Commento a Supreme Court California, May 15th 2008

Elena Falletti
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Corte Suprema della California, 15 maggio 2008, (est. George, C. J.)
Diritti civili – Famiglia – Matrimonio – Effetti della concessione della licenza per la celebrazione
tra persone dello stesso sesso – Estensione – Accoglimento.
California Constitution Art. 1, section 7: California Family Code section 308.5
Alla luce della natura dei diritti sostanziali sottesi al diritto al matrimonio – e alla loro
importanza centrale nell'opportunità di ciascun individuo di vivere una vita felice, piena e
soddisfacente come membro a pieno titolo della società – la Costituzione californiana deve
essere propriamente interpretata a garantire questo diritto civile fondamentale a tutti gli
individui e le coppie, senza riguardo al loro orientamento sessuale.
DREAMING CALIFORNIA: I GIUDICI DI SAN FRANCISCO CONCEDONO AGLI
OMOSESSUALI LA LICENZA DI MATRIMONIO.
Il contributo che segue riguarda la sentenza della Corte suprema della Californa che estende agli
omosessuali la possibilità di ottenere la licenza matrimoniale nel rispetto del principio di
uguaglianza. Di seguito si tratta delle origini sacre e religiose delle nozze, dell'influenza della
privacy in materia e dei casi precedenti avvenuti negli Stati Uniti. In conclusione si propongono
alcune riflessioni alla luce del diritto comparato.
Sommario. 1. Introduzione. 2. Descrizione dei fatti di causa. 3. Argomentazioni della Corte Suprema della California.
4. Reazioni alla sentenza 5. Il matrimonio nella tradizione religiosa. 6. Il diritto alla privacy e la libera manifestazione
dell'orientamento sessuale. 7. I precedenti statunitensi in tema di matrimoni omosessuali. 8. Conclusioni.
1. Introduzione
La sentenza della Corte Suprema della California del 15 maggio 2008 1 affronta uno dei temi più
controversi nell'ambito del diritto di famiglia: quello della possibilità per una coppia di persone
dello stesso sesso di celebrare validamente un matrimonio ai sensi di legge.
Detta questione accende da diverso tempo il dibattito sociale, politico e giuridico statunitense
manifestandosi con toni assai accesi. La discussione si concentra soprattutto sulle questioni
relative alla rilevanza della privacy in tema, sul ruolo e sulle differenze dell'istituto della
domestic partnership con gli istituti della civil union e del civil marriage, al riconoscimento
individuale dei diritti fondamentali indipendentemente dall'ambiente giuridico e sociale in cui
questi si realizzano.
In questo contesto si vedono contrapposti due differenti, e apparentemente inconciliabili, visioni
del mondo. Da un lato vi è chi chiede il riconoscimento dei diritti fondamentali ed individuali
1 La sentenza è assai complessa e consta di una opinione di maggioranza (votata da 4 giudici contro 3) di 121 pagine,
una opinione concorrente e due “concurring and dissenting opinion”.
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come stabilito dalle Carte dei diritti e dalle convenzioni internazionali che nel corso dei decenni
si sono succedute alla approvazione e alla ratifica degli Stati, e chi dall'altro reclama comunque
controllo sociale, e dunque legislativo e sanzionatorio, sui comportamenti dei consociati
nell'interesse della comunità.
Già in passato ci si è posto il problema in merito a questo bilanciamento, come nel noto art. 1
della Dichiarazione dei diritti dell'Uomo e del Cittadino, approvata a Parigi il 26 agosto 1789.
Detto articolo recita che “Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le
distinzioni sociali non possono essere fondate che sull'utilità comune”. Un esempio più recente e
molto significativo concerne la Dichiarazione Universale dei diritto dell'Uomo, approvata
dall'Assemblea ONU a New York il 10 dicembre 1948, la quale all'art. 2 comma 1, si afferma che
“Ad ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libertà enunciati nella presente Dichiarazione,
senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di
opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di
altra condizione”; mentre all'art. 16, comma 1 viene stabilito che: “Ad ogni individuo spettano
tutti i diritti e tutte le libertà enunciati nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna,
per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro
genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione”.
Il tentativo di bilanciare le due esigenze, ognuna delle quali tende ad escludere l'altra, comporta
comunque delle scelte di valore tanto da parte dei singoli individualmente quanto da parte della
collettività. L'interesse in questa materia è che nessuno può rimanere indifferente in quanto
concerne il bilanciamento di valori sui quali ciascun membro di una collettività organizzata, per il
solo fatto di vivere in una società strutturata, si forma un'opinione.
In questo contesto la contrapposizione tra diritti del singolo e interessi della collettività è acuita
dal tema dei matrimoni delle persone dello stesso sesso: i favorevoli si appellano alla privacy,
mentre i dettrattori all'ordine pubblico, nonché a ragioni legate alla tradizione e al valore sacro e
religioso del matrimonio.
Il dibattito sulla questione specifica del riconoscimento legale del same sex marriage si inserisce
nel più ampio discorso sul riconoscimento sociale e comportamentale degli individui che
manifestamente dichiarano il loro orientamento sessuale oltre le discriminazioni che ancora
subiscono coloro che attuano un comportamento non conformato alle regole collettivamente e
socialmente accettate dalla comunità.
2. Descrizione dei fatti di causa
La questione risolta dalla Corte Suprema californiana ha avuto inizio con il provvedimento del
sindaco di S. Francisco del 10 febbraio 2004, con cui si invitava gli uffici comunali preposti a
concedere licenza matrimoniale indipendentemente dall'orientamento sessuale ovvero dal sesso
dei richiedenti. Due giorni dopo, il 12 febbraio 2004, vennero emanate le prime licenze
matrimoniali secondo le nuove disposizioni, mentre il giorno successivo, il 13 febbraio 2004,
vennero depositate presso la corte locale due impugnazioni 2 a tali licenze, con le quali si
chiedeva l'immediata sospensione dell'iniziativa illegale in quanto contraria alle leggi e alla
2 Si trattava di due “Writ of mandate”
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Costituzione della California3. A queste opposizioni risposero una serie di interventi in causa
delle parti interessate, ovvero le coppie omosessuali che avevano richiesto o intendevano
richiedere la licenza per il matrimonio4.
Il 12 agosto 2004 in pendenza di decisione sul “Marriage Case”, la Corte suprema della
California emanò la sua decisione Lockyer5, con la quale veniva affermato che, in assenza di
determinazioni giudiziarie le quali stabilissero che le previsioni normative limitatrici del diritto di
sposarsi solo alle coppie eterosessuali fossero incostituzionali, le autorità cittadine avevano
ecceduto la loro competenza nell'emettere le licenze di matrimonio, con la conseguenza che
circa 4000 matrimoni omessuali celebrati entro il 11 marzo 2004 erano invalidi e privi di effetto.
Alla luce di queste conclusioni la Corte suprema della California emanò un writ of mandate dove
obbligava i funzionari della città di sospendere l'emanazione delle licenze matrimoniali a favore
delle coppie omosessuali e notificare a coloro che già l'avessero ottenuta che i certificati
rilasciati erano nulli e i matrimoni celebrati illegali.
