivo.
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Vediamo alcuni approfondimenti che ha portato la riforma, importanti dal punto di
vista pratico. Nella realtà dei fatti è vero che il cda è sovraordinato ma lascia la
governance vero che cda Fiat porta a se tutte le decisioni, ma ciò succede molto molto
raramente.
Questo aspetto è massimo nelle società quotate. Su 21 amministratori presenti,
normalmente gli esecutivi, coloro che decidono materialmente non superano più di 3 o
4. tutti gli altri sono amministratori che normalmente decidono su campi molto
ristretti come approvazione del progetto di bilancio. Questi hanno una funzione di
controllo nell‟ambito del consiglio. Alcuni soggetti decidono l‟amministratore delegato,
altri soggetti, amministratori senza deleghe devono vedere se tutto è corretto. Se c‟è
qualcosa di non corretto, il consiglio prende su di se questa decisione.
Uno dei problemi della normativa del 1942 è che mette sullo stesso piano gli organi
delegati e gli amministratori senza deleghe. La riforma ha voluto incidere su questo
profilo anche perché è diversa la funzione di un soggetto che lavora sulla società,
prende uno stipendio commisurato a questo lavoro, rispetto ad altri amministratori
che hanno funzioni marginali di controllo.
L‟amministratore delegato di una società di medie dimensioni prende 2 300 mila euro,
l‟amministratore non delegato 30 mila euro. Capiamo la differenza anche di
remunerazione. L‟amministratore delegato 100 mila euro, senza deleghe 5 sei mila. Ci
sono differenze di impegni di lavoro. L‟amministratore indipendente, senza deleghe,
normalmente è amministratore di tante società.
Il legislatore ha voluto dividere queste posizioni. Di chi lavora nella società con la
posizione di chi ha una funzione marginale. In particolare la norma dice che gli organi
delegati curano che la organizzazione amministrativa contabile gestoria della società
sia corretta. La stessa norma dice che gli organi non delegati valutano che la
organizzazione amministrativa sia corretta. Il fatto di curare o valutare è diverso.
Uno cura se fa delle cose, amministratore delegato; l‟amministratore senza deleghe
invece valuta. Gli amministratore senza deleghe hanno funzione di controllo. Per
curare bisogna essere informati, per cui gli organi delegati informino in consiglio con
una cadenza di 6 mesi, ma si fa molto più spesso, gli amministratori sull‟andamento
della gestione e gli affari importanti. Gli amministratori senza delega hanno l‟obbligo
di agire in modo informale, se il delegato non ha le informazioni, sono loro che le
chiedono.
Questa distinzione ha effetti molto importanti anche in tema di responsabilità. Prima
della riforma si riteneva che se l‟amministratore delegato scappava con la cassa della
società fossero responsabili tutti gli amministratori della società, responsabili e non.
Esisteva la culpa in vigilando. Il delegante scappato era sicuramente responsabile, gli
altri responsabili perché non avevano controllato.
La riforma ha cambiato la culpa con l‟obbligo di agire in modo informato. Interpretato
in maniera differente da autori e giurisprudenza, ma è diverso dalla culpa. Vuol dire
che all‟amministratore senza deleghe, viene data una informazione, una congrua
informazione e lui decide sulla base di questa congrua informazione, niente gli può
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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essere opposto. Con la culpa in vigilando si era trasformata la responsabilità degli
amministratori in responsabilità in tipo oggettivo.
Ricordiamo da diritto privato cosa è la responsabilità oggettiva. Se abbiamo un cane e
morde qualcuno siamo sempre responsabili si o no? si, c‟è la responsabilità oggettiva,
senza colpa. Responsabilità oggettiva per far si che i soggetti guardino bene a cosa è
successo. Se prendo la macchina e investo qualcuno la responsabilità è mia sia che ci
sia o meno la colpa.
La responsabilità degli amministratori è per dolo o colpa. Tuttavia il fatto di aver
cambiato la culpa in vigilando, (se qualcosa succedeva si è subito responsabili), se
succedeva un pasticcio, tutti gli amministratori erano responsabili. Questo faceva si
che gli amministratori non accettassero più incarichi in società di maggiore difficoltà,
tutti erano chiamati a responsabilità. La riforma ha cercato di agire in questo punto.
Il fatto di agire in modo informato non posso dire non vedo non sento non parlo, ma
che le informazioni devono essere sufficienti secondo il criterio di diligenza.
Esempio. Se l‟amministratore delegato dice dammi la delega per due milioni di euro che
vado a investirli e chiude il discorso, poi i soldi vengono persi, sono responsabili tutti
gli amministratori. Se il delegato dite datemi un milione, apriamo uno stabilimento a
Firenze, in questo punto in questo modo se le cose poi vanno male agli amministratori
poi nulla può essere richiesto.
Per quanto riguarda la responsabilità oggettivo, è un problema che in Italia scoppierà
fra pochissimo. In America già scoppiato. Ci sono casi di malasanità, devono essere
schematizzati. La chirurgia non è scienza esatta, ci sono casi in cui c‟è una probabilità
di vita o di morte. Ci sono casi in cui l‟80 va bene e 20 male, indipendentemente dalla
diligenza. I casi di malasanità stanno aumentando. Ci sono avvocati che girano negli
ospedali chiedono ai pazienti come va sennò fanno causa all‟ospedale.
Negli USA ci sono migliaia di cause, e ad un certo punto le assicurazioni non assicurano
più i medici. Probabilmente questo tema arriverà in Italia. Sono casi di responsabilità
di culpa, ma di fatto diventano oggettive. Su questo il legislatore sta cercando di
intervenire.
Ciò detto passiamo all‟ultimo argomento, gli interessi degli amministratori.
Anche qui per caprie l‟attuale normativo va approfondita la normativa pre riforma e
l‟attuale. Prima la normativa non funzionava. La vecchia normativa diceva che
l‟amministratore che fosse in una posizione di conflitto di interessi, non doveva
partecipare alle delibere del consiglio, doveva astenersi dal votare.
Perché non funzionava? Esempio che dà l‟idea. Uno degli amministratori ha una mamma
che vuole vendere la sua casa alla società. Secondo noi l‟amministratore è in conflitto
di interessi o no? La mamma dice vendo casa mai alla società. È conflitto o non
conflitto? Non c‟è conflitto di interessi.
Quando c‟è il conflitto di interessi? quando c‟è un interesse divergente, interesse
contrario a quello sociale. Se l‟amministratore compra la casa dalla mamma, è in
conflitto perché la mamma guadagna tanti soldi. In realtà non è così. Se la mamma
dice povero figlio mio, la società è in grandi difficoltà per cui casa mia che vale un
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milione te la vendo a 100 mila euro, non siamo in conflitto. Vedere se conflitto è
convergente o divergente è difficilissimo. Allora ciò ha portato che gli amministratori
facessero le operazioni le più stravaganti.
La verità dei fatti che dietro a questa cosa si sono nascoste le peggiori operazioni. C‟è
un qualcosa che si chiama in letteratura, benefici indiretti del controllo. Perché vale di
più avere il controllo della società? Perché l‟avere il 49 è molto inferiore al 51 della
società? Perché col 51 gestisco. Se io ho 49 e tu hai 51 in teoria è quasi lo stesso. Non
si capsice più di tanto la differenza. I benefici indiretti del controllo è che se ho il 51
faccio della società quello che voglio.
Quando era passato il controllo Telecom, voci di corridoio dicono che prima di vendere
Telecom si diceva che era aggredita da società legate ad Internet che non valevano
niente. È venuto fuori che queste società erano legate al cda di Telecom.
Ci sono stati studi economici che hanno dimostrato come il premio di maggioranza sia
tanto più alto quanto più la società è corrotta. La partecipazione 51 non vale 51 ma 51
+20% circa.
C‟era l‟articolo che vieta queste operazioni ma di fatto non funzionava. Il legislatore
della riforma ha detto cambiamo prospettiva. Non parliamo più di conflitto di interessi
ma di interessi degli amministratori. Dice ora che qualunque amministratore che abbia
interesse in quell‟operazione lo deve dire prima della decisione. Ritornando al nostro
esempio decidiamo l‟acquisto dell‟immobile da parte della mamma dell‟amministratore,
egli deve dire io ho un interesse, non so se convergente o divergente ma ce l‟ho. A
questo punto è il cda che deve decidere se acquistare o meno. Se l‟interesse ce l‟ha
l‟amministratore delegato, questo deve esimersi dal compiere l‟operazione. A questo
punto il consiglio decide se compiere o meno l‟operazione. Se decide di compierla, deve
specificare le ragioni economiche che rendono conveniente l‟operazione per la società.
L‟amministratore che ha interesse deve comunicare, poi deve astenersi, dopodiché
decide il consiglio che se decide positivamente deve scrivere nel verbale perché
compie l‟operazione.
Prima si giocava su questo schermo. Ora la norma è cambiata. Se c‟è interesse,
comunque tutti devono sapere che c‟è interesse. Poi se si decide di fare l‟operazione,
bisogna esplicitare i motivi economici. Gli amministratori ora staranno molto attenti.
Tutti possono votare, e si ritiene che possa votare anche l‟amministratore che ha
interesse ma di solito c‟è l‟astensione di questo soggetto, in teoria non c‟è nessun
obbligo di astensione. Così la norma pare che la norma funzioni.
Cosa succede se l‟amministratore ha interesse e non dice niente? È sicuramente
responsabile dei danni che può aver cagionato alla società e quella decisione è
impugnabile dagli altri amministratori o dal collegio sindacale se c‟è la prova di
resistenza, quella decisione non sarebbe stata presa senza l‟amministratore
interessato, e quella decisione può portare un danno potenziale alla società.
Se non dice nulla l‟amministratore è responsabile e l‟atto può essere impugnabile.
Ultimo comma 2391 abbastanza importante nella pratica è il cosiddetto abuso di
corporate opportunitis, di opportunità sociali. È responsabile verso la società
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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l‟amministratore che faccia proprie, che sfrutti per conto proprio o per terzi delle
informazioni che ha avuto nell‟ambito delle sue funzioni. Casi eclatanti nelle
partecipazioni statali. Esempio. Una grossa società quotata deve aprire uno
stabilimento in Libia. Investe particolari risorse per capire dove aprire, quanto serve
per aprire. Chiede alla società autorizzata un parere approfondito. Ovviamente
l‟amministratore delegato conosce queste informazioni. Quando costruisce la società
propria poi apre lo stabilimento proprio in quel posto. Sfrutta informazioni sociali
nell‟interesse proprio. Questo comportamento poteva essere sanzionato prima della
riforma in via indiretta, ora è esplicito. Non posso sfruttare le informazioni, ecco
perché si chiama corporate opportunity opportunità sociali.
Arato, 29/04/2011
Oggi lezione sulla responsabilità degli amministratori. Ieri avete parlato degli
amministratori in generale, nomina, revoca, funzioni, poteri. Riprendiamo
dall‟impugnativa delle delibere consigliari.
Veniamo agli argomenti di oggi. Argomenti di oggi consiglio di amministrazione
funziona come organo collegiale. Come organo collegiale la norma di riferimento è il
2381 codice civile che da una graduazione di competenze ed una articolazione di
competenze ai vari membri del consiglio: presidente, amministratori esecutivi (con
deleghe), non esecutivi (senza deleghe).
Ognuno di questi organi ha compiti specifici. Il presidente convoca il consiglio, fissa
l‟ordine del giorno, coordina i lavori del consiglio, e deve fare in modo che i consiglieri
ricevano adeguate informazioni sulle materie di cui all‟ordine del giorno. Nel senso che
i consiglieri 2381 comma 6 sono tenuti ad agire in modo informato. I consiglieri hanno
il dovere di informazione, quindi ciascun amministratore può chiedere agli organi
delegati che in consiglio siano fornite informazioni sulla gestione della società. Il
presidente convoca, da i documenti, materiali e notizie in modo tale che i consiglieri
siano in grado di decidere sugli argomenti di cui all‟ordine del girono.
Ci sono poi i consiglieri delegati. Consiglieri uno o più, ai quali il consiglio ha delegato
alcuni compiti, ha delegato alcune materie. Materie di competenza del cda come
organo collegiale ma che il consiglio ha trasferito ad un altro soggetto, ad un suo
componente, all‟amministratore delegato.
Non tutte le materie possono delegate, in particolare non può essere delegata la
redazione del bilancio, no l‟emissione di obbligazioni convertibili, no la riduzione del
capitale per perdite, la redazione del progetto di fusione. Per una serie di materie il
codice prevede che la collegialità sia obbligatoria, 2381 comma 4.
Al di là di queste materie non derogabili, tutto il resto può essere delegato. Esempio
l‟assunzione di dipendenti, la stipula di contratti attivi e passivi. Contratti di cessione
di beni, acquisto di beni, finanziari. Tutto è possibile. Normalmente c‟è una
trasformazione di competenze per cui all‟amministratore delegato sono previsti
compiti negoziali stipula di contratti, ma oltre un certo importo è normale che il
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
162
consiglio dica no. l‟importo dipende dalla grandezza delle società. Sta di fatto che il
coniglio non si vuole spogliare di tutte le competenze, al di là di quelle in delegabili.
Il consiglio anche nelle materie delegate, può sempre impartire direttive agli organi
delegati e avocare a se operazioni di rilevante importanza. È vero che ho delegato a te
stipula di contratti fino a 10 milioni, ma quel contratto li lo devi fare, non lo devi fare,
lo devi fare ma devi inserire quella clausola. È una deroga che non spoglia il consiglio di
qualunque competenza.
Cerchiamo di capire la differenza fra consiglieri delegati e deleganti. Gli organi
delegati 2381 comma 5 devono curare, fare in modo che l‟assetto organizzativo,
amministrativo e contabile sia adeguato ad una natura ed alle dimensioni dell‟impresa.
Gli organi delegati che tutto il giorno stanno in azienda (sono i capi azienda), devono
fare in modo che l‟azienda funzioni, che il complesso dei beni funzioni.
Assetto organizzativo: che le varie articolazioni della impresa siano adeguate, vadano
bene circa lo svolgimento dei compiti. Amministrativo e contabile. devono curare le
organizzazioni finanziarie. In più hanno il dovere di tenere informati gli altri
amministratori, del generale andamento della gestione, della sua prevedibile
evoluzione, delle operazioni di maggior rilievo per dimensioni, caratteristiche. Per
dimensione è importante. per caratteristiche che è significativo al di la del valore.
Gli amministratori delegati devono curare l‟organizzazione e informare gli
amministratori. con che periodicità? 2381.5 fissata dallo statuto, in ogni caso due
volte l‟anno. Questo è il termine minimo (2 volte l‟anno).
Gli amministratori deleganti, senza poteri, sulla base delle informazioni ricevute dai
delegati, valutano l‟adeguatezza dell‟assetto organizzativo, amministrativo e contabile.
I delegati dicono guardate che abbiamo questi dipendenti, facciamo. Oppure dicono
forse non sarebbe meglio curare l‟organizzazione di quel setto? In più i deleganti
esaminano i piani strategici industriali e finanziari della società, esposti in forza ai
delegati, e quindi budget d‟esercizio, e insieme ai delegati valutano il generale
andamento della gestione. Non gestiscono direttamente, ma valutano, controllano,
integrano, quello che vengono a sapere dagli amministratori delegati.
Capita questa dialettica, e capito che il consiglio opera con metodo collegiale, previa
convocazione dell‟organo, a differenza delle società di persone, l‟articolo 2398 parla
dello svolgimento del consiglio. Occorre la presenza della maggioranza degli
amministratori in carica, consente la partecipazione con mezzi anche telefonici, in
video conferenza, e sono queste delibere a maggioranza assoluta dei presenti. Il
consiglio decide, devono essere presenti 3 amministratori, la delibera è valida se
assunta da 2 amministratori, la maggioranza degli amministratori presenti. Regola che
facilità l‟assunzione delle delibere.
5 amministratori 3 devono essere presenti (2398.1) , la delibera deve essere presa a
maggioranza dei presenti, bastano due su 3 (2398.2). perché il codice consente la
delibera di una minoranza del consiglio? Perché, si dice, i consiglieri hanno il dovere di
partecipare alle riunioni di consiglio. Dovere di diligenza professionale che si richiede
agli amministratori che vediamo tra poco quando parliamo di responsabilità.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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In consiglio, il voto dev‟essere dato direttamente dall‟amministratore, non può essere
dato per rappresentanza. Io voto per me e per il consigliere Pinco Pallino che ha detto
che la pensa come me e oggi non c‟è. È vietato 2388 comma 3, il voto non può essere
dato per rappresentanza. Il 4 comma 2388 introduce la possibilità di impugnativa
delle delibere del cda.
Noi sappiamo che le delibere dell‟assemblea, possono essere impugnate dai soci
(annullabilità nullità delle delibere). La riforma ha introdotto anche la impugnaibilità
delle delibere del cda.
Ci chiediamo ma da chi e con che forme e in quali casi queste delibere del consiglio
possono essere impugnate, leggiamo il 2388 comma 4. Le delibere che non sono prese
in conformità della legge e dello statuto, possono essere impugnate solo da: collegio
sindacale (organo collegiale, non singolo sindaco) e dai singoli amministratori assenti o
dissenzienti. Inoltre possono essere impugnate anche dai soci le delibere lesive di loro
diritti. Anche i soci possono impugnare le deliberazioni del consiglio di
amministrazione, che ledano i diritti dei soci, che creino un danno ai soci.
Da quando è stata introdotta questa norma, dal 1/1/2004, sono state pochissime le
delibere del consiglio di amministrazione impugnate dai soci. perché? Perché è
difficile capire immaginare, interpretare questa norma. Delibere lesive dei loro diritti.
Quando una delibera del cda lede un diritto del socio? Quale tipo di diritto?
Dev‟essere un danno diretto? La norma non dice questo. Può essere un danno al
patrimonio della società che quindi si riflette sul socio. Danno diretto alla società e
indiretto del socio. È questa l‟interpretazione privilegiata, si basa su un diverso tenore
del 2388.4 rispetto al 2395 che vediamo tra poco. Non c‟è orientamento
giurisprudenziale consolidato.
Dopo in quali casi e da chi, come possono essere impugnate le delibere? Il 2398 fa
rinvio alle norme sulla impugnativa delle delibere assembleari, che si applicano quando
compatibili anche all‟impugnativa delle delibere consigliari. 2377 e 2378. 2377
prevede un quorum minimo di soci, 5% del capitale per l‟impugnativa della delibera, il
2378 prevede la procedura di impugnativa della delibera.
Veniamo al cuore della lezione di oggi. Abbiamo detto amministratori, modalità di
assunzione collegiale, possibilità di impugnativa della delibera.
Responsabilità degli amministratori. articoli 2392/2395. si articola in tre forme di
responsabilità. Responsabilità degli amministratori verso la società, 2394,
responsabilità verso i creditori sociali 2394, verso i singoli soci o i terzi 2395.
La responsabilità verso la società, l‟ente che amministrano, è strettamente connessa
con la previsione del 2380 bis, secondo la quale la gestione dell‟impresa spetta
esclusivamente agli amministratori. gli amministratori hanno potere/dovere di gestire
l‟impresa. In Diritto non c‟è potere senza responsabilità. Lo devi fare al meglio, se lo
fai male in modo negligente o doloso, allora rispondi dei danni. Il concetto rispondi dei
danni se rispondi con dolo o colpa lo troviamo nel 2392., Gli amministratori devono
adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto, con la diligenza richiesta
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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dalla natura dell‟incarico e con la diligenza richiesta dalle loro specifiche competenze.
Richiesta dalla natura dell‟incarico e specifiche competenze.
Questa norma ci introduce due concetti importanti. Dalla natura dell‟incarico. Cosa
vuol dire? A seconda dei compiti che quell‟amministratore ha nella società, ha un
diverso coinvolgimento nella gestione attiva della società. Se l‟amministratore
delegato ha la condizione piena di tutti i dati della società, se è delegante deve
sorvegliare sulla questione dell‟amministratore delegato, stare con le orecchie ben
aperte, tese per capire l‟andamento della gestione. La natura dell‟incarico pone un
diverso coinvolgimento.
Dalle loro specifiche competenze che si richiedono per essere amministratori della
società. Avevamo già detto quando parlavamo anche della responsabilità degli
amministratori delle società di persone, che la soglia di diligenza degli amministratori
delle società in generale, è la diligenza professionale del buon amministratore. Nelle
società di persone questo non lo si dice, è la norma originaria. Lo si dice dal 1942 e
questa informazione vale anche per gli amministratori di società di persone, è la norma
generale.
Se il 2392 ci dice come devono adempiere i compiti, con diligenza professionale, il
2392 secondo comma, riprende in negativo dicendo essi sono solidalmente responsabili
verso la società dei danni derivanti dall‟inosservanza di tali poteri (della diligenza
professionale) a meno che si tratta di attribuzioni proprie del comitato esecutivo, o
di funzioni attribuite ad uno o più amministratori. a meno che non si tratti di compiti
delegati ad un altro soggetto.
Se l‟amministratore delegato, capo azione, non può non conoscere come va l‟impresa,
tace dolosamente, colposamente, falsifica i dati, da ai delegati un‟immagine sbagliata,
distorta della società, e i deleganti esercitando la normale diligenza professionale, non
si accorgono che il delegato sta raccontando una serie di storie perché falsifica
bilanci, con artifici di vario tipo nasconde la società, il 2392 dice si che gli
amministratori sono responsabili solidalmente se sono negligente, a meno che non si
tratti di attribuzioni sbagliate. Allora qua si applica la dialettica, sotto il profilo della
responsabilità, fra deleganti e delegati. Delegante deve capire essere informato, ma
non è il poliziotto, le aveva, c‟è il report, sennò si scatena il principio della delega. Il
delegato riceve un compenso più elevato per stare li tutto il giorno.
2391 primo c0omma, seconda frase introduce una graduazione di responsabilità. Come
la si congrua con l‟affermazione contenuta nel 2392 della solidarietà della
responsabilità verso la società. Vuol dire che tutti i soggetti solidalmente responsabili,
sono responsabili ciascuno per l‟intero danno. Se il danno è 100, può essere richiesto
integralmente a ciascun amministratore.
Il primo che paga 100 poi finito. Questa norma dev‟essere correttamente
interpretata. La solidarietà opera all‟interno di una pari interazione di responsabilità.
Perché, rileggendo la norma, gli amministratori sono responsabili solidalmente verso la
società a meno che si tratti di funzioni attribuite a qualcuno di loro. È l‟a meno che
rompe un nesso di solidarietà, ma non al punto che quando una funzione data
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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all‟amministratore delegato gli altri non vogliono neanche capire cosa fa, questo
sarebbe eccessivo, contrasta con l‟obbligo di agire in modo informato.
Se l‟amministratore delegato fa porcherie tali, da ingannare gli altri amministratori, di
queste porcherie risponderà lui e gli altri delegati. Non si può imputare ai non delegati
quello che si chiama la culpa in vigilando. I delegati devono stare attenti alla gestione,
ma non sono dei poliziotti.
Due chiose a questo concetto. Prima: quando la norma parla di diligenza dell‟incarico di
amministratore nello svolgimento dell‟incarico, si dice che deve svolgere con
attenzione i suoi compit. Se prende la decisione, deve mostrare di aver articolato un
processo decisionale coerente, prudente, logico.
All‟amministratore non può essere imputato l‟insuccesso della gestione. Non è che gli
amministratori sono responsabili se la società perde. Gli amministratori sono
responsabili se la società ha chiuso in perdita se la perdita deriva da operazioni, al di
fuori della logica imprenditoriale. Se perde perché nonostante la cura della gestione è
il mercato che va male, questa non è una colpa dell‟amministratore. Detto in termini
moderni, tratti dal common low, diritto anglo americano, gli amministratori hanno una
business changement rule, loro autonoma competenza nella scelta della modalità
gestionale, che poi è conforme al principio del 2380 bis, la gestione dell‟impresa
spetta agli amministratori. Se nonostante lo sforzo la società perde. Questa non è
colpa degli amministratori.
Seconda chiosa. La solidarietà funziona verso la società, se sono responsabile 100 la
società chiede 100 a chi vuole. Il secondo comma 2392 introduce una integrazione. In
ogni caso, gli amministratori sono solidalmente responsabili, se essendo a conoscenza
di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedire il compimento, o
per eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. Se gli amministratore è a
conoscenza di una cosa brutta fatta dal delegato, lo sa, è a conoscenza del fatto
pregiudizievole, non ha fatto niente per impedirlo, eliminarlo o attenuarlo è comunque
responsabile. È una norma intuitiva.
Norma a danno dell‟amministratore, sai ma non hai fatto. Il contrattacco di questa
norma, 2392 comma 3. la responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori
non si estende (si esenta) l‟amministratore che essendo immune da colpa, abbia fatto
annotare senza ritardo il suo dissenso nel verbale del consiglio di amministrazione
dandone notizia al presidente del collegio sindacale. Se dice io non sono d‟accordo, lo
dice al presidente del collegio sindacale va immune da colpa.
Cosa vuol dire solidarietà degli amministratori? la società chiede l‟intero danno a
ciascun amministratore. Dobbiamo chiarire la solidarietà verso l‟esterno, ma all‟interno
l‟amministratore solidalmente responsabile che però non ha concluso l‟atto, all‟interno
chi paga ha l‟azione di regresso verso chi non ha pagato. All‟interno le quote di
responsabilità si presumono uguali. Io pago 100, ho diritto poi a ricevere il resto dagli
altri. Poi si può anche dire, no ho pagato 100, sono il più sfortunato, però tu eri il
delegato, sei tu che hai fatto la schifezza, secondo me i 100 li devi pagare tu, si
genererà la causa. Il codice prevede una responsabilità uguale, salvo patto contrario.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Da questo regime di responsabilità verso la società, vediamo come si esercita la
responsabilità, l‟azione sociale di responsabilità, 2393. Questa azione dev‟essere
deliberata dall‟assemblea, e può essere presa anche se non è all‟ordine del giorno, in
occasione dell‟assemblea di approvazione del bilancio, purchè si tratti di operazioni
relative all‟esercizio di cui si discute sul bilancio.
Oggi si approva bilancio 31/12/2010, l‟azione è all‟ordine del giorno anche se non è
inserita, per fatti relativi all‟esercizio 2010, è una forma di inserimento ex lege,
all‟ordine del giorno di una delibera di responsabilità che il codice ha previsto perché
normalmente nelle società si decide a maggioranza minoranza. Maggioranza esprime il
cda, la maggioranza del consiglio determina l‟ordine del giorno, immaginiamo come è
impossibile che una minoranza dei soci possa inserire nell‟ordine azione di
responsabilità verso il delegato. Siccome la minoranza vuole inserire l‟argomento
nell‟ordine del giorno, allora il codice prevede che sia ex lege all‟ordine del giorno per
fatti relativi all‟esercizio di cui si approva il bilancio.
Oltre alla delibera assembleare, quindi assunta dalla maggioranza dell‟assemblea, dei
soci, il fatto che la delibera sull‟azione di responsabilità sia ex lege l‟ordine del giorno,
non vuole dire che posso metterla sempre, ci vuole la maggioranza dei soci. Se se
minoranza, la bocceranno. Può essere promossa anche a seguito di delibera del collegio
sindacale assunta con la maggioranza dei 2/3 dei suoi componenti. La maggioranza dei
2/3 dei componenti del collegio sindacale è un‟altra ragione per cui, forma di
provvedimento.
Entro quanto tempo l‟azione di responsabilità dev‟essere promossa? Entro 5 anni dalla
cessazione dell‟amministratore dalla carica.
Questa norma, 2393 comma 4, va letta con un‟altra norma. Quella che prevede che
fino a quando l‟amministratore è in carica, si sospendono, termine di prescrizione (5
anni), relativi alle malefatte compiute.
Amministratore dura 5 anni. Il primo anno fa una azione malfatta. Abbiamo due norme.
1 .. entro 5 anni, altra norma sulla prescrizione. Entrambe termine di 5 anni. Se uno ha
fatto una cosa brutta al primo anno, al quinto anno quella malafatta è passata.
Due norme: termine entro il quale può essere promossa, altra sulla sospensione della
prescrizione, fino a quando è in carica, per tutti gli atti compiuti la prescrizione è
sospesa.
Fino a quando l‟amministratore è in carica la prescrizione è sospesa. Sta in carica sei
anni, fa schifezza il primo, può essere dichiarata l‟azione dopo i 5 anni da quando non è
più in carica.
Quando l‟assemblea o il consiglio deliberano l‟azione di responsabilità, questa comporta
la revoca dell‟amministratore. Ti faccio causa, chiedo i danni, non puoi amministrare.
La revoca solo se la delibera sopravvenuta è avvenuta con le nuove regole di 1/5 del
capitale, almeno il 20% del capitale. ma perché? Di solito a maggioranza. No. questa è
delibera di assemblea ordinaria, seconda convocazione. Se in assemblea c‟è il 10% del
capitale, maggioranza 5, 1 no. non ha avuto il voto favorevole del 20% del capitale,
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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assunta ma non comporta la revoca dell‟amministratori. Se non c‟è l‟azione di
responsabilità l‟assemblea provvede alla sua sostituzione.
La società può anche transigere l‟azione di responsabilità. La società può anche
rinunciare a fare l‟azione di responsabilità, ma la rinuncia o la transizione sono validi
purchè non ci sia almeno il voto contrario del 20% del capitale. ricorre in due casi: 1)
revoca dell‟amministratore contro l‟azione di responsabilità, 2) non ci sia il voto
contrario di almeno il 20% transazione rinuncia azione di responsabilità.
Il legislatore ha inserito questa % come % significativa per validamente transigere, è
una scelta del legislatore. Tu maggioranza non puoi fare quello che vuoi. Se il 20% dei
soci è contro, la transazione non è valida.
Norma a tutela della minoranza. Nella minoranza c‟è anche il 2393 bis. Cosa dice?
L‟azione di responsabilità può essere promossa da tanti soci che rappresentino almeno
il 20% del capitale sociale. Norma introdotta nel 2004, consente ad una minoranza
qualificata, 20% del capitale sociale, di promuover l‟azione sociale di responsabilità.
Minoranza non dall‟assemblea? Si. Non mi è chiaro come una minoranza promuove
azione di responsabilità, allora non è la società , è la minoranza. Come si raccordano le
norme? Con la previsione che l‟azione di responsabilità promossa dalla minoranza, 20%
capitale sociale, va notificata alla società, la società va informata, e l‟effetto
dell‟azione di responsabilità va a beneficio della società, non dei soci che l‟hanno
promossa. Ma allora a chi glie la fa fare al socio? Vinco, l‟amministratore paga il danno
e il danno va alla società. Va indirettamente a suo beneficio, e in più 2393 bis in caso
di accoglimento della domanda la società rimborsa ai creditori le spese del giudizio.
I soci che hanno promosso l‟azione di responsabilità rinunciano al corrispettivo che va
alla società.
2394 2395. 2394 riguarda la responsabilità degli amministratori nei confronti dei
creditori della società. In quali casi? Per 2394 primo comma inosservanza degli
obblighi inerenti alla conservazione dell‟indennità del patrimonio sociale. Se gli
amministratori non conservano il patrimonio sociale, rispondono dei danni.
La norma prosegue l‟azione può essere proposta quando il patrimonio sociale è
insufficiente per pagare i creditori. Amministratori andati avanti in una gestione
sfortunata,ama al di là il passivo è più grande dell‟attivo, c‟è un patrimonio netto
negativo. In questo caso quando gli amministratori sono andati avanti e non hanno
pagato i creditori sociali, sono responsabili verso i creditori sociali.
L‟azione di responsabilità avviene in caso di fallimento,di insolvenza. Non è vietato. Il
2394 bis dice che in caso di fallimento, l‟azione sciale di responsabilità e dei creditori
sociali spettano al curatore del fallimento.
2395 azione individuale del socio e del terzo. Il singolo socio può chiedere i danni
all‟amministratore, come il terzo. Anche in caso di fallimento la fa il curatore. Solo se
il singolo socio o il terzo siano stati direttamente daneggiati da atti dolosi o colposi
degli amministratori. direttamente vuol dire quando il danno provocato
dall‟amministratore sia un danno direttamente al patrimonio del socio. Esempio
amministratore per nominare un socio gli presenta un bilancio falso. In questo caso la
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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falsità del bilancio, ha creato un danno diretto al patrimonio della persona che sulla
base del bilancio falso, ha investito in società. Questo solo esempio. Gestione
dissennata, danni diretti alla società, indirettamente al socio.
Arato, 5/5/2011
L‟ultima lezione, abbiamo parlato del consiglio di amministrazione, in particolare la
responsabilità del consiglio di amministrazione. So che Domenichini ha rappresentato i
modelli alternativi all‟amministrazione: dualistico e monistico, 2409 octies in avanti.
La lezione di oggi è sui controlli, collegio sindacale. Ma prima siamo sicuri che la parte
dei sistemi alternativi è chiara.
Dalla riforma societaria 2003, 1/1/2004, il nostro ordinamento delle spa si è
arricchito di nuovi modelli di gestione della società che si affiancano rispetto al
modello originario, al modello tradizionale. La norma di riferimento sui modelli di
amministrazione è l‟articolo 2380. perché? Perché se oltre al modello tradizionale,
consiglio di amministrazione, sindacale, e revisore dei conti, questo è il modello
tradizionale. Se accanto a questo ce ne sono altri, l‟ordinamento si pone il problema di
dare una gerarchia, se uno statuto scarno, non spiegasse qual è il modello di gestione.
Nelle società di persone, si diceva se non si dice niente l‟amministrazione è disgiuntiva.
2380 dice se lo statuto non dispone diversamente, l‟amministrazione e il controllo
della società sono regolati dal e li fa riferimento a alcuni paragrafi, dal modello
tradizionale, cda, collegio sindacale e revisore dei conti. Di default sistema applicabile
è il tradizionale.
Secondo comma lo statuto può adottare per l‟amministrazione e per il controllo i
sistemi alternativi, quindi dev‟essere una scelta statutaria che dice questa società è
amministrata secondo il modello x o y. E, la variazione da un modello all‟altro, ha
effetto dall‟assemblea chiamata ad approvare il bilancio dell‟esercizio successivo. Non
puoi modificare il modello di organizzazione in corso d‟esercizio.
Oggi, maggio esercizio primo gennaio, 31/12, l‟esercizio resta così com‟è, dall‟esercizio
successivo cambieremo il modello gestionale. Questo è comprensibile per dare
un‟ordinata gestione e controllo della società. I modelli alternativi sono molto diversi
rispetto al tradizionale.
I modelli alternativi sono una sorta di recepimento di un ordinamento italiano di
impronta latina, cda e collegio sindacale, tipici degli ordinamenti di forma latina e
francese, abbiamo modelli diversi in altri ordinamenti. Nell‟ordinamento tedesco,
dualistico. Nell‟ordinamento di common low monistico.
Perché abbiamo fatto una sorta di minestrone fra tre ordinamenti diversi? Perché
l‟Italia ha detto, in alternativa puoi scegliere o quello tedesco o quello inglese, oltre
che il nostro che equivale a quello francese. In fondo non ce l‟aveva ordinato nessuno.
