38 Bibliografia essenziale

38
INTELLECTUAL ASSET MANAGEMENT
re chiamato a rispondere per omesso controllo. Sul punto, la giurisprudenza più
recente si è orientata nel senso di ritenere meritevole di tutela l'affidamento del
terzo contraente che, in ragione dell'uso da parte dell'affiliato dei segni distintivi
dell'affiliante, si sia legittimamente convinto di contrattare con un affiliato che
goda della stessa reputazione e correttezza commerciale del franchisor67.
In conclusione, dunque, il contratto di franchising costituisce un accordo di collaborazione tra imprenditori dotato di particolare elasticità, poiché adottabile sia da
soggetti che operano nel medesimo segmento produttivo, che da operatori attivi
nelle diverse fasi del processo produttivo/distributivo. Esso si connota principalmente per la ricchezza di profili di conflitto tra le parti in gioco, che possono essere superati solo attraverso un'accurata regolamentazione contrattuale delle rispettive posizioni, fornendo, così, alla collaborazione la necessaria stabilità di cui necessita per proseguire nel tempo.
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1 • LO SFRUTTAMENTO DEL MARCHIO
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INTELLECTUAL ASSET MANAGEMENT
ponga mente, ad esempio, alla terminologia adottata dal legislatore nel descrivere
le figure in esame. Essa comprende spesso espressioni quali l'affermare, l'esibire,
l'asserire, il dichiarare, il lasciare intendere, rendendo chiaro, dunque, come il
momento centrale della condotta si consumi nel trasmettere all'esterno della sfera
giuridica del professionista informazioni inesatte o, quantomeno, ambigue.
In conclusione, quindi, l'esame del perimetro di operatività della nuova fattispecie di pratica commerciale scorretta non può che convincere l'interprete dell'elevato livello di tutela, attualmente predisposto a favore del consumatore. Un
primo bilancio positivo, dunque, può essere tratto, soprattutto qualora si rifletta sui
valori a presidio dei quali opera la normativa, ovvero protezione del contraente
debole e, mediatamente, garanzia di un corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali. Tuttavia, è parimenti opportuno considerare come una regolamentazione più serrata significhi anche adozione di maggiori precauzioni, e dunque oneri
per l'operatore, soprattutto in ragione della facilità con cui il rimedio amministrativo può prendere corpo: anche a semplice attivazione d'ufficio dell'AGCM.
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2 • L’IMPRESA TRA PUBBLICITÀ E PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE
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3 • LO SFRUTTAMENTO ECONOMICO DELLE INVENZIONI
95
Con le indicazioni fornite nelle Linee Guida, sia la Commissione Europea che
il DOJ intendono incoraggiare le imprese partecipanti al pool ad utilizzare e sfruttare le tecnologie anche al di fuori del pool, per evitare effetti di foreclosure dannosi per lo sviluppo di una concorrenza effettiva sia tra i soggetti partecipanti al
pool che con soggetti terzi.
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4 • LO SFRUTTAMENTO ECONOMICO DELLE OPERE DELL'INGEGNO
129
poi in modalità televisiva on-demand, poi sugli altri canali di trasmissione fino alla
televisione generalista). Qualora, invece, la stessa opera sia offerta simultaneamente in più contesti, questi saranno diversi e afferiranno a facoltà diverse (si consideri l'opera letteraria di cui sia offerta, allo stesso tempo, anche l'adattamento
cinematografico). Nel contesto attuale, invece, si sta perdendo la scansione temporale secondo la quale si opera la distribuzione tradizionale di opere protette, poiché esse possono essere fruite contestualmente in più modelli di business. Per
quanto vi possa essere il rischio che diversi modelli di distribuzione siano in concorrenza tra di loro, ciò nondimeno deve essere attentamente valutata l'ipotesi che,
invece, il ritorno sia comunque superiore a quello che si avrebbe se si seguisse una
rigida scansione temporale. Questa pare essere una tendenza che si va affermando
nel settore della musica e nel settore dell'editoria. Nel primo caso si consideri
l'esempio, ancora una volta, di i-Tunes che offre file musicali tecnologicamente
protetti e file non tecnologicamente protetti. Per quanto ancora non vi sia stata
un'apertura verso un licensing copyleft, ciò nondimeno, rispetto alle modalità di
distribuzione iniziali, si è operata una notevole diversificazione dell'offerta. Nel
caso, invece, dell'editoria devono essere ricordate le ipotesi in cui alla versione cartacea «tutti i diritti riservati» si affianca la versione elettronica liberamente disponibile o, se non liberamente disponibile, tale per cui l'utente ne può fruire sulla
base della formula «alcuni diritti riservati».