Il writ of mandate venne impugnato e in primo grado, presso la San Francisco Superior Court, la
quale affermò che il fondamento della questione si basava sulla “equal protection clause”, il
principio di uguaglianza nell'applicazione della legge. Gli interessi da bilanciare erano due: da un
lato la verifica della discriminazione subita dagli omosessuali sulla base del principio di
uguaglianza; dall'altro lato, l'accesso ad un diritto costituzionale fondamentale come il diritto a
sposarsi. Sotto questi profili, il giudice di prime cure affermò che la limitazione al matrimonio solo
alla coppia formata da un uomo e da una donna non soddisfaceva il principio di uguaglianza in
punto applicazione della legge e neppure lo strict scrutiny standard6, per tale motivo, il giudice
di primo grado afferma che la legislazione vigente che permette la celebrazione del matrimonio
solo a favore di coppie formate da un uomo e una donna è incostituzionale.
In appello il giudizio viene ribaltato sulla base di tre argomentazioni: innanzitutto l'opinione di
maggioranza avrebbe sbagliato nell'affermare che la vigente legge californiana sul punto sia
conforme alla constituzione, ciò determina che questa consente solo il diritto di sposare una
persona del sesso opposto, mentre gli attori intendono invece aprire il matrimonio alle persone
3 Si ricorda che negli USA la questione è di competenza statale, infatti, nel Massachussets il matrimonio tra persone
dello stesso sesso è stato legalizzato: sul punto si veda il paragrafo 7 sui precedenti in tema dei same sex marriage
negli USA.
4
Secondo quanto prodotto negli atti di causa, le coppie omosessuali costituite comprendono diversi gruppi di
individui di età compresa tra i trenta agli ottanta anni, provenienti da differenti contesti etnici e razziali, che sono o sono
stati impiegati in diversi tipi di occupazioni quali il farmacista, il militare, l'insegnante, l'amministratore di ospedale, il
manager dei trasporti. Molte delle coppie convivono da più di dieci anni e una di esse, Phyllis Lyon and Del Martin,
ottantenni, convivono stabuilmente da più di cinquanta anni. Molte delle coppie hanno allevato figli insieme (In re
Marriage Cases, S147999, p. 14).
5 33 Cal.4th 1055 , con la quale l'avvocato generale dello Stato della California impugnava la decisione del sindaco
della città di San Francisco di concendere licenze matrimoniali alle coppie omossessuali (Lokyer v. City and County
of San Francisco, SS122923).
6
Lo “strict scrutiny” è un criterio decisorio adottato dalle Corti americane quando per addivenire alla
motivazione della decisione occorra contrapporre un interesse governativo o statale con un diritto costituzionalmente
protetto. La letteratura sul punto è vastissima, in via esemplificativa si ricordano: R. H. Fallon jr, Strict Judicial
Scrutiny, 54 UCLA L. Rev. 1267, (2007), pp. 1283 – 1315; A Winkler, Fatal in Theory and Strict in Fact: An Empirical
Analysis of Strict Scrutiny in the Federal Courts, 59 Vand. L. Rev. 793, (2006), pp. 798 – 809; E. K. Yamamoto, C.
Minner, K. Winter, Contextual Strict Scrutiny, 49 How. L.J. 241, (2006), pp. 254 e ss.
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omosessuali, un diritto che l'opinione di maggioranza della Corte d'appello ha trovato carente di
fondamenti storici o nei precedenti. Secondariamente, l'opinione di maggioranza della Corte
d'appello sarebbe erronea anche per il rigetto della conclusione della corte di primo grado,
ovvero che le leggi californiane in materia di matrimonio discriminino le persone sulla base del
sesso e per questa ragione siano soggette allo strict scrutiny review, in relazione alle circostanze
che detta normativa non è discriminatoria nei confronti di uomini o donne che vogliono sposare
persone del loro medesimo genere, ma permette alle persone di sposare individui del sesso
opposto. Terzo, la Corte d'Appello afferma che l'orientamento sessuale non costituirebbe
parametro di classificazione ai sensi della state equal protection clause. Infine, l'opinione di
maggioranza della Corte conclude che, contrariamente ai giudici di primo grado, le regole sul
matrimonio non devono essere sottoposte allo strict scrutiny review, ma invece devono essere
valutate secondo il rational basis standard. In altri termini, applicando questo standard la
maggioranza disaccorda con la corte di primo grado e afferma che la limitazione dell'accesso al
matrimonio alle sole coppie eterosessuali si fonda su una valutazione razionale in quanto lo Stato
possiede un legittimo interesse nel preservare la definizione tradizionale di matrimonio e le
classificazioni delle norme sono razionalmente fondate su di esso. Ne consegue, quindi, la
censura dell'opinione di maggioranza della Corte d'appello dell'errore del giudice di primo grado
nello stabilire che le norme sul matrimonio fossero incostituzionali7.
3. Argomentazioni della Corte suprema della California.
La Corte Suprema della California compara sotto i profili legislativi, giuridici e sociali le domestic
partnership8, figura giudiridica alla quale possono accedere le coppie omosessuali al fine di
regolarizzare la loro unione, con il più tradizionale matrimonio onde verificare se sotto il profilo
del riconoscimento sociale, dei privilegi, delle responsabilità e dei doveri le due figure di unione
sono equiparabili nei confronti di coloro che vi accedono.
La legislazione sulle domestic partnership è stata promulgata di recente e prevede una graduale
espansione di diritti, nonché è stata estesa alle coppie omosessuali che decidano di registrarsi
7
Le opinioni dissenzienti dei giudici di secondo grado si riguardavano tre punti: 1) innanzitutto non esisterebbe
un diritto costituzionalmente protetto che riconosce il matrimonio agli omosessuali, ma semplicemente riconosce il
diritto del singolo a sposarsi; 2) l'orientamento sessuale consiste in una classificazione “strumentale” (suspect) in
materia di principio di uguaglianza; 3) infine, che l'azione giudiziaria in sfida al matrimonio accessibile alle sole coppie
eterosessuali non ha fondamento razionale e abbisogna di una giustificazione maggiormente stringente” (In re marriage
cit., p. 18).
8
La Corte suprema della California offre una rassegna comparatistica tra le diverse legislazioni sulle domestic
partnership tra i diversi Stati USA osservando che spesso nelle domestic partnership vengono riconosciuti la quali
totalità dei diritti del matrimonio. Ad esempio, lo status disciplinato dalle domestic partneship californiane è
assimilabile con quello designato dalle “civil union” emanate di recente nel Connecticut, nel New Hampshire, nel New
Jersey, e nel Vermont (e.g., Conn. Gen. Stat. § 46b-38nn (2006); N.H. Rev. Stat. Ann. § 457-A (2007); N.J. Stat. Ann.