È stata una scelta dettata dalla volontà del nostro paese qualora ci siano investimenti
stranieri di imprese italiane, o imprese italiane che vogliano attirare capitali interessi,
di dotarsi di sistemi di gestione tipici di altri ordinamenti. O ancora si è voluta anche
evitare la concorrenza fra ordinamenti nella scelta di localizzazione di una società.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Un investitore inglese vuole fare un investimento in Italia col suo modello di gestione.
Se l‟ordinamento non lo prevede non lo può fare. Per questo si dice in Italia fai quello
che vuoi. In realtà è stata una scelta insufficiente. L‟impresa decide di venire in Italia
in base ad una serie di parametri, non solo giuridici. Il sistema legale è forse il minore,
però è stato importante.
I modelli alternativi non hanno avuto fortuna nel nostro paese. Più diffuso il modello
dualistico, meno il monistico. Più diffuso il modello tedesco, meno diffuso il modello
inglese.
Dualistico. 2409 octies. Lo statuto può prevedere che l‟amministrazione e il controllo
siano esercitati da un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza. Consiglio di
gestione gestisce, sorveglianza controlla la gestione. Ma scusi, ha cambiato nome, lo
chiamo consiglio di sorveglianza ma sa che novità! Non è così. Ci sono compiti, regole, e
soprattutto modalità di nomina.
Partiamo da modalità di nomina. Tradizionale amministrazione e sindacale nominati
dall‟assemblea ordinaria, 2364. Il consiglio di gestione, 2409 novies, comma 3 è
nominato dal consiglio di sorveglianza. Dualistico gli amministratori sono nominati dal
consiglio di sorveglianza. 249 duodecies, comma 2, il consiglio di sorveglianza è
nominato dall‟assemblea.
Nell‟ordinario l‟assemblea nomina amministratori e sindaci, qui nomina i controllori e il
consiglio di sorveglianza, il quale nomina i gestori. Assistiamo subito ad un
arretramento della posizione del socio. Qua nomina solo chi controlla. È chi controlla
che nomina chi amministra. Arretramento della posizione del socio che si giustifica in
società con tanti soci. è difficile che una società con 3 soci, adotti il dualistico, perché
i soci vogliono votare, nominare gli amministratori. Non è che se lo fanno nominare da
un altro. Nominando vogliono anche revocare.
In Italia il dualistico ha trovato qualche esperienza non così diffusa. Esempio. Il
dualistico è stato adottato in alcune importanti Banche, esempio Intesa San Paolo.
Tantissimi soci, i soci di riferimento sono alcune fondazioni. Intesa San Paolo i soci
nominano solo il consiglio di gestione. Per capirci il consiglio di gestione presieduto da
Giovanni Bazzoli, presidente del Consiglio di sorveglianza di Intesa. Viceversa, il
consiglio di gestione, è comandato da Corrado Passera. Allora cosa vuol dire questo
sistema sorveglianza gestione? Sorveglianza riceve la nomina assembleare, gestione
autonomo ma è controllato dal consiglio di sorveglianza.
Seconda differenza. Competenze. Il consiglio di gestione spetta esclusivamente al
consiglio di gestione il quale compie operazioni necessarie per l‟attuazione del potere
sociale. Può delegare la propria attribuzione ad alcuni suoi membri, Passera, che è
anche amministratore delegato di Intesa san Paolo. Non ci sono grosse differenze fra
gestione e amministrazione.
Differenza maggiore è nei compiti del consiglio di sorveglianza. Perché oltre a
nominare revocare i consiglieri di gestione, ha un altro compito importantissimo:
l‟approvazione del bilancio d‟esercizio e del bilancio consolidato. Altra deroga
importantissima. I soci non approvano più neanche il bilancio di esercizio. I soci
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Autore: Matteo Darietto
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vengono chiamati in assemblea per nominare il consiglio di sorveglianza. Ma essere soci
di intesa san Paolo, vuol dire essere chiamato una volta ogni 3 anni?
2409 tredicesimo, dopo aver detto alla lettera b che il consiglio di sorveglianza
approva il bilancio, la bozza la fa il consiglio di gestione e la approva il consiglio di
sorveglianza. Al secondo comma dice che in caso di mancata approvazione del bilancio,
o se lo chiede un terzo dei membri del consiglio di gestione, o del consiglio di
sorveglianza, l‟approvazione del spetta all‟assemblea. Quindi la sottrazione ai soci
dell‟approvazione del bilancio è fisiologica ma se un terzo dei consiglieri di gestione o
di sorveglianza lo chiedono, l‟approvazione spetta all‟assemblea.
Altro compito importantissimo del consiglio di sorveglianza è l‟azione di responsabilità
nei confronti degli amministratori, 2409 decies comma 2. il consiglio di sorveglianze
ha competenze che nel sistema tradizionale spettano ai soci.
Ovviamente, chi è membro del consiglio di sorveglianza e deve avere caratteristiche di
indipendenza, oltre che se lo statuto lo richiede, particolari requisiti di
professionalità indipendenza
Sistema monistico, 2409 sedicesimo. Lo statuto può prevedere che l‟amministrazione
ed il controllo siano esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un
comitato esecutivo al suo interno.
Cos‟è questa storia? Finora abituati a due organi uno gestisce, uno controlla. Qua
abbiamo un organo unico, consiglio di amministrazione, dove dentro, al suo interno, c‟è
un comitato di controllo sulla gestione. Organo unico dove c‟è dentro chi amministra e
chi controlla l‟amministrazione. Ma scusa, siamo tutti amministratori e io gestisco e tu
controlli? Tutti nominati dallo stesso organo che è l‟assemblea. L‟ordinamento prevede
delle ripartizioni. Io non posso fare tutte e due le cose insieme. 2409,
diciassettesimo, la gestione dell‟impresa spetta esclusivamente al consiglio di
amministrazione.
Allora, chi controlla 2409 diciottesimo. Il comitato per il controllo sulla gestione, che
è un pezzetto del consiglio di amministrazione, è composto da amministratori, in
possesso di requisiti di professionalità, indipendenza, che non devono essere membri
del comitato esecutivo, e ai quali non siano attribuite deleghe o cariche della società
ovunque non svolgano anche funzioni attinenti alla gestione della impresa sociale o di
società che la controllano.
A livello del consiglio di amministrazione si individuano persone che hanno
caratteristiche di indipendenza, non devono avere deleghe. A questi componenti viene
delegato il controllo sulla gestione. Ma se non ci sono componenti indipendenti nel
consiglio di amministrazione? No, 2409 diciassettesimo, dice quando l‟assemblea
nomina il consiglio, almeno 1/3 dei componenti del consiglio, dev‟essere in possesso di
requisiti di indipendenza tipici del collegio sindacale. Non bisogna essere parenti di
amministratori, dipendenti della società, società controllate, amministratori di
società. Già nella nomina 1/3 deve avere queste caratteristiche.
Quali sono i controllori del sistema monistico? Il numero, 2409 diciottesimo, è
stabilito dal consiglio di amministrazione (1, 5) però nelle società aperte (più di 200
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
171
soci che hanno almeno il 5% del capitale), il numero dei componenti non può essere
inferiore a 3. Cosa fa il comitato di controllo sulla gestione? Ha gli stessi compiti del
collegio sindacale elencati fra un attimo.
Questi sono i due sistemi alternativi, quello dualistico ha trovato più alta applicazione
pratica rispetto a quello monistico.
Veniamo al collegio sindacale, che è l‟oggetto della lezione di oggi. Cosa è il collegio
sindacale? Il collegio sindacale è l‟organo di controllo sulla gestione del sistema
tradizionale. È l‟organo che controlla l‟amministrazione della società per tutta quanta
l‟attività sociale, ha lo scopo di fare che l‟attività venga svolta nel rispetto della legge
e nel rispetto delle regole interne della società (atto costitutivo e statuto). Il collegio
sindacale deve assicurare il rispetto dei corretti principi di amministrazione della
società, 2403 del codice civile. Il collegio vigila sull‟osservanza della legge e dello
statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare
sull‟adeguatezza dell‟assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla
società.
Ci ricordiamo da studenti attenti che la cura dell‟adeguatezza dell‟assetto
organizzativo amministrativo e contabile, parole già sentite e che dietro ai compiti
degli amministratori delegati coloro che devono curare che la struttura
amministrativa contabile sia adeguata, i non delegati vigilano sui delegati, il collegio
sindacale vigila su tutti. Uno deve fare, uno dice scusa l‟hai fatto? E uno che controlla
la società nell‟interesse dei soci della società, dice voi amministratori avete curato
che l‟assetto organizzativo amministrativo contabile sia adeguato? È un sistema di
controllo a catena. Non a caso le parole usate dal codice sono le stesse.
Questa parte del codice è stata (amministrazione e controllo) è stata scritta dalla
stessa persona. Non è un caso che articoli del codice usano le stesse parole. È stato
scritto da un genovese, Carlo Bonelli. Alcuni pezzi scritti da professori che non si sono
coordinati con gli altri. Perché il legislatore ha fatto ste cose è un altro argomento.
Nei confronti di chi vigila il collegio sindacale? Sugli amministratori, deputati alla
gestione della società. Visto che il collegio sindacale compie atti di osservanza leggi e
statuto, il suo compito può riguardare l‟attività dell‟assemblea e si estende in ogni
direzione. Ricordiamo che l‟assemblea può essere impugnata dai sindaci.
Per consentire al collegio sindacale lo svolgimento dei suoi compiti, i sindaci hanno
potere dovere, più dovere di partecipare alle riunioni sia dell‟assemblea sia del
consiglio di amministrazione. Più potere che dovere perché il sindaco che senza
giustificato motivo non partecipa durante un esercizio sociale a due riunioni del
collegio sindacale decade dl‟ufficio.
2405 i sindaci che senza giustificato motivo non assistono alle assemblee o a due
adunanze consecutive del cda decadono d‟ufficio. Potere/dovere è un potere che però
è anche un dovere. È vero che l‟assenza dev‟essere ingiustificata, ma ha l‟obbligo di
partecipare alle assemblee, ai consigli, alle riunioni del collegio stesso, sennò decade.
Abbiamo detto dei doveri. Cosa devono fare controllano rispetto della legalità e
l‟adeguatezza del sistema dell‟assetto organizzativo contabile. Cosa vuol dire rispetto
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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della legalità, controllo sulla legalità della gestione? Controllano che la società rispetti
le norme, la società ha imposte, rispetti le norme sulla sicurezza, rispetti la 231,
modalità organizzative della società al fine di evitare che i dipendenti della società
violino norme penali. Devono controllare che la società rispetti la legge.
Finché si dice rispettino la legge, versino le imposte, è intuitivo. Ma ci sono elementi
pericolosi. La legge impone agli amministratori di gestire con competenza e prudenza,
con professionalità. Anche quella è norma di legge. Il collegio deve vigilare anche sul
rispetto di questa norma. Qua il confine diventa sottile, perché da una parte gli
amministratori hanno la gestione dell‟impresa spetta esclusivamente agli
amministratori. Come operano questi due compiti, controllo e gestire con
professionalità e rispetto della legge? I sindaci devono controllare che le delibere
degli amministratori abbiano un iter logico procedimentale che evidenzi l‟assorbimento
dei poteri d professionalità e prudenza.
Il collegio non può intervenire sulla discrezionalità della scelta gestionale, quella
spetta agli amministratori. Se gli amministratori dicono apriamo una fabbrica in Cina
piuttosto che a Cologno Monzese dove vogliamo chiudere, non è che il collegio
sindacale dice no, apriamo a Mantova. Non si può fare, business changement role. Ma il
collegio può pretendere di avere la delibera concreta che evidenzi il percorso logico
gestionale che porti a quella scelta. Che evidenzi i pro e i contri della scelta, cosa vuol
dire non aprire in Cina e stare a Cologno Monzese. Se i sindaci notano che gli
amministratori non hanno svolto questa attività istruttoria della scelta, possono
invitare il consiglio ad approfondirla.
Poteri, 2403 bis. Quali sono gli strumenti con i quali i sindaci assolvono i loro compiti?
Primo. I sindaci possono in qualsiasi momento possono compiere anche individualmente
atti di ispezione e controllo. Il singolo sindaco può fare da solo atti di ispezione e
controllo. Possono andare in società e chiedere ai dipendenti conto delle cose fatte
(singolo sindaco).
Il collegio può chiedere agli amministratori notizie sull‟andamento degli affari sociali,
chiaritemi i costi, le motivazioni dell‟ apertura a Shangai, scambiare informazioni con
gli organi delle controllate e tutte le notifiche devono risultare nel libro verbale delle
riunioni del collegio sindacale che è un organo collegiale, deve avere la presenza dei
sindaci, si deve riunire ogni tre mesi e che nel corso delle riunioni sviluppa,
approfondisce, le verifiche, sulla gestione svolte.
Sindaci quanti sono? 3 o 5 membri effettivi, e da due supplenti. Cosa vuol dire
supplenti, quelli che stanno in panchina.
I sindaci obbligatoriamente devono avere delle caratteristiche professionali, perché
almeno un membro effettivo ed un supplente devono essere scelti tra i revisori legali
iscritti in apposito registro. La parola revisori legali iscritti in apposito registro è
frutto di una modifica di un anno fa, erano i revisori contabili. Ora sono i revisori
legali, soggetti per lo più commercialisti iscritti in questo registro che devono
superare un particolare esame che dimostra competenze contabili.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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I restanti membri devono essere scelti fra alcune categorie professionali o fra i
professori di ruolo di materie economiche o giuridiche. Teniamo conto che
normalmente il compito di sindaco è a vantaggio della categoria dei dottori
commercialisti. Non si esclude che anche un avvocato possa far parte del collegio
sindacale, ma le competenze sono di più dei commercialisti.
Queste sono le caratteristiche del collegio sindacale, nel sistema normale.
Facciamo un salto al 2409 bis. Il sistema dei controlli si suddivide fra controllo sulla
gestione da una parte e controllo contabile dall‟altra parte. Cioè controllo della
veridicità della regolare tenuta della contabilità da parte della società, quello che si
chiama controllo contabile. l‟ordinamento prevede collegio sindacale = controllo sulla
gestione; controllo contabile = revisore contabile o società di revisione. La
correttezza della tenuta della contabilità è la competenza di un altro soggetto,
revisore legale dei conti (persona fisica) o società di revisione.
Fino al 1/1/04 era così obbligatoriamente per le società quotate. Per le non quotate il
collegio sindacale faceva controllo sulla gestione e controllo contabile. assorbiva al suo
interno i compiti che attualmente spettano al revisore legale o società di revisione.
Perché il legislatore ha voluto fare due controllori sparati? Meglio avere due soggetti,
perché la pluralità dei controlli è anche una garanzia sulla correttezza della gestione.
Questa riforma del 2004 non è piaciuta tantissimo alla lobby dei dottori
commercialisti. È vero che da una parte si raddoppiavano i soggetti ma il collegio
sindacale poteva essere composto da persone che non avevano competenze sul
controllo. Uno è il revisori, altri competenze professionali o anche avvocati. La
competenza della lobby dei commercialisti era messa in discussione dal collegio
sindacale.
2409 bis comma due dice che lo statuto delle società che non siano tenute alla
redazione del bilancio consolidato, può prevedere che la revisione legale dei conti sia
specificata dal collegio sindacale. In tal caso il collegio è costituito tutto dal revisore
legale dei conti. Prima controllo contabile, controllo sulla gestione, nel 2004 si è
esteso il meccanismo delle società quotate a tutte le società ma, si è dato un
contentino alle società più piccole e fra parentesi ai dottori commercialisti, hanno
potuto mantenere il loro “orticello” sul collegio sindacale se il collegio ha anche il
controllo legale dei conti, deve essere composto da tutti i revisori legali dei conti, che
nel 90% dei casi sono commercialisti.
È stato mantenuto in vita il modello originario dopo che la regola è quella di
suddividere. È la forza delle lobby. È come quando parlavamo dell‟imprenditore
agricolo. continua ad avere regime agevolato anche se la terra non la vede neanche da
lontano, meglio essere esonerati da fallimento, tenuta scrittura contabili, che essere
obbligati.
Abbiamo detto, che il collegio sindacale può essere composto da 3/5 membri effettivi
e due supplenti, stanno in panchina. Perché? Perché i sindaci una volta nominati stanno
in carica per tre esercizi, scatta alla scadenza del bilancio dell‟ultimo esercizio. Però
2401, in caso di morte rinuncia e decadenza di sindaco, subentrano i supplenti in
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ordine di età. Quello in panchina viene chiamato, entra in campo fino a quando? I nuovi
sindaci restano in carica fino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla
nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessari. Quello che era in panchina entra
automaticamente in carica fino alla successiva assemblea che nomina il nuovo sindaco.
Perché abbiamo il sindaco in panchina? Perché non abbiamo il meccanismo della
cooperazione tipico del consiglio di amministrazione, dove si coopera. Il legislatore ha
apportato il meccanismo per evitare vuoti nell‟ambito del collegio sindacale. Uno
muore, si dimette c‟è già il sostituto, supplente più anziano.
Abbiamo detto che i sindaci devono avere caratteristiche di competenza oltre
professionalità, 2399 che dice non possono essere nominati sindaci inabilitati,
interdetti, falliti, quello che ha l‟interdizione per pubblici uffici anche temporanea,
inoltre parenti affini entro il 4 grado degli amministratori della società, o codice
parenti e affii di società controllate, oppure quelli che sono legati alla società o a
controllate se hanno un rapporto di lavoro subordinato o continuativo di consulenza.
Concetto poco chiaro ai commercialisti. Se ho un rapporto di consulenza non posso
fare il sindaco, 2399 c.
Cessano i sindaci per morte decadenza o rinuncia. Cessano anche per revoca, ma la
revoca del sindaco chi la fa? 2400 comma 2, la fa l‟assemblea, ma solo per giusta
causa, e inoltre la delibera dev‟essere approvata con decreto del tribunale. Solo per
giusta causa, solo se il sindaco si è comportato male, è venuto meno ai suoi doveri, non
se il sindaco è particolarmente puntiglioso, lo tolgo, no. La revoca dev‟essere
confermata da un decreto del tribunale, che dice che si, c‟è giusta causa.
Nella lezione di domani, con Semino, parleremo degli articoli 2487,2408,2409.
Semino, 06/05/2011
Concludiamo il nostro collegio sindacale. Abbiamo parlato ieri della composizione del
collegio e di quali sono le funzioni del collegio. Riprendiamo da qui, facciamo cenni ai
poteri ispettivi e di controllo del collegio e poi parliamo di responsabilità dei sindaci.
Il collegio ha la funzione di controllare la legalità dell‟agire sociale, legalità in senso
più ampio, legalità del funzionamento dell‟organo amministrativo, dell‟organo
assembleare e del funzionamento dello stesso collegio sindacale.
Come fa materialmente a svolgere questo controllo? Ci sono una serie di norme che
danno poteri e doveri dei sindaci.
Prima di tutto i sindaci hanno il dovere di partecipare sia alle riunioni dell‟assemblea
dei soci, sia alle riunioni del consiglio di amministrazione. Il legislatore tiene così tanto
a che i sindaci partecipino all‟attività sociale che pone una clausola di decadenza
espressa dei sindaci. Il sindaco che non partecipi almeno a due riunioni (assemblea,
cda) senza giustificato motivo, decade dall‟incarico. Se il sindaco è malato, non c‟è
problema, ma senza giustificare la sua assenza decade. Perché il legislatore vuole che
il sindaco sia vicino a dove si svolge il processo decisionale. Maggiore rilevanza è sulle
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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riunioni del cda. Il sindaco deve partecipare alle riunioni del cda se non ha giustificato
motivo. I sindaci ci devono essere.
Detto questo, questi sono i poteri ordinari dei sindaci, dopodiché abbiamo i poteri
descrittivi. I sindaci e anche ciascun sindaco personalmente, il collegio sindacale è un
organo collegiale, come lo è il cda. Prende le decisioni in base alla riunione, votazione,
verbalizzazione di quello che è successo. I poteri ispettivi non spettano al collegio
come organo, ma ai singoli componenti del collegio, anche singolarmente. I sindaci sono
3, se due dicono abbiamo controllato, uno non è soddisfatto del controllo, c‟è il dovere
di andare a controllare personalmente. La volontà del collegio sindacale è espressa
dall‟organo. Il sindaco dissenziente tuttavia, può far annotare nel libero delle delibere
del collegio, che ha un‟opinione diversa rispetto agli altri componenti del collegio.
Il sindaco ha, sia come collegio, sia come singolo sindaco poteri ispettivi e di controllo.
Può analizzare carte, documenti. I sindaci hanno altresì il potere di chiedere come
organo, al cda notizie sull‟andamento della gestione e su quelli che sono gli affari più
importanti della società. E qui la riforma ha notevolmente allargato i poteri. La
riforma del 2003 si è occupata dei poteri dei sindaci nei gruppi societari. Parleremo
dei gruppi nelle ultime lezioni, sappiamo esiste la holding e una serie di società
controllate. La riforma ha stabilito potere/dovere di collaborazione dei sindaci
nell‟ambito del gruppo. I sindaci non hanno solo il potere di chiedere informazioni agli
amministratori sull‟andamento della società, ma anche possono chiedere informazioni
anche rispetto all‟andamento delle società controllate, e possono/devono aprire un
dialogo costruttivo, scambio di informazione, anche con i collegi sindacali delle società
controllate. Esiste ora un potere/dovere dei sindaci delle varie società di interagire
fra loro.
Questa è una novità, ulteriore informazione. Il sindaco deve essere sempre presente
nel momento decisionale. Il sindaco viene a sapere anche notizie delicate e riservate
relativamente alla società. Esempio chiaro. Siamo sindaci di una società quotata che
vuole lanciare un‟opa su un‟altra società quotata. Questa informazione, se conosciuta
dal mercato, probabilmente si offre sempre un po‟ di più di quello che è il valore di
mercato dell‟azione. è un euro e mezzo, ma io darò un premio al mercato. Se l‟azione è
a un euro e mezzo lancerò l‟opa a 1, 80. Normalmente, dato che tutto è a computer, il
prezzo delle azioni, se si ritiene che il soggetto che vuole lanciare l‟opa ci si può
fidare, normalmente il prezzo delle azioni passa da 1, 50 a 1, 80 tutti vogliono fare il
prima possibile un arbitraggio sui prezzi. Si cambia automaticamente il valore delle
azioni.
I sindaci sono presenti nel cda nel decidere di lanciare l‟opa, sono tenuti alla massima
riservatezza rispetto alle tutte informazioni che vengono a conoscere nell‟ambito
delle loro funzioni. Normalmente il sindaco non dovrebbe parlare con nessuno dei fatti
sindacali. Ma nell‟ambito dei gruppi i collegi sindacali possono interagire fra di loro.
Ancora, per concludere poteri doveri dei sindaci, i sindaci hanno comunque l‟obbligo di
riunirsi almeno ogni 90 giorni per compiere delle verifiche periodiche rispetto
all‟andamento sociale e devono dare atto dei loro controlli, verbale che viene al luogo
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redatto. Se questi sono i poteri di ispezione e controllo, vediamo ora i poteri di
intervento dei sindaci.
Prima poteri di intervento endo societari, che si limitano all‟interno della società.
Vedremo che ci sono anche poteri etero societari, al di fuori della società.
Prima di tutto i sindaci hanno una funzione sostitutiva degli amministratori. Oltre a
controllare gli amministratori, devono agire in loro vece in caso di inerzia degli
amministratori o rispetto ad un obbligo di convocare un‟assemblea, o rispetto a oneri
pubblicitari che gli amministratori devono porre in essere. Ci sono obblighi in capo agli
amministratori, se gli amministratori non agiscono, devono agire i sindaci.
I sindaci possono agire in modo proprio (di propria iniziativa), ovvero se stimolati da
qualcuno. In particolare ciascun socio può chiedere ai sindaci di svolgere particolari
indagini su determinati fatti. Ciascun socio può chiedere ai sindaci di indagare,
controllare determinati accadimenti. In tal caso, i sindaci dovranno indagare su ciò e,
alla prima occasione utile, dovranno comunicare quanto è il risultato delle indagini.
Se la richiesta di indagine deriva da un socio che ha una partecipazione qualificata, in
particolare il 5% o una minore percentuale che risulta dallo statuto, i sindaci devono
utilizzare queste indagini senza indugio e devono comunicare all‟assemblea, o meglio ai
soci e se ritengono all‟assemblea, i risultati delle loro indagini. Se la situazione è
particolarmente grave, possono invitare l‟assemblea a prendere gli opportuni
provvedimenti atti a eliminare le situazioni.
Abbiamo visto che i sindaci hanno poteri di verifica e controllo e poteri di intervento
per svolgere la loro funzione di controllo sulla gestione sociale. Se non fanno questo
sono soggetti a responsabilità.
Come funziona la responsabilità dei sindaci? Materia abbastanza complessa e di
grande attualità. Se c‟è un grave danno alla società, normalmente sono i sindaci a
pagare col proprio patrimonio. Come funziona la responsabilità dei sindaci? I sindaci
hanno responsabilità tipo quelle degli amministratori, ma alcune proprie peculiarità.
Come per gli amministratori, c‟è un obbligo generale di agire secondo la diligenza
richiesta dalla natura dell‟incarico. I sindaci hanno l‟obbligo di agire secondo la
diligenza richiesta dalla natura dell‟incarico, cosa vuol dire? Sono concetti
approfonditi rispetto agli amministratori, vediamoli rispetto ai sindaci. Il criterio di
diligenza si ricollega alla responsabilità del mandatario che ha un compito da svolgere,
delegato a svolgere un compito che deve svolgerlo diligentemente.
Le norme richiamano per il mandatario, la diligenza del buon padre di famiglia. Cosa
vuol dire svolgere il proprio incarico diligentemente? È stato coniugato dicendo che si
svolge diligentemente, se si ci comporta come si sarebbe comportato un buon padre di
famiglia. Il tema non è tanto vedere come si deve comportare, ma bisogna
approfondire come non ci si deve comportare. Io non mi sono comportato in modo
diligente se un padre di famiglia nella stessa situazione non si sarebbe comportato in
quella maniera. Bisogna confrontare il comportamento del soggetto, con quello del
soggetto di riferimento; storicamente il buon padre di famiglia.
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Esempio. Se noi siamo l‟amministratore di una società, ho in cassa 2 milioni di euro, ce
le mettiamo in tasca e facciamo una passeggiata avanti indietro in tasca, non abbiamo
violato nessuna legge. Nessuno ci dice abbiamo violato la legge. Se qualche
malintenzionato che troviamo ci porta via il milione di euro, il buon padre di famiglia
non lo avrebbe fatto. Se sindaco/amministratore viola la legge. Responsabilità
ambientale, ci sono sostanze nocive, apro il tubo non devo fare così. Ma anche se non
violo nessuna norma possono essere comunque responsabili se non rispettano il criterio
di diligenza, e va coniugato.
Storicamente si guarda come si sarebbe comportato il buon padre di famiglia. Perché
si usa questo termine? Il padre di famiglia dovrebbe essere una persona ligia e
prudente. In altri ordinamenti, Usa e Inghilterra, usano il termine prudent man, non
pater familias, ma è la stessa cosa. Questa è la norma del 1942,
è stata elaborata dalla giurisprudenza e non basta la diligenza del buon padre di
famiglia, ma ci vuole uno stadio di diligenza superiore. La diligenza del buon padre di
famiglia è riferita all‟uomo medio, come mediamente si sarebbe comportato un uomo
medio. Non è sufficiente. Senza nulla togliere ai lavoratori autonomi (giornalaio,
fruttivendolo, panettiere), fossero messi a capo della Fiat e usassero la diligenza
media, farebbero dei danni notevoli. Si comportano come uomo medio, ma ciò non è
sufficiente a non creare danni alla società. Il che vuol dire non avere la diligenza
dell‟uomo medio, ma dice la giurisprudenza dell‟amministratore medio, del sindaco
medio, è una diligenza superiore.
La giurisprudenza si riferisce a questa responsabilità amministratore/sindaco medio.
La riforma del 2003 ha ulteriormente alzato la responsabilità. Non
dell‟amministratore/sindaco medio, ma ci vuole la professionalità necessaria per quello
specifico incarico. Senza nulla togliere a nessuno, la diligenza dei sindaci o
amministratori delegati, ha un grado immensamente, rispetto a sindaco
amministratore di una società più piccola. La diligenza, il parametro utilizzato per
vedere se le cose vanno bene o male, se Fiat è altissimo, se società è più piccola non è
per la Fiat.
Il che porta un‟altra importante considerazione, la responsabilità del soggetto già si
esplica nel momento in cui accetta l‟incarico. Se mi nominano sindaco della Fiat, e sono
neo laureato, probabilmente non ho competenze giuste. Se siamo giovani, non
dobbiamo accettare l‟incarico complesso. Bisogna buttarsi nella vita, ma non bisogna
esagerare. Ci vuole l‟esperienza sufficiente a gestire quell‟incarico.
Come si doveva comportare un sindaco medio, e un sindaco con livello più alto? Non c‟è
un bollettino di comportamento dei sindaci. La norma punta molto in questo caso, alle
linee guida di comportamento che dettano le associazioni di imprenditoria. In
particolare l‟ordine dei dottori commercialisti ed esperti contabili, che riunisce oggi i
commercialisti e i ragionieri professionisti, teoricamente l‟ordine emana delle norme di
comportamento. Ci sono diverse commissioni, commercialisti o docenti di tutta Italia
che si riuniscono a Roma e studiano determinate cose. Poi emanano principi di
comportamento, su come si deve comportare un sindaco.
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Naturalmente ogni caso è a se, ma questi principi generali sono un‟ottima bussola su
cui orientarsi, non sono legge ma hanno una valenza importante. L‟organo più autorevole
dice che bisogna comportarsi in un certo modo, e tutti devono comportarsi in quel
modo. Poi questo va modificato per il singolo caso e per la complessità del caso. Il
sindaco può avere una bussola sofisticata per orientarsi nelle situazioni.
Tutto questo come si coniuga con la responsabilità del sindaco? La responsabilità del
sindaco, si coniuga in due differenti responsabilità. Il sindaco ha alcune responsabilità
che possiamo definire dirette, cioè che riguardano solo i sindaci in quanto tali, e ha
alcune responsabilità cosiddette concorrenti. Responsabilità dirette e concorrenti.
Concorrenti con chi? Concorrenti con l‟organo amministrativo.
Partiamo dalle responsabilità dirette del collegio sindacale. Sono due le fonti di
responsabilità, rare. Sono sull‟obbligo di segretezza rispetto alle informazioni
acquisite nell‟ambito delle proprie funzioni. Quindi il sindaco viene a conoscere notizie
delicate e ha obbligo di mantenere, salvo le deroghe, la segretezza su quanto viene a
conoscere.
Seconda responsabilità diretta è sulla veridicità delle attestazioni compiute. Ci sono
una serie di norme, nel quale il sindaco deve attestare determinate cose. Ad esempio,
il sindaco deve attestare la congruità di eventuale sovrapprezzo nell‟ambito di aumenti
di capitale. Lo approfondiremo nelle prossime lezioni, i soci hanno diritto di opzione
nell‟aumento di capitale. se il capitale aumenta i soci hanno diritto di opzione
sull‟aumento. Non c‟è limite di aumento del capitale.
Tema importante del sovrapprezzo. Se la società emana capitale di un milione di euro,
ma in realtà vale 10 milioni di euro, se io aumento il capitale di un altro milione, se i
soci se lo sottoscrivono nessuno è più ricco, nessuno è più povero. Ma se solo un terzo
lo sottoscrive, allora nascono i problemi. Società vale 10, aggiungo 11, il socio ha 5
milioni e mezzo di valore. Perché questo non succeda, c‟è la posta che si chiama
sovrapprezzo. Mette un milione di capitale e 9 di sovrapprezzo, cosicché la società
vale venti milioni e va bene. Il sovrapprezzo è calcolato dagli amministratori, ma il
collegio sindacale deve attestare la veridicità del sovrapprezzo. Se poi non è vero, il
sindaco è direttamente responsabile.
Esistono alcuni casi di responsabilità concorrente. Come funziona? La norma è
complessa. L‟amministratore, come il sindaco, si deve comportare secondo la diligenza
dovuta in ragione dell‟incarico. Il sindaco deve controllare che gli amministratori si
comportino secondo questo parametro. Se l‟amministratore si comporta in modo
negligente e crea un danno alla società, il sindaco non controlla, e se avesse controllato
avrebbe impedito questo comportamento, e se tutto ciò succede è ritenuto
responsabile. Se portano ad un danno della società che non ci sarebbe stato, se i
sindaci avessero controllato, i sindaci sono responsabili. Questa si chiama
responsabilità concorrente, perché il danno in realtà non l‟hanno fatto i sindaci, ma gli
amministratori. Tuttavia sono responsabili anche loro in concorrenza, se la loro
omissione di controllo avrebbe potuto impedire il verificarsi di quell‟evento dannoso.
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Riflettiamo su questo. Fare i sindaci è molto rischioso, sono chiamati sempre a
responsabilità. In realtà chi vuole dimostrare la responsabilità dei sindaci, avrebbe
sulla carta, un onere della prova abbastanza pesante. Dovrebbe dimostrare il
comportamento negligente degli amministratori, il mancato controllo dei sindaci, e il
nesso di causalità. Se il sindaco avesse controllato, il danno non si sarebbe controllato,
onere difficile. La giurisprudenza salta questo punto, applica il principio della
regolarità causale. Rispetto a determinati comportamenti, secondo il principio della
regolarità causale c‟è una responsabilità.
Esempio. Se io me ne vado in autostrada col limite dei 60 a 60 e poi
malauguratamente investo qualcuno, era meglio non investirlo, ma si può discutere sulla
mia responsabilità. Se giro sempre a 180 all‟ora, non ho la responsabilità di voler
investire qualcuno, ma se giro sempre a 180, prima o poi mi vado a schiantare e investo
qualcuno. Non devo dimostrare che il soggetto aveva volontà, ma se il comportamento
portava ad un danno, questo è presunto.
Tornando ai sindaci, una norma importante è quella sulla riduzione del capitale per
azioni per perdite. Nelle spa, l‟unica tutela dei creditori è il capitale. Se viene meno
non si possono aggredire i soci. di qui il fatto che la legge sulla integrità del capitale
sociale.
Ancora norme che analizzeremo, se il capitale sociale si elimina per perdite, bisogna
senza indugio convocare l‟assemblea che prenda provvedimenti. Se è stato eroso da
perdite, gli amministratori devono convocare senza indugio l‟assemblea. Se non lo
fanno sono i sindaci che controllano l‟operato e sono loro che convocano l‟assemblea.
Se l‟amministratore non convoca, il sindaco non convoca, qui automaticamente non ha
corollato su un punto così importante, tutti i danni sono imputabili sia agli
amministratori sia ai sindaci.
Questo non vuol dire che tutti hanno la stessa responsabilità. Pur essendo tutti
responsabili, bisogna vedere quello che succede realmente. Importante è la solidarietà
nella responsabilità. Se cagiono danno di 2 milione, sarà imputabile per uno e mezzo
agli amministratori, e mezzo ai sindaci. Questo ha rilevanza ai rapporti interni, i terzi
lo chiedono a ciascuno, e quello che paga ha diritto di rivalsa.
Ciò detto abbiamo chiuso il collegio sindacale, dedichiamo un po‟ di tempo ai controlli
etero societari, che stanno al di fuori della società.