Ne discende che in un sistema in cui sono giuridicamente disponibili più modelli di distribuzione si innesca un meccanismo per il quale il titolare dei contenuti
non gestisce più (solo) i contenuti ma i modelli con i quali questi contenuti vengono distribuiti. Si passa allora dalla gestione dei diritti digitali alla gestione dei
modelli di distribuzione dei diritti digitali. La gestione dei diritti digitali non afferisce più solo alla gestione delle numerose facoltà che l'autore vanta sulla propria
creazione e che gli permettono, se adeguatamente sfruttate, di avere il massimo
ritorno dal licensing dell'opera. Vi è, infatti, un piano ulteriore rispetto a quello del
licensing come finora conosciuto, tradizionalmente operato al livello della distribuzione di primo grado dell'opera, piano che coincide con la distribuzione di
secondo grado, con ciò intendendo l'attività di pianificazione e scelta del modello
di distribuzione più adatto all'opera, alle esigenze del titolare dei diritti e alle aspettative dei destinatari. La qual cosa non necessariamente coincide con la scelta di
un unico modello di distribuzione ma ben può, invece, consistere nella creazione
di una strategia che permetta di affiancare modelli fra loro anche diversi, proprio
in virtù della loro diversità.
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5 • LA TUTELA DELL'ESTETICA DEL PRODOTTO INDUSTRIALE
143
forma manifestasse sia carattere individuale (prendendo come parametro l'utilizzatore informato) sia capacità distintiva (assumendo come riferimento il consumatore medio).
Sebbene resti valida l'esclusione dalla registrabilità come marchio delle forme
che diano un valore sostanziale al prodotto, quest'ultima ipotesi dovrebbe essere
interpretata nel senso di non ammettere questa forma di protezione ogni qualvolta
l'estetica del prodotto sia determinante per le scelte di acquisto del consumatore.
La nuova impostazione data alla protezione dei disegni e modelli rende chiaro,
infatti, che il valore sostanziale non può essere identificato con il carattere individuale necessario per la registrazione dei disegni e modelli. Si tratta di un elemento diverso, che può essere ricondotto al ruolo che la forma può avere nelle scelte
di acquisto dei consumatori, che può essere presente o meno qualora la forma
abbia carattere individuale. Nel primo caso dovrà essere esclusa la protezione della
forma come marchio, mentre nel secondo caso le due tutele saranno cumulabili.
Si ricorda, infine, che risulta applicabile nei rapporti tra imprese concorrenti la
tutela della forma esteriore del prodotto mediante il divieto di imitazione servile
sancito dalla disciplina sulla concorrenza sleale. Anche nell'applicazione di tale
normativa si pongono problemi di coordinamento rispetto ai diritti di proprietà
industriale. Essendo peraltro il divieto di imitazione servile fondato sulla tutela
della funzione distintiva dell'aspetto esteriore di un prodotto, le soluzioni da adottare saranno del tutto analoghe a quelle raggiunte per il marchio.
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7 • LA PROTEZIONE DELLE «INFORMAZIONI»
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ressi, pregiudizio eccessivo o ingiustificato. Alternativamente, benché assai impopolare presso gli operatori del settore, potrebbe essere presa in considerazione la
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ricerca cofinanziata dal MIUR dal titolo Diritti di proprietà intellettuale tra incentivi all'innovazione e vincoli alla circolazione dell'informazione (2002 – prot.
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8 • IL VALORE ECONOMICO DEI BENI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE
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dal business plan: nel giro di due anni, il bond entrava in default, e veniva escussa la garanzia collaterale.
Questi due esempi confermano come le operazioni di IP-securitization siano
quindi estremamente complesse e rischiose, non forniscano garanzie sufficientemente solide in caso di situazioni negative e pertanto siano da considerare con
molta cautela. In estrema sintesi, esse hanno maggiori probabilità di successo solo
se il portafoglio di beni di proprietà intellettuale è estremamente diversificato, e
non concentrato su un unico bene, o su beni molto simili, come nei casi qui illustrati. Ciò esclude, tuttavia, che la maggior parte delle imprese possa ricorrere, con
successo, a questa forma di ulteriore creazione del valore.
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