37:1-29 (2006) 15 Vt. Stat. Ann. § 1201 (1999). Altresì l'Oregon recentemente ha promulgato la legislazione sulle
domestic partnership che conferiscono diritti comparabili a quelli dei coniugi (2007 Or. Laws ch. 99.). Nel Distretto di
Columbia, alle Hawaii, nel Maine e nello Stato di Washington sono state emanate legislazioni favorevoli al
riconoscimento alle coppie omosessuali di benefici equiparabili a quelle delle coppie eterosessuali sposate, soprattutto
in materia di sicurezza famigliare e assicurazioni sanitarie (2006 D.C. Law 16-79 (Act 16-265) [Domestic Partnership
Equality Amendment Act del 2006]; Haw. Rev. Stat. § 572C-2; 2004 Me. Legis. Serv. ch. 672 (H.P. 1152; L.D. 1579)
[sicurezza finanziaria per famiglie e minori]; 2001 Me. Legis. Serv. ch. 347 (H.P. 1256; L.D. 1703) [accesso alle
assicurazioni sanitarie]; Wash. Rev. Code ch. 26.60.) (In re marriage, cit., p. 3).
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come “domestic partnership”9.
Ciò nonostante, alla luce del diritto sostanziale fondamentale concernente il matrimonio e
all'importanza centrale dell'opportunità per un individuo di vivere una vita felice, significante, e
soddisfacente come un membro a pieno titolo nella società, la Costituzione della California deve
essere interpretata nel senso di garantire questo diritto civile fondamentale a tutti gli individui e
alle coppie senza considerare il loro orientamento sessuale. Se ciò è vero, come è vero – osserva
la Corte – è storicamente assodato che la possibilità di sposarsi è sempre stato limitata alle
coppie eterosessuali. Tuttavia la tradizione non è da considerarsi sufficiente giustificazione per
perpetuare questa esclusione, ovvero restrizione, di questo diritto costituzionale fondamentale.
Su questo punto la Corte decide di apporre una censura con il passato affermando che non vi sia
dubbio che, nel corso dei decenni, vi sia stata una fondamentale e profonda trasformazione del
trattamento legle delle persone e delle coppie omosessuali. Infatti, nella lettura della Corte, la
California ha ripudiato le precedenti pratiche e strategie basate su l'opinione di un tempo che
caratterizava l'omosessualità come malattia mentale. La Corte ha evidenziato come le attuali
politiche e le condotte californiane riguardanti l'omosessualità siano indirizzate al riconoscimento
dei medesimi diritti e al medesimo rispetto e dignità come verso tutti gli altri individui e tutelano
dalla discriminazione basata sull'orientamento sessuale e, più specificamente, riconoscano che le
persone omosessuali siano pienamente capaci di manifestare amore e stabilire relazioni che
possano condurre alla fondazione di una famiglia o alla presa di responsabilità della cura e della
crescita di bambini.
In effetti, la Corte aveva già riconosciuto in molti dei suoi precedenti10 che non sia
costituzionalmente ammissibile perpetuare la discriminazione su basi razziali o etniche delle
9 Anche se il regime legale che disciplina le "domestic partnership" californiane, entrato in vigore nel 2001,
esistono ancora alcune differenze con il regime matrimoniale. Nella sentenza del 15 maggio 2008, la Corte
suprema della California ne ha contate nove: Esse sono: 1) la formalità della comune residenza per le domestic
partnership, requisito non richiesto nel caso del matrimonio; 2) per registrarsi come convivente è opportuno
avere la maggiore età compiuta, mentre nel caso del matrimonio i minori di 18 anni possono sposarsi anche se è
necessario il consenso dei genitori; 3) al fine di costituire una domestic partnership, i due partner devono
sottoscrivere una "Dichiarazione di Domestic Partnership", da depositarsi presso gli uffici preposti, mentre per
sposarsi è necessario ottenere una licenza matrimoniale e di un certificato che dimostri l'avvenuto matrimonio,
entrambi i documenti vanno depositati presso l'ufficio che ha emanato la licenza matrimoniale. Detto ufficio ha
l'obbligo di conservare le copie di tali documenti e di trasmettere gli originali presso il "State Registrar of Vital
Statistics"; 4) Mentre il "confidential marriage" prevede che sia possibile per i coniugi secretare data e
certificato di matrimonio, il medesimo privilegio non è concesso a chi si avvale del domestic partnership; 5) Le
medesime circostanze possono provocare sia lo scioglimento del matrimonio che la dissoluzione del domestic
partnership, tuttavia per il domestic partnership è prevista una procedura sommaria da depositare presso il
"Notice of Termination of Domestic Partnership with the Secretary of State" che può diventare effettiva senza la
necessità di adire la corte, mentre per lo scioglimento del matrimonio è necessario agire in giudizio; 6) in caso di
scioglimento dei vincoli, il domestic partner deve mantenere la residenza in California per la durata della
procedura, mentre nel caso di matrimonio non è richiesto; 7) in materia fiscale e pensionistica non vi è
estensione dei privilegi del matrimonio alle domestic partnership; 8) si discute se le esenzioni fiscali sulla
proprietà garantite dalla costituzione alle “unmarried spouse of a deceased veteran” siano estensibili anche ai
domestic partners; 9); non si estendono ai domestic partners le regole sul matrimonio putativo (In re Marriage
Case, S147999, nota n. 24).
10 Perez,32 Cal.2d 711
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minoranze in quanto inferiori11, né è costituzionalmente accettabile continuare a trattare le
donne come meno capaci e ineguali agli uomini. Su questa statuizione i giudici supremi
californiani stabiliscono quindi che l'orientamento sessuale individuale non è un argomentazione
di base costituzionale per aumentare o restringere legalmente i diritti civili individuali.
4. Reazioni alla sentenza
La notizia della emanazione della sentenza carliforniana che riconosce alle coppie omosessuali il
diritto di sposarsi ha fatto rumore in tutto il mondo, ma è delle reazioni americane che ci si
intende occupare ora.
Immediatamente i gruppi dei conservatori hanno richiesto alla Corte di sospendere l'efficacia di
tale decisione in attesa delle elezioni presidenziali del novembre 2008 dove sarebbe stato
sottoposto ai cittadini californiani un referendum di modifica della Costituzione, nel senso di
aggiungere al testo della medesima le parole “Only marriage between a man and a woman is valid
or recognized in California”. Anche se la Corte ha rigettato la richiesta di sospensione, in
novembre gli elettori californiani dovranno pronunciarsi su tale emendamento costituzionale.
La preoccupazione maggiore degli operatori giuridici riguarda la possibile tendenza
all'incremento del turismo matrimoniale verso la California. Il pericolo che molte persone di
inclinazione omosessuale possano recarsi in California per celebrare il loro matrimonioper poi
registrarlo presso i loro Stati di provenienza potrebbe creare negli Stati di origine un vasto
contenzioso sulla legittimità di questi matrimoni.
Una situazione analoga si è già verificata davanti alla Appellate Division della Corte Suprema
dello Stato di New York, con la causa Martinez v. County of Monroe decisa il 1 febbraio 200812.
La questione riguarda una coppia omosessuale che ha concluso matrimonio in Ontario, provincia
del Canada dove è possibile legalizzare le unioni omosessuali attraverso il vincolo matrimoniale.