Norma di riferimento, è il 2409, controllo giudiziario sulla gestione. Se c‟è il sospetto
di gravi irregolarità nella gestione sociale, i soci che rappresentano una percentuale
qualificata del capitale, normalmente il 10% ma cambia se società è aperta, chiusa, i
soci possono denunciare ciò al tribunale. Il tribunale se ravvisa fondata questa
denuncia, può ordinare una ispezione della società.
Il socio viene a sapere che gli amministratori al Sabato sera si prendono 100 milioni e
vanno a Sanremo al casinò a giocare. Che fare? Lo dicono al collegio sindacale ma non
succede niente. Il socio ha le mani legate, chiede al tribunale di verificare, che se
ritiene fondato il pretesto, ordina una ispezione. Fino a 5 – 6 anni fa lo faceva il socio
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Autore: Matteo Darietto
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ma anche il pubblico ministero. Qui però la norma è stata modificata per guai legati al
nostro presidente del consiglio.
È successo questo. Famosi processi derivano quasi tutti da questo fatto. Le società
del gruppo Finivest, avevano alcune attività offshore. In particolare i diritti televisivi
sui film erano o comprati direttamente da Finivest, ma pare che venissero comprati da
un gruppo di società alle isole greche, Bahamas, i quali li compravano a 100 e li
vendevano a 1000 a Finivest. Si creava un fondo nero alle Bahamas, di 900.
Il punto era che c‟era un fondato sospetto di questi comportamenti. Tuttavia, i soci
Finivest, non è che avessero interesse a dire che c‟era un problema nella gestione.
Quindi, l‟articolo 2409 poteva essere sollevato dai soci. Dato che così non accadeva, i
pubblici ministeri di Milano, hanno chiesto loro di fare le indagini dentro Finivest e
nominare l‟amministratore giudiziario per fare le indagini. Perché questo? Finchè non
andava qualcuno nella Camera dei mattoni, non si potevano vedere i c/c. Si è aggirata
la norma. Dicendo, noi vogliamo commissariare la Finivest. Il comportamento era
sbagliato, la norma non diceva quello ma ci sono state due nuove regole.
Tutto quanto abbiamo detto, possibilità di indagare, fare ispezione, nominare
amministratore giudiziario, non è possibile perché il legislatore lo vieta, se viene
revocato l‟organo amministrativo, e in sua vece viene nominato un nuovo organo
amministrativo che ha requisiti di imparzialità.
L‟amministratore giudiziario nomina il tribunale, il nuovo organo amministrativo lo
nominano gli stessi soci, questa è la sottigliezza. La norma così è rimasta.
Riforma 2003: l‟intervento del PM può essere richiesto nelle società che fanno ricorso
al capitale di rischio. Il che vuol dire che il 2409 di fatto non funziona quasi più. È
stata una colpa di tutti. L‟unica cosa buona è che il 2409 che non poteva essere
richiesto dai sindaci, adesso può essere richiesto dai sindaci.
Arato, 12/05/11
Parliamo, nella lezione scorsa abbiamo esaudito il collegio sindacale, la denuncia di
gravi irregolarità al collegio e al tribunale, 2409.
Ora parliamo delle modifiche dell’atto costitutivo, 2436 e seguenti del codice.
La modifica dell‟atto costitutivo, o dello statuto (modifica codice), è un mutamento del
contratto sociale stipulato originariamente fra i soci. Viceversa, le modifiche delle
persone dei soci, che nelle società di persone rappresentano una modifica del
contratto sociale, non hanno alcun rilievo nelle società di capitali quali modifiche
dell‟originario patto.
Abbiamo visto che il trasferimento della partecipazione sociale da un socio ad un
terzo è un atto al quale sostanzialmente la società è estranea salvo eccezioni ai fini
dell‟iscrizione nel libro soci.
Come si adottano le modifiche dello statuto? La modifica dello statuto, in linea
generale, è di competenza dell‟assemblea straordinaria. In linea generale perché ci
sono delle eccezioni. Esempio: l‟aumento del capitale (modifica dello statuto), può
essere delegata al consiglio di amministrazione. O ancora, la riduzione del capitale
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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sociale per perdite, obbligatoria in certi casi 2246, viene effettuata dall‟assemblea
ordinaria, l‟assemblea che approva il bilancio d‟esercizio. Abbiamo già due eccezioni
alla regola della assemblea straordinaria.
La delibera dell‟assemblea straordinaria che modifica lo statuto, deve essere adottata
con un verbale che deve essere redatto da notaio. Perché redatto dal notaio? Per dare
solennità e certezza ad un atto che l‟amministratore considera importante ed è
oggettivamente importante, come la modifica dei patti fra i soci.
Il notaio, che ha redatto la delibera, entro 30 giorni deve chiedere l‟iscrizione nel
registro delle imprese. Sappiamo che le delibere della assemblea straordinaria devono
essere obbligatoriamente pubblicate nel registro delle imprese.
Il notaio che verbalizza la delibera, non ha però solo un mero ruolo di accertare patti
e decisioni ad esso collegate, ma deve anche verificare che la delibera sia conforme
alla legge, e quindi 2436 comma 3, se il notaio ritiene non adempiute le condizioni
stabilite dalla legge, ritiene che la delibera non sia stata correttamente assunta, deve
comunicarlo agli amministratori al più presto, perché la delibera se non è iscritta nel
rdi, non diventa opponibile a terzi. Gli amministratori ai quali il notaio ha notificato
che non intende scriverla nel rdi, possono richiedere nei giorni successivi, o convocare
l‟assemblea per recepire le osservazioni del notaio, oppure possono ricorrere al
tribunale contro il divieto del notaio.
Il tribunale investito del ricorso degli amministratori, convoca gli investitori, i sindaci
e il notaio, per capire le ragioni contrapposte. Dopo di che il tribunale se ritiene che la
delibera sia conforme alla legge, ne apporta l‟iscrizione nel registro delle imprese,
altrimenti non la iscrive dando ragione al notaio. Se gli amministratori nei 30 giorni dal
divieto del notaio non ricorrono al tribunale, la delibera è efficace.
Perché è importante l‟iscrizione della delibera nel rdi? Il 2436 comma 5 dice che la
delibera non produce effetto se non dopo l‟iscrizione nel registro delle imprese. Dopo
le modifiche dello statuto, occorre depositare lo statuto aggiornato.
Ci sono alcune modifiche dello statuto che sono talmente incisive e in relazione alle
quali il legislatore consente ai soci che non le hanno approvate, ai soci assenti o
dissenzienti, di recedere dalla società. Il legislatore salvaguarda il principio
maggioritario, è la maggioranza che vista nell‟assemblea straordinaria, che assume la
delibera, che modifica lo statuto, ma in relazione a certe delibere importanti il socio
che non ha concorso alla delibera o perché non c‟era o perché si è astenuto, può
recedere dalla società. È il contrappeso del principio di maggioranza.
L‟articolo 2437 individua le delibere che possono dare origine al recesso e le elenca. Il
primo comma elenca le delibere che obbligatoriamente danno origine al recesso, il
secondo comma elenca delle delibere in relazione alle quali lo statuto potrebbe
derogare rispetto al diritto di recesso, quindi delibere per le quali non c‟è
obbligatoriamente diritto di recesso, dipende dallo statuto.
Delibere che danno inequivocabilmente, inderogabilmente, il diritto di recesso:
modifica dell‟oggetto sociale quando cambia l‟attività della società, quando cambia
significativamente l‟attività della società. Non ogni modifica dell‟oggetto sociale.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Esempio la società costruisce biciclette, risaliamo che la società può compiere
qualunque operazione finanziaria sociale connessa all‟oggetto sociale. Può direttamente
costruire biciclette o comprare le azioni di un‟altra società che costruisce biciclette.
Questa non è una modifica sostanziale dell‟oggetto sociale. Per modifica si ritiene
cambiamento significativo dell‟attività della società, di quello che la società fa. Io
produco biciclette, dico voglio produrre piastrelle, questo è un cambiamento
significativo. Cambiamento che snatura l‟originario patto fra i soci.
Secondo. La trasformazione della società. Perché la trasformazione della società, la
norma parla di qualunque tipo di trasformazione, anche da spa a srl, ma a maggior
ragione da società di capitali in società di persone, è un cambiamento sostanziale delle
regole societarie .
Terza. Trasferimento della sede sociale all‟estero. Cambiamento che di per se non
modifica l‟attività della società, il funzionamento della società. Però il trasferimento
della società all‟estero può rendere complicato l‟esercizio dei diritti dei soci. Perché
normalmente le assemblee vengono tenute presso la sede sociale. Alle assemblee il
socio ha diritto di partecipare. Il trasferimento può ostacolare il diritto del socio alla
partecipazione della società.
Quarto. La revoca dello stato di liquidazione. Perché questa delibera da luogo a
recesso? Il ragionamento che il legislatore fa è questo. Quando la società va in
liquidazione con delibera dell‟assemblea straordinaria, cambia lo scopo della società.
La società volta alla produzione/ scambio di beni e servizi, si preoccupa soltanto di
portare a compimento le pratiche ricorrenti, e poi liquidare l‟attivo e pagare i debiti.
Con la liquidazione cambia lo scopo della società. La società entra nella parte finale
della sua vita, quando deve avocarsi per chiudere. Da una parte cambia la funzione
della società ma dall‟altra parte sorge il debito dei soci ad ottenere la quota di
liquidazione. Con la messa in liquidazione l‟obiettivo del socio non è ottenere dividendi
alla chiusura di ogni esercizio, ma di ottenere la maggior quota di liquidazione
eccedente il rimborso di capitale sociale versato. Con la messa in liquidazione al socio
viene attribuito un diritto soggettivo alla quota di liquidazione.
Se la società revoca la liquidazione, prima che sia finita la liquidazione, delibera di
ritornare attiva, accade che ai soci viene tolto il diritto soggettivo alla quota di
liquidazione, perché la società ricomincia ad operare. Attualmente questa delibera è
valida ancorché assunta a maggioranza, ma si dà diritto ai soci che non hanno
partecipato a tale diritto di recedere dalla società. Qual è la finalità di questa norma
che consente il recesso? Di salvaguardare il diritto soggettivo del socio alla quota di
liquidazione. La revoca dello stato di liquidazione possono essere assunte a
maggioranza, ma il socio che non è d‟accordo alla revoca, può recedere.
Ci sono poi altre due cause di recesso.
Prima: la modifica dei criteri di valutazione delle azioni in caso di recesso; la seconda
una modifica dello statuto che concerne i diritti di voto o di partecipazione alla
società. Ad esempio una delibera dello statuto che trasformasse una parte di azioni
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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della società in azioni privilegiate o in azioni prive di diritto di voto. In questi casi il
socio ha diritto di andarsene.
Ci sono poi casi in cui lo statuto può o meno prevedere il diritto di recesso. Se lo
statuto non dice niente, queste cause di recesso si applicano. 2437 comma due.
Primo caso la proroga del termine di durata della società. Secondo caso l‟introduzione
dello statuto o la rimozione, mettere o togliere, vincoli alla circolazione delle azioni.
Cioè l‟introduzione o soppressione di clausole di prelazione o di clausole di gradimento
della vendita di partecipazione.
Perché l‟introduzione o l‟eliminazione di clausole di gradimento può dare origine a
recesso del socio? Perché cambia (la modifica statutaria) le regole originarie
significative fra i soci della società. Pensiamo a delibere che introduce una clausola di
prelazione di circolazione delle azioni, è una deroga al principio generale della
trasferibilità delle azioni.
Queste due delibere, proroga, introduzione soppressione di clausole di prelazione
gradimento, danno origine al recesso a meno che lo statuto non lo preveda, disponga
diversamente. Lo statuto deve dire: introduzione/soppressione è escluso il diritto di
recesso, altrimenti il diritto c‟è. Queste due cause di recesso sono eventuali.
Ulteriori ipotesi di recesso, società costituita a tempo indeterminato, senza termine.
Il legislatore ha previsto che siccome una persona non può essere obbligata ad un
vincolo perenne, qualora la società sia a tempo indeterminato, se lo statuto non dice
niente, il socio può recedere in qualunque momento con un periodo di sei mesi. Lo
statuto può prevedere tempo maggiore di recesso se la soceità è a tempo
indeterminato, comunque non superiore ad un anno. Le società a tempo indeterminato
hanno una instabilità sotto il profilo dei soci.
Le cause di recesso dette per prime, primo comma 2437, sono insostituibili,
obbligatorie. Ogni patto che le dovesse modificare, è nullo.
Come si recede dalla società? Il socio deve comunicare alla società, 2437 bis, la sua
volontà di recedere, deve comunicare entro 15 giorni dalla delibera che legittima il
recesso. Le azioni per le quali il socio vuole recedere, devono essere depositate presso
la sede della società.
Come si calcolano le azioni del socio che vuole recedere dalla società, qual è il valore di
liquidazione delle azioni, chi lo determina? Lo determinano gli amministratori della
società, i quali per determinare il valore delle azioni ai fini del recesso, devono sentire
i pareri del collegio sindacale e del revisore legale dei conti coordinato. Questo valore
deve tenere conto del patrimonio netto della società, del reddito prodotto dalla
società e, se c‟è un mercato delle azioni, del valore di borsa. Questa regola di
determinazione del prezzo, del valore delle azioni in caso di recesso, riguarda le
società non quotate.
Per le società quotate, quando il socio recede, il valore deve fare riferimento alla
media numerica dei prezzi di chiusura nei mercati regolamentati, nei sei mesi che
precedono il recesso.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Questo è il criterio legale. Lo statuto può prevedere anche criteri diversi di
liquidazione dell‟attivo, criteri rettificativi del valore dell‟attivo, può prevedere dei
criteri reddituali di determinazione del valore delle azioni. Esempio potrebbe essere
previsto un criterio meramente reddituale, moltiplicatore delle unità, EIIIA, è il
margine operativo lordo, è un indice finanziario della società e le azioni vengono
vendute al moltiplicatore EIIIA, 3, 4 5 volte l‟eIIIA, da questo si misura il valore. È
un criterio alternativo, per essere modificato dev‟essere previsto dallo statuto.
Quando gli amministratori propongono una delibera che da origine a recesso, devono
comunicare ai soci 15 giorni prima dell‟assemblea, il valore delle azioni ai fini del
recesso. Quindi, tutte le volte che si assume una delibera che da origine a recesso, i
soci preventivamente devono essere informati del valore del recesso. Quando c‟è una
delibera che da origine a recesso i soci dicono se tu voti contro hai diritto di recedere
alla quota di mille euro per azione.
Gli amministratori dicono guarda che si può recedere le azioni valgono mille euro, come
si procede alla delibera? 2437 quater. Gli amministratori offrono in opzione agli atti
dei soci, le azioni del socio che vuole recedere. C‟è delibera, se vuoi mille euro per
azioni, il socio vota contro ho diritto di recedere. Gli amministratori che ricevono la
richiesta di recedere, va fatta con raccomandata nei 15 giorni dalla delibera, cosa fa?
La comunica agli altri soci che hanno diritto di opzione a comprare le azioni del socio
recedente borbottano fra di loro. I soci possono dire si o no. questa offerta di azioni
deve essere depositata presso il registro delle imprese e i soci devono avere un
termine non inferiore a 30 giorni per esercitarlo o meno. Se i soci non acquistano in
tutto o in parte le azioni del socio che recede, gli amministratori possono venderle ai
terzi, collocarle presso nuovi soci.
Non si trova nessuno. I soci non le vogliono comprare. Gli amministratori non trovano
nessuno. 2437 quater comma 5 dice che in caso di mancato collocamento delle azioni e
entro centoottanta giorni dal recesso, le azioni del recedente possono essere
acquistate dalla società. La società può fare un acquisto di azioni proprie con le azioni
del recedente.
È un caso strano. Non si trova nessuno, quello li vuole andare via, la società dice le
compro io. Ricorderete: quali sono i casi nei quali la società può acquistare azioni
proprie? Abbiamo detto, è un acquisto particolare che non deve annacquare il
patrimonio netto della società. Le azioni devono essere interamente dichiarate, e in
più le azioni possono essere comprate solo con utili o con riserve disponibili. Non è
detto che tutte le società possano comprare azioni proprie. Se la società non ha utili o
riserve disponibili, gli amministratori devono convocare l‟assemblea straordinaria per
deliberare la riduzione del capitale sociale ovvero lo scioglimento della società. Il voto
non l‟ha coordinato il medico che la società debba favorire il socio che recede. È un
suo diritto ma se non si trova nessuno, non si comprano azioni proprie, la società può
ridurre il capitale sociale ovvero andare in liquidazione. Il recesso del socio in taluni
casi può portare allo scioglimento della società.
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Una particolare modifica dello statuto è l‟aumento o la riduzione del capitale
sociale. Aumento o riduzione.
Aumento. L‟aumento di capitale sociale, può essere o un aumento reale o un aumento
nominale del valore delle azioni. Cosa vuole dire aumento reale del capitale sociale? Si
ha quando la società riceve nuovo capitale, riceve nuovi soldi dai soci o dai terzi che
vanno ad incrementare il capitale di rischio. La società si arricchisce, è più forte, ha
più mezzi propri. L‟aumento reale può essere eseguito solo quando le azioni
precedentemente emesse non siano state integralmente liberate, in italiano
liberamente pagate. Non può fare aumento se ha crediti nei confronti dei soci. I soci
estinguono i loro debiti, poi aumento di capitale sociale.
L‟aumento formale, nominale del capitale sociale, viene definito dal codice come
passaggio di riserve a capitale, 2442 codice civile. Se la società ha nel proprio
patrimonio netto delle riserve o degli altri mezzi propri, esempio utili non distribuiti,
la società potrebbe imputare a capitale dette riserve di utili non distribuiti
aumentandolo. In questi casi, le azioni di nuova emissione vengono date gratuitamente
ai soci in proporzione alle azioni che già possedevano. L‟aumento del capitale nominale
porta ad un aumento delle riserve esistenti, non arricchisce la società. La società ha
già quella quota di patrimonio netto rappresentata da utili non distribuiti (riserve).
Non è che la società si arricchisce, ma porta a capitale, mette dentro un vincolo di
indisponibilità, delle porzioni di patrimonio netto che teoricamente fino a quando non
sono portate a capitale non devono essere distribuite. Fino a che non si portano a
patrimonio netto non sono distribuite.
Competente all‟aumento del capitale è l‟assemblea straordinaria, ai sensi del 2443 lo
statuto può attribuire agli amministratori della società in uno o più volte di aumentare
il capitale fino ad un aumentare determinato e per un periodo massimo non superiore a
5 anni.
In questo caso, la delibera del consiglio di amministrazione di aumento del capitale,
dev‟essere redatta dal notaio e iscritta nel registro delle imprese, perché è
assimilata, seppur assunta dal cda, ad una normale delibera assembleare. Questa
delibera del consiglio di aumento del capitale sociale, significa effettuare qualunque
forma di aumento del capitale sociale, entro il limite massimo (es. 10 milioini), il
consiglio che ha ricevuto la delega può deliberare l‟aumento di capitale, a pagamento,
in natura, con l‟escussione del diritto di opzione, può fare quello che vuole come
l‟assemblea. Questo sempre che nella delibera di delega sia imputato l‟ammontare, se
non è indicata no.
Quando si prevede un aumento di capitale della società, il legislatore si è posto il
problema di tutelare gli attuali soci e cioè fare in modo che il nuovo capitale, possa
consentire agli eventuali soci di mantenere inalterata la loro percentuale
proporzionale a mantenere inalterata la società. Se ho il 20% della società ante
aumento, devo avere il 20% anche dopo l‟aumento del capitale. In linea generale il
socio non può venire rimpicciolito durante la vita della società durante il suo consenso.
Allora come è che si dà l‟aumento? L‟art. 2241 prevede che le azioni di nuova emissione
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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debbano essere offerte in opzione ai soci in proporzione alle azioni possedute. Tu hai
il 10% di capitale, potrai sottoscrivere il 10% di aumento, in modo da stare
proporzionalmente uguale. Questa opzione che dev‟essere data a tutti i soci, da diritto
ai soci di aderire o meno, quindi di comprarsi la propria delibera di aumento, entro un
termine di 30 giorni dalla pubblicazione dell‟offerta nel rdi; termine minimo 30 giorni.
Trenta giorni per decidere se seguirlo o no, se sminuirsi o no, se avere un minore peso
percentuale nella società o no.
Normalmente cosa accade? Che coloro che esercitano il diritto di opzione, dicono si,
vogliono comprare azioni, vogliono premunirsi che ci siano dei soci che non esercitino il
diritto di opzione. In 30 giorni so cosa faccio io, ma non so gli altri cosi cosa fanno. Io
esercito, l‟altro socio no, io aumento il capitale l‟altro socio no. Però, 2441 comma 3 ha
previsto un temperamento di questa deroga. Perché? Perché dice che chi esercita il
diritto di opzione ha anche il diritto di prelazione sull‟acquisto di azioni privilegiate. .
Prima delle azioni per le quali non c‟è stato altro socio che voleva comprarle, la società
le va a vendere sul mercato, prima il codice di privilegiare gli altri soci che però lo
devono dire se esercitano il diritto di opzione. Ho il 20% voglio comprare nuove azioni
pari al 20% delle azioni, dico anche che se ci sono azionisti che non vogliono l‟aumento,
quelle azioni sono mie (azioni surrogate)
Se capitale non viene sottoscritto, se non ci sono azioni surrogate, amministratori
vendono a terzi.
E se il capitale non viene integralmente sottoscritto? Se resta una fetta di capitale
che nessuno l‟ha voluta? Bisogna distribuire a seconda che l‟aumento di capitale sia
scindibile o inscindibile, 2439 comma 2.
Se l‟aumento di capitale è inscindibile, o hai sottoscritto tutto o niente, in tal caso se
non hai sottoscritto tutto, i soci devono ridarmi indietro i versamenti, l‟aumento di
capitale non è stato eseguito. Se l‟aumento è scindibile (più normale), il codice dice che
il capitale è aumentato per un importo solo pari alle sottoscrizioni ricevute.All‟atto
della sottoscrizione occorre versare almeno il 25% dei nuovi conferimenti. Se c‟è il
sovrapprezzo l‟integrale sovrapprezzo.
In questo quadro fisiologico di esercizio di opzioni, ci sono tre eccezioni al diritto di
opzione.
Prima 2441 comma 4. Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione
che devono essere deliberate mediante conferimenti in natura. Delibero aumento di
capitale per conferire conferimento d‟azienda, un bene in natura, un credito. Perché?
Se io non escludo il diritto di opzione, chi vuole conferire un bene in natura si può
ritenere di essere in grado di non conferirlo mai. Se lui vuole entrare in società
conferendo un bene in natura lo può fare se con gli altri soci non spetta il diritto di
opzione. Valutazione che possono fare gli amministratori se per loro è così importante
avere quel bene in natura.
Secondo: nelle società quotate lo statuto può escludere il diritto di opzione nei limiti
del 10% del vecchio capitale a due condizioni: che il prezzo di emissione corrisponda al
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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valore di mercato delle azioni, e che la società di revisione confermi questo valore. In
questi casi nella società quotata si può escludere il diritto di opzione.
Terza ipotesi di esclusione. Quando l‟interesse della società lo esige. Cosa vuol dire?
Vuol dire quando gli amministratori ritengono strategica la partecipazione di un nuovo
socio alla società che magari apporta denaro, non un conferimento in natura. Se
apporta denaro e per me è strategico, posso escludere il diritto di opzione.
In tutti i casi di esclusione del diritto di opzione gli amministratori prima devono fare
una specifica relazione dove indicano le ragioni dell‟esclusione, criteri adottati per
fissare i valori delle nuove azioni e, se nel caso, l‟indicazione del sovrapprezzo se il
patrimonio netto della società è superiore rispetto al valore nominale.
Il valore nominale delle azioni dev‟essere confermato in caso di esclusione dal collegio
sindacale e dal soggetto incaricato eventualmente delegato. Perché queste limitazioni?
Perché si stanno annacquando i vecchi soci. Il vecchio socio può avere il 10%, se si
esclude diritto di opzione, posso avere una quota inferiore al 10% e allora in questo
caso, queste norme tutelano il vecchio socio dalla diminuzione della percentuale del
capitale della società a carico del vecchio socio.
Ci sono poi ulteriore caso di esclusione del diritto di opzione per offrire azioni ai
dipendenti della società o a società controllate. Qua c‟è un limite: ¼ delle azioni di
nuova emissione, 25% possono essere date ai dipendenti della società o società
controllate. Nella lezione di giovedì, con Semino, della riduzione del capitale sociale e
dei criteri di redazione del bilancio d‟esercizio.
Semino, 12/05/2011
Oggi abbiamo due argomenti da trattare: il bilancio di esercizio, alcuni cenni riguardo
al rapporto giuridico. Secondo tema gli aumenti di capitale.
Bilancio di esercizio. Cosa è e cosa serve ci è noto. Sotto il profilo giuridico, come va
redatto un bilancio, e qual è il margine di discrezionalità nella redazione del bilancio?
Visione ottocentesca del problema, il bilancio doveva essere la fotografica unica e
veritiera dell‟impresa. Solo nel Novecento si capisce che il bilancio porta un margine di
discrezionalità ampio. In particolare il contenuto del bilancio cambia a seconda delle
finalità che il redattore del bilancio si propone. In altre parole nel Novecento si è
capito che non esiste un unico bilancio, non c‟è una unica verità, ma più verità a
seconda delle finalità che il redattore del bilancio si propone.
Esempi estremi. È diversa la verità di un bilancio se questa è tesa a vedere il valore di
liquidazione di una impresa, da un bilancio che vuole vedere il capitale di una impresa
che continuerà ad operare. Se liquido devo vedere quanto c‟è dentro. Se guardo la
continuità devo mantenere nel tempo il valore dell‟azienda.
Nel Novecento si capisce che in realtà dipende dalla finalità. Sotto il profilo giuridico
c‟è stato un ampio utilizzo di quelle che sono le politiche di bilancio, cioè utilizzare utili
di bilancio in modo diverso a seconda delle finalità.
La prima giurisprudenza era stata molto permissiva verso le politiche di bilancio. I soci
potevano approvarsi il bilancio che preferivano. Cosa è successo successivamente?
Alcuni casi in cui si è abusato di questo e la tendenza è quella di un bilancio visto dal
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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punto di vista più oggettivo. Una volta che la finalità era la stessa, il margine di
discrezionalità doveva essere molto limitato. Poteva cambiare secondo le finalità, ma
non si poteva fare quello che si voleva. Anche perché si è capito che in realtà il
bilancio non è solo uno strumento informativo dei soci, ma uno strumento informativo
di tutti i soggetti che hanno a che fare con la società: clienti, fornitori, creditori,
mercato più in generale.
Se fosse un diritto dei soci, potrebbero tranquillamente disporne. Se vogliono
approvare un bilancio assolutamente in veritiero, l‟interesse tutelato è il loro, fanno
quello che vogliono. Ma se l‟interesse è anche di altri soggetti le regole sono molto più
severe.
Detto ciò andiamo nel dettaglio. È stata recepita a inizio anni ‟90 la direttiva sui
bilanci, per armonizzarli con la Comunità Europea, poi c‟è l‟arrivo degli IAS.
Da cosa è costituto il bilancio? È costituito da stato patrimoniale e conto economico.
Ora c‟è un altro documento di rilevante importanza: la nota integrativa. Bilancio è
coacervo di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa.
Deve rispettare il bilancio di chiarezza e interpretazione veritiera e corretta delle
poste. Chiarezza e rappresentazione veritiera e corretta delle poste. Ciascuna di
queste parole è stata indagata nel dettaglio. Chiarezza è ormai considerato il principio
cardine del bilancio. La chiarezza vuol dire non solo che devono essere rispettate le
regole presenti nel codice, non puoi dire solo che se usi le voci presenti nel codice il
bilancio è chiaro, la chiarezza sottende a che se la situazione è particolare, anche le
voci del codice possono essere cambiate. Importante che sia chiara la situazione
economica della società.
Il bilancio è importante per quanto ci interessa soprattutto il principio di prudenza.
Sotto il profilo giuridico, rilevanza centrale, profilo sotto il quale si può tutelare
l‟integrità del capitale sociale. Stiamo parlando di società di capitali, rispetto alle
obbligazioni della quale risponde la società col suo patrimonio. Cosa che non succede se
distribuisco utili fittizi. Di fatto il capitale si erode, si erode la garanzia dei terzi. Per
questo è esaltato il principio di prudenza. Da due interpretazioni, io assumo quella più
prudente.
Chi è tenuto alla redazione del bilancio e alla sua approvazione? Il progetto di bilancio
dev‟essere predisposto dagli amministratori della società. Se c‟è amministratore unico
è lui che prepara il bilancio. Se c‟è un cda questo atto è un atto consiliare, dev‟essere
un atto del consiglio come organo collegiale. La approvazione del progetto di bilancio
non è un atto delegabile, proprio per la sua estrema importanza.
È redatto dall‟organo amministrativo. Sotto il profilo giuridico non è necessario che gli
amministratori preparino il progetto di bilancio, fatto dai consulenti della società o da
consulenti esterni, dottore/i commercialisti. Se il presidente del cda lo firma,
giuridicamente lo fa proprio. Se il CDA lo approva e lo firma, giuridicamente lo fa
proprio. Poi non può dire è sbagliato, lo ha fatto il consulente. Se il consiglio lo
approva, è un progetto di bilancio che proviene dall‟organo amministrativo. L‟organo lo
deve depositare presso la sede sociale.
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Autore: Matteo Darietto
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Accanto al progetto di bilancio è necessaria la relazione sulla gestione e la relazione
del collegio sindacale.
Il collegio sindacale, salvo società di piccole dimensioni, ha perso l‟organo di controllo.
Rimane tuttavia un obbligo di controllo sul bilancio ed anzi, nela relazione del collegio
bisogna rendere conto del controllo.
Bilancio è il momento conclusivo di tutta la contabilità. Controllando il bilancio, il
collegio svolge il controllo di sistema che ora ci è proprio. Una volta depositato presso
la sede sociale, dev‟essere convocata l‟assemblea ordinaria per l‟approvazione del
bilancio. La ordinaria dev‟essere convocata entro 4 mesi dalla chiusura dell‟esercizio
sociale.
Nelle società in cui l‟esercizio sociale coincide con l‟anno solare, l‟assemblea ordinaria
dev‟essere convocata entro il trenta di aprile. C‟è una deroga. Possibilità di convocare
entro sei mesi, ma è stata ristretta di molto. Prima era molto facile. Ora la
convocazione ai sei mesi è riservata fondamentalmente alle società che hanno un
bilancio consolidato. In casi molto particolari, il termine di convocazione
dell‟assemblea è entro aprile. Ciò non vuol dire che l‟assemblea è obbligata ad
approvare il bilancio entro aprile.
I soci sono sempre liberi di approvare o meno il bilancio. Una cosa che capita spesso
nella prassi, è che in realtà entro il mese di aprile il bilancio non sia ancora pronto.
Questo intendiamoci, è contrario a quello che dice il codice, ma capita spesso nella
pratica. Per chiudere il bilancio, devono arrivare informazioni, avere varie
informazione. Allora si manda deserta la prima convocazione e i soci non si presentano
alla convocazione. La seconda convocazione si fa entro il mese successivo, poi il
bilancio è pronto e viene approvato.
Cosa succede nella assemblea di approvazione del bilancio? È un momento importante,
specie per i soci di minoranza. È l‟unico momento durante tutto l‟anno in cui i soci
possono chiedere agli amministratori notizie su qualunque posta del bilancio. Dato che
le poste rispecchiano gli affari sociali, è l‟unico momento in cui possono chiedere
notizie sugli affari sociali.
Si applicano poi le regole dell‟assemblea ordinaria. In particolare in seconda
convocazione, il bilancio è approvato dalla maggioranza dei presenti e il quorum
costitutivo è qualsiasi capitale che si è rappresentato in assemblea, basta anche una
azione sola. Questa norma è inderogabile. L‟assemblea di seconda convocazione che
approva il bilancio non ha quorum costitutivo, basta un‟unica azione per fare il quorum
costitutivo. Questa norma è inderogabile, per un principio che la giurisprudenza ha
indicato come principio della facilità dichiarativa. Si vuole facilitare il momento. Più
ampio è il quorum più potrebbe essere difficile approvare il bilancio. Qualunque sia il
capitale rappresentato, questo può approvare il bilancio.
Ultimo profilo sulla impugnabilità della delibera di bilancio. Bisogna dire una cosa. Una
delibera che approvi il bilancio falso è nulla o è annullabile? È pacifico che da una
decina d‟anni la delibera che approva il bilancio falso è nulla, in quanto ha un oggetto
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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illecito. Questo deriva dal fatto che il bilancio, la veridicità non è volta solo a tutela
dei soci, ma a tutela dei terzi. Non è un diritto indisponibile.
La nullità può essere fatta valere, in diritto comune, da chiunque abbia interesse. La
può far valere chiunque e in qualunque tempo. La annullabilità ha requisiti temporali e
soggettivi, dopo tre mesi non è più fatta valere. Un bilancio falso, la nullità può essere
fatta valere da chiunque abbia interesse. Il legislatore ha continuato a considerare un
bilancio falso, può essere impugnato da chiunque vi abbia interesse (meritevole di
tutela). Non c‟è più la regola del tempo illimitato di impugnatività della delibera.
Io convoco oggi nel 2011 ora si sta approvando il bilancio 31/12/10. approvo Bilancio
falso, poi la società ha cinque successivi bilanci successivi a quello falso. Qualcuno si
accorge che bilancio 2010 è falso. Problemi che sorgono sono molto seri. Il bilancio di
partenza 2011 sono i risultati del 2010. punti del bilancio 2012 sono i risultati del
2010. Se tolgo il bilancio 2010 di fatto sono falsi tutti i bilanci successivi, cade tutto
il castello.
Sulla base di ciò, cosa ha deciso l‟amministratore? Che la nullità può essere fatta
valere da chiunque vi abbia interesse, entro il limite della approvazione del bilanci
relativo all‟esercizio successivo. Una volta approvato il bilancio relativo all‟esercizio
successivo, la nullità del bilancio (bilancio falso) non può più essere fatta valere. Ci può
essere un risarcimento del danno, ma la nullità non può più essere fatta valere.
Ancora un punto importante: riserve e dividendi. Il bilancio si può chiudere con un
utile ovvero cono una perdita. Se si chiude con la perdita, bisogna vedere se questa
intacca o meno l‟integrità del capitale sociale. Questa però è materia che sviluppiamo
domani con Arato.
Se ci sono delle perdite, intaccano il capitale e entro certi limiti vanno coperte. Se ci
sono degli utili l‟assemblea decide cosa farne. Contrariamente alle società di persone,
nelle società di capitali il socio non ha alcun diritto all‟utile maturato. Nelle società di
persone, con l‟approvazione del rendiconto, se c‟è un utile matura il diritto dei soci a
percepire quell‟utile. Se matura l‟utile c‟è il diritto a pretendere l‟utile. Nelle società
di capitale questo non c‟è. Se viene approvato il bilancio, viene cristallizzato l‟utile e i
soci non hanno alcun diritto a prendere l‟utile.
Cosa succede dell‟utile? Una parte viene posta a tutela dell‟integrità del capitale
sociale. Almeno il 5% dell‟utile va in riserva legale fino a che questa non raggiunga il
20% del capitale stesso.
Dopodiché devo vedere cosa c‟è scritto nello statuto. Potrebbe prevedere necessità di
creare delle riserve statutarie. Se così è quella parte dell‟utile va accantonato a
riserva statutaria. Poi i soci decidono che fare dell‟utile residuo. Possono deliberare la
distribuzione in tutto o in parte dell‟utile residuo, delibera che spetta all‟assemblea
ordinaria, dopo la delibera della ordinaria, l‟utile non è più utile ma si chiama dividendo,
e nasce un diritto del socio a percepire quel dividendo come nelle società di persone.
Se l‟assemblea delibera una distribuzione di quota parte dell‟utile, questo diventa
dividendo e c‟è diritto del socio a percepirlo. C‟è un diritto che si prescrive in 5 anni. I
soci possono al contrario di non distribuire in tutto o in parte l‟utile, e allora si
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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destina ad una riserva facoltativa ed in ogni momento l‟assemblea ordinaria della
società potrà deciderne la distribuzione.
Passiamo agli aumenti di capitale. Il tema degli aumenti di capitale si divide in due
sottotemi. Possiamo avere aumenti di capitale reali, ovvero degli aumenti di capitale
meramente formali. Aumenti reali effettivamente vengono conferiti nuovi beni
nell‟attività. Ci sono nuove risorse che arrivano alla società. Mentre gli aumenti
solamente formali, le emissioni sono le stesse, ma viene modificato il regime
vincolistico di risorse già proprie della società.
Partiamo dagli aumenti reali. L‟aumento reale per eccellenza è il cosiddetto aumento di
capitale a pagamento. Facciamo un esempio facile così ci capiamo. La società ha un
capitale sociale di 1 milione di euro, decidiamo di aumentarlo a due milioni, aumento di
un milione. Primo: quando si può fare questo aumento? Lo possono fare sempre o hanno
dei vincoli? In realtà un vincolo c‟è. I soci possono aumentare quanto vogliono il
capitale sociale, il legislatore è contento di questo aumento, più alto è il capitale più i
terzi sono tutelati.
Non si vuole però che questo scudo sia uno scudo di carta. Il legislatore ha messo un
unico vincolo. Non può essere eseguito un aumento di capitale finché le azioni relative
agli aumenti precedenti non sono state liberate.
Se conferimento è un milione di euro, e l‟obbligo è in denaro, ho l‟obbligo di versarne
subito il 25%, 250 mila. Poi abbiamo un credito verso soci per 750 mila euro
Il credito verso soci è reale, non è fittizio. È qualcosa rispetto al quale il creditore
può essere danneggiato. Se i soci sono nullatenenti, chi versa i 750? È una cosa
possibile ma comporta dei rischi.
Il legislatore dice. Perché vuoi aumentare il capitale da un milione a due milioni? Lo fai
perché mi servono delle risorse liquide: compro macchinari, merci. Se ti servono delle
nuove risorse, perché deliberi aumento di capitale di un altro milione se devono
ancora versare i soci 750 mila euro? Perché ulteriore liquidità se non chiede la
liquidità ai soci. C‟è il rischio che i soci non paghino. L‟aumento non può essere
deliberato se le azioni che sono state fino ad allora sottoscritte, non sono state
interamente liberate.
Una cosa simile era successa in Parmalat. Nel caso di Parmalat, sembrava che avesse
tantissima liquidità, un miliardo di euro, questo era il fondo. Gli attivi di Parmalat
erano due pezzi di carta che non valevano niente. Parmalat aveva circa due miliardi di
liquidità e continuava ad emettere prestiti obbligazionari. Chiedeva dei soldi in
prestito ai terzi. Perché uno che ha due miliardi in cassa chiede un prestito?
L‟aumento di capitale non può essere deliberato se le azioni non sono interamente
liberate. A chi spetta la sottoscrizione dell‟aumento di capitale a pagamento? Spetta
ai vecchi soci proporzionalmente alle partecipazioni da essi detenute.
Esiste quello che si chiama diritto di opzione. Ogni vecchio socio ha diritto a
sottoscrivere pro quota l‟aumento di capitale a pagamento. Per la precisione, questo
diritto non ce l‟hanno solamente i vecchi soci ma anche i portatori delle obbligazioni
convertibili. Le obbligazioni convertibili danno il diritto amministrativo al socio di
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convertire l‟obbligazione in una azione. Sono anche esse legate al capitale. Il diritto di
opzione è legato sia al possessore di azioni sia a quello di obbligazioni.
Nel momento in cui io faccio valere il diritto di opzione, dico che esercito il diritto di
sottoscrivere l‟aumento di capitale a pagamento, posso fare contestuale richiesta di
sottoscrivere l‟eventuale inoptato. Se per una quota parte dell‟aumento di capitale
nessuno esercita il diritto di opzione, il relativo capitale può essere sottoscritto da
chi abbia richiesto nel momento in cui ha richiesto il diritto di opzione, il diritto di
sottoscrivere l‟eventuale inoptato. Questo per le società non quotate. Per le società
quotate in borsa, il legislatore ha previsto procedura tramite la quale l‟inoptato viene
collocato sul mercato dalla società la quale vende questo inoptato e ne ricava i relativi
frutti, vanno ad aumentare il valore delle relative partecipazioni.
L‟offerta in opzione dev‟essere notificata presso il registro delle imprese. I soci
devono avere almeno 30 giorni di tempo per sottoscrivere l‟aumento di capitale. Come
abbiamo già detto, il diritto di opzione ci serve per padroneggiare i conti sotto il
profilo amministrativo e patrimoniale. Perché se ci sono due soci al 50% ciascuno di
questi deve poter sottoscrivere il 50% dell‟aumento? Perché la sua partecipazione si
diluirebbe, diventerebbe più diluita. Sia i diritti amministrativi saranno diluiti, come
anche i diritti patrimoniali.
Esistono alcuni casi particolari dove il diritto di opzione può essere limitato,
particolare nel 2441 del codice civile. Ci sono tre casi in cui può essere limitato il
diritto di opzione.
Primo è il caso in cui l‟aumento di capitale sia liberato in natura. Facciamo un esempio.
Supponiamo che noi abbiamo società in cui abbiamo la produzione e
commercializzazione di bevande gassate. Il signore che ha la ricetta segreta della
Coca cola dice divento socio la conferisco nella società. È vero che i soldi devono averli
anche i soci, ma la ricetta segreta i soci non l‟avevano. Può essere anche ramo
d‟azienda produttivo, immobile, ramo d‟azienda particolare. Se esercitassi diritto di
opzione, la società non potrebbe appropriarsi del bene. Nel caso dei beni in natura, è
possibile escludere il bene. L‟aumento di capitale in natura dev‟essere sempre una
decisione dei soci, la maggioranza dei soci dev‟ essere sempre d‟accordo.
Il problema della limitazione del diritto di opzione si verifica quando c‟è un socio di
minoranza, quando non vuole limitare il diritto ma i soci di maggioranza glielo
impongono.
O in conferimento in natura, o in caso generico, se l‟interesse sociale lo esige, oppure
terzo caso se l‟aumento di capitale è a servizio di un piano di stock options. L‟aumento
di capitale può essere sottoscritto dagli amministratori della società.
Qual è il tema importante? è che dalla limitazione del diritto di opzione, non derivi un
impoverimento da parte del socio. Riprendiamo dall‟esempio fatto. Se la situazione è
questa.
Capitale sociale un milione, riserve un milione di euro. Quanto vale la società? Due
milioni. Se abbiamo due soci che hanno il 50% ciascuno, quanto valore ha ciascun socio?
Un milione. Abbiamo detto cosa succede se aumento il capitale di un milione? La
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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situazione è: capitale un milione, riserve un milione, aumento un milione. Se i soci lo
sottoscrivono, ciascun socio prenderà 500 mila euro, aveva un milione in tasca, ci
mette 500 mila euro e ottiene in tasca un milione e mezzo. Metto 500 mila euro e
ottengo 500 mila euro. Tutto va bene. Se anziché sottoscrivere solo il primo e non il
secondo?
A aveva 500 mila euro di capitale e B 500 mila euro. Fotografiamo la situazione del
socio. Ciascuno sottoscrive 500 mila euro.
Aumento di capitale limitando il diritto di opzione. Ha a messo 500 sottoscrive un
milione, ha un milione e mezzo. B aveva 500 e gli resta 500. ora dobbiamo vedere il
valore reale. La società quanto vale? 3. A quanto ha? Uno e mezzo e il 75% di tre
milioni (riserva). Il nostro B ha la differenza, 750. Cosa è successo? B aveva un
milione, dopo l‟aumento di capitale si ritrova con 750. Non ha messo niente e si è
impoverito. A ha messo uno e si è beccato 1750??? Questo perché non si è calcolato il
plus valore. Come sarebbero stati i conti giusti? Se avessimo aggiunto una posta che si
chiama sovraprezzo. Se aumento il capitale di un milione deve avere il sovrapprezzo di
un altro milione. Se aumento il capitale un milione il prezzo di sottoscrizione non sarà
+1 ma +2. Il prezzo sarà 2, 1 di conto capitale, 1 di conto sovrapprezzo.
Senza il sovrapprezzo perdevo 750 mila euro. Il sovrapprezzo va in una riserva,
sovrapprezzo azioni.
Arato 13/05/2011
Nella lezione di ieri abbiamo parlato di bilancio. Martedì abbiamo parlato di aumento
di capitale nominale: reale, a pagamento. Diritto di opzione.
Vediamo ora la situazione opposta. La riduzione del capitale nominale 2445-46-47.
sono fattispecie diverse. 2445 è riduzione reale del captale, una riduzione del capitale
che da luogo al rimborso ai soci del valore dei conferimenti. Le altre due, sono
riduzioni nominali di capitale in quanto sono conseguenti a perdite. Il capitale è di un
certo importo ma la società ha perdite.
Vediamo il primo caso. Riduzione volontaria del capitale sociale. Chi avesse un vecchio
manuale, questa riduzione si chiamava riduzione per esuberanza del capitale sociale.
Per esuberanza perché era conseguente al fatto che ad un certo punto i soci si
rendono conto che il capitale era eccessivo, per cui andava ridotto. Questa cosa qua
non è più così, era così fino al 2004/5. ora norma è più semplice. Sono i soci che dicono
ci portiamo a casa una parte dei conferimenti.
2445 primo comma dice la riduzione del capitale sociale può avere luogo sia mediante
liberazione dall‟obbligo dei versamenti ancora dovuti. Soci hanno versato una parte del
capitale, si mettono d‟accordo per liberarsi dal versamento della restante parte del
capitale. è la società che non percepisce quello che i soci si erano obbligati a versare,
oppure mediante il rimborso del capitale sociale ai soci nei limiti del mantenimento del
capitale sociale minimo. Questo secondo caso la società restituisce ai soci dei soldi
pari all‟importo della riduzione del capitale sociale.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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Come si attua questa riduzione? Attraverso una delibera dell‟assemblea straordinaria,
che deve indicare ragioni e modalità della riduzione. Esempio: o la società è talmente
ricca, ha guadagnato talmente tanto. Normalmente le ragioni dovrebbero consistere in
una eccedenza dei mezzi propri della società rispetto al conseguimento dell‟oggetto
sociale. Nella delibera bisogna indicare la modalità di riduzione. Deve fare in modo che
se la società ha delle azioni proprie, queste non superino il 20% del capitale sociale.
Sappiamo, ne abbiamo parlato in sede di azioni proprie che questo limite ai sensi del
2457 comma 3 si applica soltanto alle società aperte, per le altre non c‟è limite.
Siccome la delibera di riduzione comporta un impoverimento della società, il codice si
preoccupa di tutelare coloro che possono essere pregi ducati dal rimborso del
capitale. 2445 comma 3 e 4 prevede procedura particolare.
La deliberazione può essere eseguita soltanto dopo 90 giorni dal giorno dell‟iscrizione
della delibera nel registro delle imprese, purché entro questo termine, nessun
creditore abbia fatto opposizione. Perché si ci può opporre? Perché gli imprenditori si
vedono ridurre la garanzia del patrimonio, dei mezzi propri della società a seguito
della riduzione del capitale sociale. Nelle società di capitali, questa è l‟unica garanzia
che hanno i creditori. I creditori possono opporsi eccependo il danno che subiscono
dalla riduzione del capitale sociale.
Si oppone con un atto giudiziario depositato dal tribunale. Il tribunale sente le
reciproche ragioni e, se ritiene infondato il pericolo di pregiudizio, quindi se ritiene
che la società si è impoverita, questo è certo, ma che da questo impoverimento deriva
un danno dai creditori, risponde della riduzione nonostante l‟opposizione.
Oppure se la società presta idonea garanzia, dà una previsione, deposita su un fondo le
somme da dare ai creditori spesso queste previsioni vengono fatte non da parte di
creditori certi ed esigibili, vengono fatte per lo più che hanno correnti contenziosi, nei
quali c‟è la causa. Signori se vinco la causa, la società non sarà in grado di pagare. In
pochissimi casi si spiega la dichiarazione del rilascio di garanzia da parte della società.
Se però il tribunale ha accolto l‟opposizione la riduzione del capitale volontaria non si
può fare.
Riduzione del capitale per perdite. 2446 2447 del codice. Che cosa dicono queste
norme? Disciplinano la situazione della riduzione della perdita che va ad intaccare il
capitale sociale. Quando capita questo? Quando il patrimonio netto della società,
differenza fra attivo e passivo, scende al di sotto del capitale sociale nominale. 100
mila euro capitale sociale nominale, riserve 200 mila, patrimonio netto 400 mila euro,
perdita di 250 mila euro, questa perdita va a intaccare il capitale sociale che da 200
va a 150.
La riduzione del capitale sociale per perdite, serve per riportare il capitale sociale
nominale al minor valore del capitale reale, per dare ai creditori una visione corretta
dello stato di salute della società. È chiaro, se dico mi presento sulla carta intestata,
serve per dare trasparenza ai creditori della situazione dello stato di salute della
società.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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La disciplina della riduzione per perdite è articolata. 2446 riguarda la perdita
superiore ad un terzo del capitale sociale. Superiore ad un terzo. La disciplina del
2447 riguarda la fattispecie più grande della perdita sempre superiore ad un terzo,
ma tale da ridurre il capitale al di sotto del minimo legale. 2446 perdita superiore ad
un terzo ma mantenimento del capitale sociale minimo. 2447 perdita superiore ad un
terzo con riduzione del capitale del minimo.
Il 2447 dà una disciplina meno cogente. Dà una disciplina molto dura. Vediamola.
Tanto per cominciare cosa significa riduzione del capitale di oltre un terzo? La norma
va correttamente interpretata. La riduzione del capitale di oltre un terzo si ha quando
la perdita ha prima azzerato tutte le riserve disponibili, poi ha azzerato la riserva
legale, dopo di che, la perdita così ridotta, stata assorbita dalle riserve disponibili e
riserva legale, è ancora tale da ridurre di oltre un terzo il capitale sociale. Cap sociale
200 riserve 200, perdita di 250. azzera le riserva, resta una perdita di 50 inferiore
ad un terzo. La perdita se fosse 300, applico 2447, perché è al di sotto del minimo
legale.
Agli esami, alla domanda come si calcola la perdita, la risposta è la perdita riduce il
capitale. non è così. Prima si azzerano le riserve! E ultima fra le riserve è la riserva
legale. La riserva legale, vista ieri, e la necessità che gli utili vengano destinati almeno
il 25% alla riserva legale fino a quando questa non ha raggiunto il quinto del capitale
sociale. La ragione della riserva legale? Accantonare utile per eventuali momenti di
crisi.
Fatta questa premessa sulle modalità di riduzione del capitale, vediamo quale è la
disciplina se il capitale si è ridotto di oltre un terzo. Gli amministratori, o il consiglio
di gestione, e se l‟amministratore non lo fa il collegio sindacale, devono senza indugio
convocare l‟assemblea per gli opportuni provvedimenti. Cari signori, la società ha avuto
una perdita superiore ad un terzo del capitale sociale. In assemblea gli amministratori
devono portare la relazione sulla situazione patrimoniale della società. Ragioni
contingenti, è fallito il cliente, il mercato è crollato, indicare le ragioni. Il collegio
sindacale che effettua il controllo sulla gestione, deve fare le proprie osservazioni.
Questa relazioni devono restare depositate presso la sede sociale negli otto giorni
anteriori all‟assemblea. C‟è tempo per leggere le ragioni della perdita. Gli
amministratori devono indicare ai soci di fare rilievi avvenuti dopo il deposito della
relazione. Non riferisco ai rilievi avvenuti negli 8 giorni, quanto fatti di rilievo dopo la
situazione di riferimento per la quale è avvenuta la perdita.
Esempio oggi 13 maggio, amministratori situazione 31 tre, perdita oltre un terzo.
L‟assemblea deposita la relazione, devo dire cosa è successo fra 31/3 e 13 maggio.
All‟assemblea, gli amministratori mandano la relazione. Gli amministratori devono
anche indicare le prospettive. Quelli che saranno gli esiti del futuro andamento della
gestione. Nell‟assemblea, esempio si indagano provvedimenti gestionali volti a ridurre
costi, a incrementare i ricavi. Abbiamo perso, chiudiamo quel settore di attività,
facciamo una campagna straordinaria di vendite promozionali.
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L‟assemblea come dice il codice, deve prendere gli opportuni provvedimenti per
invertire la rotta. Da questi provvedimenti può esserci anche al riduzione del capitale
nominale. Opportuni provvedimenti possono anche essere gestionali: licenziamo 50
dipendenti. Non di facile esecuzione ma può essere preso. Presi questi provvedimenti
l‟assemblea va avanti.
2446 comma 2. Se entro l‟esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno
di un terzo, l‟assemblea ordinaria che approva il bilancio dell‟esercizio successivo, deve
ridurre il capitale sociale, in proporzione delle perdite accertate, eliminando tutte le
perdite. Lo fa non solo il codice, ma anche perché gli eventuali provvedimenti non
hanno valore.
Se l‟assemblea ordinaria che deve ridurre le perdite, caso particolare unico, gli
amministratori o i sindaci devono chiedere al tribunale che disponga d‟imperio la
riduzione del capitale con azzeramento di riserve. Il tribunale capite le ragioni, riduce
la perdita.
Situazioni ben più gravi le abbiamo nel 2447 in cui la perdita che dev‟essere sempre
superiore a un terzo del capitale sociale lo porta al di sotto del minimo legale. La
perdita dev‟essere sempre superiore ad un terzo del capitale sociale. Se ha perdita di
30 mila euro non ci ritroviamo nel 2447. è perdita si, ma non è superiore a un terzo.
Allora cosa succede se la perdita è superiore a un terzo e tale da ridurre il capitale
sotto il minimo legale? Gli amministratori devono senza indugio convocare l‟assemblea
per deliberare la riduzione del capitale sociale e il contemporaneo aumento del
medesimo ad una cifra non inferiore al capitale sociale minimo, oppure devono
deliberare la trasformazione della società in un‟altra società. Sono poche righe dense
di significato. Azzeramento del capitale sociale, occorre ridurlo o portarlo a zero e poi
aumentarlo, fino almeno al minimo di legge.
Chi legge la norma non capisce questo. Chi legge la norma sfugge una situazione che
spesso si verifica. Non soltanto azzeramento del capitale sociale, ma capitale sociale
sotto zero. Cap sociale 200 riserve 200 perdita 500, siamo a meno 100. riduciamo a
zero e poi portiamo a 120. No, se capitale è -100, non basta che azzeri il resto e porto
a 120, io devo azzerare anche tutte le perdite.
Capitale sociale 200; riserve 200, quindi Patrimonio Netto 400. Perdita -500. Se va a
toccare 200 di riserva 200 di capitale ovviamente l‟intero patrimonio netto alla fine è
negativo di 100. perché 500 ha preso tutto, sono sotto di 100. Se la norma dice che gli
amministratori devono convocare senza indugio l‟assemblea per ridurre il capitale e
aumentarlo al minimo di legge. Non basta fare nuovo capitale sociale 120 mila. 120
mila, avendo perdita di 100 io ho un patrimonio netto di 20, che è al di sotto del
minimo legale. Prima di aumentare il capitale, devo azzerare tutte le perdite, quindi
anche la perdita residua di 100.
Come si fa questo? I soci devono versare in società a fondo perduto, la perdita che
resta dopo l‟azzeramento delle riserve e capitale. quando siamo in una società come
questa, PN 400 perdita 500 i soci cosa devono fare se vogliono portare il capitale a
120, devono versare 220, cioè azzerare la perdita residua di 100 e poi portare a 120.
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Autore: Matteo Darietto
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Come si fa questa operazione? Abbiamo una società che con un patrimonio negativo, in
base alle norme sulla liquidazione, è una società che è sciolta, non può più andare
avanti. La società senza capitale sociale è sciolta.
Primo problema. per l‟azzeramento della perdita di 100, quali sono i soci che hanno
l‟obbligo di azzerare? Un socio può dire sapete la novità? Devo mettere la quota di
200 di capitale iniziale, nessuno mi può obbligare. Allora, il problema è: ma questa
delibera di azzeramento delle perdite, siccome è una delibera riformativa della
società. Patrimonio di 200 è stato diminuito, fa si che la delibera di azzeramento
perdite, di versamento oltre gli obblighi che hanno già avuto, richiede un consenso
unanime di tutti i soci, è un atto riformativo della società? No. la delibera viene presa
a maggioranza, come una delibera di aumento di capitale. In questa delibera, il socio
che vota contro, che non fa parte della società, perché il capitale sociale da lui
versato è stato perso, le riserve perse, o si versano nuovi soldi, o non sei più socio.
Il socio potrebbe dire ma come, mi state escludendo dalla società! La risposta è allora,
tu comunque come in tutte le delibere di aumento di capitale hai il diritto di opzione, è
tuo diritto conservare la quota di capitale. Per mantenere un terzo devo versare 33
più 40. 73 li conservo, ma ho già versato 33.
Se viene dato il diritto di opzione, caro socio il diritto di opzione è un diritto che tu
hai, soggettivo, puoi recedere. Però, perché la società prosegua e non vada in
liquidazione, la riduzione del captale azzeramento di perdite residue e contemporaneo
aumento di capitale, devono essere fatti nell‟assemblea straordinaria che ricostituisce
il capitale.
Ma scusi, ha finito di dire che il socio che non è d‟accordo ha il diritto di opzione
(termine minimo di esercizio), io socio voto contro, ho diritto di opzione in 30 giorni, i
soci non sanno se lo eserciterò o no. l‟assemblea come si chiude? Nella prassi, cosa
accade? Che il socio di maggioranza, che si piglia il carico della gestione, normalmente
azzera lui le perdite, ricostituisce lui il capitale. la società se rivece anche dagli altri
soci il versamento pro quota, le restituisce al socio di maggioranza. Il socio di
maggioranza la rimette subito, se i soci versano sarà la società che restituisce al socio
di capitale.
Non è necessario che la società riporti il capitale a 120 mila, la società potrebbe
decidere di trasformarsi. Allora trasformandosi in srl, porta un capitale di 20 mila,
perché le perdite si azzerando, trasformandola non c‟è obbligo di 20 mila. Siamo
passati da una società per azioni ad una srl. Non è bello per i creditori. Sono stati
pagati per fare una operazione contabile impoverendola, non riportandola alla
situazione pre perdita. La si può trasformare anche in società di persone, non è
bellissimo anche se c‟è la responsabilità illimitata dei soci.
Due parole sulle obbligazioni, articolo 2410 e seguenti del codice civile. Cosa sono le
obbligazioni? Sono titoli di credito emessi dalla società per raccogliere capitale a
prestito, per raccogliere dei soldi presso terzi, sul mercato. L‟emissione di
obbligazioni può essere una sollecitazione al mercato. Per disporre di più soldi può
chiedere prestiti in banca, può indebitarsi sul mercato.
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Autore: Matteo Darietto
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2410, l‟emissione è deliberata dagli amministratori se lo statuto non dispone
diversamente. La delibera degli amministratori è vero che non cambia il capitale
sociale, ma strutturalmente crea un debito della soicetò. Questa delibera dev‟essere
assunta con un verbale redatto dal notaio. Verbale redatto da un notaio e iscritto nel
registro delle imprese. È importante sapere che la società ha strutturalmente un
debito di lungo termine verso gli obbligazionisti.
Questo debito ha una scadenza, 3-5-10-15 anni, normalmente è un rimborso con
interessi. Chi sottoscrive obbligazioni lo fa come operazione di investimento, e le
modalità di rimborso possono essere le più varie. Rimborso può avvenire normalmente
a scadenze fissate, oppure può essere in tutto in parte subordinato alla soddisfazione
degli altri creditori della società. Dev‟essere iscritto nella delibera che prevede
emissione dek regolamento del prestito obbligazionario.
Il legislatore si preoccupa di fare in modo che attraverso questa forma di
indebitamento a medio lungo la società non sia squilibrata. Tutto questo deve avvenire
con un equilibrato mix di mezzi propri. 2412 la società può emettere obbligazioni per
una somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, riserva
legale e riserve indisponibili; il doppio del patrimonio netto risultante dall‟ultimo
bilancio approvato. Patrimonio netto 200, la società non può emettere obbligazioni
oltre 400. Limite che il legislatore ha ottenuto da parametri di salute efficienza della
gestione dell‟impresa. Fino al 2004 questo limite era pari al capitale
Questo limite, doppio del capitale, può essere superato in alcuni casi.
Primo. Se le obbligazioni vengono sottoscritte da parte di investitori professionali.
Banche? Limite non c‟è, investitore professionale che sa calcolare il rischio
dell‟investimento.
Questo investitore professionale può essere inadempiente. Se le fa circolare a terzi,
risponde della solvenza della società nei confronti di questi terzi. Se la società non
paga, risponde della solvenza.
Secondo caso di superamento del limite. Se le obbligazioni, sono garantite (debito
derivante da obbligazione, PN 200, obbligazioni 500) si può fare se le obbligazione
sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili della società, però l‟ipoteca non
può essere superiore a 2/3 del valore dell‟immobile.
Prestito 500 garantito da ipoteca su immobili della società, ipoteca di primo grado.
Terza ipotesi. Limite non si applica per obbligazioni che verranno emesse da società
quotate e che anche esse obbligazioni, verranno quotate. Perché in questo caso non si
applica il limite? Ipotesi di società quotata, emette obbligazioni oltre il limite del
doppio. In questi casi l‟emissione di obbligazioni è soggetta ad un prospetto
informativo, dev‟essere approvato dalla Consob. La società deve avvisare la Consob che
attraverso la raccolta di risparmio obbligazionario, cio nonostante ha i mezzi per
ricorrere al debito.
Ultimo concetto. La società può anche emettere uno strumento ibrido, obbligazioni
convertibile in azione, 2420 bis. Cosa è l‟obbligazione convertibile? L‟assemblea
straordinaria (qua non è solo strumento di debito della società, ma è uno strumento
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
199
misto, modifica del capitale soiciale) può deliberare l‟emissione di obbligazioni
convertibili determinando un rapporto di cambio e il periodo e le modalità della
conversione.
Cosa è l‟obbligazione convertibile? Nasce come strumento debito, raccolta di
risparmio nei confronti di una cera categoria di soggetti, i quali hanno la scelta fra
percepire l‟interesse maturato sui titoli obbligazionari e farsi pagare alla scadenza,
ovvero radunare le obbligazioni in capitale. rinunciare al rimborso della somma
prestata dalla società ricevendo in cambio azioni della società. È una scelta
dell‟obbligazionista finanziatore. È per questo che la società deve emettere il
rapporto di cambio. Quante azioni ti do a fronte di quante obbligazioni?
Puoi convertire a partire da questo mese, o conversioni parziali. La società a fronte di
obbligazioni convertibili deve determinare un aumento di capitale corrispondente alle
azioni in conversione. Se alla scadenza l‟obbligazionista dice dammi azioni, la società
deve averle. Deve deliberare aumento di capitale a servizio della conversione e,
quando c‟è un prestito obbligazionario convertibile, la società non può poi ridurre il
capitale soicale. Ho fatto patto tale per cui società ha capitale sociale 1000, prestito
x, ogni obbligazione genera 3 azioni. Il calcolo è fatto sul capitale di 1000. se cambio
il capitale sociale, cambio le regole del gioco. Ai possessori si può dare la facoltà di
convertire direttamente il capitale sociale. Ugualmente se la società ha perdite, deve
ridurre il capitale sociale, cosa deve fare? Modificare il rapporto di cambio, perché
sono variati i parametri per valutare la valutazione delle azioni. Martedì scioglimento,
liquidazione della società, società in accomandita per azioni.
Semino, 17/05/2011
Parliamo di scioglimento di società di capitali e società in accomandita per azioni.
Iniziamo dallo scioglimento delle società di capitali. Non abbiamo ancora trattato la
srl, parleremo della società in accomandita per azioni, già parlato della società per
azioni.
La disciplina dello scioglimento è comune a tutte e tre i tipi sociali. Ciò che diciamo
vale per la spa, società a responsabilità limitata, e società in accomandita per azioni.
Di scioglimento ne abbiamo parlato diffusamente nelle società di persone. Concetti
principali.
Lo stato di liquidazione o di scioglimento (sinonimi), rappresentano un momento della
vita sociale che porterà alla fine della società. Il momento finale della società ha un
nome diverso, si chiama estinzione. L‟estinzione è giuridicamente il momento in cui la
società non esiste più.
La società di capitali nasce con l‟iscrizione nel registro delle imprese, momento
puntuale, la fine della società è il momento di estinzione, quando la società è
cancellata dal registro delle imprese.
Nascita ed estinzione della società sono due momenti puntuali, una data del calendario.
Sappiamo quando la società è nata e quando giuridicamente non esiste più. Punto focale
è capire se la società è un soggetto di diritto, che ha personalità giuridica, diverso
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
200
dai soci e dai soggetti che materialmente lo amministrano. È impensabile che i rapporti
col mondo esterno possano tutti terminare in un giorno. Il legislatore ha previsto un
periodo, periodo di liquidazione, tramite il quale vengono chiusi tutti i rapporti
pendenti.
La liquidazione può durare pochi giorni per società molto piccole, tanti anni per società
di più grosse dimensioni. Periodo particolare contrassegnato dalla circostanza che la
finalità della società è cambiata. Non è più il raggiungimento dell‟oggetto sociale, ma
diventa la liquidazione della società. Far si che la società chiuda tutti i rapporti
giuridici pendenti.
Da dove parte il tutto. Tutto parte nel momento in cui la società entra in stato di
liquidazione, abbiamo detto cambia la finalità sociale. Ma quando entra in liquidazione?
Ci sono alcune cause di liquidazione, dettate nel codice civile. Ricordiamo le più
importanti.
Più semplice la scadenza del termine. Abbiamo detto che se siamo una società, come
termine 31/12/2050, quando arriviamo al 2050 non è che la società non esiste più,
entrerà in liquidazione e dovrà chiudere tutte le partite correnti.
Altra causa di scioglimento è la unanime volontà di tutti i soci, o una delibera anche a
maggioranza (dell‟assemblea straordinaria), in cui i soci esprimono la volontà di
sciogliere la società.
Altra causa di scioglimento è il raggiungimento ovvero l‟impossibilità di raggiungere
l‟oggetto sociale. Se noi avevamo costituito una società con oggetto sociale costruire il
Ponte sullo stretto di Messina, una volta costruito la società ha raggiunto l‟oggetto
sociale. Altresì abbiamo detto che l‟oggetto sociale può diventare impossibile da
raggiungere. esempio società illecita, esempio telefonini, se fosse provato che fanno
male alla salute una legge vieterebbe la produzione e commercializzazione.
Impossibilità di funzionamento della società. Ipotesi che ogni tanto si verificano, in
società dove il tasso di litigiosità dei soci porta a far si che non possono essere prese
neanche le decisioni vitali dell‟agire sociale (nomina amministratori, approvazione
bilancio), c‟è un tale tasso di litigiosità fra i soci tale per cui la società non può
continuare a funzionare.
Ultima causa di scioglimento che vediamo, nei rapporti di giurisprudenza è la causa di
scioglimento che si verifica maggiormente nella pratica, se c‟è stata riduzione del
capitale per perdite, ai sensi del 2447 (per le società di capitale), ridotto di oltre un
terzo e portato sotto il minimo legale, l‟assemblea non ha preso gli opportuni
provvedimenti che avrebbero potuto sanare questo momento di difficoltà. La società
perde del capitale, i soci non ripianano la situazione, la società non può continuare a
esistere per cui entrerà in liquidazione.
Ma quando scatta la liquidazione? Nelle società di persone, lo stato di liquidazione
scattava, si diceva che la società era in liquidazione operano ex lege. Quando si
verifica la causa, da un secondo dopo la società è in liquidazione. Se la società ha una
scadenza al 31/12/2011, quando arriva il capodanno la società entra automaticamente
in liquidazione. Su questo torniamo fra un attimo.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
201
Cosa ha questo sistema di positivo e di negativo? Il sistema ha di positivo il fatto di
richiamare subito tutti alla propria responsabilità. Il fatto che la causa operi ex lege è
uno strumento per i soci e amministratori a comportarsi con massima prudenza. Di
negativo c‟è la mancanza di certezza del diritto, questo in particolare con riferimento
ai terzi che abbiano a che fare con la società.
Uno dei casi più discussi. Impossibilità di funzionamento della società. I soci stanno
litigando, non possono prendere le decisioni vitali per la società stessa. Quando la
situazione è deteriorata? Non è così facile capirlo. Alla prima convocazione non hanno
controllato il bilancio, quando la società non funziona? È difficile capirlo. Capiamo bene
che per i terzi è impossibile capirlo, già lo è internamente figuriamoci per i terzi.
Il legislatore della riforma ha pensato di rendere certo il momento di inizio di
liquidazione. Entra in liquidazione nel momento in cui l‟avveramento della causa di
liquidazione viene inserito nel registro delle imprese, questo dopo la riforma del 2003.
se scade il termine, il 31/12/11 scade il termine, il 1/1 l‟amministratore va al registro
delle imprese e iscrive la causa. Impossibilità di funzionamento, quando
l‟amministratore percepisce che non si va avanti, iscrive la causa e cos‟ via. Questo ha
portato certezza nel diritto.
Il legislatore ha anche introdotto un pericolo. Dato che sta all‟amministratore valutare
se si è verificata o meno la causa di scioglimento, il legislatore temeva che gli
amministratori si mettessero un fazzoletto sugli occhi per non vedere le cause, e
potessero postergare la liquidazione della società.
Per evitare questo la riforma ha messo in capo agli amministratori un obbligo di
iscrivere senza indugio l‟avverarsi della causa di scioglimento. Quando l‟amministratore
viene a conoscenza della causa di scioglimento deve subito iscriverla nel registro delle
imprese. Se la causa avviene la mattina, nel primo pomeriggio è già iscritta nel
registro, gli amministratori sono rapidi a farla sciogliere.