Le appellanti intendevano richiedere il riconoscimento della loro unione celebrata secondo le
leggi vigenti in Ontario e rifiutato dalle autorità di residenza. Secondo i giudici newyorkesi, il
matrimonio omosessuale celebrato in Ontario deve essere trascritto nei registri di New York in
quanto esso non è contrario alle leggi statali sull'ordine pubblico. In effetti, queste prevedono
espressamente solo il divieto di trascrizione per i matrimoni incestuosi e poligamici e neppure è
prevista alcuna statuizione legislativa esplicita che vieti la trascrizione dei matrimoni omosessuali
validamente celebrati altrove. Sulla base di tali motivi, quindi, va applicata l'Equal Protection
Clause13 nel riconoscere tanto ai matrimoni eterosessuali quanto a quelli omosessuali celebrati
all'estero la trascrizione nello Stato di New York.
Si tratta di un cambiamento di rotta storico, tuttavia occorrerebbe verificare, in maniera
sintetica, il contrastato rapporto tra matrimonio tradizionale e tutela della intimità e riservatezza
personale, sui quali si incentra la discussione tra i fautori ovvero i detrattori del riconoscimento
alle persone omosessuali di contrarre matrimonio.
5. Il matrimonio nella tradizione religiosa.
11 Sail’er Inn, 5 Cal.3d
12 Martinez v. County of Monroe, 2008 NY Slip Op 00909 [50 AD3d 189].
13 Prevista dalla Costituzione dello Stato di New York, Martinez v. County of Monroe, cit.
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Molte carte internazionali dei diritti riconoscono a ciascun individuo il diritto di sposarsi
e di fare una famiglia14. Ciò corrisponde al desiderio, innato e naturale negli esseri umani,
di condividere pubblicamente il proprio percorso esistenziale con un'altra persona.
Anticamente il matrimonio era una cerimonia sacra riservata a esponenti delle classi
sacerdotali15, infatti il matrimonio è nato come rito di consacrazione religiosa dell'unione
di due individui. L'aspetto sacro e religioso del matrimonio è evidente soprattutto nelle
tre religioni monoteiste. Il diritto ebraico16 considera il matrimonio come l'adempimento
di un precetto divino, dato all'origine della creazione dell'uomo17 allo scopo di obbedire al
comando “crescete e moltiplicatevi”18. Secondo i primi capitoli della Genesi, è concepito
come l'unione di un uomo e di una donna, mentre l'unione di due maschi è proibita e non
è considerata come matrimonio19, parimenti è condannato il rapporto saffico20.
Anche il matrimonio canonico21 fonda la sua essenza nella Genesi22, tuttavia il pensiero di
Agostino d'Ippona ha avuto una grande influenza sull'istituto, infatti il Padre della Chiesa
14
Per tutte, la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo proclamata a New York il 10 dicembre 1948, art.
16: Articolo 16, 1 . Uomini e donne in età adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, senza alcuna
limitazione di razza, cittadinanza o religione. Essi hanno eguali diritti riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e
all'atto del suo scioglimento.
15 R. Sacco, Antropologia Giuridica, Bologna, 2007, p. 254
16 Per quanto concerne l'excursus sul diritto matrimoniale ebraico, si veda A. M. Rabello, Il matrimonio nel diritto
ebraico, in Il diritto ebraico, canonico e islamico: un commento alle fonti, (a cura di S. Ferrari), 2006, pp. 3-92. Da
questo stesso testo sono tratte le citazioni bibliche successivamente riportate. Altri testi di riferimento in materia
sono: R. Della Rocca, Mishnà Quiddushin, Trattato del Matrimonio, Roma, 2001; E. Neufeld, Ancient Hebrew
Marriage Laws, London, 1944, recensito da S. G. Vesey FitzGerald, sul Bulletin of the School of Oriental and
African Studies, University of London, Vol. 11, No. 4 (1946), pp. 872-873.
17 “Gen, 1,28: “Dio li benedisse e Dio stesso disse loro “Prolificate, moltiplicatevi, empite la terra”; Gen. 2,24: “Perciò
l'uomo abbandona padre e mare, si unisce con la moglie e diviene con lei un essere solo”
18 Gen. 1,28. Secondo la religione ebraica, gli organi che sono destinati al compimento del suddetto ordine divino
devono essere usati in “purità e santità” (Lev. 19,2) per un “duplice fine: la procreazione fra l'uomo e la donna
legittimamente uniti, e il compimento del dovere di coabitazione da parte del marito verso la propria moglie” (A. M.
Rabello, Il matrimonio nel diritto ebraico, cit. p. 4).
19 Lev. 18.22: “E con un maschio non devi unirti come con una donna: è un abominio”.
20 Maimonide, Hilchot Isuré Bià 21,8: “Donne che si strusciano l'una con l'altra è proibito come un'azione tipica della
terra d'Egitto da cui siamo stati messi in guardia, come è detto: “come si fa nella terra d'Egitto non farete”.
21 Per le notizie relative al matrimonio canonico si fa riferimento soprattutto ad A. Ferrari, Il matrimonio nel diritto
della chiesa cattolica latina”, in Il matrimonio. Diritto ebraico, canonico e islamico, cit., pp. 101 – 179. Un ulteriore
testo disponibile sul rapporto tra cristianità e tolleranza verso gli omosessuali è: J. Boswell, Christianity, Social
Tolerance and Homosexuality, Chicago, 1981.
22 Gen. 2,18: “Non è bene che l'uomo sia solo: gli voglio fare un aiuto che gli sia simile”. Mentre nel Nuovo
testamento il riferimento è alla lettera di San Paolo ai Romani (Rom. 1, 26) : “Per questo Dio li ha abbandonati a
passioni infami; le loro donne hanno cambiato i rapporti naturali in rapporti contro natura. Egualmente anche gli
uomini, lasciando il rapporto naturale con la donna, si sono accesi di passione gli uni per gli altri, commettendo atti
ignominiosi uomini con uomini, ricevendo così in se stessi la punizione che s'addiceva al loro traviamento. E poiché
hanno disprezzato la conoscenza di Dio, Dio li ha abbandonati in balìa d'una intelligenza depravata, sicché
commettono ciò che è indegno, colmi come sono di ogni sorta di ingiustizia, di malvagità, di cupidigia, di malizia;
pieni d'invidia, di omicidio, di rivalità, di frodi, di malignità; diffamatori, maldicenti, nemici di Dio, oltraggiosi,
superbi, fanfaroni, ingegnosi nel male, ribelli ai genitori, insensati, sleali, senza cuore, senza misericordia. E pur
conoscendo il giudizio di Dio, che cioè gli autori di tali cose meritano la morte, non solo continuano a farle, ma
anche approvano chi le fa..”
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scrisse molto severamente contro poligamia e ripudio23, infatti il tratto distintivo del
matrimonio cristiano24 venne ben presto ad essere la sua indissolubilità contro ripudi e
nuove unioni25. Detto rigore permane ancora oggi nel codice di diritto canonico del 1983,
il quale al can. 1055 esplicitamente prescrive che soltanto “l'uomo e la donna” possono
essere parti del negozio matrimoniale. Le unioni omosessuali, poliandriche o poligamiche
non possono venire riconosciute dall'ordinamento canonico26.