Approfondimento su un caso pratico che funziona e si verifica spesso. Questa è la
cosa sulla quale dobbiamo stare attenti. Semplifichiamo. Supponiamo di avere una
società che approva il bilancio con cadenza annuale, bilancio va dall‟1/1/2010 al
31/12/2010. nell‟esercizio successivo 31/12/11 e così via. Norme più importanti del
diritto societario sono quelle a tutela del capitale sociale. Abbiamo studiato che
quando le perdite erodono il capitale di oltre un terzo e il capitale eroso va sotto il
minimo legale, è necessario senza indugio convocare l‟assemblea dei soci che prenda gli
opportuni provvedimenti.
Esempio capitale sociale un milione di euro, ho perdite per 900 mila euro, il mio
patrimonio netto nel momento in cui si verificano le perdite è di 120 mila euro. Due
cose bisogna vedere. La prima di quanto hanno eroso il capitale le perdite? Di 900, che
è di più o di meno di un terzo? Quant‟è un terzo di un milione? 333.333. supero un
terzo e poi il capitale minimo di una spa è 120 mila euro, rimane 100 si sono verificate
le due condizioni del 2247. io amministratore devo convocare senza indugio
l‟assemblea. I terzi vedono che la società ha un capitale sociale di un milione. Tengono
conto che la società ha un milione, ma dentro la società ha cento mila euro. Ma quello
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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che appare non è quello che è. Si convoca l‟assemblea per prendere gli opportuni
provvedimenti.
Ci sono perdite. Cosa facciamo? I soci possono mettere mano al portafoglio, benissimo
100 mila euro li mettiamo noi, cosa risolta. Ma stiamo parlando di società a
responsabilità limitata, non sono obbligati a fare alcun che. I soci possono
legittimamente dire noi non facciamo niente. Se però la decisione è quella di non
prendere alcuna decisione, non si fa niente, questa non decisione è una causa di
scioglimento della società.
Perché è una causa di scioglimento? Si vuole che la società continui a vivere
formalmente nel mondo economico. Stiamo attenti a questo passaggio. Quando viene
convocata l‟assemblea? Normalmente quando ci si accorge che c‟è la perdita. Ci si
accorge della perdita quando si approva il bilancio. Si approva entro 4 mesi dalla
chiusura, entro il 30/4/11 l‟assemblea è convocata. Tutto funziona così. Ci si è chiesti
questo. Ma quand‟è che scatta la causa di scioglimento, scatta quando l‟assemblea è
stata convocata si è evidenziata la perdita e non si è fatto niente o scatta anche
prima? Secondo la giurisprudenza, ormai è un punto pacifico, la causa di scioglimento
scatta nel momento in cui si sono verificate le condizioni del 2447, quando capitale è
ridotto di oltre un terzo ed è al di sotto del minimo legale.
Non so di preciso quando si verifica. Il 2/1 ricevo una lettera del ministero delle
finanze e mi dice hai sbagliato a calcolare le imposte, devi pagare una sanzione.
Ma perché è importante? secondo la giurisprudenza pacifica, tutte le perdite che si
creano dal momento in cui la società sarebbe dovuta essere messa in liquidazione e il
momento di effettiva liquidazione, tutte queste perdite sono imputate agli
amministratori e ai sondaci se non hanno controllato. Se già avevamo perdita di 900
mila euro, tutta la perdita viene imputata agli amministratori.
Siamo amministratori, dobbiamo stare attentissimi a questa norma sennò paghiamo
noi.
Qual era il percorso logico argomentativo di questa definizione? Si partiva dal
presupposto pre riforma che la società fosse materialmente in liquidazione quando si
verificava una causa di scioglimento. Quando si riduceva di oltre un terzo, in quel
momento la società poteva considerarsi in liquidazione. Tutte le perdite dovevano
essere imputate agli amministratori.
Ci si è chiesti questo discorso vale ancora oggi dopo la riforma? Alcuni dicono no, altri
si ma sulla base di un ragionamento diverso.
Abbiamo detto che la società entra in liquidazione quando l‟amministratore iscrive la
causa al registro delle imprese. Se iscrive la causa al 30 aprile 2011, fino al 30 aprile
2011 la società è operativa, sembra che non si possa applicare il regime di
responsabilità. Ma se si verifica la causa di scioglimento, l‟amministratore deve senza
indugio depositare la causa nel registro.
La giurisprudenza ha detto è vero che la società non era in liquidazione, ma tuttavia il
fatto che tu colposamente o dolosamente abbia ritardato il momento di liquidazione
ha aperto quella voragine. Secondo la giurisprudenza il fatto che la società non era in
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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liquidazione non ha cambiato il regime di responsabilità. Se si vede che la società era
in perdita, tutte le perdite dovranno essere pagate di tasca propria dal nostro
amministratore. Appena l‟amministratore ha un piccolo sentore che le cose vanno male,
chiede la causa di scioglimento al registro.
L‟amministratore scrive senza indugio la causa. Dopo di che convoca l‟assemblea
straordinaria per nominare i liquidatori. I liquidatori possono essere soci o non soci. gli
amministratori possono anche essere liquidatori, di solito però questo non succede.
Gli amministratori devono inventariare tutti i beni sociali e con la consegna di questo
inventario ai liquidatori di fatto passano le consegne della società. Questi sono i beni
sociali, adesso avviene la liquidazione.
Cosa fanno i liquidatori? Devono monetizzare l‟attivo devono pagare i creditori sociali,
e devono distribuire l‟eventuale residuo attivo ai soci. I liquidatori possono fare quello
che facevano gli amministratori o è cambiato qualcosa? È cambiato l‟oggetto sociale
che è quello di liquidare. Ciò come si riverbera sugli amministratori. prima del 2003
c‟era il divieto di nuove operazioni. Abbiamo detto che una nuova operazione apre un
nuovo ciclo economico.
Esempio di società che produce magliette e doveva consegnare a marzo 2011 dieci mila
magliette, ma la società terminava il 31/12/10. allora era o no nuova operazione?
Alcuni avevano detto no, ma invece così si deve aprire un nuovo ciclo economico. Se la
società compra nuovi macchinari è un nuovo ciclo.
La riforma 2003 ha fatto un nuovo ragionamento. Se io spendo 10 centesimi per
produrre una maglietta e poi i giapponesi pagano 10 euro a maglietta, è nell‟interesse
di tutti fare la nuova operazione eppure nella vecchia normativa è vietato. Il
legislatore della riforma ha detto tu devi fare tutto quanto necessario affinché la
liquidazione abbia buon esito, e puoi svolgere l‟esercizio provvisorio.
La società continua ad operare come se nulla fosse, nel caso delle magliette può
essere emblematico.
Il legislatore non detta regole, si può fare qualunque cosa che vada a vantaggio della
liquidazione. Fare il liquidatore adesso è diventato un mestiere abbastanza difficile, si
è fra incudine e martello. Il divieto di nuove operazioni era una certezza per i
liquidatori, se non facevano niente erano esenti da responsabilità. Ora non è più così.
Per tutelare i liquidatori il legislatore dice nel momento in cui i liquidatori vengono
nominati l‟assemblea che li nomina può anche dare direttive su come si devono
comportare: se aprire l‟esercizio provvisorio, vendere l‟azienda. questo non li manleva
da responsabilità, ma sono responsabilità più lievi.
Per l‟organo assembleare, l‟assemblea continua ad operare come prima. È possibile
rimuovere lo stato di liquidazione? Ad un certo punto l‟assemblea può rimuovere la
causa di liquidazione?
Esempio. La società scade il 31/12/2011, il 31/12/11 la società entra in scioglimento. A
marzo i soci possono decidere di revocare la liquidazione, e dire la società va meglio,
scade il 31/12/2050. si può fare o no? Prima della riforma c‟erano due schieramenti.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Secondo uno schieramento legato al significato letterale delle norme diceva alla fin
fine la rimozione dello stato di liquidazione è una modifica dello statuto e può essere
deliberata dall‟assemblea straordinaria. L‟opinione prevalente era diversa. Il
ragionamento è questo. Si diceva è vero che l‟assemblea delibera a maggioranza, ma
solamente quando si parla di diritti sociali. Quando si parla di diritti sociali, c‟è la
regola che la maggioranza prevale sul singolo.
Quando si parla di liquidazione, non siamo davanti ad un diritto sociale, ma diritto del
socio come singolo. Quando la società entra in liquidazione il socio guadagna il diritto
di poter ricevere la sua quota di liquidazione.
È un diritto dei singoli. Il socio non aveva diritto all‟utile. Solo e solo se l‟assemblea lo
delibera, il singolo non lo può ottenere. Con la liquidazione si dice quello è un diritto
del socio. Nel momento in cui la società è in liquidazione nessuno può toglierlo. Si può
rimuovere lo stato di liquidazione ma devono essere d‟accordo tutti i soci. la delibera
di rimuovere lo stato di liquidazione va presa all‟unanimità. Cosa ha fatto la riforma?
Ha trovato un contemperamento.
Lo stato di liquidazione può essere deliberato anche a maggioranza, non cambia il
regime normale. Tuttavia, se la maggioranza delibera la revoca della liquidazione, gli
eventuali soci che non hanno partecipato alla delibera, hanno il diritto di recedere
dalla società. Hanno il diritto di veder monetizzato il valore della loro quota.
Vediamo come tutte e due gli interessi vengono considerati. Riusciamo così a tutelare
il socio di minoranza.
Come termina la liquidazione? Bisogna vedere se si chiude tutta nell‟esercizio o in più
esercizi. Tutta nell‟esercizio non c‟è problema. Se dura più anni, gli amministratori
sono tenuti ogni anno a chiudere il bilancio nei vari esercizi.
I liquidatori hanno monetizzato l‟attivo, pagati i creditori e redigono un bilancio finale
di liquidazione con allegato il piano di riparto. Dopo di che, depositano il tutto presso il
registro delle imprese. A questo punto c‟è un meccanismo di silenzio assenso, nel senso
che il piano finale di riparto e il bilancio finale si intendono approvati se nessuno li
impugna. Se nessuno dice niente si intendono tacitamente approvati. Volendo si
possono approvare esplicitamente ma la delibera dev‟essere unanime.
Se nessuno ha impugnato la questione è chiusa e i liquidatori possono chiedere la
cancellazione della società dal registro delle imprese. Con la cancellazione dal registro
delle imprese la società è estinta.
Ancora due temi sulla liquidazione. Quando è estinta? Ormai è pacifico: quando è
cancellata dal registro delle imprese. Prima si considerava esistente fino a che l‟ultimo
creditore non era stato pagato. La società continuava ad essere in vita fino a che tutti
non erano pagati. Questo violava la certezza del diritto. Questo è stato superato.
Quando la società è estinta, a chi possono chiedere i denari i creditori non pagati?
Possono esserci casi che i creditori (fisco) non sono conosciuti al momento della
chiusura della liquidazione, successivamente chiedono l‟accertamento. Normalmente
ministero delle finanze può andare indietro di 5 anni, non di più. Fino al 31/12/10, si
andava fino al 2005, prima non si chiede nulla.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Cosa succede normalmente? L‟eventuale creditore non pagato può rivolgersi ai soci nei
limiti di quanto hanno ricevuto in sede di liquidazione, ovvero al liquidatore se il
mancato pagamento del creditore fosse dipeso da sua colpa.
Io mi posso rivolgere ai soci nei limiti di quanto hanno ricevuto in sede di liquidazione,
o ai liquidatori se il mancato pagamento è dipeso da loro colpa.
Chiudo con una domanda. Conosciamo tutti il Matitone. È passato di mano in mano, ora
è del comune. Una volta era acquisito da un importante fondo americano. Aveva
costituito una società in Italia, poi tre anni dopo lo comprava a 10 milioni anzi ché 5.
avevamo capitale sociale di 10 milioni, utili 10 milioni, e qui avevamo cassa per 20
milioni.
Eravamo al 30/4/04. bilancio sociale si chiudeva al 31/12/04. i soci americani hanno
detto ci sono 20 milioni dacceli subito. Era furbo liquidare la società il 30/4/04?
Potevamo dire liquidiamo tutto. Entriamo in liquidazione, creditori non ce ne sono. Cosa
c‟era di rischio a fare una operazione di questo tipo?
Io metto in liquidazione, pago i creditori che ci sono, rimangono 20 milioni, li
distribuisco ai soci. se arriva l‟Agenzia delle Entrate che dice ho rivalutato male un
immobile 10 milioni di sanzione, li può chiedere a qualcuno? Al socio nei limiti di quanto
ha avuto in liquidazione. In assemblea straordinaria si potevano chiedere i 20 milioni.
Cosa si poteva fare? Se aspettavo il 31/12, chiudevo bilancio distribuivo l‟utile, è
ripetibile o irripetibile? Irripetibile, non me lo poteva chiedere nessuno. Si è
deliberata modifica dell‟atto costitutivo, dicendo che la società chiudeva il 31 maggio,
si è distribuito l‟utile e si sono salvati tutti. Questo ci dà l‟importanza delle norme.
Arato, 19/05/11
Società in accomandita per azioni. Cosa è la società in accomandita? Articoli di
riferimento 2452/2461, in totale 10 articoli del codice civile, non sono stati toccati da
modifiche societarie. È una società che si caratterizza per la presenza di due
categorie di soci. I soci accomandatari rispondono solidalmente ed illimitatamente per
le obbligazioni sociali e per legge amministrano la sapa e i soci accomandanti
responsabili solo nei limiti della quota di capitale sottoscritto versato. Accomandanti
soci di capitali, accomandanti soci gestori.
Che differenza c‟è rispetto ad una sas? Apparentemente non c‟è nessuna differenza.
La differenza, in prima battuta, è che le quote di partecipazione dei soci, di tutti i
soci, accomandanti e accomandatari sono rappresentate da azioni. Però non è solo
questa la differenza, perché l‟articolo 2454 dice che alla sapa sono applicabili le
norme relative alla spa in quanto compatibili con la disciplina delle sapa.
Allora cominciamo già a caratterizzare la sapa rispetto alla sas. Sas società di persone
modellata da snc, la sapa è una società di capitali modellata sulla spa. Modellata sulla
spa con la previsione che, 2455 comma 2, i soci accomandatari sono di diritto
amministratori. in questo senso c‟è una differenza rispetto alla sas. Nella sas il socio
accomandatario risponde illimitatamente delle obbligazioni sociali. Ma nella sas, gli
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
206
accomandatari possono, non devono essere amministratori. nella sas possono esserci
accomandatari che non sono amministratori.
Secondo. Nella sas, l‟accomandatario risponde delle obbligazioni sociali per il solo
fatto di essere accomandatario. Se non è in grado di esserlo, il socio accomandatario
che non gestisce fallisce.
Terza caratteristica sas che il socio accomandatario risponde di tutte le obbligazioni
sociali come i soci di snc. Rispondiamo di tutto.
Questo regime è diverso nelle sapa. Perché? Gli accomandatari obbligatoriamente sono
amministratori della società. C‟è un nesso indissolubile fra essere accomandatario ed
amministratore. Cosa vuol dire? Che se non si è più amministratori non si è più
accomandatari.
Questo principio cardine è molto diverso rispetto alle sas, molto diverso. Si può
essere soci accomandatari e quindi amministratori senza limiti di tempo. È una deroga
alla durata massima triennale della durata di amministratore nella spa.
Seconda caratteristica. Siccome c‟è il vincolo indissolubile amministratore e
accomandatario, quando un socio accomandatario cessa di essere amministratore, non
risponde delle obbligazioni sorte dopo la cessazione dalla carica, sempre che sia
iscritta nel registro delle imprese, forma di pubblicità obbligatoria. Ugualmente, il
nuovo amministratore, socio accomandatario, risponde solo delle obbligazioni sociali
sorte nel periodo della sua carica, articolo 2457 secondo comma: il nuovo
amministratore assume la qualità di socio accomandatario dal momento della
accettazione della nomina.
Non c‟è necessaria coincidenza fra debiti della società e debiti in cui risponde
l‟azionista accomandatario.
Lo studente acuto si chiede: ma scusi, questa previsione della sapa in cui se sei
accomandatario rispondi, come si coordina con la disciplina fallimentare? Nella sas, c‟è
l‟automatico fallimento di tutti i soci accomandatari esistenti al momento della
dichiarazione di fallimento.
Questa regola come la coordiniamo con la sapa? Nella sas, quando sei accomandatario
assumi le obbligazioni, nella sapa assumi obbligazioni nel momento in cui eri
accomandante. Qualcuno chiede ma chi è che fallisce, quali soci falliscono? La risposta
un po‟ semplificatoria ma chiara, è che falliscono i soci accomandatari esistenti al
momento della data del fallimento, è il 147 primo comma legge fallimentare che dice
che la sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi
regolati nei capi terzo quarto e sesto capo terzo snc, quarto sas, (capo quinto spa)
capo sesto sapa, produce anche il fallimento dei soci pur se non persone fisiche,
illimitatamente responsabili.
Cosa vuol dire? Che il socio accomandatario di una sapa al momento del fallimento
fallisce. Mi rendo conto che questa previsione può essere dura, se sei accomandatario
fallisci.
Questa responsabilità dell‟accomandatario nei confronti dei creditori, è una
responsabilità sussidiaria rispetto a quella della società. Cosa vuol dire sussidiaria?
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Vuol dire che il creditore sociale, possono agire nei confronti degli accomandatari solo
dopo aver escusso il patrimonio sociale.
Veniamo alla struttura della sapa, costituzione, conferimenti, azioni, vale la disciplina
delle spa. Con una particolarità. Se si può fare la spa uni personale, ovviamente non si
può fare la sapa uni personale. Per il resto si può fare tutto.
L‟atto costitutivo deve indicare gli accomandatari che sono anche amministratori.
nell‟atto costitutivo di spa, oltre ai soci vanno indicati gli amministratori. nella spa può
esserci amministratore unico anche non socio.
Nella denominazione sociale (norma che deriva dalla sas) occorre indicare almeno il
nome di uno dei soci accomandatari, perché c‟è la responsabilità illimitata.
Rispetto alla sas, non è richiamata la norma che nella sas prevede che il socio
accomandante che acconsente che il suo nome sia nella ragione sociale della società
perde la responsabilità limitata. Questo non c‟è nella sapa. L‟eventuale nome
dell‟accomandante non fa saltare la responsabilità illimitata.
Le azioni della sapa sono tutte uguali. In che senso? Nel senso che la differenziazione
fra accomandatari e accomandanti non si traduce in una particolarità del titolo
azionario. Si può passare da accomandante ad accomandatario per il fatto di
amministrare. Il fatto che le azioni sono tutte uguali, fa si che un socio diventa
accomandatario quando viene nominato amministratore. Cessa da accomandatario
quando cessa di essere amministratore. Allora chi compra le azioni da un
accomandatario e quindi cessa da amministratore, diventa socio sicuro perché ha
comprato le azioni ma non diventa automaticamente amministratore. Diventa
accomandatario se e quando è nominato dall‟amministratore.
Nella sapa a differenza delle sas, le azioni sono interamente trasferibili, non occorre
consensi particolari. Chi compra non diventa accomandatario, diventa socio.
La struttura degli obblighi, sono quelli normali della società per azioni. Quindi
assemblea, amministratori collegio sindacale. Non sono previsti i regimi alternativi di
amministratori della spa.
Assemblea. Si applicano le norme previste per la spa: costituzione, modalità di
svolgimento, maggioranze con queste particolarità.
Primo. I soci accomandatari non votano per la nomina e revoca dei sindaci. Dicevamo
che in un‟aggiunta del 2007 il 2459 rubricata sindaci consiglio di sorveglianza e azione
di responsabilità. Dice i soci accomandatari non hanno diritto di voto per le azioni ad
essi spettanti nelle deliberazioni dell‟assemblea che concernono la nomina e la revoca
dei sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e l‟esercizio dell‟azione
di responsabilità. Questo inserimento, deve portare a correggere quello che ho detto.
La norma parla di consiglio di sorveglianza, che è il regime alternativo, viceversa le
deroghe del monistico non possono essere applicate. Il regime dualistico si, c‟è una
precisazione introdotta nel 2006 sul consiglio di sorveglianza, regime monistico no.
2459 dice che i soci accomandatari non possono votare per le delibere che riguardano
i sindaci. I controllati non possono votare i controllanti sindaci.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Le modifiche dell‟atto costitutivo, devono essere approvate dall‟assemblea
straordinaria. Ma devono essere approvate da tutti i soci accomandatari.
Terza regola. Nomina e revoca degli amministratori deve avvenire con le maggioranze
previste dall‟assemblea straordinaria. È una delibera dell‟assemblea ordinaria, ma
dev‟essere deliberata dalla maggioranza prevista dall‟assemblea straordinaria,
maggioranza più elevata.
In caso di sostituzione degli amministratori, 2457, scadono gli amministratori, la
norma dice che l‟assemblea con maggioranza della straordinaria, prevede di sostituire
l‟amministratore che per alcune cause è cessato. Per alcune cause la nomina può essere
destinata agli amministratori rimasti in carica.
Questa differenziazione della nomina degli amministratori si caratterizza per una
maggioranza più elevata di voti relativi alla nomina. Praticamente se occorre la
maggioranza dell‟assemblea straordinaria. Nelle sapa la maggioranza del capitale
dev‟essere rappresentata dai soci che vogliono gestire.
La nomina degli amministratori ha carattere permanente. Il socio che viene nominato
amministratore assume automaticamente la qualifica di accomandatario. Il che porta
ad una seconda conclusione. Solo chi è socio può essere amministratore.
Consiglio di amministrazione nella sapa si applicano le norme della spa, non ci sono
deroghe particolari. Sui sindaci la differenza è che i sindaci non possono essere scelti
dal socio accomandatario.
Scioglimento della società. La società si scioglie, se cessano dalla carica tutti gli
amministratori e se in sei mesi non sono stati costituiti. In questo periodo il collegio
sindacale nomina un amministratore provvisorio che non assume la qualifica di socio
accomandatario (2458.2).
Nelle sas è causa di scioglimento anche l‟assenza degli accomandanti, nella sapa
l‟assenza degli accomandanti non è causa di scioglimento. Allora cosa succede? Nelle
sas, la mancanza di uno dei due soci è causa di scioglimento, nelle sapa solo se mancano
gli accomandatari e se non sono sostituiti entro sei mesi si scioglie, per l‟accomandante
no.
Cosa si fa? La società prosegue fino a quando non c‟è una delibera nella quale ci devono
essere i soci accomandanti. Esempio nomina sindaci, revoca per giusta causa dei
sindaci. Fino a quando non c‟è questa delibera, la società prosegue.
Lo stato di liquidazione della sapa è come quello delle società di capitale con la
caratteristica della presenza di soci illimitatamente responsabili. Se il patrimonio
sociale è insufficiente, ci sono gli accomandatari. La società fallirà col fallimento degli
accomandatari. Se dopo la cancellazione della società ci saranno dei creditori
insoddisfatti, mai se la possono prendere con i soci accomandanti.
Vediamo ora le società a responsabilità limitata. La disciplina delle srl è stata una
delle innovazioni più importanti della riforma societaria. Perché la legge delega che ha
dato origine al decreto delegato che ha modificato il codice, aveva detto al governo
nelle srl si devono ispirare a questi principi:
. rilevanza centrale del socio
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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. ampia autonomia statutaria
. libertà di forma organizzativa.
La commisione Rietti (sottosegretario alla giustizia), vice presidente del Consiglio
Superiore della Magistratura, incaricato dal governo per organizzare il decreto
delegato. Emanato da una commissione. La commissione Rietti ha fatto un ampissimo
ricorso a questi tre principi e, attualmente la srl che fino a pochi anni fa era la piccola
spa, l‟spa dei poveri, società di capitali meno importanti, che aveva l‟orientamento di
spa, attualmente la srl è, se vogliamo usare uno slogan, una società di persone a
responsabilità limitata. In quanto rilevanza centrale del socio, tutti i provvedimenti li
fa lui e gestione della società. La possibilità di costituire srl uni personali ha testata a
che ciascuna persona fisica possa costituire quante srl vuole. Una, x srl ripartendo
così il rischio del capitale richiesto.
Siccome nella srl il capitale sociale minimo è 10 mila euro, l‟amministratore persona
fisica può farsi 4 srl in modo che si può ripartire il rischio, fare come vuole. Prima
della riforma non era possibile. C‟era già la srl uni personale, ma la persona fisica
poteva fare una srl, non 40.
Questa novità può portare dalle imprese individuali alle società di persone. Solo uno
appassionato al rischio si fa una snc, quando potrebbe farsi una srl uni personale.
Premesso che comunque conta perché sono alla base per capire le società di capitali,
perché il fatto che esistano nel codice, esistano nella pratica bisogna studiarle, ma
perché esistono le srl che non rischiano? Per ragioni fiscali. Perché nelle società di
capitali c‟è un‟imposizione fiscale fissa sull‟utile, 45-46%, nelle società di persone
invece non è così. Questa è l‟unica ragione perché esistono ancora le società di
persone, o imprenditori individuali. Non è una ragione civilistica, perché
civilisticamente non ha senso.
La ampissima autonomia nella srl, società di persone a responsabilità limitata, assolve
tutte le regole delle società di persone, richiede un attento e sapiente utilizzo del
supermercato del diritto in cui si avvale le possibilità di costituire la srl. Anche i soci
possono gestire, allora entrare come soci in una srl richiede molta attenzione, tu entri
in una scatola il cui contenuto può essere il più vario possibile al punto che secondo
alcuni, una nuova struttura della srl si è acuito forse no, dato un forte colpo al
principio della costituzione della società. Uno può costituire la società solo all‟interno
dei tipi previsti dal codice civile. Se la srl non è uniforme, la srl può essere atipica, se
si sceglie si può fare qualunque cosa.
Non esaminiamo tanto costituzione e conferimenti. Alla fine abbiamo più o meno le
stesse regole della spa ma vediamo una particolarità sui conferimenti che è questa.
Conferimenti in natura. Sappiamo che nella spa chi conferisce un bene in natura, deve
presentare la relazione giurata dell‟esperto del tribunale.
Due tre anni fa previsto meccanismo più semplice, ma salvo casi particolari,
normalmente il bene conferito ha la relazione. 2465 dice chi conferisce beni in natura
crediti, deve presentare la relazione giurata di un revisore legale (perito) o di società
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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di revisione iscritta nell‟apposito registro. Il perito non lo sceglie il tribunale, ma chi
conferisce i beni. Per il resto la disciplina e revisione della stima dei conferimenti è
come spa.
Sul socio moroso che non effettua i pagamenti richiesti la normativa è analoga, c‟è
qualche piccolissima differenza. Possiamo usare la norma delle spa.
Nei conferimenti dimenticavo una cosa importante. Se la disciplina dei conferimenti è
identica, quindi capitale sociale minimo, valore da versare è il 25%, e quando si
costituisce una società tutti i conferimenti devono essere sottoscritti, va bene, però
la particolarità che dimenticavo che il versamento del conferimento può essere
sostituito dalla stipula (importo pari al valore del conferimento) di una polizza di
assicurazioni in cui c‟è un‟assicurazione che garantisce il versamento del conferimento.
Capiamo questa è una cosa grande. Nelle spa devi versare soldi, nelle srl, anziché
versare il capitale, puoi consegnare una polizza di assicurazione che garantisce il
versamento. Fa parte della creatività del legislatore che però è in controtendenza
rispetto all‟esigenza delle società italiane di un rafforzamento patrimoniale. Il
problema delle società italiane è che sono quasi tutte sottocapitalizzate. Se
addirittura l‟amministratore consente di non versare il capitale ma una polizza, va
tenuto presente che per un certo tempo questa previsione era prevista per le spa, poi
fortunatamente è stata abbandonata. Fa parte della fantasia del legislatore
irresponsabile.
Seconda particolarità dei conferimenti di srl, è che nella srl esiste la categoria del
socio d‟opera. La categoria del socio d‟opera è la stessa categoria del socio d‟opera per
le società di persone. Cioè il socio anziché effettuare conferimenti in denaro, si
impegna a fornire a favore della società un‟opera o un servizio e, in questo caso,
l‟articolo 2464 comma 6 dice che in caso di socio d‟opera, il socio d‟opera rilascia una
polizza assicurativa per l‟intero valore comprovato della prestazione d‟opera o servizio
a favore della società.
Il socio può sostituire la polizza con una cauzione in denaro. Non è un conferimento di
capitale, ma la garanzia a favore della società per la prestazione dell‟opera o del
servizio. C‟è qualcosa di simile con le società di persone. Qui non c‟è problema, ma devi
dare una garanzia di un importo pari al servizio che dovrai versare in caso di
inadempimento.
Ultimo concetto sui conferimenti riguarda i finanziamenti soci che sono cauzioni in
denaro dai soci alla società non a titolo di capitale. Finanziamenti con l‟obiettivo della
restituzione. L‟articolo 2467 previsto solo per le srl dice una cosa importantissima. Il
rimborso dei finanziamento dei soci è postergato rispetto alla soddisfazione degli
altri creditori. Se il socio fa un finanziamento, il rimborso deve avvenire dopo che
sono stati pagati gli altri creditori. Se il rimborso avviene nell‟anno antecedente alla
dichiarazione di fallimento della srl, deve essere restituito.
Perché il legislatore ha introdotto questa norma, la postergazione? Deve essere
pagato dopo. Ha introdotto questa norma per evitare comportamenti opportunistici
della società.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Secondo. Ma cosa vuol dire che devono essere postergati, pagati dopo? La società è un
organismo dinamico. Ogni giorno ha dei crediti, dei debiti. Ma ogni giorno debiti e
crediti cambiano. Faccio finanziamento 100 mila euro, posso restituire solo che sono
stati pagati gli altri creditori. Altri creditori sono altri esistenti alla data del
finanziamento, o no? la risposta che si è data in dottrina, non mi risulta in
giurisprudenza, è che la norma della postergazione si applica in caso di liquidazione
della società.
Ultimo concetto. Ma questa regola si applica a tutti i finanziamenti soci? la risposta è
no. Sono garantiti i soci del secondo comma 2467. Quali sono? Finanziamenti che i soci
hanno concesso in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività
esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell‟indebitamento rispetto
all‟apporto in denaro oppure quando i finanziamenti sono stati effettuati in una
situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato più ragionevole il
conferimento.
Norma aperta che dice la disciplina si applica per finanziamenti fatti nei momenti in
cui il normale investitore avrebbe fatto un conferimento di capitale. Norma aperta
che esprime un principio da interpretare. Questa norma è stata opportunamente
introdotta. È importante, soprattutto quando parliamo di gruppi di società, ritornerà
fuori frequentemente.
Semino, 20/04/2011
Vediamo oggi la società a responsabilità limitata. Quali sono i punti più importanti
della riforma. Il legislatore italiano sulla spinta di quello che era successo una decina
d‟anni prima negli Stati Uniti e nel Regno Unito, ha pensato di introdurre in Italia un
modello spurio di società. Possono fare i soci se vogliono una società di persone a
responsabilità limitata.
Eravamo abituati ad avere nel codice del 1942 questi due elementi. La differenza fra
società di persone e capitali, non è solo stata la responsabilità. In una i soci sono
illimitatamente responsabili, nell‟altra limitatamente. Questo sicuramente è vero, ma
la differenza non è solo quella. La differenza è una maggiore snellezza che deriva dal
regime di responsabilità. Nelle società di persone i soci possono fare tutto, il regime
di cambio è che tutti i soci sono amministratori e tutti gli amministratori hanno poteri
disgiunti. Nelle società di capitali, in particolare nelle spa, i soci possono partecipare
solo indirettamente alle scelte gestorie. Nominano gli amministratori, ma la gestione
spetta esclusivamente all‟organo amministrativo.
Con la riforma si è voluto incidere su questo punto. Ferma la responsabilità limitata
delle obbligazioni sociali, si è voluta dare la stessa snellezza all‟organo amministrativo
e all‟assemblea. Il legislatore ha voluto lasciare la più ampia libertà ai soci nel decidere
come organizzare il governo della società. Se i soci così vogliono lo statuto della srl
può essere completato come lo statuto di una piccola società per azioni.
L‟assemblea nomina il consiglio di amministrazione e il consiglio di amministrazione
opera come organo collegiale. Questo era l‟unico modello adottabile prima della
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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riforma. Dopo la riforma, i soci possono costituire una piccola spa, ovvero possono
costituire di fatto una società di persone, con lo stesso modello organizzativo delle
società di persone, ma con la responsabilità limitata.
Vediamo le norme che più ci interessano. Parliamo della costituzione. Partendo dalla
costituzione, le norme sono molto simili a quelle di una società per azioni. I problemi di
integrità del captale ci sono tanto nella srl quanto nella spa. Vi sono però alcune norme
alternative rispetto a quelle della spa.
La prima, con la recente riforma 2008 è stata allineata, è quella secondo cui la perizia
di stima in caso di conferimenti in natura, dev‟essere redatta da un esperto nominato
dai soci. Nelle spa, ai sensi del 2343, l‟esperto veniva nominato dal tribunale.
Differenza rilevante, che è stata però allineata con la riforma del 2008, se i soci
vogliono possono loro nominarsi l‟esperto.
A differenza della spa, dove non è ammissibile un conferimento d‟opera, il socio
d‟opera nelle società per azioni non è ammesso, nelle società a responsabilità limitata,
con la riforma è ammessa la figura del socio d‟opera, che conferisce in luogo del
conferimento la propria opera lavorativa. C‟è però una norma a tutela del capitale
sociale che ha di fatto ridotto di molto l‟applicabilità pratica di questa norma. È vero
che si può conferire l‟opera, ma il socio che deve fornire l‟opera, deve fornire anche
una forza fideiussoria bancaria o assicurativa a tutela dell‟operazione.
Allo stesso modo, norma che non ha applicazione pratica, in luogo del conferimento (se
in denaro dev‟essere liberato nelle spa per il 25%), il socio può solo impegnarsi a
conferire, come nelle spa. L‟unica cosa è che in questo caso il legislatore richiede
sempre una garanzia bancaria assicurativa che garantisce il versamento in denaro. A
garanzia, vuol dire se il socio non lo fa la società chiede i soldi alla banca. Non si
applica molto la norma.
Queste sono le differenze che troviamo in tema di conferimenti. Vi sono differenze
un po‟ più consistenti in tema di funzionamento dell‟assemblea. Sono scomparse le
delibere di prima seconda convocazione, differenza marginale. Quello che è
importante in tema di assemblea è capire come è cambiata la prospettiva.
Prima della riforma, l‟assemblea della srl funzionava come l‟assemblea delle spa che
abbiamo detto essere organo collegiale. La decisione per essere legittimamente presa,
dev‟essere presa a debito di un procedimento volto a far si che tutti possano valutare
bene quello che stanno facendo. È necessario riunirsi in un luogo, discutere
dell‟argomento, e procedere alla votazione. Dobbiamo vederci alla determinata ora in
un determinato luogo. Importante è vederci in una determinata ora, così non si perde
tempo. Dal punto di vista commerciale, il fatto di guardarsi negli occhi e stringersi la
mano cambia le cose. Sta cambiando anche il modo di lavorare. Giuridicamente si
ritiene che in tal caso il metodo collegiale sia ancora applicato. Ci si vede in un
momento, perché la video conferenza sia legittima, devono esserci tutti. Ormai è
facile, soprattutto con skype.
Il legislatore ha voluto facilitare le cose, ha voluto superare solo nelle srl il metodo
collegiale. Si è voluto applicare lo stesso schema che esiste in Inghilterra. Le delibere
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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si chiamano delibere circolari. Qual è l‟idea della delibera circolare? Bisogna decidere
se aumentare il capitale sociale, nominare gli amministratori l‟importante è che le
volontà ad un certo punto si esprimano. Ma non è necessario che si esprimano in un
determinato luogo ad una determinata ora.
Io presidente dell‟assemblea dico, sentite io vorrei nominare Gianni come
amministratore. Ditemi cosa ne pensate. Un socio dice per me va benissimo, lo scrivo,
voto a favore di Gianni. Un altro socio manda mail dice anche per me va bene. Un altro
socio con raccomandata dice per me Gianni non va bene. La volontà si può creare anche
in tempi dilatati, purché qualcuno tiene i conti e vede come è la decisione. Quando è
chiuso il cerchio, la decisione viene presa.
Il legislatore ha voluto introdurre come possibilità questo sistema anche nella società
a responsabilità limitata, col consenso espresso scritto e la consultazione scritta.
Adesso non è ancora chiaro cosa vuol dire consenso espresso scritto e consultazione
scritta. Sembrerebbe se mi danno una proposta, e tu puoi dire si o no, oppure dicono
chi vuoi amministratore? Cambia poco, importante è che avviene in modo circolare.
Organo amministrativo. Nell‟organo amministrativo sono due le novità di maggior
rilievo. Prima di tutto viene superata la necessità di un organo collegiale in caso di
pluralità di amministratori. spieghiamo meglio. Come nelle spa ci può essere un unico
amministratore, l‟amministratore unico e in tal caso questo soggetto ha tutti i poteri,
ovvero ci sono più amministratori.
Nelle spa nonché fino alla riforma delle srl, in caso di pluralità di amministratori,
questi soggetti formavano un consiglio di amministrazione che funziona in modo
collegiale. Cosa è possibile fare con la riforma? In caso di pluralità di amministratori,
è possibile optare per il consiglio di amministrazione, ma è anche possibile optare per
un metodo di amministrazione disgiunta o congiuntiva, propria delle società di persone.
Vengono infatti espressamente richiamate le norme sulle spa.
Quindi nell‟amministrazione disgiuntiva, ciascun amministratore ha poteri di gestione e
rappresentanza. Ciascun amministratore può fare quello che meglio ritiene, col fatto
che gli altri amministratori possono avere il diritto di opposizione. Il diritto di
opposizione è debole, può essere esercitato solo prima che l‟opposizione è posta in
essere.
Capiamo la differenza. Ci sono 3 amministratori. metodo classico devono decidere in
consiglio, se optiamo per la disgiuntiva c‟è la regole della spa, ciascuno di essi può
opporre l‟operazione.
Sennò si può adottare il metodo dell‟amministrazione congiuntiva, gli amministratori
sono tutti d‟accordo sulla decisione.
Se si segue il metodo classico, se si nomina ancora il consiglio di amministrazione, la
collegialità dell‟organo è temperata dal fatto che le delibere del cda possono essere
prese anche tramite consenso espresso per iscritto o consultazione scritta.
Abbiamo quindi quella stessa tendenza che si può usare in assemblea, anche il cda non
si deve più riunire, ma ciascuno può esprimere in modo circolare le decisioni.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Ultima novità in tema di amministrazione è che è caduto il dogma nelle srl della
separatezza fra socio e momento gestorio. Prima della riforma, vige tuttora nelle spa,
il fatto che il socio in quanto tale, non può avere alcun diretto potere gestorio. In
modo indiretto decide chi amministra, chi gestisce.
Nella srl è previsto anche che lo statuto possa attribuire a specifici soci dei
particolari diritti o di carattere amministrativo, o di carattere patrimoniale. Quindi, è
lo stesso statuto che può attribuire ai singoli soci il potere di determinate scelte
anche gestionali.
Il problema è importante. Nel diritto societario devono esserci pesi e contrappesi.
Nelle spa è dato dal fatto che il socio in quanto tale non può mai compiere atti gestori,
ma da questo discende che il socio non può mai essere chiamato a responsabilità per
atti gestori compiuti da terzi. L‟assemblea è sempre stata un organo irresponsabile.
Non che è composto da persone fuori di testa, ma qualunque decisione presa, nessuno
può far discendere la responsabilità patrimoniale di quella decisione. Corollario della
responsabilità limitata. Qualunque sia la decisione, finché sono socio, non sono
responsabile.
Il socio non deve decidere nell‟interesse sociale, può decidere come meglio crede. Al
contrario gli amministratori, sono assolutamente responsabili delle proprie decisioni.
Se le cose vanno male ce la prendiamo con gli amministratori.
Cosa succede adesso? Il fatto di dare poteri gestori al socio avrebbe creato problemi
se non si interveniva. Prende scelte che decidono in modo pesante sulle scelte
d‟impresa ma non avrebbe pagato il conto delle sue scelte anche se sbagliate. Il
legislatore interviene dicendo che non sono solo responsabili gli amministratori per
atti di mala gestione, ma sono responsabili anche i soci che abbiano compiuto atti di
mala gestione, ma sono responsabili anche i soci che abbiano compiuto atti di
amministrazione, o abbiano concorso quell‟atto di amministrazione.
Adesso è vero che il socio può avere atti gestori, ma dall‟altra parte risponde
responsabilmente di quello che ha deciso. È il giusto peso e contrappeso che si è
dovuto instaurare.
Altra cosa importante, riguarda l‟azione di responsabilità. Nella spa le azioni di
responsabilità norma principe, che poteva promuovere l‟azione di responsabilità contro
gli amministratori era l‟assemblea ordinaria. Ecco perché le azioni di responsabilità
proposte dall‟assemblea nel mondo reale sono pochissime. Questo è il motivo per cui
nella spa è stata introdotta con la riforma anche l‟azione di minoranza, posto che a
seconda delle società aperte, chiuse ci dev‟essere un quorum minimo per esercitare
l‟azione.
Nelle srl proprio perché si sono abbassate le difese, anche i soci possono
amministrare, questo porta una mala organizzazione della gestione, che può portare a
pericoli maggiori. Visto che si è deregolamentato molto, sono aumentati i pericoli di
cattive gestioni, si è voluto dall‟altra parte alzare le difese.
Due cose importanti per i soci di minoranza. Qualunque socio può promuovere azione di
responsabilità, anche se detiene lo 0,001 del capitale, non c‟è nessun quorum.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Punto due. Qualunque socio può direttamente o per il tramite di un professionista da
lui incaricato, può svolgere un attento controllo anche contabile su tutti gli atti della
società. Norma molto usata ed è pesantissima.
Se siamo soci di una spa, sicuramente possiamo aver accesso al libro delle assemblee,
libro che riunisce le decisioni dei soci, ma non abbiamo assolutamente accesso alla
corrispondenza sociale nonché al libro delle delibere del cda. Esiste una forte tutela
della segretezza. Non è che se siamo soci Fiat, andiamo da Marchionne e gli diciamo
ma cosa stai facendo. Sono anche segreti i documenti sociali.
Nella srl adesso il socio può avere accesso a qualunque documento. Se sono socio di srl
posso dire fatemi vedere c/c bancari, fatture attive, passive; si può fare
direttamente o nominare un professionista che faccia ciò. Nelle spa il socio di
minoranza ha meno poteri.
Questo in tema di amministrazione. Altri punti riguardano i finanziamenti alla società,
i capitali.
Esistono due norme importanti. La prima è quella che riguarda i prestiti obbligazionari.
La società a responsabilità limitata non può emettere prestiti obbligazionari. Può però
emettere dei titoli di debito che in realtà sono molto simili se non la stessa cosa.
Comunque sia le obbligazioni non si possono emettere. Si è cambiato il nome per
distinguere questo unico profilo di estrema rilevanza pratica.
Nei prestiti obbligazionari ci sono alcuni paletti che vanno rispettati. Non posso
emettere obbligazioni quanto voglio e come voglio. Sono paletti ampliati dalla riforma.
Il prestito obbligazionario, non può superare il doppio delle poste più importanti del
patrimonio netto. Questo non vale nelle srl. Posso emettere titoli di debito senza
regole.
Tuttavia, anche qui pesi e contrappesi, il fatto è che il titolo di debito può essere
sottoscritto unicamente da un operatore professionale esempio banca. Un soggetto
perfettamente in grado di valutare la solvibilità della società e la sostenibilità di quel
piano di finanziamento. Si dice: puoi emettere anche senza regole, ma puoi vendere
solo a soggetti particolarmente qualificati, soggetti che capiscono se quel piano è o no
particolarmente sostenibile.
I soggetti professionali possono poi venderli. Se li vendono ad un altro soggetto
professionale o a soci, non sono più responsabili della solvibilità . se li vendo ad un
soggetto diverso dall‟operatore professionale o socio, continuano a rispondere della
solvibilità dell‟emittente. Continuano a rispondere della solvibilità dell‟emittente.
Aveva fatto scuola il caso Parmalat. Aveva messo azioni strane. Sembrava che avesse
tantissima liquidità, in realtà continuava a emettere prestiti obbligazionari. La cosa
brutta è che c‟erano le banche come finanziatori, 3-4 miliardi di euro di debiti verso
le banche. Un anno dopo, se uno va a vedere lo sp, c‟erano 3 miliardi di prestito
obbligazionario, non debito. Le banche, capendo che qualcosa non andava, sono uscite
dal capitale, hanno fatto dei prestiti obbligazionari. Guardate la società è ottima,
sottoscrivete le azioni Parmalat.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Parmalat ha emesso obbligazioni, le ha vendute tramite banche ai risparmiatori, con i
soldi incassati ha rimborsato le banche. È stato fatto questo giochetto, emettiamo i
prestiti obbligazionari così rimborsano il credito.
Alla luce di questi fatti il legislatore ha detto, tu investitore professionale, puoi
sottoscrivere tutte le obbligazioni che vuoi ma se le vendi al risparmiatore, allora
continui a rispondere della solvibilità. Questa è una norma che funziona benissimo, ha
chiuso il problema, ma le banche non fanno più questa operazione.
Secondo ed ultimo punto. Finanziamenti soci. il legislatore nella riforma del 2003 si è
dato carico dei finanziamenti soci, dettando una norma in tema di srl che però per
un‟opinione prevalente si applica anche in tema di spa. Devo dire che il legislatore
italiano è arrivato un po‟ tardi sul problema. Quello che dirò in Germania l‟avevano
pensato già a fine „800. In Italia ci è voluto più di un secolo.
Cosa è un finanziamento soci? la società può avere il captale di rischio, sociale soldi
destinati stabilmente nella società, se la società va male, il socio perde i denari. La
società può anche chiedere prestiti ai terzi ma anche ai soci. Una delle
caratteristiche dell‟economia italiana, è stata quella che le società sono state
pesantemente sottocapitalizzate. Hanno un capitale di funzionamento, che non è
capitale di rischio, ma capitale di debito.
Se ci ricordiamo, abbiamo parlato, dell‟operazione fatta dal fondo americano sul
Matitone. Avevano messo capitale 10, ma in realtà per niente era così. Capitale 10 mila
euro, ma 9 mila erano finanziamenti soci. Non metto capitale, ma minimo di capitale e
resto di finanziamento.
Come mai faccio operazioni di questo tipo? Li c‟erano motivi fiscali. Se mi finanzio, la
società deve pagare interessi, interesse è un costo fiscalmente deducibile.
Se ho 10 milioni, nel 2004, tasso di interesse elevato, probabilmente pago 500 mila
euro all‟anno di interesse. Gli interessi per me sono un costo, se pago le imposte,
sottraggo dall‟utile 500 mila euro.
Adesso non si può fare. Dal punto di vista civilistico, qual è il vantaggio? In Germania
l‟hanno fatto da tanto tempo. Come dicono gli inglesi, il socio rispetto al patrimonio
sociale, è quello che gli inglesi chiamano debitore residuale. Rispetto al capitale sociale
è giusto che il socio sia l‟ultimo: prima pago i debitori, le banche, e se resta qualcosa
pago il socio. Io devo rendere tutto a tutti, e infine al socio. Se il socio fa un debito
nei confronti della società non è ultimo, ma è uno dei primi da essere pagato.
Il socio si prende gli utili, ma di fatto non rischia. Questo è il motivo principe della
sottocapitalizzazione. Cosa si è fatto per prevenire su questo punto? C‟erano due
strade. Una seguita dalla giurisprudenza, quella della riqualificazione del patrimonio.
Dato che hai abusato delle regole, io ti riqualifico quel prestito come capitale. sai che
c‟è? Tu mi hai prestato soldi, in realtà non hai prestato niente. In realtà la
riqualificazione ha un difetto che non è quello che le parti volevano.
Il legislatore ha scelto un‟altra via, quella della postergazione. Cosa vuol dire? I
finanziamenti soci sono postergati rispetto agli altri creditori. Si ricrea quello che è il
giusto corso delle cose. Il socio che presta soldi non sarà il residuale, ma quello subito
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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prima. Prima si pagano tutti, poi il socio che ha prestato i denari, e poi si paga il socio
che ha rimborsato il capitale. postergo il pagamento dei soci creditori.
La norma va ben capita. Dice che questo sistema della postergazione, non si applica a
tutti i finanziamenti soci, ma solamente ai finanziamenti soci che in ragione della
situazione economica finanziaria della società, sarebbero fatti come finanziamenti in
un momento in cui sarebbe stato più corretto fare un aumento di capitale sociale. Si
applica solo se sarebbe stato necessario un capitale di rischio, non di debito.
Adesso si discute su quando ci sia la postergazione o quando non ci sia. Ritornando al
nostro esempio, se una società ha bisogno di 10 milioni euro per fare i suoi acquisti
emette 10 milioni di capitale, palesemente la postergazione si applica. Se avesse
emesso 7 milioni di debito e 3 di capitale, si discute. 5 di capitale e 5 di debito non c‟è
postergazione.
Se la società fallisce, gli eventuali finanziamenti che siano stati rimborsati ai soci se il
fallimento è intervenuto entro un anno, devono essere restituiti ai soci stessi.
Spendo ancora una parola sulla società in accomandita per azioni. Un tipo sociale che
era di fatto inutilizzato, ora si usa abbastanza spesso solamente per fare una cosa.
L‟accomandita per azioni è molto simile alla accomandita semplice. Due categorie di
soci: accomandanti e accomandatari. Accomandanti come soci di spa, gli accomandatari
sono illimitatamente responsabili.
Cosa cambia rispetto alla accomandita semplice? È che la qualità di amministratore,
nell‟accomandita semplice spetta sempre agli accomandatari. L‟accomandatario di sas
risponde per tutte le obbligazioni sociali, mentre l‟accomandatario della sapa risponde
solo delle obbligazioni sorte quando lui era accomandatario.
Se divento accomandatario oggi, il 20 maggio, se è accomandita semplice, diventi
illimitatamente responsabile anche per le obbligazioni precedenti, in accomandita per
azioni responsabile solo dal 20 maggio in poi.
Perché si usa la sapa? È il modo migliore per limitare una partecipazione di controllo in
una società, e in particolare nelle società familiari. Caso scuola famiglia Agnelli. Gianni
Agnelli cosa diceva? Diceva che l‟impresa specie di grosse dimensioni, a comandare
dev‟essere sempre e solo uno. Se comandano in due, la società non va da nessuna parte.
Nelle imprese di grosse dimensioni si verifica questo problema. Gli amministratori
durano in carica quanto? 3 esercizi. Dopo di che possono essere rinominati.
Pensiamo agli Agnelli. Ogni volta che uno muore la sua quota passa all‟erede. Sono
diventati 170. Una società con 170 soci della stessa famiglia, e scoppiano i peggiori
litigi, può scoppiare qualunque cosa. È quello che succede nelle assemblee di
condominio. Peggior posto dove andiamo. Tutti si sentono il dovere di rompere le
scatole. Se una società come la fiat è in una situazione così fallisce dopo due giorni.
Gli Agnelli hanno pensato a questo. Il giochetto è questo. Gli accomandatari di una
sapa sono di diritto amministratori. Chi è accomandatario è amministratore.
L‟accomandatario, contrariamente all‟amministratore di spa, può anche essere di
durata illimitata, per sempre. La nomina di accomandatari amministratori, parte
dall‟assemblea straordinaria. Per nominare nuovo accomandatario, è necessario il
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
218
consenso della unanimità degli accomandatari in carica. Ci sono accomandatari,
inamovibili, per nominarne uno nuovo devo avere il consenso di tutti.
Agnelli ha messo se stesso come accomandatario. Per entrare nel circolo ristretto di
chi comanda quelli che ci sono devono essere d‟accordo. Come gli imperatori romani.
Come passava il potere? L‟imperatore adottava il suo erede. Nel momento in cui lo
adottava, diventava lui imperatore. Qui si è fatta la stessa cosa. Per diventare
accomandatario, è necessario che quelli che ci sono siano d‟accordo.
Da tipo desueto, la sapa è diventata stilizzatissimo. È vero che tutto funziona ma devo
essere illimitatamente responsabile.
Semino 24/5/2011
Oggi il programma è fusione e scissione. Cominciamo dalla fusione.
Nell‟ordinamento italiano esistono due tipi di fusione. La fusione cosiddetta propria, e
la fusione per incorporazione.
Vediamo graficamente. Nella fusione propria abbiamo due o più società che si fondono,
si estinguono senza liquidazione dando origine ad un nuovo soggetto, che chiamiamo C.
I due patrimoni di A e B si compensano, si fondono, le due società non esistono più (si
estinguono senza liquidazione) e danno origine ad un nuovo soggetto. Questa è la
fusione propria.
Esiste un secondo tipo di fusione, più diffuso nella prassi, fusione per incorporazione.
Abbiamo il nostro A e B. B scompare senza liquidazione e A rimane, per quello si
chiama incorporazione. A incorpora B. La differenza ovvia della fusione per
incorporazione è che nella fusione propria le partecipanti si estinguono senza
liquidazione, nella fusione per incorporazione una incorpora l‟altra; una incorpora l‟altra
e continua nella sua vita.
Abbiamo una opinione diversa in giurisprudenza. La giurisprudenza inquadra
l‟operazione di fusione nella successione a titolo universale. Abbiamo studiato in
diritto privato la successione a titolo universale in caso di morte della persona fisica.
Quando la persona muore l‟erede fa propri tutti i componenti del decuius attivi e
passivi. C‟è un passaggio della posizione giuridica del dante causa da dante causa a
erede. La giurisprudenza inquadra la fusione in questo fenomeno. Se a incorpora b
prende tutti i rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo a B. I diritti e le
obbligazioni di B diventano diritti e obbligazioni di A.
La dottrina prevalente non inquadra la fusione di un fenomeno di tipo successorio, ma
più generalmente la inquadra in una modifica dell‟atto costitutivo. Ciò detto in termini
generali, vediamo nel dettaglio come funziona la disciplina.
Col recepimento delle direttive comunitarie la disciplina di fusione e scissione è
unitaria nella comunità europea. Si è regolato quello che era una procedura l‟attivo
pattizio ora è norma di legge. L‟inizio della procedura è l‟approvazione del progetto di
fusione. L‟approvazione da parte dei soggetti amministrativi del progetto di fusione. È
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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un atto dell‟organo amministrativo che va approvato secondo le normali regole di
funzionamento dell‟organo amministrativo a seconda del tipo sociale.
Se la fusione come generalmente accade, riguarda una società di capitali, il progetto
dovrà essere approvato dal consiglio di amministrazione della società. Parlando del
consiglio di amministrazione, avevamo detto che alcuni atti non erano delegabili
all‟interno del consiglio, come ad esempio l‟approvazione del progetto di bilancio, anche
l‟approvazione del progetto di fusione non è delegabile, dev‟essere approvato
dall‟intero consiglio di amministrazione.
Cosa deve contenere il progetto di fusione? Il progetto di fusione deve descrivere il
funzionamento dell‟operazione in esame. Prima di tutto bisognerà individuare le
società coinvolte e quindi, nel nostro caso, bisogna individuare la denominazione, la
sede, l‟oggetto sociale, il capitale e così via. Bisogna giustificare se si tratta di fusione
propria o per incorporazione, nell‟esempio che abbiamo detto, e bisognerà evidenziare
tutti i dati della società risultante dalla fusione. La nostra C nel caso di fusione
propria o la nostra A nel caso di fusione per incorporazione.
Bisogna indicare i dati relativi alla società nonché il capitale sociale e lo statuto della
società risultante dalla fusione.
A questo punto bisogna individuare quello che è il cuore della fusione, che è il rapporto
di cambio. Vediamo di capire economicamente, ancor prima che giuridicamente.
A e B avranno dei soci. supponiamo unico socio x che ha 100%, unico socio y che ha
sempre il 100%. I soci possono essere 100, 1000. Cosa succede, io x sono socio di A.
Se c‟è una fusione propria, all‟interno della fusione sarò ancora socio di A? l‟unica
società che rimane è C. x e y saranno entrambi soci di C. Al termine dell‟operazione
saranno entrambi soci di C.
Se supponiamo che A B C siano delle società per azioni, io socio di A avrò un
determinato numero di azioni di A, tutte le azioni di A nel nostro caso semplificato.
Quando divento socio di C avrò delle azioni di C. Il rapporto di cambio mi dice ogni
quante azioni di A ho quante di C avrò. Devo sapere quante azioni di C avrò. Il
rapporto, quanto un socio di A avrà azioni di C, si chiama rapporto di cambio. È il
rapporto di cambio, il cuore dell‟operazione. Non devo diventare né più povero né più
ricco. L‟operazione di fusione è una operazione di riorganizzazione, non devo essere né
più povero né più ricco. In C avrò una percentuale inferiore di quando ero in A. in A ero
socio unico, ora no.
Quante azioni ricevo, rapporto di cambio, è incoerente, non c‟entra niente con i valori
dei capitali sociali. Vediamolo con un esempio.
Supponiamo che la nostra A ha 10.000 euro di capitale sociale. B è una spa che ha 200
mila euro di capitale sociale. Come calcolo il rapporto di cambio? Uno può dire rapporto
il capitale di A, rapporto il capitale di B 200 mila. Questo modo è completamente
sbagliato. Quello che dobbiamo vedere non è il valore del capitale sociale, ma il valore
reale della partecipazione.
Supponiamo che x abbia quello che si chiama il capitale economico. Il concetto di
capitale economico non è un concetto giuridico, ma della scienza aziendalistica. Si
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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intende il valore reale della società. Supponiamo che in A sia 2 milioni, in B sia un
milioni. Ci siamo soffermati su molte lezioni nel dire come mai il capitale economico
può differire dal capitale sociale. Guardare al capitale sociale non ha senso.
Caso di una immobiliare del 1980. ha comprato un immobile usato per 30 anni. Il valore
reale è 10 mila euro, valore reale 2 3 10 milioni. Il capitale sociale c‟entra poco.
Qual è il cambio per azione di x in C? la società ha un capitale economico. Quando
compro la società creo delle sinergie per cui quello che ottengo è più della somma
algebrica. Se la società A vale 2 milioni, B uno, le fondo la società vale 3 milioni.
X cioè A quanto ha conferito? 2. y cioè B 1. è giusto che x ha 2/3 e y 1/3.
A questo punto dovremmo decidere quanto sarà il capitale sociale di C. Supponiamo
che sia un milione. Ora devo assegnare 2/3 ad A e 1/3 a B. Quello che non devo
sbagliare è che quello che io socio riceverò è proporzionale al valore reale della quota.
La cosa importante è: cosa succede se X contiene meno di 2/3, si impoverisce dalla
operazione? Passaggio di ricchezza da x a y. Se x ottiene più dei 2/3 x si arricchisce,
abbiamo un passaggio di ricchezza da x a y. L‟operazione dev‟essere neutra.
Come fa ad essere neutra l‟operazione? Dev‟essere correttamente calcolato il
rapporto di cambio. Nel concetto di fusione, dev‟essere evidenziato qual è il rapporto
di cambio, quali sono stati i metodi di calcolo nel rapporto di cambio, che devono
essere congruenti per tutte le società.
Nella scienza ragionieristica sappiamo che esistono più modi per valutare l‟azienda:
patrimoniali, reddituali, misti. A seconda del tipo di società può esistere un metodo
che è preferibile. Ne parlavamo quando abbiamo visto il recesso. I metodi di
valutazione sono i più strani. Gli anglosassoni anziché usare metodi patrimoniali,
reddituali usano quello che si chiama metodo del pollice. Esempio del metodo di
valutazione di un bar che pacificamente si valuta secondo il numero delle tazzine di
caffè che fa il bar in una giornata. Il bar si valuta su quanti caffè si fanno in un
giorno, anno.
I metodi devono essere congruenti. Non ha senso valutare una società con un metodo
e un‟altra in un altro.
Qualunque sia la congruità del rapporto di cambio, dev‟esserci anche un esperto
valutato dal tribunale competente.
Esistono tuttavia dei casi, cosiddetti di fusione semplificata, dove non è necessario
valutare il rapporto di cambio. Di rapporto di cambio in realtà non ce né.
Il 90% delle fusioni in Italia sono valutate in questo modo. Abbiamo A e B. A partecipa
al 100% di B. Se facciamo lo stato patrimoniale di A, all‟attivo avrà anche
partecipazioni in B. Al passivo Capitale sociale, debiti… se delibero una fusione di
incorporazione di B in A, c‟è o non c‟è un rapporto di cambio? Chi aveva le azioni di B,
non i soci ma A. allora non c‟è rapporto di cambio. Quello che succede contabilmente, è
che nella fusione non avrò più partecipazioni in B ma cosa ci metterò nella posta? B non
esiste più. I beni di B ci sono ancora. B, se faccio stato patrimoniale di B, avrà
immobile, automezzo, cassa, di la capitale sociale, debiti. Cosa metto?? Immobili,
automezzi. Sostituirò alla posta partecipazione di B, la pancia di B.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Se facciamo una lezione seria, diciamo che se i beni nella pancia di B hanno un valore
contabile che è inferiore al valore della partecipazione, avrò una posta che si chiama
disavanzo di fusione.
Quello che è importante è che non ho alcun tipo di rapporto di cambio. X e Y
continueranno ad avere le azioni di prima. Esiste in realtà un‟altra possibilità spesso
usata nella pratica.
A partecipa al 100% di B. volendo in certi casi, può essere opportuno fare una fusione
che si chiama fusione inversa. Nella fusione inversa, non è A che incorpora B, ma B
che incorpora A.
Ma perché mi devo complicare la vita? B potrebbe avere beni di difficile trasbordo.
Può essere autorizzata dalla Asl a curare i malati. Se si fonde in A, è vero che
incorpora i rapporti, ma deve dire guarda che mi sono fuso.
Si è discusso tanto in Italia se può esistere il rapporto di cambio a fusione inversa.
Nella laurea specialistica c‟è il corso sulle Operazioni straordinarie che approfondisce
questi temi.
Il processo di fusione deve contenere tutte le informazioni sulle società, il rapporto
di cambio e il suo valore, deve ancora contenere la data di effetto contabile della
fusione. Come vedremo, la data di effetti giuridici della fusione, è una data che ci dice
il codice, non può essere spostata. Ma può essere oggetto di decisione delle parti, la
data di effetti contabili.
Noi abbiamo nell‟esercizio che parte dal 1 /1 e finisce il 31/12 sia per A che per B.
La fusione avviene esattamente a metà anno, 30/6. A incorpora B. io posso fare due
cose. Posso dire le società finisce la parte dell‟anno per conto suo. Quindi farà
situazione di A al 30 6 e anche per B. al 31/12 poi avrò un unico bilancio.
Il legislatore mi permette di retrodatare gli effetti contabili della fusione fino al
primo giorno dell‟esercizio in corso al momento della fusione. Cosa vuol dire? Se la
fusione è il 30 6 posso retrodatare gli effetti contabili della fusione al 1/1. posso
riportare tutti i mastrini contabili di B come se fossero già di A dal primo gennaio. In
contabilità avrò quella di A per tutto l‟anno alla quale sommo la contabilità di B. le
contabilità di B le imputo come se le avesse fatte A. questo avviene sempre: non posso
fare 3 bilanci, ma un bilancio.
Esistono poi una serie di norme minori, per i soci promotori e fondatori.
Il processo di fusione dev‟essere depositato presso la sede sociale insieme ad una
situazione patrimoniale delle società coinvolte nella fusione. Situazione che dev‟essere
non più vecchia di 4 mesi dalla data di deposito del procedimento. Il 31/5 la nostra
situazione non può essere più vecchia di 4 mesi.
Apro parentesi dal punto di vista contabile. quando devo valutare la società, vedere la
situazione contabile, oggi è il 24. è possibile fare una situazione il 24? È
materialmente impossibile. La situazione non può essere più vecchia di 4 mesi. Il
termine può essere delegato a 6 mesi se la situazione è quella di bilancio di esercizio.
Se la situazione patrimoniale è quella del bilancio di esercizio, fino al 30 giugno va
bene la fusione.
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Tutto questo si deposita presso la sede della società. Il progetto di fusione oltre che
presso la sede, dev‟essere depositato anche presso il registro delle imprese. Passati
30 giorni dal deposito, è possibile deliberare la fusione. Le assemblee coinvolte,
approvano mediante delibera il progetto di fusione.
Il progetto di fusione è redatto dal cda, depositato, e 30 giorni dopo le assemblee lo
approvano. Questi 30 giorno sono un termine derogabile.
Fatto ciò bisogna aspettare ulteriori due mesi dal deposito della delibera che ha
approvato il progetto di fusione, perché i creditori sociali delle società coinvolte
possono opporsi alla fusione.
Se si fondono due società, una piena di utili, l‟altra piena di perdite, ho due mesi di
tempo per oppormi. Se nessuno si oppone, passati due mesi, devo stipulare l‟atto di
fusione. Atto tramite il quale i legali rappresentanti della società, i presidenti delle
società coinvolte, stipulano l‟atto di fusione.
Sotto il profilo civilistico, la fusione ha effetto quando è compiuta l‟ultima delle
iscrizione al registro delle imprese degli atti di fusione. Cosa vuol dire? L‟ultima
distinzione è quella della efficacia della fusione.
Se si fonde una società a Genova, con una a Torino, e la risultante è a Roma, abbiamo
3 iscrizioni al registro che possono avere data diversa. Dato che ci dev‟essere unica
data efficace per tutti, questa è l‟unica che ha efficacia civilistica.
C‟è una norma più importante. una volta che la fusione è diventata efficace, non può
più per nessun motivo, essere dichiarata invalida. Questa è una norma di carattere
comunitaria, creata a tutela del diritto.
Eventuali soggetti danneggiati dall‟operazione potranno però chiedere il risarcimento
del danno.
Dovremmo ancora fare la scissione.
Arato 26/5/11
Dobbiamo ancora fare la scissione trasformazione e gruppi.
Scissione. La scissione è il fenomeno esattamente opposto alla fusione. Con la fusione
due unità economiche e per la precisione due società, uniscono i loro patrimoni o
mediante costituzione di nuova società o mediante la forma di fusione per
incorporazione, una società assorbe l‟altra. Fenomeno che riguarda solo le società; il
fenomeno di trasformazione riguarda soggetti anche diversi.
Scissione. 2506. con la scissione una società assegna l‟intero suo patrimonio a più
società, preesistenti, o di nuova costituzione, o parte del suo patrimoni, in tal caso
anche ad una sola società e assegna poi le relative azioni o quote ai suoi soci. 2506
primo comma.
Con la scissione una società divide o attribuisce il suo patrimonio a più società. Io ho
patrimonio di 100 rappresentato da una azienda che produce cemento e costruisce
mattoni, unica società produce cemento nel comune di x, fabbrica e produce comuni
nello stesso comune in un altro stabilimento. Posso decidere di assegnare questo
intero patrimonio a due società diverse. La società A muore, assegna la parte relativa
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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alla produzione del cemento alla società B, la parte relativa alla produzione di mattoni
alla società C. Attribuisce proporzionalmente le azioni di quella che fa cemento e che
fa mattoni. Io che ero socio dell‟unica società al 10%, avrò il 10 della società che
produce cemento e il 10% della società che produce mattoni.
Oppure, io posso costituire una nuova società che si chiama beneficiaria alla quale
attribuisco il ramo mattoni, e darà le azioni della società beneficiaria del ramo
mattoni ai soci dei rami di società originaria che si chiama scissa.
Io che ero socio di un‟unica società che ne perde un pezzo, scissa, continuerò ad avere
il 10% di quella che produce cemento e il 10% di quella che produce mattoni.
Il fenomeno si realizza in due modi. O la mamma muore e da il patrimonio alla società o
la mamma si smagrisce. Diventa titolare di un pezzetto, e il resto del patrimonio va ad
una nuova società i cui soci sono quelli della vecchia mamma.
È un fenomeno diverso dal conferimento di ramo d‟azienda dove la nuova società è
interamente controllata dalla prima, nel caso di scissione sono due società parallele.
Sono operazioni economiche molto diverse. È chiaro questo concetto, differenza fra
scissione e conferimento.
La società scissa, quella che perde dei pezzi può, con la scissione, continuare la sua
attività ovvero attuare il proprio scioglimento senza liquidazione. Se la scissa da il
ramo cemento a una e il ramo mattoni ad un‟altra in quel momento è morta, non ha più
niente. Ha dato un pezzo ad una società e un pezzo ad un‟altra. Non si deve però
attivare il processo di liquidazione, la scissa è sciolta e comunica la propria estinzione
al registro delle imprese una volta avviata la scissione.
Tutte le società possono procedere alla scissione. Anche le società in liquidazione,
perché la scissione può essere una forma attraverso la quale si realizza la liquidazione,
purché la società in liquidazione non abbia cominciato la liquidazione dell‟attivo, non
deve essere distribuito fra i soci e creditori l‟attivo.
Il procedimento di scissione, è importato sulla falsa riga della fusione. Occorre
redigere, che gli amministratori redigano un progetto di scissione che ha le stesse
caratteristiche del progetto di fusione, con unica differenza che in fusione devono
esserci indicazioni sul rapporto di cambio, nella scissione no, ci sono solo patrimoni da
dividere.
È tutto abbastanza semplice, c‟è una particolarità. La scissione si applica mediante una
attribuzione ai vecchi soci di quote o azioni delle nuove società in caso la vecchia
società va a morire, proporzionali. Io ho il 10% della mamma che muore, avrò il 10
delle due società che derivano dalla scissione. Però è possibile anche la scissione non
proporzionale.
Vuol dire che, facciamo l‟ipotesi di scissa e beneficiaria. Scissa resta ramo cemento,
beneficiaria alla quale attribuisco il ramo mattoni. Ho 5 soci al 20%, se la scissione
fosse proporzionale avrei gli stessi 5 soci al 20% anche della beneficiaria.
Però il 2506 bis comma 4 che esplicita il 2506 comma 2, prevede che è possibile che i
progetti di scissione prevedano una attribuzione non proporzionale ai soci delle
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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partecipazioni. Non proporzionale rispetto alla quota originaria. Caso dei 5 soci al 20%
della scissa, devono essere 5 al 20% della beneficiaria, ebbene no!
Nella scissa 5 al 20% nella beneficiaria 4 al 20%. Si perde per strada un socio.
Attraverso la scissione attuo una redistribuzione delle partecipazioni della
beneficiaria.