Nel diritto islamico27 il matrimonio è visto con favore, esso costituisce un obbligo per il
mussulmano che abbia i mezzi per sposarsi28, mentre i credenti vengono invitati “a
evitare ogni eccesso nella devozione, in particolare l'astinenza dai rapporti sessuali” 29, i
quali vengono indicati con il verbo “sposare”30. Recentemente le previsioni legislative
tendono ad specificare chiaramente cosa si debba intendere per contratto di matrimonio.
23 “Dunque il bene del matrimonio presso tutte le genti e tutti gli uomini consiste nello scopo della generazione e nella
casta fedeltà; ma per ciò che riguarda il popolo di Dio vi si aggiunge la santità del sacramento, per la quale non è
lecito ad una donna risposarsi dopo il ripudio, finchè il marito vive, nemmeno se lo fa soltanto per avere figli. Pur
essendo la generazione il solo fine delle nozze, anche se si fallisce lo scopo per cui si è compiuto il matrimonio il
vincolo nuziale non si scioglie, a meno che uno dei due coniugi non venga a mancare (Agostino d'Ippona, La dignità
del matirmonio, c. 24§32, cit. da A. Ferrari, Il matrimonio nel diritto della chiesa cattolica latina, cit., p. 96).
24 Autorevole dottrina ricorda come alla Chiesa cattolica venne riconosciuto il potere tanto religioso quanto giuridico
sulla materia matrimoniale, almeno fino a quando, con la rottura apportata dal Code Napoléon nel 1804, le questioni
matrimoniali vennero avocate dall'ordinamento civile. Sul punto si veda D. Herlihy, La famiglia nel Medioevo, Bari,
1994; P. Veyne, La vita privata dall’Impero Romano all’anno mille, Bari 1986; E. Volterra, La rivoluzione francese
e il diritto di famiglia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p. 269.
25 A. Ferrari, ult. op. loc. cit.
26 La Congregazione per la Dottrina della Fede, nelle “Considerazioni circa i progetti di riconoscimento legale delle
unioni omosessuali” pubblicate il 31 luglio 2003 (citato da A. Ferrari, Il matrimonio”, p. 101 nonché materiale
consultabile
sul
sito
Internet
http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_20030731_homosexualunions_it.html), afferma che: “L'insegnamento della Chiesa sul matrimonio e sulla complemetarietà dei sessi
ripropone una verità evidenziata dalla retta ragione e riconosciuta come tali da tutte le grandi culture del mondo. Il
matrimonio non è una qualsiasi unione tra persone umane. Esso è stato fondato dal Creatore, con una sua natura,
proprietà essenziali e finalità. Nessuna ideologia può cancellare dallo spirito umano la certezza secondo la quale
esiste matrimonio soltanto tra due persone di sesso diverso, che per mezzo della reciproca donazione personale, loro
propria ed esclusiva, tendono alla comunione delle loro persone. In tal modo si perfezionano a vicenda, per
collaborare con Dio alla generazione e alla educazione di nuove vite”. Ne consegue quindi che “nel disegno del
Creatore la complementarità dei sessi e fecondità (...) appartengono alla natura stessa della istituzione del
matrimonio, nelle unioni omosessuali sono del tutto assenti quegli elementi biologici e antropologici del matrimonio
e della famiglia che potrebbero fondare ragionevolmente il riconoscimento legale di tali unioni. Esse non sono in
condizione di assicurare adeguatamente la procreazione e la sopravvivenza della specie umana (...). Nelle unioni
omosessuali è anche del tutto assente la dimensione coniugale, che rappresenta la forma umana e ordinata delle
relazioni sessuali. Esse infatti sono umane quando e in quanto esprimono e promuovono il mutuo aiuto dei sessi nel
matrimonio e rimangono aperte alla trasmissione della vita. Come dimostra l'esperienza, l'assenza della bipolarità
sessuale crea ostacoli allo sviluppo normale dei bambini eventualmente inseriti all'interno di queste unioni. Ad essi
manca l'esperienza della maternità o della paternità”,
27 Quale fonte di riferimento per il matrimonio islamico si cita R. Aluffi Beck Peccoz, Il matrimonio nel diritto
islamico, in Il matrimonio. Diritto ebraico, canonico e islamico, cit., pp. 181 – 252. Altre fonti di interesse sulla
questione: V. Abagnara, Il matrimonio nell'Islam, Napoli, 1996 e richiami ivi contenuti.
28 R. Aluffi Beck Peccoz, Il matrimonio nel diritto islamico, cit., p. 183.
29 R. Aluffi Beck Peccoz, ult. op. loc. cit.
30 R. Aluffi Beck Peccoz, ult. op. loc. cit.
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Ad esempio, la legge algerina31 afferma che: “Il matrimonio è un contratto concluso tra
l'uomo e la donna secondo la Legge. Tra i suoi fini vi sono la costituzione di una famiglia
fondata sull'affetto, la benevolenza e l'aiuto reciproco; la protezione della virtù dei
coniugi e la perpetuazione della stirpe”32.
In sintesi, si può sottolineare come secondo le regole di natura religiosa che disciplinano i
rapporti di famiglia nelle tre religioni monoteiste, il matrimonio abbia natura divina,
“diretta a legittimare i rapporti sessuali tra uomo e donna” 33 con il fine di assicurare la
procreazione, l'educazione della prole e la solidarietà tra i membri della famiglia. In
questo ordine non vi è spazio per il riconoscimento delle unioni tra persone dello stesso
sesso. É quindi considerevole la rottura apportata nei confronti di questa tradizione da
alcuni sistemi che invece hanno riconosciuto il matrimonio omosessuale come legittimo
nel loro ordinamento.
I fondamenti giuridici di codesto riconoscimento sono del tutto differenti: non più di
natura trascendente e divina, ma riguardano la tutela della riservatezza della vita
individuale.
6. Il diritto alla privacy e la libera manifestazione dell'orientamento sessuale.
Tradizionalmente la privacy è stata intesa come protezione dell'individuo dalle ingerenze
nella sua vita: il noto “right to be alone”, creato da Warren e Brandeis nel loro
citatissimo articolo pubblicato sulla Harvard Law Review del 1890 34, ha conosciuto una
notevole evoluzione trasformandosi nel diritto alla protezione del diritto di agire
liberamente nell'ambito delle scelte più intime della persona35. La prima decisione
rilevante sul punto è Griswold v. Connecticut36, dove la Corte Suprema afferma che il
diritto alla privacy alberga negli emendamenti I, III, IV e V 37 della Costituzione e che tale
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33
34
35
36
Algeria, Legge di famiglia, 1982, art. 4.
R. Aluffi Beck Peccoz, op. cit., p. 184.
S. Ferrari, Postfazione e spunti di comparazione, in Il Matrimonio. Diritto Ebraico, Canonico e Islamico, cit.
S. WARREN, L. BRANDEIS, The right to privacy, in Harvard Law Review, 4, 1890
V. Barsotti, Privacy e orientamento sessuale. Una storia americana, Torino, 2005, p. 70.
381 U.S. 479. La questione portata davanti alla Corte Suprema riguardava la legittimità costituzionale delle legge
del Connecticut che riteneva reato penale l'uso dei contraccettivi.