Allora ci chiediamo scusi, con questo sistema uno ispira a liquidazione?? Del
patrimonio. Avete portato via un pezzo di patrimonio. 2506 bis comma 4 dice se
progetto prevede un attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla
loro quota di partecipazione originaria, il progetto medesimo deve prevedere il diritto
dei soci che non approvino la scissone di far acquistare le proprie partecipazioni per
un corrispettivo determinato dai criteri previsti per il recesso.
Se un socio che aveva il 20% della società ante cessione, post scissione avrà il 20%
della scissa e il 5% della beneficiaria, non più proporzionale, se vota contro la
scissione, ha diritto di recedere, di farsi comprare le proprie quote dagli altri soci
secondo sostanzialmente un meccanismo di recesso.
È possibile ma non puoi danneggiare patrimonialmente il socio. Addirittura, io potrei
prevedere il caso limite che vi ho detto all‟inizio. 20% della società ante cessione,
resto 20% della scissa, ti do lo 0% della beneficiaria. Questo è il caso limite, ti do 0
della beneficiaria, 2506 comma 2, è consentito che per consenso unanime, ad alcuni
soci non vengano distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della
scissione, ma azioni o quote della scissa. È possibile che ti esproprio un pezzo di
patrimonio, oppure consenso unanime dei soci. Se ti azzero consenso unanime, se non è
proporzionale il socio non proporzionale può recedere.
Progetto di scissione analogo al progetto di fusione, obblighi di redazione della
situazione patrimoniale, del deposito del progetto di scissione, dell‟opposizione da
parte dei creditori, è tutto identico alla fusione. 2506 ter richiama le norme sulla
fusione. Dice tutti i riferimenti alla fusione contenuti agli articoli richiamati si
intendono riferiti anche alla scissione. La procedura di scissione è la stessa della
fusione. Poi stipula dell‟atto di scissione.
Qual è il problema sottostante che è lo stesso, cambiata la prospettiva della fusione.
Nella fusione io sono creditore di una società tu di un‟altra, si fondono siamo creditori
di un‟unica società. Scissione è un conteggio. Io sono creditore di un patrimonio di 100,
il mio credito riguarda i mattoni, il patrimonio su cui mi riferirò sarà 50. allora per
definizione ho una diminuzione della garanzia patrimoniale del mio creditore. Il
patrimonio si divide, comunque diminuisce.
Norma importante 2506 quater, si applica obbligatoriamente a tutte le scissioni.
Leggiamo la norma. La scissione ha effetto dall‟ultima delle iscrizioni dell‟atto di
iscrizioni nel registro delle imprese. Cosa è che conta? Il terzo comma. Ciascuna
società è solidalmente responsabile, nei limite del valore effettivo del patrimonio ad
essa assegnato o rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società
cui fanno carico.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
225
Ciascuna società è solidalmente responsabile, responsabilità in solido, nei limiti del
valore del patrimonio netto assegnato se è società beneficiaria, rimasto se è società
scissa, di cosa è solidalmente responsabile? Dei debiti della società scissa non
soddisfatti dalla società cui fanno carico.
Società che produce cemento e mattoni. Sono creditori di quella che produce mattoni
per 100 mila euro e ho un patrimonio della società di un milione. Il credito di 100 mila
euro ha una garanzia patrimoniale di 1 milione di euro. Con la scissione la scissa avrà
patrimonio di 500 mila euro e la beneficiaria 500 mila euro. Io creditore del ramo
mattoni devo andare a chiedere il mio credito alla beneficiaria mattoni.
Cosa dice il 2506 quater comma 3? Io creditore di unica società se non vengo pagato
posso far valere una responsabilità solidale nei confronti dell‟altra società, quella
originaria nei limiti del patrimonio netto che è rimasto dopo la scissione.
Se alla scadenza la società il cui credito è stato trasferito non mi paga, paga in parte,
su 100 mila paga 30 mila, per i 70 io posso prendermela con la beneficiaria, ovvero
posso andare a chiedere alla scissa, nei limiti del patrimonio netto della scissa che le è
rimasto, nei limiti di 500 mila euro, 70 mila è nei limiti. Questo è un elemento
importante della scissione, una domanda che faccio con una certa frequenza, è il cuore
della scissione. Se non si capisce il problema della responsabilità solidale non si è
capito il fenomeno.
Questo è il problema della scissione. Altro problema è la scissione non proporzionale.
Quando i soci di una delle due società non sono proporzionali ai soci della scissa, è
consentito ma ho la possibilità di scappare.
Trasformazione. È il cambiamento della struttura dell‟ente. Ma perché si usa ente e
non società? Perché dal 1/1/2004 la trasformazione riguarda non solo società, altri
enti diversi dalla società. Quali sono gli altri enti diversi dalla società che si possono
trasformare? 2506 octies . Sono i consorzi, le associazioni riconosciute, le fondazioni,
tutti enti che possono svolgere attività di impresa ma non è detto che svolgano le
attività di impresa. Le associazioni fondazioni svolgono fini ideali. Culturale, sportiva,
della conservazione del patrimonio. Non è detto, possono anche svolgere attività di
impresa. L‟ospedale San Raffaele di Milano è una fondazione che svolge attività di
impresa.
La trasformazione è un fenomeno che riguarda sicuramente le società ma può
riguardare anche enti diversi dalla società che cambiano la loro veste giuridica in una
forma societaria. Posso avere una snc che si trasforma in srl, una fondazione che si
trasforma in spa, una spa che si trasforma in snc. Abbiamo il passaggio da un tipo di
struttura organizzata ad un altro tipo di società, ovvero da una struttura non
societaria ad una società.
Quando si tratta di società è una importante modifica dell‟atto costitutivo della
società talmente importante che cambia l‟assetto organizzativo della società. Se passo
da snc a spa cambio il tipo societario, ma cambio anche la struttura organizzata. La
struttura di organi di snc, il funzionamento è tutto diverso rispetto alla spa. Tant‟è
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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vero che il fenomeno della trasformazione può dare origine a recesso, che è
cambiamento degli elementi fondativi dell‟accordo originario.
La trasformazione non è però un atto istintivo della precedente organizzazione. Non è
come la scissione che come fosse organizzata, comporta la morte della società
originaria.
Con la trasformazione non c‟è estinzione della precedente organizzazione, ma l‟ente
trasformato conserva i diritti e gli obblighi, e prosegue in tutti i rapporti, anche
processuali dell‟ente che ha effettuato la trasformazione.
È un mutamento dell‟assetto organizzativo, ma l‟ente trasformato continua a vivere.
L‟uso del verbo conserva i diritti e gli obblighi, significa che non è un fenomeno
successorio, che subentra, è un unico ente che mantiene tutti i propri diritti ed
obblighi precedenti ovviamente nella nuova struttura.
Scusi, io che sono creditore di snc che si trasforma in spa, ho capito che diventa spa,
ma come creditore di snc facevo riferimento al patrimonio della snc e dei soci, con spa
faccio riferimento solo al patrimonio di spa. Come è sta cosa? È evidente che pur
proseguendo senza soluzione di continuità l‟attività la vecchia società, la nuova società
che è la vecchia che prosegue, dall‟applicazione delle nuove discipline non possono
derivare danni ai creditori. Sennò sarebbe troppo semplice. Valanga di debiti con snc,
trasformo srl perdo la responsabilità personale, non è così. Sono furbate che
l‟ordinamento non può ammettere.
Ma qual è la funzione della trasformazione? La funzione della trasformazione è quella
di consentire all‟autonomia privata di adottare un‟organizzazione societaria funzionale
alle limitate esigenze di quell‟organismo, senza costringere i soci a chiudere il primo
organismo e aprire uno nuovo.
Se da snc voglio diventare spa, se non ci fosse la trasformazione, dovrei liquidare la
snc, stendere il patrimonio da snc a spa che è nuova. Sarebbe stesso fenomeno
attraverso cessione d‟azienda. l‟ordinamento dice consentiamo di cambiare.
Limiti alla trasformazione. 2499. Non ce ne sono quasi. La norma dice che può farsi
luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi
siano incompatibilità con le finalità o con lo stato della stessa. Se ho una procedura
concorsuale in cui per il buon esito della cessione d‟azienda, può essere opportuno
trasformare la società è possibile farlo. Limiti non ce ne sono. Addirittura si può
procedere alla trasformazione anche quando la società è fallita.
Quali sono i casi di trasformazione? Il codice ne individua 3. trasformazione
nell‟ambito della stessa categoria di società, nell‟ambito di società di persone o di
società di capitali, da semplice a snc, o da srl a spa e viceversa. Ovvero trasformazioni
nell‟ambito di due categorie diverse di società, ovvero ancora trasformazione da enti
non societari in società di capitali.
Perché il codice distingue fra queste diverse fenomenologie di trasformazione?
Perché sicuramente la trasformazione nell‟ambito delle società di capitali o persone
non modificano la responsabilità dei soci, da società di persone a di capitali o il
contrario modifica la responsabilità dei soci. La trasformazione da ente non societario
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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a società di capitali modifica i rischi di responsabilità del socio. È per questo che
l‟ordinamento detta discipline diverse quando si modifica il grado di responsabilità dei
soci.
Prima regola generale. Quando ci si trasforma in società di capitali, l‟atto di
trasformazione deve risultare per atto pubblico, contenente tutte le indicazioni della
società nella quale ci si trasforma. Atto pubblico dev‟essere iscritto nel RDI.
Veniamo al caso di trasformazione di società di persone in società di capitali. 2500
ter. Chi decide la trasformazione? I soci di società di persone, che decidono
diventiamo società di capitali. Soci di società di persone che decidono la
trasformazione a maggioranza, secondo la parte attribuita ad ognuno negli utili.
Affermazione molto importante. Sappiamo, normalmente gli eventi nelle società di
persone importanti devono essere decisi all‟unanimità. Ora non è più cosi. I soci
decidono a maggioranza, secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Però il socio
che non han concorso alla decisone può recedere. Non sei d‟accordo della
trasformazione da snc a srl? Se vuoi te ne puoi andare.
Allora però oltre a questo fenomeno, capiamo che c‟è un ulteriore problema nel
passaggio da società di persone a di capitali, che è l‟effettività di capitale sociale
minimo. Nelle società di persone non c‟è l‟obbligo di capitale minimo nelle società di
capitali si. La ragione nelle società di persone responsabilità illimitata dei soci, nelle
società di capitali no.
Allora, nella trasformazione occorre che qualcuno attesti quanto è il capitale della
trasformata, pari o superiore della società del tipo in cui ti trasformi, 10 mila srl o
120 mila euro spa.
Chi determina il capitale sociale minimo? 2506 comma 2. Il capitale della società
risultante dalla trasformazione, dev‟essere determinato sulla vase dei valori attuali
dell‟attivo e passivo, e deve risultare da relazione di stima redatta da un esperto. In
caso di spa dev‟essere nominato dal presidente del tribunale, nel caso di srl
autonomamente da società.
Occorre la perizia. Come quando trasferiamo il bene in natura. Occorre che ci sia il
terzo che dica il bene vale 100 hai diritto ad avere 100 di azioni.
Il socio ha diritto all‟assegnazione di un numero di azioni proporzionale alla quota di
capitale. avevo il 10% ante trasformazione, avrò il 10% delle azioni post
trasformazione.
E il socio d‟opera? Potrei avere una snc con un socio d‟opera che si trasforma in spa.
Nelle spa il socio d‟opera non esiste. 2500 quater comma 2. il socio d‟opera ha diritto
all‟assegnazione di un numero di azioni corrispondente alla partecipazione nell‟atto
costitutivo che gli riconosceva prima. Se prima pigliavi il 10% dell‟utile, qui pigli il 10%
delle azioni. Se prima non era determinato con questa chiarezza, le azioni devono
essere determinate d‟accordo fra i soci ovvero dal giudice secondo equità.
Ultimo concetto, cosa succede con la responsabilità illimitata dei soci nella
trasformazione? Che fine fa la responsabilità? 2500, cinque. La trasformazione non
libera i soci a responsabilità illimitata, da responsabilità per obbligazioni sociali ante
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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trasformazione. Se la tengono a meno che i creditori sociali abbiano dato il loro
consenso alla trasformazione. Se i creditori sociali hanno consentito esplicitamente
alla trasformazione, allora sei liberato da responsabilità illimitata, se non hanno
consentito te la tieni.
Al comma 2 concetto importante. il consenso alla liberazione si presume quando se i
creditori ai quali la società abbia comunicato per raccomandata o per altri mezzi,
mail,che garantiscono che abbia ricevuto la comunicazione, l‟avvenuta trasformazione
da società di persone a società di capitali, e i creditori non hanno negato la
dichiarazione dei 60 giorni dal ricevimento di questa comunicazione, i soci sono
liberati dalla responsabilità illimitata.
Io snc trasformo in spa, comunico ai creditori ante trasformazione la società si è
trasformata, se i creditori entro 60 gironi non si oppongono alla trasformazione, i
soci sono liberati. Percorso agevolativo che deve passare attraverso una
comunicazione esplicita ai creditori. Stai zitto per 60 gironi? Ti sei fumato la mia
responsabilità illimitata.
Domani completiamo la trasformazione, facciamo gruppi e cooperative.
Arato 27/5/11
Ieri abbiamo parlato di trasformazione da società di persone in società di capitali,
quindi necessità di individuare attraverso la perizia, il patrimonio. Abbiamo concluso
sulla responsabilità dei soci illimitatamente responsabili ante trasformazione, che può
essere superata con comunicazione ai creditori. Se entro 60 giorni stanno zitti i soci
sono liberati.
Oggi chiudiamo sulla trasformazione con i due ulteriori casi di trasformazione.
Trasformazione di società di capitali in società di persone, fenomeno opposto rispetto
a ieri. Questa trasformazione va deliberata con le maggioranze della assemblea
straordinaria. C‟è una particolarità. Siccome il socio era limitatamente responsabile,
diventa illimitatamente responsabile, occorre il consenso dei singoli soci che assumono
responsabilità illimitata, perché altrimenti nessuno può essere costretto ad assumere
responsabilità illimitata per le obbligazioni.
Qual è l‟effetto della trasformazione da società di capitali a società di persone per il
socio che accetta la responsabilità illimitata? La assume la responsabilità illimitata
anche per debiti antecedente alla trasformazione. È una scelta del legislatore pesante
per i soci, fenomeno non particolarmente diffuso. È difficile pensare che dei soci
limitatamente responsabili, decidono di diventare illimitatamente responsabili.
Poi ci sono due fenomeni, lo stesso speculare. Trasformazione da enti non societari,
consorzi, cooperative, associazioni fondazioni, che decidono di trasformarsi in società
di capitali.
L‟articolo 2500 octies prevede che le delibere devono essere assunte secondo le
regole di ciascuno dei singoli organismi, dei consorzi, associazioni e fondazioni; in caso
di fondazioni sottoposte al controllo dell‟autorità governativa della prefettura o
regione a seconda dell‟importanza della fondazione, occorre anche il consenso
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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dell‟autorità di controllo. Lo stesso dicasi per fenomeno inverso. Società che vuole
trasformarsi associazione o fondazione. 2500 septies.
In tutti questi fenomeni trasformativi, l‟articolo 2500 novies, ultima norma sulla
trasformazione, dice che la trasformazione eterogenea, da ente non societario a
società o da società a ente non societario, ha effetto dopo 60 giorni dalla pubblicità,
dall‟iscrizione nel registro delle imprese, perché? Perché nei 60 giorni i creditori
possono fare opposizione negli stessi termini della opposizione alla riduzione del
capitale sociale volontaria, stessi termini del 2445. In caso di opposizione sarà il
tribunale a giudicare se la trasformazione eterogenea da ente non societario a
società, o viceversa,
pregiudica o meno i diritti dei creditori. In alternativa la
società può eseguire la trasformazione anche prima dei 60 giorni se c‟è il consenso dei
creditori ante trasformazione o se questi sono stati pagati.
Gruppi di società, attività di direzione e coordinamento dei gruppi di società.
Abbiamo già visto la nozione di controllo. 2354. Controllo di diritto, di fatto,
contrattuale. Il fenomeno del controllo dà origine al gruppo di società. Al fatto che
una serie di società sono controllate direttamente o indirettamente da altre. Il
gruppo di società è una articolazione sotto il profilo economico di una unica impresa.
Unica impresa che può scegliere di articolare le proprie attività attraverso distinti
rami d‟azienda, oppure attraverso società autonome controllate da una holding, da
holding del settore. Penso ad esempio a quello detto ieri, quando facevo l‟esempio della
scissione di un‟unica società che ha un settore cemento e un settore produzione
mattoni. Questa attività di impresa avrebbe potuto essere organizzata attraverso una
holding di partecipazioni che controlla la società che produce cemento da una parte e
dall‟altra società che produce mattoni.
Sono articolazioni dell‟attività di impresa funzionali allo svolgimento della stessa.
Perché attraverso l‟articolazione di società distinte, hai dipendenti distinti, hai
organizzazioni di impresa distinte, ancorché sotto il profilo economico l‟impresa è
unica.
La creazione del gruppo, provoca una serie di attenzioni normative relative ai gruppi.
Perché? Perché quando c‟è un gruppo sotto il profilo giuridico occorre considerare
l‟interesse del gruppo o di ciascuna società partecipante al gruppo? Il gruppo di
società costituisce una unica realtà economica, costituisce anche una unica realtà
giuridica? Per capire questo ragionamento vediamo due esempi.
Primo. Qualora si intenda che il gruppo sia un‟unica realtà anche giuridica, si avrebbe la
legittimità di politiche di bilancio fra le varie società del gruppo. Esempio una società
che produce mattoni, compra il cemento dalla sorella, controllata dalla stessa holding,
a un prezzo tale per cui la sorella che non sta in buone acque, riceve dei ricavi più alti
rispetto al mercato dall‟altra sorella che sta bene.
Duplice effetto. Primo che i bilanci delle due società possono essere pianificati in
pareggio. A quella che ha utili attribuisco un costo che azzera o riduce l‟utile a favore
di quella che ha perdite e ho il pareggio. Quindi, con una forma di elusione di imposte.
O ancora, la società holding, la mamma, può speculare sull‟attività delle figlie
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
230
imponendo alle figlie una serie di contratti di coordinamento di prestazione di servizi,
a valore non di mercato. È il fenomeno del transfert tax, di origine fiscale come
definizione ma anche rilevante civilisticamente. Attraverso politiche di bilancio posso
alterare i risultati delle società del gruppo.
Pensiamo alle conseguenze del fenomeno se le controllate non sono controllate al
100%, ma sono controllate alle quali partecipano anche dei terzi. Se nella società che
produce mattoni ci sono io terzo che ho il 10% della società non sono interessato
all‟aiuto della sorella che non mi interessa nulla.
Ho illustrato alcuni effetti patologici del gruppo, ai quali possiamo illustrare effetti
positivi dell‟appartenenza al gruppo. Ad esempio la holding può presentarsi al sistema
bancario, chiedendo apertura di credito, fidi, garanzie, dicendo io sono un gruppo e ho
un fatturato di 50 milioni. Se sono ente forte, mi prestate il denaro a condizioni di
favore, migliori rispetto all‟affidamento di ogni singola società. Questo è un effetto
benefico di appartenenza al gruppo.
Il fenomeno del gruppo, fino alla riforma del 2004, non era stato considerato dal
nostro legislatore civilistico, il quale si fermava alla definizione di controllo, 2559.
c‟erano fenomeni di disciplina del gruppo diversi da quello civilistico. Disciplina
introdotta sotto il profilo della responsabilità con la riforma el 2004 agli articoli 2497
e seguenti. Perché sotto il profilo della responsabilità? Perché gli artt. 2497 e
seguenti disciplinano l‟abuso dell‟attività di direzione e coordinamento di società.
Vuol dire disciplinare il fenomeno in forza del quale chi esercita una attività di
direzione e coordinamento di società, deve attenersi, cito la norma, a principi di
corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sottoposte a direzione e
coordinamento. Cosa vuol dire principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale? Significa non abusare dell‟attività di direzione e coordinamento a
favore di chi comanda, chi coordina, chi dirige, e a danno di chi è comandato.
Quando si verifica? Quando attraverso l‟attività vengono date direttive alle società
sottoposte alla direzione e coordinamento dannose per la società che la riceve.
Dannosa nel senso che crea un danno economico alla società che la riceve.
Se la holding delle due controllate cemento e mattoni dice a mattoni, devi comprare
cemento dalla sorella al 30% in più rispetto al mercato e gli amministratori dicono va
bene, impoverendo quella di mattoni, siamo di fronte ad una violazione del principio
della corretta gestione societaria. Impoverendo la società a vantaggio dell‟altra. Per
eprimere questo concetto poteva anche non essere necessaria la norma ad hoc, perché
la direttiva di fare danno alla sua società comunque rientra nella responsabilità
extracontrattuale. Perché è il principio generale che non bisogna creare ad altri danno
ingiusto.
È stato introdotto apposta il 2497. Qual è il danno che la direttiva scorretta ha
creato alla società che l‟ha subita? È il danno alla redditività della partecipazione, al
valore della partecipazione, ai creditori della controllato per la lesione creata
all‟integrità del patrimonio della società. Io creditore della società che produce
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
231
mattoni, ho un impoverimento del patrimonio della società, è stata costretta a
comprare il cemento ad un valore più alto del mercato.
Qual è il limite alla responsabilità della capogruppo che da un ordine in contrasto con
l‟interesse sociale? È indicato nell‟ultima frase primo comma 2496. non vi è
responsabilità quando il danno alla controllata risulta mancante alla luce del risultato
complessivo dell‟attività di direzione e coordinamento. Oppure quando il danno è stato
eliminato a seguito di operazione volte a limitarlo.
Cosa vuol dire questa frase apparentemente pacifica? È la cosiddetta teoria dei
vantaggi compensativi che in parole semplici significa nel rapporto fra controllate e
controllante chi esercita direzione e coordinamento e chi subisce, non bisogna
scindere nel rapporto i singoli aspetti, e quindi vedere solo la direttiva dannosa e
sanzionabile, occorre esaminare l‟intero rapporto complessivamente intercorrente.
Se la società che produce mattoni compra il cemento ad un 15% rispetto al mercato
per aiutare quella che produce cemento, ma la società che produce mattoni riceve
dalla mamma una garanzia a favore di terzi, che le consente di ottenere un‟importante
commessa per produrre mattoni, noi abbiamo un meno acquisto cemento superiore al
mercato, ma anche un più garanzia che consente di sviluppare la attività. In questi
due piatti della bilancia, non c‟è attività di direzione e coordinamento, quando il meno è
sostanzialmente compensato dal più.
Questa affermazione è importante perché fa capire che non bisogna scindere nel
rapporto complessivo in singoli rapporti, ma occorre considerarlo cumulativamente.
Abbiamo detto che chi risponde del danno è la società o l‟ente che da la direttiva.
Perché l‟ente? Magari nella controllata, può essere controllata da associazione,
fondazione, ente pubblico. Attenzione. Il secondo comma 2497 estende la
responsabilità non solo all‟ente ma anche a chiunque abbia preso parte al patto lesivo.
L‟amministratore della controllante che ha dato la direttiva, la società opera
attraverso i propri organi. È l‟amministratore della controllata che ha accettato la
direttiva e portato il danno ai creditori. Questi soggetti sono chiamati a rispondere in
solido del danno creato alla controllata ai suoi soci, ai creditori della controllata i quali
possono agire contro la controllante che ha dato la direttiva dannosa.
In caso di fallimento della società che ha subito la direttiva dannosa, questa azione
spetta al liquidatore, al commissario giudiziale, al commissario straordinario, agli
organi delle procedure.
Due concetti per concludere questo argomento. Primo come si fa a sapere quando una
società è sottoposta a direzione e coordinamento?
Norme di riferimento 2497 sexies e 2497 bis. 2497 sexies. La norma introduce una
presunzione cosiddetta iuris tantum, sul fatto che quando c‟è una situazione di
controllo ex 2459, c‟è anche una attività di direzione e coordinamento. Tutte le volte
che la società è controllata, si presume che la controllante la dirige e la coordina.
Iuris tantum, vale fino a prova contraria che la deve dare la controllante. Qual è la
prova contraria? Che nonostante quella società è controllata al 100% da un‟altra
soceità la prima non esercita attività di direzione e controllo. La prova a carico della
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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controllante è una prova negativa. Non c‟è nessun documento che comprovi l‟esistenza
di direttive da sopra a sotto. Primo concetto presunzione quando c‟è controllo.
Secondo concetto, pubblicità. Cosa vuol dire il secondo concetto? Che tutte le volte in
cui una società è coordinata e diretta da un‟altra, l‟altra società ordinaria o diretta
deve adempiere ad alcuni oneri pubblicitari. Quali? Primo indicare nella
corrispondenza, nella carta intestata, società sottoposta a direzione e coordinamento
di x. Secondo, deve iscriverlo nel registro delle imprese. Registro nel quale è stata
creata una apposita sezione, che ricomprende le società sottoposte a direzione e
coordinamento di altre. Nel registro delle imprese sono indicate le società comandate
da un‟altra società o un ente pubblico che controlla la società.
Gli amministratori che omettono questa indicazione, sono responsabili dei danni
provocanti ai terzi o soci di minoranza, da questa emissione. Qual è l‟effetto della
pubblicità? Che la controllata deve esporre in bilancio un prospetto dei dati di bilancio
della controllante e, secondariamente, deve indicare in bilancio i rapporti economici
intercorsi con la controllante. Questo perché sono situazioni in cui è legittimo il
sospetto.
Quando la società sottoposta a direzione e coordinamento riceve una direttiva dalla
controllante e ritiene di seguirla, attraverso una propria delibera dice si, ho interesse
a comprare il cemento al 15% in più del valore di mercato, me l‟ha detto la mamma.
Quando vuole seguire la direttiva, deve assumere una delibera gestoria con le
indicazioni delle ragioni e interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione. Si
spiega perché nonostante l‟acquisto del cemento non corrisponda al proprio interesse,
quella operazione viene fatta, qual è il vantaggio compensativo e le corrette ragioni
imprenditoriali di questa decisione. Il quadro è delineato, non c‟è solo 2496 ma anche
una modalità comportamentale per evitare questa responsabilità.
Quando una società diviene sottoposta a attività di direzione e coordinamento o cesso
dalla attività di direzione e coordinamento, il socio terzo ha diritto di recedere.
Perché non è più una società indipendente, uno entra o esce dal gruppo in logiche
diverse. Quando entra il rischio, la paura del socio esterno è che si pensi all‟interesse
della controllante e non del socio esterno. Quindi, 2497 quater c , il socio può
recedere all‟inizio o cessazione di attività di coordinamento quando non si tratta di
società con azioni quotate, e quando ne deriva una alterazione delle condizioni di
rischio dell‟investimento. Quando cambiano le regole del gioco iniziale. Inoltre il socio
esterno, può recedere quando avendo fatto un‟azione contro la controllante, riceve una
sentenza favorevole, e inoltre quando la controllante senza il compimento di atti
illeciti, ha dichiarato una trasformazione del business, una modifica dell‟oggetto
sociale, una trasformazione del tipo che altera in modo sensibile le condizioni
economico patrimoniali della controllata, quando cambiano le regole del gioco.
Ultimo concetto l‟abbiamo nei finanziamenti infragruppo, finanziamenti che la mamma
effettua a favore della controllata. Questi finanziamenti infragruppo, qualunque sia il
tipo di società del gruppo, sono assoggettati alla disciplina dei finanziamenti dei soci
di srl. Vuol dire che il ricorso a questi finanziamenti è postergato, 2467 previsto per
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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srl, la cui portata è estesa ai finanziamenti infragruppo qualunque sia il tipo di società
anche se non sono srl. Il finanziamento della mamma è postergato rispetto al
pagamento degli altri creditori.
Società cooperative. Sono disciplinati dagli articoli 2511 e seguenti. Le cooperative,
insieme alle società mutue assicuratrici (2546 e seguenti) sono società di capitali a
scopo mutualistico, non a scopo lucrativo.
Cosa vuol dire scopo mutualistico? Il codice non definisce lo scopo mutualistica. Si usa
l‟interpretazione data dalla dottrina e giurisprudenza. Mentre lo scopo lucrativo è
portare a casa un dividendo che deriva dalla gestione d‟impresa in forma societaria;
due o più persone fanno attività di impresa allo scopo di dividerne gli utili, 2247.
Quindi l‟obiettivo è chiaro. Non ritorniamo sul fatto che ci possono essere spa senza
scopo di lucro esempio società pubblica. Sono azioni rispetto al fenomeno tipico della
distribuzione degli utili, delle azioni ammesse. In particolare sul Galgano troviamo
scritto che lo scopo di lucro, è quantomeno l‟obiettivo di pareggio, economicità di
gestione.
Accanto al filone delle società cooperative abbiamo il filone delle società
mutualistiche. Sono società che hanno sempre l‟obiettivo di un profitto, ma
particolare.
Le cooperative, hanno come obiettivo dare dei benefici ai propri soci non sotto forma
di un utile, dividendo, ma sotto forma di o condizioni lavorative migliori rispetto a
quelle di mercato, o prestazioni di servizi e beni a condizioni migliori di quelle di
mercato.
Avevamo fatto l‟esempio della società cooperativa di costruzione di parcheggi fai da
te, realizzati in tutte le città, parcheggi fai da te utilizzati dalla cooperativa (qua il
concetto fai da te, è la cooperativa che li realizza) che poi li assegna ai propri soci ad
un prezzo pari al costo che la cooperativa ha sopportato per la realizzazione del
parcheggio. Viene cioè eliminato nella cooperativa l‟utile dell‟impresa.
Nella normale società di costruzione privata che vende parcheggi a terzi, realizza il
parcheggio, lo vende al terzo ad un prezzo pari al costo più l‟utile. Nella cooperativa il
mercato è limitato, è rappresentato solo dai soci, i quali hanno un “guadagno”
rappresentato dall‟assegnazione del parcheggio al costo.
Ci sono poi situazioni che si verificano in quasi tutte le cooperative fai da te, la
cooperativa ha un oggetto misto. Realizza parcheggi prevalentemente per i soci, si
riserva qualche parcheggio alla vendita per il mercato. Su 400 parcheggi, venti li
destino al mercato. Dev‟essere un‟attività residuale, minoritaria rispetto alla attività
mutualistica.
L‟esplicitazione di questo concetto, lo troviamo nel 2512 che dice che sono cooperative
a mutualità prevalentemente, quelle svolgono la loro attività prevalentemente in
favore dei soci, consumatori o utenti. Quelle che si avvalgono prevalentemente delle
prestazioni del lavoro dei soci, ovvero degli apporti di beni e servizi da parte dei soci.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
234
Il 2413 indica i criteri per l‟attribuzione della prevalenza. C‟è prevalenza quando i
ricavi delle vendite dei beni e delle prestazioni di servizi verso i soci sono superiori al
50% del totale dei ricavi delle vendite ai terzi.
Le cooperative, sono società di capitali strane, particolari. Perché? Se è vero che il
2519 dice che alle cooperative, per quanto non previsto dal presente titolo, si
applicano in quanto compatibili, le disposizioni sulle società per azioni. Però non sono
poche le variazioni rispetto al modello spa.
Primo le cooperative sono società a capitale variabile. È una bestemmia rispetto alla
spa che ha capitale fisso. La cooperativa ha capitale variabile, si regge sul principio
della porta aperta, chiunque abbia i requisiti richiesti dallo statuto può entrare.
Secondo, la cooperativa ha un numero minimo di soci, 2522. per costituire una
cooperativa è necessario che i soci siano almeno 9. questo per la grande cooperativa
sotto forma di spa, se la cooperativa è piccola, i soci devono essere almeno 3.
Se i soci scendono sotto il numero minimo e non si ricostituiscono, la cooperativa si
scioglie. Altra variante rispetto alla spa.
Terzo, nessun socio può avere una quota superiore ad un certo importo, indicato in
euro 100 mila, 2525 comma 2.
Quarto requisito, ulteriore variabile rispetto alla spa. Nelle assemblee ciascun socio
cooperatore ha un voto per teste, indipendentemente dal valore della quota o di azioni
possedute. Le variabili a questo punto non sono poche, i soci contano tutti uguali.
Rispetto a questo modello tipico o relativistico che è sempre stato così, la riforma del
2004 ha consentito di inserire nelle cooperative delle regole tipiche della disciplina
della società di capitali. Mi riferisco al 2526 che consente l‟ingresso in cooperativa di
soci finanziatori, di soci di natura finanziaria, che sottoscrivono strumenti finanziari,
che sono dotati di particolari diritti. Esempio diritti di veto.
Secondo: il limite alla quota di capitale, 100 mila euro, può essere superato in caso di
conferimenti di beni in natura, di conferimento di crediti, di soci persone giuridiche, e
di sottoscrittori e soci finanziatori. Vediamo che la legge consente di inserire una
deroga a principi consolidati a favore di particolari soggetti.
Infine, ai soci persone giuridiche l‟atto costitutivo può attribuire più voti, non un voto
per teste, con un massimo di 5. quindi, c‟è una parziale deroga al principio una testa un
voto.
Le mutue assicuratrici, altro tipo di società mutualistica, sono compagnie di
assicurazione, in cui la stipula di un contratto di assicurazione con la compagnia è
condizione necessaria e sufficiente per essere soci. Solo chi ha il contratto di
assicurazione con la compagnia è socio e resti socio fin quando hai il contratto di
assicurazione con questa società.
Chi è assicurato è socio, se non sei più assicurato non sei più socio: è la particolarità
della mutua assicuratrice.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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COMPLEMENTO PROF. SEMINO RELATIVO ALLA LEZIONE DEL 14/04
Supponiamo che la nostra società voglia deliberare un aumento di capitale da 120 mila
euro a 240 mila euro. Sottoscrizione in denaro. Chi sottoscrive deve versare il 25%.
Usa 30 mila euro nella cassa, dopo di che ci sarà un credito verso soci per il restante
90 mila euro.
Ovviamente nel patrimonio della società entreranno anche le azioni che ho
sottoscritto per 120 mila euro. Questa è la situazione.
Andiamo a vedere nel dettaglio. Il nostro capitale sociale è di 240 mila euro. L‟unica
tutela che i creditori hanno è rivalersi sul capitale. Ma siamo sicuri che sia
effettivamente 240 mila euro? In cassa qui ci sono 120 mila euro e basta. Il resto non
è niente. Abbiamo un credito di 90 mila euro il cui creditore è la società. Dopo di che i
30 mila euro che abbiamo messo in più vanno in cassa, quello che c‟è effettivamente è
la partecipazione di 120 mila euro. Essere partecipati di se stesso vuol dire capitale di
carta.
Vediamo caso limite di una sottoscrizione del 100% in sede di costituzione. Avremo
partecipazioni stessa società 120 e capitale sociale 120 mila euro, abbiamo carta
contro carta. I creditori sociali che hanno a che fare con la società vedono capitale
240 in realtà è solo 120. nel caso estremo di sottoscrizione in sede di costituzione
vedono capitale 120 in realtà non c‟è niente.
Per questo motivo la sottoscrizione di azoni proprie è sempre vietata. Spesso fate
confusione fra l‟acquisto di azioni proprie e la sottoscrizione di azioni proprie che è
sempre vietata (capitale di carta).