37 Il testo del I Emendamento prevede che “Il Congresso non potrà fare alcuna legge per il riconoscimento di qualsiasi
religione, o per proibirne il libero culto; o per limitare la libertà di parola o di stampa: il diritto che hanno i cittadini
di riunirsi in forma pacifica e di inoltrare petizioni al governo per la riparazione dei torti subiti”. Il testo del III
Emendamento prevede che “Nessun soldato, in tempo di pace, potrà essere alloggiato in una casa privata senza il
consenso del proprietario; né potrà esserlo in tempo di guerra, se non nei modi che verranno prescritti per legge”. Il
IV Emendamento recita: “Il diritto dei cittadini a godere della sicurezza per quanto riguarda la loro persona, la loro
casa, le loro carte e le loro cose contro perquisizioni e sequestri ingiustificati, non potrà essere violato; e nessun
mandato giudiziario potrà essere emesso, se non in base a fondate supposizioni, appoggiate da un giuramento o da
una dichiarazione sull'onore e con descrizione specifica del luogo da perquisire, e delle persone da arrestare o delle
cose da sequestrare”. Il V Emendamento stabilisce: “Nessuno sarà mai tenuto a rispondere di un reato che comporti
la pena capitale, o comunque infamante, se non per denuncia o accusa fatta da una grande giuria, a meno che il reato
non sia compiuto da individui che appartengono alle forze di terra o di mare, o alla milizia, quando questa si trovi in
servizio attivo, in tempo di guerra o di pericolo pubblico; né alcuno potrà essere sottoposto due volte, per un
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diritto riconosce alle coppie coniugate di comportarsi liberamente nell'intimità della loro
camera dal letto. Tuttavia, la Corte afferma che la tutela della privacy quale espressione
del concetto di libertà è insito nella due process clause del XIV Emendamento38 con il
caso Roe v. Wade, la celeberrima sentenza sull'aborto39. Successivamente, con la
decisione Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey40 dove, sempre in
tema di aborto, la Corte Suprema riconosce che l'idea di privacy è quella legata alla
filosofia della “personhood”41in quanto viene posta l'attenzione sul diritto dei singoli a
definire la propria esistenza42.
Detta introduzione, seppur sommaria, è importante al fine di introdurre la questione della
tutela della privacy nella vita sessuale degli individui. Anche se nella maggioranza degli
Stati americani fino a poco tempo fa erano in vigore leggi 43 che punivano la sodomia come
un reato penale, è stata la Corte Suprema a dichiarare l'incostituzionalità di queste
previsioni normative con la altrettanto nota decisione Laurence v. Texas44 del 26 giugno
2003. La sentenza è molto complessa45 e incide su diversi piani del diritto statunitense in
materia, in questa sede se ne privilegia la lettura relativa alla tutela della riservatezza
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39
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45
medesimo delitto, ad un processo che comprometta la sua vita o la sua integrità fisica; né potrà essere obbligato, in
qualsiasi causa penale, a deporre contro sé medesimo, ne potrà essere privato della vita, della libertà o della
proprietà, se non in seguito a regolare procedimento legale; e nessuna proprietà potrà essere destinata ad un uso
pubblico, senza un giusto indennizzo” (trad. it. tratte da A. Candian, A. Gambaro, Casi e materiali per un corso di
diritto comparato, Torino, 2008, pp. 107 e ss.).
La prima sezione del XIV Emendamento afferma: “ Tutte le persone nate o naturalizzate negli Stati Uniti e soggette
alla loro giurisdizione sono cittadini degli Stati Uniti e dello Stato in cui risiedono. Nessuno Stato emanerà o darà
vigore ad alcuna legge che restringa i privilegi o le immunità dei cittadini degli Stati Uniti; così pure nessuno stato
priverà alcuna persona della vita, della libertà, o della proprietà se non in seguito a regolare procedimento legale, né
rifiuterà a chichessia nei limiti della sua giurisdizione l'eguale protezione delle leggi” (A. Candian, A. Gambaro, op.
cit., p. 110).
410 U. S. 113 (1973)
505 I. S. 833 (1992)
V. Barsotti, Privacy e orientamento sessuale, cit., p. 81.
V. Barsotti, ult. op. loc. cit.. In via esemplificativa, sulla questione si ricordano: J. Rubenfeld, The Right of Privacy,
102 Harv. L. Rev. 737, (1989), p. 739; F. S. Chlapowski, The Constitutional Protection of Informational Privacy, 71
B.U. L. Rev. 133, (1991), p. 150; D. J. Solove, Conceptualizing Privacy, 90 Cal. L. Rev. 1087, (2002), pp. 1117 e
ss.; J. Griffin, The Human Right to Privacy, 44 San Diego L. Rev. 697, (2007), p. 700.
La ricognizione sul punto fatta dalla dottrina dimostra come questo sia un procedimento assai lento: se nel 1961
pressochè ogni Stato americano prevedeva una legge criminale che puniva la sodomia (c.d. sodomy law). La
dottrina sottolinea che il cambiamento è avvenuto più spesso per modifica legislativa espressa che per
incostituzionalità dichiarata dalle Corti (V. Barsotti, op. cit., p. 96). Sul punto si veda anche www.sodomylaws.org.
132. S. Ct. 2472 (2003). In realtà questa sentenza realizza l'overruling in tema di uguaglianza delle persone
omosessuali in merito allo stare decisis stabilito nella decisione Bower v. Hardwick (V. Barsotti, op. cit., p. 143). La
bibliografia che si è occupata di Lawrence v. Texas è assai vasta, in via esemplificativa si ricordano: K. Andreasen,
Lawrence v. Texas: One Small Step for Gay Rights; One Giant Leap for Liberty, 14 J. Contemp. Legal Issues 73,
(2004), p. 73; F. Valdes, Anomalies, Warts and All: Four Score of Liberty, Privacy and Equality, 65 Ohio St. L.J.
1341, (2004), p. 1341; J. A. Gonzales, Decriminalizing Sexual Conduct: the Supreme Court Ruling in Lawrence v.
Texas, 35 St. Mary's L.J. 685, (2004), p. 685; D. Smith, Continental Drift: the European Court of Human Rights and
the Abolition of Anti-Sodomy Laws in Lawrence v. Texas, 72 U. Cin. L. Rev. 1799, (2004), p. 1799; S. K. Katyal,
Sexuality and Sovereignty: The Global Limits and Possibilities of Lawrence, 14 Wm. & Mary Bill Rts. J. 1429,
(2004), p. 1429.
Essa consta di un'opinione di maggioranza, una opinione concorrente e due opinioni dissenzienti.
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delle scelte sessuali46. Ciò che qui ineteressa per l'economia di questa discussione è che
la Corte Suprema decide di discutere la questione posta dalla Petition for writ of
Certiorari, cioè che gli effetti della proibizione di rapporti sodomiti imposto solo alle
persone omosessuali e non anche alle persone eterosessuali in quanto ciò che viene
stigmatizzato è un modo di essere, non la realizzazione del comportamento. Ciò è
discriminatorio e incide su aspetti estranei alla condotta sessuale posta in essere, cioè sui
rapporti di lavoro ovvero sui rapporti famigliari47. Secondo l'opinione di maggioranza della
Corte Suprema le sodomy laws sono incostituzionali perchè incidono sulla condotta più
intima tra quelle umane, quella sessuale, svolta nel privato della propria abitazione
comprimento la libertà di intrattenere relazioni personali, con la conseguente violazione
del XIV Emendamento48. Nonostante la veemenza delle opinioni di minoranza49, Lawrence
v. Texas è una decisione importante, un battistrada, si potrebbe definire, più che per i
suoi effetti concreti nel riconoscimento dei diritti delle persone omosessuali, sicuramente
per aver riconosciuto “privacy, liberty and dignity”, ovvero al rispetto di se stessi, senza
dover soffocare le proprie inclinazioni, nella concreta realizzazione dell'”authonomy
privacy”.
Per quanto concerne la questione dei same sex marriage, questa decisione lascia aperte
le scelte di policy successive, che però non possono prescindere dal riconoscimento del
diritto della persona di poter compiere le scelte più intime senza intrusioni da parte dello
Stato50.
7. I precedenti americani in tema di matrimoni omosessuali
La decisione della Corte suprema californiana non rappresenta un caso isolato negli Stati Uniti,
infatti in precedenza altri giudici omologhi di tre Stati hanno iniziato a percorrere la strada del
riconoscimento alle coppie gay del diritto di sposarsi. La dottrina osserva che si è trattato
principalmente di una iniziativa giudiziaria, ovvero dei cittadini si sono rivolti ai giudici per
l'equiparazione delle coppie omosessuali a quelle eterosessuali, senza attendere che il legislatore
si muovesse nella stessa direzione51.
46 La storia processuale che ha dato origine a questa importante decisione vede, una sera del settembre del 1998,
'intervento della polizia della contea di Harris presso l'abitazione di tale J. G. Lawrence perchè un vicino impiccione
aveva segnalato con una telefonata che in quella casa un uomo con la pistola stava “facendo il pazzo”. Quando la
polizia fece l'irruzione nell'abitazione invece di trovare un tizio armato scoperse due uomini mentre realizzavano
quella che la sodomy law del Texas definiva come “deviate sexual intercorse with another individual of the same
sex”, punibile con una multa fino a 500 dollari e la reclusione fino ad un anno. Considerato che l'intervento della
polizia è stato sollecitato da una chiamata di un vicino (il quale, poi, venne condannato per falsa denuncia) la
questione si è immediatamente posta non solo in punto incostituzionalità della sodomy law in questione, ma
soprattutto sul fatto che lo Stato del Texas avesse illegittimamente invaso la riservatezza della casa (home) del
cittadino, rubando dettagli della “most intimate and private physical part of adulthood” (Lawrence v. Texas, cit.).
47 V. Barsotti, op. cit., p. 145.
48 Lawrence v. Texas, 123 S. Ct. 2472, 2478 (2003).
49 Sul punto si richiama V. Barsotti, op. cit.
50 V. Barsotti, op. cit., p. 176.
51 L. M. Díez-Picazo, Il matrimonio tra persone dello stesso sesso, in I diritti in azione (a cura di M. Cartabia),
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Hawaii è il primo Stato che, seppure non giungendo a risultati positivi, ha intrapreso il percorso
del riconoscimento del matrimonio alle coppie omosessuali. Nel caso Baehr v. Lewin 52, la Corte
suprema delle Hawaii riconobbe che l'esclusione delle coppie omosessuali dalla possibilità di
ottenere la licenza di matrimonio integrava la violazione del principio di uguaglianza sulla base di
una discriminazione sessuale53. Tuttavia, la medesima Corte Suprema delle Hawaii, con uno
sguardo alla Corte Suprema di Washington, affermava che il diritto delle coppie omosessuali di
sposarsi non era un diritto fondamentale in quanto non profondamente sentito nella tradizione,
né protetto dal diritto alla privacy54. In risposta a questa apertura dei giudici supremi, il
legislatore delle Hawaii nel 1998 ha emendato la costituzione prevedendo che solo coppie
eterosessuali potessero sposarsi55.
Sempre nel 1998 in Alaska si seguì un percorso analogo: dapprima la Corte suprema dello Stato,
nella causa Brause v. Bureau of Vital Statistics56, affermò che la limitazione al civil marriage alle
sole unioni tra uomo e donna violava il diritto alla riservatezza e il principio di uguaglianza
sancito nella costituzione dello Stato. Secondo la Corte il diritto alla riservatezza tutelava tutti i
cittadini dalle intrusioni dello Stato nelle decisioni personali ed intime e la decisione di un
individuo di sposare un altro individuo rientrava nel novero di queste, tutelate dal diritto alla
riservtezza, quindi non poteve essere costituzionalmente protetta una discriminazione basata sul
genere delle persone. Il legislatore dell'Alaska superò la decisione della Corte modificando la
costituzione dello Stato, introducendo il concetto che il matrimonio ““exist(ing) only between
one man and one woman”57.
L'anno successivo, nel 1999, la Corte Suprema del Vermont ha affermato, motivando
diversamente rispetto alle precedenti esperienze delle altre corti statali, che la negazione alle
coppie omosessuali del diritto di sposarsi è contraria alla costituzione dello Stato 58. La Corte
suprema del Vermont ha fatto riferimento alla “Common Benefit Clause”59. Nello specifico, essa
afferma che nessun individuo o gruppi di individui possono ricevere vantaggi o speciali benefici
dal governo, che non siano estesi anche ad altri gruppi. La Corte suprema del Vermont ha
concluso che siccome il matrimonio è riservato solo alle alle coppie eterosessuali, è doveroso
includere anche le coppie omosessuali nel godimento dei benefici di legge previsti dal
matrimonio. Lo Stato del Vermont si è adeguato a questa decisione estendendo i diritti e i doveri
Bologna, 2007, p. 320.
52 852 P.2d 44 (Haw. 1993)
53 M. E. Rayment, Goodridge v. Department of Public Health: The Wrong Step at the Wrong Time for Same-sex
Marriages, 82 Denv. U. L. Rev. 109, (2004), p. 115.
54 Anche se questo orientamento è ormai risalente, si segnala sul punto L. D. Wardle, A Critical Analysis of
Constitutional Claims for Same-Sex Marriage, 1996 BYU L. Rev. 1, 11 (1996).
55 Haw. Const. art. I, § 23.
56 Brause, 1998 WL 88743
57 Alaska Const. art. I, § 25.
58 744 A.2d 864 (Vt. 1999).
59
Vt. Const. art. VII, ch. 1:That government is, or ought to be, instituted for the common benefit, protection, and
security of the people, nation, or community, and not for the particular emolument or advantage of any single person,
family, or set of persons, who are a part only of that community; and that the community hath an indubitable,
unalienable, and indefeasible right, to reform or alter government, in such manner as shall be, by that community,
judged most conducive to the public weal.
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previsti dal matrimonio anche alle partnership concluse dalle coppie omosessuali, senza tuttavia
estendere a queste lo status del civil marriage60.