Cosa vuol dire che è sempre vietata? Che non si può fare. Ma alla fin fine, bisogna
vedere qual è la sanzione applicabile. Se l‟operazione non si può fare e io la faccio lo
stesso ormai il danno ai creditori sociali è fatto. Se la si fa lo stesso i nostri
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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investitori rimarrebbero insoddisfatti. Per questo il legislatore ha messo un regime
sanzionatorio per disincentivare l‟operazione.
Dice dato che quando c‟è una sottoscrizione di azioni proprie alla fin fine ci dev‟essere
una mano umana che le sottoscrive, allora io imputo quel capitale sul soggetto che
materialmente compie la sottoscrizione.
Possiamo avere due casi, andando nel dettaglio. Il caso meno raffinato è il caso in cui è
la stessa società che sottoscrive le sue azioni. Come fa? La società ha degli
amministratori. Gli amministratori sono le braccia della società. Quello che fanno gli
amministratori è come se lo facesse la società stessa. Se la società sottoscrive azioni
proprie sono gli amministratori che le sottoscrivono. Per cui sono gli amministratori in
proprio obbligati all‟obbligo di versamento dei relativi centesimi.
L‟operazione potrebbe anche essere fatta in maniera un pochino sofisticata. Io
società potrei dare al terzo mandato di sottoscrivere quell‟aumento in suo nome ma
per mio conto. Sottoscrive un terzo ma per mio conto. Vediamo che l‟operazione così
fatta ha gli stessi rischi di prima. Il terzo lo sottoscrive, ha lui l‟obbligo di
versamento, è il rettore della società.
Sembrerebbe che il capitale non sia di carta, come prima. In realtà (vedi imprenditore
occulto) esiste quello che abbiamo chiamato l‟actio mandati contrarie. Se do il
mandato a qualcuno il mandante è tenuto a fornire i mezzi finanziari sufficienti per
svolgere il mandato. La società è tenuta a fornire mezzi sufficienti per fare la
sottoscrizione, la società deve versare i 120 mila euro di capitale. Allora questo
soggetto è creditore della società per l‟actio mandati contrarie, c‟è la compensazione,
ragion per cui il capitale è di carta. Anche in questo caso l‟operazione è vietata.
Sanzione. È come se avesse sottoscritto il terzo. Tenuto al versamento dei centesimi
sarà il terzo, per di più, obbligati a versare i centesimi sono anche gli amministratori
della società. Non è come se avesse sottoscritto l‟amministratore. È come se avesse
sottoscritto il terzo, ma sono solidalmente responsabili col terzo anche gli
amministratori. questa è la disciplina della sottoscrizione di azioni proprie, sempre
vietata e se compiuta ci sono le relative sanzioni.
Discorso più complesso per l‟acquisto di azioni proprie. Facciamo un altro esempio.
Supponiamo di avere un capitale di 240. per semplificare al massimo abbiamo in tasca
240. Che succede se la società acquista azioni proprie? Metà del capitale. L‟unica cosa
è che in cassa avrò 120 mila euro e partecipazioni 120 mila.
Abbiamo una società con soci e 240 mila euro di capitale, anzi unico socio che ha 240
mila euro di capitale, e in cassa c‟è 240 mila. A un certo punto la società compra dal
socio 120 mila euro di capitale. materialmente la società paga 120 mila euro e si
prende in cambio la partecipazione per 120 mila euro. Attivo e passivo non cambia.
Qualitativamente ho 120 in cassa e 120 partecipazioni.
Se l‟azione potesse essere strutturata così non c‟è tanta differenza rispetto a prima.
Con l‟acquisto di azioni proprie abbiamo rimborsato i soci di 120 mila euro. Emergono
stessi problemi di prima. Se l‟operazione fosse solo questa non avrebbe senso fare
l‟acquisto di azioni proprie.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
237
Lati positivi dell‟acquisto di azioni proprie: permette di stabilizzare i corsi azionari.
Non so le conoscenze sui mercati azionari. Se siamo un investitore e ho queste due
società su cui investire, dove investiamo? Di qua. Però abbiamo detto i casi sono
questi. Dobbiamo dire tutte e due crescenti. L‟investitore potrebbe investire in tutte
e due le parti.
Ma facciamo un po‟ più complesso. Se la cosa fosse così, la scelta qual è? Investo qua o
li?
Abbiamo sentito parlare di volatilità del mercato e titolo? C‟è un problema di rischio
rendimento. Zero rischi, pochi rischi vuol dire basso rendimento, tanti rischi vuol dire
alto rendimento. Se investo in BOT, finché il mercato italiano non fallisce, quant‟è che
prendiamo oggi? 0,99, non mi danno niente. Il rischio è basso. Perché si investe più
nell‟azionario? L‟azionario dovrebbe tenere di più, ma è più rischioso.
Volatilità vuol dire che il titolo è altamente pericoloso. È vero che può avere un trend
in salita o in discesa, ma oscilla tantissimo. Il dollaro ora sta salendo tantissimo ma è
iper volatile. Se scoppia un‟altra guerra si impenna in dieci minuti.
Nella verità non so quanto vale il titolo. Qui c‟è altra cosa importante. ormai, quello
che è fondamentale è il momento di entrata. Dato che ci sono oscillazioni fortissime,
se voglio guadagnarci devo entrare bene. Se entro male e entro sei mesi non guadagno,
non va bene. Se entro bene guadagno subito; nessuno entra bene. Sennò se si entra
bene saremmo i più ricchi del mondo.
Le regole giuridiche devono fare in modo che gli investimenti convergano. Più il titolo è
costante nei suoi andamenti, più l‟investitore sarà invogliato a investire nel titolo. È
meglio investire nel titolo non volatile. Tutto ciò porta a dire che la società ha
interesse a stabilizzare i corsi azionari.
Se il titolo è qua, gli amministratori hanno informazioni privilegiate sull‟andamento,
hanno interesse a comprare azioni proprie. Più comprano più il prezzo sale. Più
vendono, più il titolo scende.
Vale il cosiddetto trend di azione proprie. Ha due cose positive. La società vende a
tanto e compra a poco, per di più stabilizza il mercato. Il legislatore dice è premesso
l‟acquisto di azioni proprie ma determinate condizioni.
Cosa dice la norma, quando si possono acquistare azioni proprie? Le azioni proprie si
possono acquistare quando ci sono tre requisiti o a volte quattro, dipende dalle
edizioni del libro. Azioni proprie non potevano cedere il 10% del captale sociale,
requisito annullato nel 2008 a seguito dell‟introduzione della direttiva comunitaria.
- le azioni proprie acquistate devono essere interamente liberate. Abbastanza
chiaro. Dato che il debitore per liberare i centesimi è il socio, nel momento in
cui la società acquistasse azioni liberate, ci sarebbe confusione creditoria
debitoria, che arriveremmo al capitale di carta.
- Le azioni proprie possono essere acquistate solo nei limiti degli utili distribuiti o
delle riserve disponibili. Cercate di seguirmi. Noi abbiamo 140 mila euro di
capitale. Se compriamo 120 mila euro, abbiamo un capitale di carta, rimborsiamo
ai soci 120 mila euro. Se la situazione non fosse questa? Abbiamo capitale
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
238
sociale di 120 mila euro, e riserva sempre di 120 mila euro. Cosa vuol dire? Che
non ho utilizzato capitale sociale per comprare azioni, ma uso riserve. A fronte
delle azioni proprie, non uso capitale sociale ma riserve. I terzi cosa vedono?
Capitale sociale, e c‟è, 120 mila euro. A fronte delle azioni proprie nell‟attivo,
nel passivo ho un capitale 120. è il 120 di riserve che porto su azioni proprie. Si
incide sulle riserve, non sul capitale. Non ci sono problemi di capitale di carta.
Ciò succede se ho utili distribuibili o riserve disponibili. Riserve disponibili.
Abbiamo fatto un po‟ di ragioneria. Sappiamo fare un esempio di riserva
indisponibile per eccellenza? Riserva legale! Cuscinetto che il legislatore impone
di creare a protezione del capitale sociale. Si vuole che il cuscinetto sia anche
lui coperto. Se compro azioni proprie, il cuscinetto sarebbe annullato. Non posso
annullare il cuscinetto per comprare azioni proprie.
A fronte delle mie azioni proprie, devo sempre avere una riserva indisponibile.
Non uso ne capitale sociale ne riserva legale. È un cuscinetto. Se ci fossero
delle perdite, la riserva legale protegge il capitale. nei limiti degli utili
-
distribuibili o riserve disponibili
L‟acquisto di azioni proprie dev‟essere deliberato dalla assemblea ordinaria, non
straordinaria, della società. La quale deve dire quante azioni proprie andrà a
comprare, il periodo (entro 18 mesi), nel quale le azioni possono essere
acquistate e il prezzo a cui acquistarle. È necessaria altresì una delibera
dell‟assemblea ordinaria per la vendita delle azioni proprie.
Materialmente l‟acquisto e la vendita di azioni proprie sono atti gestori, spettano
in via esclusiva agli amministratori. L‟assemblea autorizza l‟operazione. L‟assemblea
compra.
Decide di comprare azioni proprie ad un prezzo tra 1 euro e 1 e mezzo. In dieci
giorni scoppiano due guerre due terremoti e prezzo scende a 0,1. L‟autorizzazione
spetta all‟assemblea, ma è l‟amministratore che decide se comprarla o meno.
L‟acquisto di azioni proprie è un mezzo di stabilizzare il mercato. Le quotate lo
fanno tutti i giorni. Devo essere autorizzato dall‟ordinaria per comprare e per
vendere, vuol dire farlo una volta sola. Ora la legge permette non di dire acquisto
vendo, ma di dire nel giro di questi mesi puoi acquistare vendere nell‟ambito di
questi prezzi, dopo di che sei già autorizzato a comprare. Sei autorizzato nel
periodo.
Cosa succede se i limiti che abbiamo detto vengono violati? Se acquisto azioni non
interamente liberate? Questo acquisto è assolutamente valido. Per il terazo che
vende le azioni alla società, l‟acquisto è valido. Ci sono per altro sanzioni penali in
capo agli amministratori.
Tuttavia la società è tenuta entro un anno ad alienare le azioni proprie eccedenti i
limiti. La società ha un anno di tempo per alienare le azioni proprie eccedenti i
limiti. Se non lo fa entro un anno, quel capitale dev‟essere annullato. In caso di
inerzia della società, lo farà direttamente il tribunale.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Ci sono poi dei casi di deroga a questo principio, marginali che non facciamo.
Sottolineiamo due cose. La prima qual è il regime delle azioni proprie? Lo status
soci, diritti che competono al socio. A chi competono in caso di acquisto di azioni
proprie? Dobbiamo dividere fra diritti amministrativi e diritti patrimoniali.
Per quanto riguarda i diritti patrimoniali, questi spettano agli altri soci
proporzionalmente. Diritto all‟utile. Supponiamo che la nostra società abbia il 10%
di azioni proprie. Non deve distribuire il 10% a sé stessa. Il diritto viene spalmato
proporzionalmente sugli altri soci. Questo è vero per tutti i diritti di carattere
patrimoniale, non per i diritti di confusione rispetto ai quali la società può
utilizzare economicamente i diritti scaturiti dalle opzioni derivanti dalle azioni
proprie. La società può acquistarli o venderli proporzionalmente.
Più complesso il diritto di voto. Se le azioni sono proprie, chi vota materialmente?
Vota la società, fisicamente gli amministratori. situazione delicata. I soci
controllano la situazioni. Gli amministratori sarebbero controllati da se stessi. La
norma dice che i diritti amministrativi sono congelati, non possono essere
esercitati. Tuttavia le azioni proprie vengono comunque conteggiate nei quorum
costitutivi e deliberativi.
Qual è il problema? Le azioni non contano. Ma guardiamo la situazioni. Io socio ho
51 azioni su 100. nessun problema ho il controllo di diritto della società.
Caso due. Io ho 46 azioni. Non ho il controllo della società. Il fatto di avere il
controllo non mi impedisce di essere socio maggioritario. Non voterò nell‟assemblea
straordinaria, ma si nella ordinaria. Nelle quotate, la quota detenuta dal socio di
controllo è fra il 28 e il 30%. Sono soci che non partecipano alla vita sociale,
risparmiatori che non partecipano al controllo.
Col 46 coordino alla società di acquistare azioni proprie. Cosa succederebbe? Se ho
acquistato 10, in assemblea, se congelassi avrei 46, per magia sono diventato socio
di controllo di diritto nella società, non ha senso. Le azioni non possono votare, ma i
quorum si contano, sia nei quorum costitutivi sia nei quorum deliberativi.
Ultima domanda più difficile da esame. Se siamo una società e acquistiamo azioni
proprie, nel bilancio dove le mettiamo? Nell‟attivo o nel passivo? Si mettono
nell‟attivo. Se acquisto azioni di altra società, metto azioni nell‟attivo. Se metto
azioni proprie sempre attivo è. Sicuramente vanno nell‟attivo. Più sofisticati, le
mettiamo nell‟attivo circolante, o fra le immobilizzazioni finanziarie se è
investimento durevole.
Cosa dice il legislatore? Che se metto delle azioni nell‟attivo, devo creare una
riserva indisponibile di pari valore nel passivo, o meglio nel netto. Se compro 100
mila di azioni proprie, devo fare la riserva azioni proprie, indisponibile. Perché
esiste questa regola? Abbiamo detto che perché non si crei il capitale di carta, a
fronte delle azioni proprie nell‟attivo, nel passivo metto la riserva. Indisponibile.
Ho riserva 100 mila , compro azioni proprie 100 mila, benissimo. Anno dopo sai che
c‟è? Distribuisco la riserva. Non esiste più e le mie partecipazioni non sono più a
fronte di una riserva disponibile, ma di capitale o riserva disponibile. Sono caduto
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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in ipotesi di non tutela dei terzi. Costituire riserva indisponibile (es. legale) fa
proteggere il capitale sociale.
A fronte di azioni proprie, ci devono essere sempre delle riserve. Creando una
riserva indisponibile, concedo questa situazione. Come è indisponibile? È
indisponibile per tutto il tempo in cui ho azioni proprie all‟attivo, se non ce le ho più
non ho la riserva. Se ho 100 mila nell‟attivo di azioni proprie, ne vendo 50, ho
sempre nel passivo 50 di riserva.
Abbiamo concluso le azioni proprie. Abbiamo ancora due argomenti.
Primo argomento riguarda l‟oggetto sociale. Esiste la regola secondo cui l‟acquisto
di partecipazioni in altre società non può di fatto modificare l‟oggetto sociale.
Esempio. Se ho società che ha per oggetto sociale la produzione di matite, se
vendo tutto e compro il 100% di una società che produce gomme, ho modificato
l‟oggetto sociale. Si può fare ma si passa dall‟assemblea straordinaria.
Secondo punto. Può una società di capitali essere socia di una società di persone?
Se ci ricordiamo, per lungo tempo la giurisprudenza ha detto di no per una serie di
motivi. La riforma è intervenuta su questo punto. Dato che non poteva intervenire
sulle società di persone, è intervenuta sulle società di capitali. Se una società di
capitali vuole essere socia di società di persone, l‟assemblea ordinaria della società
debba deliberarlo, non si capisce perché. È un escamotage, per dire che
l‟operazione è lecita. Si diceva società di capitali non possono essere soci, ora si
dice guardate, dovete essere autorizzati dall‟assemblea si può fare.
2358, divieto di assistenza finanziaria. Tema che affrontiamo, lo riprendiamo
quando parleremo di fusione. Cosa dice? Che una società non può fare prestiti
ovvero concedere garanzie, per l‟acquisto di proprie azioni. Non può fare prestiti o
concedere garanzie per l‟acquisto di proprie partecipazioni. Perché? Per evitare
capitale di carta, non si vuole che la società si indebiti per far comprare a qualcun
altro azioni proprie.
Sembra norma inutilizzata. Ma ci sono opinioni differenti. Negli anni ‟80 è stata
importata l‟azione di leverage buy out. Come funziona l‟operazione? Iniziamo a
spiegarla. Io ho una società che va nel sindacato per 10 milioni di euro. Io sono il
socio x che vuole acquisire questa società. Come spesso accade in Italia, secondo
noi quanti soldi deve avere il socio x se deve comprare la società? Se vado in un
negozio e compro un chilo di pane per due euro e mezzo, devo averne due euro e
mezzo. Se compro una società che costa 10 milioni di euro, nessuno la vuole
vendere. L‟operazione permette di vendere la società avendo in cassa un milione.
Il nuovo socio costituisce una nuova società, NC, di 1 milione di euro capitale
sociael, dopo di che NC, va dalla banca e dice voglio comprare la società me ne
presti 9 milioni? La banca dice va bene, presta 9 milioni. Nel nostro sp. Avremo
capitale sociale 1 milione, debiti 9 milioni, cassa 10 milioni, a questo punto NC, ha i
soldi necessari e si compra la società.
Come si chiude l‟operazione? Si chiude con NC che si fonde con target e la
incorpora, se la mangia. Cosa succede alla fin fine? Cassa 10 milioni e partecipazioni
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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target 10 milioni. Quando fondo non avrò più partecipazioni di target 10 milioni, ma
dovrò sostituirlo con l‟attivo e passivo di 10 milioni. Se fondo sostituisco
l‟operazione con l‟attivo e passivo, l‟operazione si chiude.
Due scuole di pensiero. L‟idea di fondo è la stessa idea del judo. Qualcuno ha fatto
arti marziali? Qual è il principio base del judo. Quello di sfruttare la mossa
dell‟avversario. Se sfrutti la tua forza, riesci forse a far cadere l‟avversario.
Nel nostro buy out sfrutto la forza dell‟avversario. Nel momento in cui mi fondo,
scarico il debito che gli ho fatto per comprarlo su chi mi sono comprato.
Quando il buy out funziona e non funziona? È semplice capire se funziona o no. Se
la banca impresta 9 milioni di euro fa gratis o mi fa pagare qualcosa? Fa pagare
interessi. dovrò nei prossimi 10 anni restituire più interessi. Se il cash flow è più
grande dell‟interesse l‟operazione si chiude.
Si discute molto del buy out in Italia se funziona o non funziona. Ci sono stati tanti
buy out che però poi non hanno funzionato. Il discorso lo parliamo quando ci sarà la
fusione.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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COMPLEMENTO 2 L’ASSEMBLEA , dott. Davigo
Quest‟oggi il prof Semino ha detto di parlare dell‟Assemblea.
Incominciamo il discorso sugli organi societari. Una delle caratteristiche fondamentali
delle s di capitali, delle spa, è di essere una organizzazione di tipo corporativo. Cosa
significa dire che una s di capitali e una spa è di tipo corporativo? Significa dire che
l‟organizzazione della società è basata sulla presenza di organi distinti con funzioni
distinte, rigidamente attribuite.
Vediamo quali sono questi organi della s per azioni e poi vediamo quali sono le funzioni
che a questi organi vengono attribuite dalla legge.
Incominciamo con la spa. La spa vede la presenza fondamentalmente di tre organi: un
organo deliberativo, cui spettano le funzioni di indirizzo sul funzionamento della
società; un organo amministrativo cui spetta in via esclusiva la funzione gestoria; un
organo di controllo al quale spetta la funzione di controllo sulla gestione.
Le spa sono società di tipo corporativo, vedono al loro interno la presenza necessaria
di organi individuati e ai quali sono attribuite dalla legge delle funzioni. Organi sono
deliberativo, amministrativo e organo di controllo.
Volendo scendere più nel dettaglio l‟individuazione dei singoli organi, dopo la riforma
del 2003 non abbiamo più un unico modello di governance ma si possono scegliere 3
modelli. A seconda del modello prescelto cambiano gli organi e le funzioni che a questi
organi vengono attribuite.
La tripartizione è organo amministrativo, deliberativo e di controllo. Nel modello
tradizionale o latino, l‟organo deliberante è rappresentato dall‟assemblea dei soci,
l‟organo amministrativo è rappresentato da amministratore unico o da cda, l‟organo di
controllo è rappresentato dal collegio sindacale.
Nel modello dualistico, invece, modello tedesco, l‟organo deliberativo è l‟assemblea,
l‟organo amministrativo è il consiglio di gestione, l‟organo di controllo è il consiglio di
sorveglianza.
Infine, nel sistema monistico, deliberativo è l‟assemblea dei soci, l‟organo
amministrativo e di controllo sono costituiti dal consiglio di amministrazione al cui
interno è indicato un comitato per il controllo sulla gestione.
All‟interno del monistico il deliberativo è l‟assemblea, l‟amministrativo è consiglio di
gestione, e di controllo consiglio di sorveglianza.
Qual è la prima osservazione che possiamo fare? Indipendentemente dal tipo di
modello che vogliamo adottare, l‟organo deliberativo è sempre rappresentato
dall‟assemblea degli azionisti, organo sempre presente all‟interno della società per
azioni. Come vedremo, a seconda del modello scelto, cambiano almeno in parte le
funzioni e i compiti che sono demandati all‟organo deliberativo, cioè all‟assemblea.
Fatta questa panoramica generale sugli organi della società, vediamo di soffermarci
sull‟assemblea, concetto della lezione odierna.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Abbiamo già visto in precedenza, che a livello di prima approssimazione generale, la
funzione dell‟assemblea è di tipo deliberativo, ha la funzione di formare la volontà
della società, ovviamente nelle materie riservate alla sua competenza.
Come è il sistema di funzionamento dell‟assemblea? L‟assemblea è un organo collegiale
che decide secondo il principio maggioritario. Questo cosa comporta? Che la volontà
della maggioranza dei soci, vedremo cosa si intende per maggioranza, vincola la società
e quindi vincola anche quei soci che siano stati assenti o dissenzienti rispetto alla
deliberazione. Ovviamente questo vincolo sussiste in quanto la delibera sia legittima,
diversamente interviene la giurisprudenza.
Tipi di assemblea. A seconda dell‟oggetto della deliberazione, l‟assemblea si distingue
in ordinaria e straordinaria. È importante sottolineare che questa distinzione non
implica una pubblicità di organi, non abbiamo due organi distinti rappresentati uno
dalla assemblea ordinaria e straordinaria. L‟organo è sempre solo uno, l‟assemblea degli
azionisti. Cambiano le modalità di funzionamento dell‟assemblea, quorum costitutivi e
deliberativi e modalità di verbalizzazione a seconda dell‟oggetto della verbalizzazione.
Quali sono le competenze dell‟assemblea? In generale le competenze riguardano la
determinazione degli indirizzi di funzionamento della società e le decisioni in merito
alla legittimazione del contratto sociale.
Competenze in merito agli indirizzi di funzionamento della società e competenze in
ordine alle modifiche dei patti sociali.
Se vogliamo scendere più nel dettaglio per individuare le competenze, occorre
distinguere il modello di organizzazione che abbiamo prescelto. Tradizionale,
dualistico o monistico perché a seconda della scelta cambiano in parte le competenze
demandate all‟assemblea.
In particolare, nel definire le competenze dell‟assemblea, il codice civile distingue da
un lato le assemblee nelle società prive di consiglio di sorveglianza, il consiglio di
sorveglianza è presente nel sistema monistico. Questo 2364 dedicato alla assemblea
ordinaria delle società prive del consiglio di sorveglianza, si riferisce al sistema
tradizionale e monistico.
Le competenze dell‟assemblea sono individuate dal legislatore in alcuni articoli. Per
quanto riguarda la ordinaria, le competenze sono stabilite dal 2364 per le assemblee
delle società prive del consiglio di sorveglianza. Cosa significa dire prive del consiglio
di sorveglianza? Siccome è presente nel dualistico, vuol dire che il 2364 si riferisce
alla competenza della ordinaria nel sistema tradizionale e monistico. Per le
competenze dell‟ordinaria nel dualistico, abbiamo il 2364 bis. Infine abbiamo il 2365
che si riferisce alle competenze della assemblea straordinaria.
Cosa ci dice il 2364, in riferimento al sistema tradizionale e monistico. 2364 dice che
l‟assemblea ordinaria nel sistema tradizionale e monistico approva il bilancio, nomina e
revoca gli amministratori, i sindaci e il presidente del collegio sindacale. Quando
previsto anche l‟organo di revisione.
Il terzo punto ci dice che determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se
questo non è già stabilito nell‟atto costitutivo o nello statuto.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
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Quarto punto dice che delibera sulle responsabilità degli amministratori e dei sindaci.
Il quinto punto è molto importante. Dice che l‟assemblea delibera sugli altri oggetti
attribuiti dalla legge alla competenza dell‟assemblea, nonché sulle autorizzazioni
eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti di amministrazione,
aggiungendo però ferma restando la responsabilità degli amministratori per gli atti
compiuti.
Questa è una norma decisamente importante. Segna in modo definitivo la separazione
delle funzioni e dei compiti dell‟organo amministrativo e dell‟organo deliberativo.
Cosa ci dice questo quinto punto? All‟inizio dice che l‟assemblea è competente a
deliberare sugli oggetti attribuiti dalla legge alla sua competenza; fin qua nulla di
interessante. La parte interessante viene dopo. Nella seconda parte della norma è
prevista la possibilità che l‟assemblea autorizzi l‟organo amministrativo a compiere
determinati atti di gestione. Ancora più interessante l‟ultima parte della norma: anche
in questi casi in cui l‟organo amministrativo o lo statuto richiedono la preventiva
autorizzazione dell‟assemblea per il compimento degli atti di gestione, rimane pur
sempre ferma la responsabilità degli amministratori per gli atti compiuti.
Per capire la portata norma occorre fare un passo indietro e vedere come era la
norma prima della riforma.
Prima la norma prevedeva la possibilità che l‟assemblea fosse chiamata a esprimersi
sul compimento di determinati atti di gestione, non prevedendo nulla in tema di
responsabilità.
Cosa accadeva nella pratica utilizzando questa norma? Che laddove la società, in
particolare l‟organo amministrativo, si trovassero di fronte a scelte amministrative
significative, rischiose, importanti e per le quali
non potevano assumersi la
responsabilità conseguente al relativo compimento della scelta, utilizzavano come
espediente quello di richiedere che su queste materie si pronunciasse l‟assemblea.
Devo acquistare una partecipazione di maggioranza nella società Parmalat? Non è atto
gestionario ma è pericoloso per la società. L‟organo amministrativo che lo compie ha
delle responsabilità. Diceva alla assemblea di decidere lei stessa. La conseguenza è
che i creditori dei soci di minoranza della società perdevano una forte garanzia
rappresentata dalla responsabilità dell‟organo amministrativo per le scelte gestorie.
Siccome c‟erano abusi, il legislatore ha messo mano alla noma che è quella vista prima,s
stabilendo un principio di netta separazione fra le funzioni gestionali, che non possono
in nessun caso essere demandate all‟assemblea.
Il legislatore in funzione di questa ragione di indirizzo che l‟assemblea ha, ha lasciato
la possibilità di prevedere in ambito statutario di sollecitare un parere, una
deliberazione dell‟organo assembleare, all‟interno dello statuto non è infrequente che
si metta una clausola che preveda ad esempio che gli atti relativi alla disposizione dei
beni immobili alla società, devono essere preventivamente utilizzati dall‟assemblea.
Oppure determinate scelte strategiche relative ai mercati sui quali affacciarsi, la
fantasia danno la possibilità di sbizzarrirsi nel modo che si ritiene opportuno.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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In tutti questi casi è prevista la preventiva autorizzazione dell‟assemblea. Ma qual è la
funzione della preventiva autorizzazione? Puramente consultiva, o funzione di mera
autorizzazione se viene richiesta dallo statuto o dall‟atto costitutivo. Ma non è in alcun
modo e caso vincolante dell‟organo amministrativo il quale anche dopo aver ricevuto
eventuali autorizzazioni da parte dell‟assemblea, rimane comunque lui stesso investito
dell‟onere della scelta, compie o non compie atto di gestione.
In ogni caso rimane ferma la responsabilità degli amministratori. In questo modo il
giochino che si faceva prima, faccio pronunciare l‟assemblea su fatti particolari, non
avviene.
Quale può essere l‟utilità residua dell‟organo amministrativo di andare a chiedere
comunque il parere dell‟assemblea? Fermo restando che in alcun modo non limita la
responsabilità, la delibera ritiene che l‟unico beneficio che possa trarre
l‟amministratore da una delibera di questo tipo sia quello che l‟assemblea non potrà
improntare quel determinato atto di gestione come giusta causa per revocare
l‟amministratore.
Non so se abbiamo visto regole per revoca dell‟amministratore. Può essere revocato in
ogni momento. Se però è supportata da giusta causa, l‟amministratore non spetta il
risarcimento del danno. Se la revoca non è supportata da giusta causa,
l‟amministratore potrà chiedere il risarcimento del danno acquisito.
Il fatto che questo atto di gestione sia stato autorizzato, o c‟è la preventiva delibera
da parte dell‟assemblea, ritiene che tutto ciò comporta per ultimo effetto di non
considerare questo atto come giusta causa di revoca dell‟amministratore. Al di la di
questo, l‟amministratore rimane esposto come se l‟assemblea non ci fosse mai stato.
Il sesto punto 1364 prevede che l‟assemblea se è col modello tradizionale o monistico
approva l‟eventuale regolamento dei lavori assembleari. Con questa norma il legislatore
della riforma del 2003 ha avvicinato la disciplina della società per azioni alla disciplina
specifica per le società quotate per le quali già prima, sulla base di un regolamento
della Consob era prevista l‟attribuzione all‟assemblea ordinaria il compito di regolare il
funzionamento dell‟assemblea.
C‟è stato questo avvicinamento della normativa delle società per le società quotate
nelle borse italiane. In cosa consistono questi regolamenti? Disciplinano le modalità
attraverso le quali deve svilupparsi l‟assemblea. Attraverso le quali il socio può
chiedere la parola, i tempi attraverso i quali può durare l‟intervento, le prescrizioni
per risolvere conflitti che possono sorgere in assemblea. Regole per disciplinare il
corretto svolgimento dell‟assemblea.
Cosa cambia invece nell‟assemblea ordinaria della società che adotta il modello
dualistico? 2364 bis del codice.
Ma in base a cosa viene scelto il modello tradizionale, dualistico e monistico? La scelta
spetta ai soci in sede di costituzione della società. Laddove i soci non dovessero fare
esplicita scelta del modello, si ritiene che il modello adottato sia quello tradizionale. Il
tradizionale è il modello base. Per derogare questo modello, i soci devono
espressamente prevederlo all‟interno dello statuto.
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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Ritorniamo alle competenze dell‟assemblea del dualistico. 2364 bis dice che
l‟assemblea nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, componenti dell‟organo di
controllo. Determina il compenso spettante al consiglio di sorveglianza, stabilito dallo
statuto, delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza. Delibera sulla
distribuzione degli utili e nomina il revisore contabile.
Come vediamo dalle elencazioni, ci sono sensibili differenze rispetto al sistema
tradizionale. Queste differenze sono più evidenti se il 2364 bis viene letto insieme al
2409 ter decies che specifica le competenze del consiglio di gestione.
Una prima particolarità è data dal fatto che l‟assemblea nomina i componenti del
consiglio di sorveglianza, ma non nomina i componenti del consiglio di gestione. Questo
perché i componenti del consiglio di gestione, sono a loro volta nominati dai componenti
del consiglio di sorveglianza.
Nel sistema tradizionale e monistico abbiamo l‟assemblea che nomina sia l‟organo
amministrativo sia l‟organo di controllo, collegio sindacale.
Nel sistema dualistico assemblea nomina l‟organo di controllo, consiglio di sorveglianza.
È il consiglio di sorveglianza che va a nominare il consiglio di gestione.
Questo sistema nelle prime intenzioni del legislatore doveva essere un sistema di
organizzazione e controllo più adatto a quelle società che in ragione di una elevata
polverizzazione del loro azionariato, vedono una scarsa partecipazione alla vita sociale
dei soci. in queste società per andare ad attribuire all‟assemblea il compito di
determinare l‟organo amministrativo, significava mandare ad un ristrettissimo numero
dei soci, numero di minoranza rispetto alla totalità dell‟azionariato, il compito di
formare l‟organo amministrativo.
In queste società può essere opportuno adottare un modello nel quale non sia
l‟assemblea a nominare l‟organo amministrativo ma la funzione di nomina sia demandata
ad un altro soggetto, organo di controllo.
L‟esperienza di questi primi anni dell‟organo societario, dal 1/1/04, ha evidenziato che
c‟è stato uno scarso favore da parte del mercato all‟adozione di questi sistemi
alternativi.
Il sistema monistico, anglosassone, era stato introdotto con lo scopo di dare la
possibilità ai settori stranieri anglosassoni di venire in Italia e adottare in Italia il
sistema di governante simile al loro paese.
Il sistema tedesco invece, in ragione di queste caratteristiche, peculiarità, ha
conosciuto uno scarsissimo utilizzo. Tutte le società che lo hanno usato sono società di
tipo bancario, usato a seguito di fusione di due gruppi bancari, con l‟unico obiettivo di
ottenere due controlli di impiego. Al di la di questo ha ottenuto poco successo.
Passiamo ad analizzare l‟assemblea straordinaria. Il 2365 del codice elenca tutte le
competenze dell‟assemblea straordinaria. Ci dice modifica statuto,
nomina
sostituzione e poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita
dalla legge alla sua competenza.
Con riferimento alle competenze della straordinaria, il legislatore della riforma è
intervenuto dando la possibilità alla autonomia statutaria, di attribuire all‟organo
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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amministrativo o al consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico, competenze che in
passato erano riservate esclusivamente all‟assemblea straordinaria.
Con la riforma del diritto societario il legislatore ha previsto la possibilità che lo
statuto possa sottrarre alcune competenze che adesso andremo a vedere
all‟assemblea straordinaria per demandarle all‟organo amministrativo o al consiglio di
sorveglianza del dualistico.
Quali sono le competenze? Relative alla funzione nei casi previste al 2505 e 2505 bis,
fusione facilitata nel caso la società detenga il 100% della società che vuole
incorporare. L‟istituzione o soppressione di sedi secondarie; l‟individuazione degli
amministratori che hanno la rappresentanza della società; la riduzione del capitale
sociale in caso di recesso; gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative; il
trasferimento della sede sociale nell‟ambito del territorio nazionale.
Tutte queste competenze se lo statuto espressamente lo prevede, possono essere
sottratte alla competenza della assemblea straordinaria ed essere attribuite
all‟organo amministrativo.
In aggiunta rimangono ferme altre due eccezioni, che già erano previste prima della
riforma e cioè la possibilità di delegare agli amministratori l‟aumento del capitale
sociale. In questo caso dev‟essere indicato l‟ammontare massimo fino al quale può
essere aumentato il capitale sociale. La deroga può durare per più di 5 anni
dall‟iscrizione al RDI. Oltre all‟aumento era ed è tuttora prevista la possibilità di
delegare agli amministratori l‟emissione di obbligazioni convertibili in azioni e di
effettuare l‟aumento di capitale necessario per l‟emissione delle proprie azioni.
Con riferimento a quanto detto, bisogna fare due ordini di considerazioni. La prima è
che questa attribuzione di comptenza della straordinaria, ne
Appunti di diritto commerciale A-D (Domenichini) 2010/2011
Autore: Matteo Darietto
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