Anche la Corte suprema del Massachussets è stata chiamata a decidere sul punto, dopo che
nell'aprile 2001, 7 coppie lesbiche e gay richiesero licenze matrimoniali al Massuchusetts
Department of Public Health. Questo ufficio le rifiutò e tale decisione venne impugnata
giudizialmente dagli interessati i quali affermavano che la negazione delle licenze violava sia le
leggi del Commonwealth nonché i loro diritti protetti dalla Costituzione dello Stato. La Corte
suprema del Massachussets si è pronunciata il 18 novembre 2003 61, affermando che il matrimonio
è centrale nella vita delle persone e per il benessere della società, quindi le leggi dello Stato non
devono interferire in questo ambito. Qualora lo Stato permettesse solo alle coppie eterosessuali
di sposarsi impedirebbe alle coppie omosessuali di godere degli stessi benefici e diritti di
uguaglianza e libertà. Inoltre, la Corte suprema del Massachusetts affermava che le opinioni
tradizionalmente contro alla concessione della licenza matrimoniale alle coppie omosessuali in
virtù dell'interesse pubblico, cioè: a) provvedere ad un ambiente favorevole alla procreazione; b)
assicurare un ambiente ideale alla crescita della prole; c) provvedere a sostenere
finanziariamente le sole coppie eterosessuali non costituiscono una base razionale
nell'interpretazione della leggi sulla concessione delle licenze matrimoniali al fine di escludere le
coppie omosessuali. La decisione Goodridge, quindi, estende pienamente i diritti matrimoniali
delle coppie eterosessuali alle coppie omosessuali che vogliano convolare a nozze in quanto
afferma che il diritto a sposarsi è un civil right insopprimibile 62 anche per le coppie omosessuali.
Come ha reagito il legislatore del Massachusetts? Dapprima approvando un disegno di legge che
esclude per le persone dello stesso sesso la possibilità di sposarsi, ma riconosce all'unione civile
formalizzata diritti ed obblighi analoghi a quelli matrimoniali63. Tuttavia, prima dell'approvazione
definitiva del testo, il legislatore del Massachusetts non trascura di domandare alla Corte
suprema l'emanazione di un advisory opinion relativamente alla conformità costituzionale del
testo in via di approvazione. La risposta della Corte64 affermava l'incostituzionalità della legge in
quanto distingueva tra coppie omosessuali e coppie eterosessuali attribuendo alle prime uno
status inferiore. I successivi tentativi referendari di emendare la costituzione con l'introduzione
della specifica diversità di sesso per il matrimonio sono falliti65
8. Conclusioni.
Sotto il profilo delle fonti in materia di riconoscimento di effetti giuridici delle unioni omosessuali,
la comparazione suggerisce le soluzioni previste da altri ordinamenti 66 i quali abbiano esteso il
riconoscimento degli effetti civili alle persone del medesimo sesso che intendano convivere
prendersi delle responsabilità giuridicamente riconosciute nei confronti del partner. Il
60 Vt. Stat. Ann. tit. 15, § 1204 (2003)
61 Goodridge v. Dep't of Public Health, 798 N.E.2d 941, 957 (Mass. 2003)
62 M. E. Rayment, op. cit. p. 112
63 V. Barsotti, op. cit., p. 177
64 Opinion of the Justices to the Senate, Supreme Judicial Court of Massachusetts, 802, N. E. 2d 565 (2004).
65 P. Belluck, Massachusetts Rejects Bill to Eliminate Gay Marriage, New York Times, September 15, 2005.
66
Gli Stati che attualmente riconoscono le unioni omosessuali sono il Canada, il Sudafrica, l'Olanda, il Belgio,
l'Inghilterra e la Spagna.
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riconoscimento è avvenuto o in via legislativa o in via giudiziaria67. La soluzione californiana è di
provenienza giudiziaria: i giudici infatti affermano che seppure la tradizione consideri il
matrimonio come quel negozio giuridico concluso da due persone di sesso opposto, questa
tradizione non è più ragione sufficiente per poter fondare delle distinzioni basate
sull'orientamento sessuale. In altri termini: la tradizione ha giustificato molti comportamenti ora
rifiutati perchè discriminatori, anche queste circostanze si fondano sulla discriminazione, ecco
dunque che è la tradizione che deve essere cambiata. Si tratta quindi di giudici che travalicano il
loro ruolo diventando legislatori? Questa critica è stata posta da più parti, anche in California,
tuttavia va ammesso che sovente la sensibilità dei giudicanti anticipa i tempi dei legislatori.
Tuttavia, occorre attendere le elezioni di novembre per verificare l'opinione del popolo sovrano.
Vi è anche un ulteriore aspetto di interesse nella motivazioni della decisione dei giudici di San
Francisco: essi prendono in considerazione un aspetto prettamente concreto considerato
inaccettabile dai sostenitori delle tesi tradizionaliste. Si tratta della capacità delle persone
omosessuali, in quanto “persone” di essere in grado di esprimere costruttivamente amore ed
affetto e incidere positivamente nell'educazione dei figli68. Proprio su questo punto contrastano
con maggiore veemenza le opinioni dei detrattori e dei fautori del riconoscimento legale delle
coppie dello stesso sesso. I conservatori affermano l'essenzialità della presenza delle figure
paterna e materna nella crescita del minore, mentre per gli oppositori si evidenza come
essenziale, al contrario, sia la capacità degli individui di trasmettere affetto e di dimostrare
attenzione al minore durante la sua crescita ed educazione. La decisione della Corte suprema
della California ha privilegiato questa seconda tesi69.
67
Precisamente, il Canada ha modificato il Civil Marriage Act, (2005 S.C., ch. 33) successivamente alle decisioni
EGALE Canada, Inc. v. Canada (B.C.Ct.App. 2003) 225 D.L.R.4th 472 e Hendricks v. Quebec (Que.Super.Ct. 2002).
Anche la legislazione sudafricana si è adeguata a una decisione giurisprudenziale, cioè R.J.Q. 2506; Minister of Home
Affairs v. Fourie (S.Afr.Const.Ct. 2006) (3) BCLR 355), infatti il legislatore ha approvato il Civil Union Act 2006.
Dall'altro lato, gli Stati che hanno regolamentato preventivamente gli effetti giuridic delle unioni omosessuali senza
spinta proveniente dai giudici sono l'Olanda, con la modifica dell'art. 30 del codice civile, avvenuta il 21 dicembre
2000, il Belgio, con la modifica avvenuta il 13 febbraio 2003 dell'art. 143 del Codice civile; la Spagna con la modifica
dell'art. 44 con la legge 13/2005 avvenuta il 1 luglio 2005 e l'Inghilterra con l'entrata in vigore del Civil Partnership Act
del 18 novembre 2004.
68 Secondo il diritto di famiglia della California è possibile alle copie omosessuali accedere alla maternità surrogata. In
giurisprudenza si ricordano sul punto: Supreme Court of California, Elisa B. v. Emily B., 22.08.05, S125912; Id.,
Supreme Court of California, K. M. v. E. G., 22.08.05, S125643; Id., Kristine H. v. Lisa R., 22.08.05, S126945 e E.
Falletti, La filiazione, Macerata 2007, pp. 112 – 138.
69 In Re Marriage Cases, p. 78.
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